dictamen - Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha

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DICTAMEN Nº 91
# Nº. 91/1998, de 17 de noviembre.
Expediente relativo a consulta facultativa derivada de la aprobación del Reglamento de Máquinas
Recreativas y de Azar mediante Real Decreto 2.110/1998, de 2 de octubre.
ANTECEDENTES
La consulta se plantea ante la reciente publicación del Real Decreto 2.110/1998, de 2 de octubre,
por el que se aprueba el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, cuyo artículo 1.2º.
establece que lo dispuesto en el mismo será de aplicación a las Ciudades Autónomas de Ceuta y
Melilla, con excepción de lo dispuesto en los artículos 31 y 32 que, en virtud del artículo 149.1.10ª.
de la Constitución, será de aplicación a todo el territorio nacional. Por su parte, la Disposición
Derogatoria Única del mismo declara derogado el Real Decreto 593/1990, de 27 de abril, que
aprueba el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, así como su modificación llevada a
cabo por el Real Decreto 259/1993, de 19 de febrero, normas ambas que se venían aplicando en la
Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha ante la ausencia de normativa propia.
Se aducen igualmente en la consulta, como razones que aconsejan la solicitud de dictamen a este
Órgano consultivo, la incertidumbre jurídica que provoca la publicación del citado Real Decreto
2.110/1998, de 2 de octubre, en lo relativo a la determinación de la norma jurídica vigente,
especialmente a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en la Sentencia
61/1997, de 20 de marzo, y la extraordinaria trascendencia que este aspecto tiene en el sector del
juego. Por todo ello se solicita dictamen sobre la siguiente cuestión: "La determinación de cuál
sea la norma vigente, al día de la fecha, en esta Comunidad Autónoma: El Real Decreto
2.110/1998, de 2 de octubre o el Real Decreto 593/1990, de 27 de abril con las modificaciones
introducidas, en este último, por el Real Decreto 259/1993, de 19 de enero y las llevadas a cabo,
por el primero, en los artículos 31 y 32".
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
El Consejo hace objeto de estudio dos elementos principales para resolver la cuestión planteada
en la consulta sometida a dictamen; por un lado, el contenido del Real Decreto 2.110/1998, a fin
de determinar la naturaleza de las normas que lo integran y cuáles de ellas resultan de aplicación
incondicionada en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha; por
otro, la posibilidad de aplicación supletoria del derecho estatal y en qué condiciones éste puede
entenderse válidamente generado por el Estado.
Sobre la primera de las cuestiones, el artículo 1.2 del Real Decreto 2.110/1998 da respuesta
inmediata al establecer que los artículos 31 y 32 del Reglamento serán de aplicación en todo el
territorio nacional, en virtud del artículo 149.1.10ª. de la Constitución, artículo éste que establece
la competencia exclusiva del Estado en materia de comercio exterior.
El resto de los preceptos del Reglamento, según el artículo 1.2 del Real Decreto, son de
"aplicación a las Ciudades de Ceuta y Melilla", planteándose en este punto, de forma implícita en
la consulta sometida a dictamen, su aplicabilidad, en cuanto derecho supletorio, en virtud de lo
dispuesto en el apartado 3 del artículo 149 de la Constitución, a las Comunidades Autónomas que,
con competencias normativas en la materia, no hayan ejercido éstas.
La respuesta a dicha consulta conecta de forma inmediata con la segunda cuestión planteada en
la presente consideración, esto es, la determinación de cuándo es posible la aplicación supletoria
del derecho estatal y qué condiciones debe reunir para entenderse válidamente generado por el
Estado, cuestiones ambas que han sido resueltas por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional al examinar la norma citada del apartado 3 del artículo 149 de la Constitución, y a
tenor de la cual puede concluirse en primer término, que la posibilidad de aplicación supletoria
del derecho estatal aparece condicionada por una parte a la existencia de una laguna detectada
como tal por el aplicador del derecho y no a la carencia de regulación en la materia, y por otra, a
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que sea precisamente el aplicador del derecho autonómico quien infiera esa aplicación supletoria,
mediante las reglas de interpretación pertinentes. Y en segundo término, que el recurso a la regla
de supletoriedad y la existencia de la misma, tiene su origen y fundamento en el principio de
competencia, por lo que las normas de derecho supletorio sólo podrán entenderse válidamente
dictadas por el Estado cuando éste se encuentre habilitado por el título competencial específico
que justifique tal regulación.
En el presente supuesto se produce, sin embargo, la paradoja de que el menor nivel competencial
de Ceuta y Melilla puede habilitar al Estado para dictar normas sin el carácter meramente
supletorio proscrito por el Tribunal Constitucional que, en cuanto derecho estatal legítimo,
operarán en la práctica como tal derecho supletorio, por aplicación del 149.3 de la Constitución,
paradoja de que normas cuyo ámbito de aplicación directa se reconoce explícitamente
territorialmente limitado, desplieguen efectos de derecho general del Estado.
Sin embargo, resulta cuanto menos dudoso en el presente supuesto la existencia de competencia
del Estado para dictar la norma reglamentaria incluso limitada al ámbito de Ceuta y Melilla. Los
Estatutos de ambas Ciudades establecen la competencia de las mismas en materia de "Casinos,
juegos y apuestas, con exclusión de las Apuestas Mutuas Deportivo-Benéficas" (artículos 21.1,
21, de ambos Estatutos) y en relación con dicha materia el apartado 2 del mismo artículo 21
atribuye a las Ciudades las facultades de "administración, inspección y sanción, "y, en los
términos que establezca la legislación general del Estado, el ejercicio de la potestad normativa
reglamentaria". La atribución de esta última potestad, no puede por tanto depender de la mera
voluntad del Gobierno del Estado, que podría a través del ejercicio de su propia potestad
reglamentaria imposibilitarla. Cuestión distinta es que careciendo las Ciudades de capacidad de
dictar normas con rango de Ley, las normas reglamentarias que las mismas puedan dictar se
hallen sujetas a las Leyes estatales.
En ausencia de competencia del Estado para dictar el Real Decreto 2.110/1998, como derecho
directamente aplicable a Ceuta y Melilla, y no siendo posible su aprobación como derecho
meramente supletorio, debe analizarse si el Estado ostenta algún título competencial desde el que
dictar legítimamente la norma, debiendo a este respecto señalarse que, excepto por lo que se
refiere a los artículos 31 y 32, incardinables en su competencia sobre comercio exterior, no parece
existir título alguno que ampare el ejercicio de la potestad reglamentaria.
Careciendo por tanto el Estado de toda competencia para dictar dicho Real Decreto, carece
igualmente de capacidad para derogar su propio derecho vigente, dictado cuando ostentaba algún
título que le habilitase, en tanto que, según ha señalado el Tribunal Constitucional, si la cláusula
de supletoriedad "no es una fuente atributiva, en positivo, de competencias estatales, ni aun con
un carácter supletorio, tampoco puede serlo en negativo; es decir, tampoco puede ser un título que
le permita al Estado derogar el que era su propio derecho, en este caso sobre urbanismo, pero que
ya ha dejado de serlo o, más exactamente, que ya no se encuentra a su disposición, ya sea para
alterarlo (aun con eficacia supletoria) o para derogarlo" (Sentencia 61/1997, de 20 de marzo).
Siendo ello así, puede afirmarse la nulidad del Real Decreto 2.110/1998 -con excepción de lo
establecido en los artículos 31y 32-, y con él la de la cláusula derogatoria que contiene, lo que
conllevaría, de declararse su nulidad, bien por la jurisdicción contencioso-administrativa, bien
por el Tribunal Constitucional en conflicto de competencias, que el anterior derecho estatal, el
que el Real Decreto declara derogado, recobraría su vigencia. Sin embargo, es lo cierto que la
declaración de nulidad de la norma no se ha producido por lo que en ausencia de normas
autonómicas sobre la materia, no puede la Comunidad Autónoma aplicar otro derecho que el
estatal vigente, al no corresponder a la Comunidad Autónoma determinar la validez o invalidez de
las normas, por lo que, sin perjuicio de la posibilidad de su impugnación y al día de la fecha, la
norma vigente es el Real Decreto 2.110/1998, de 2 de octubre.
De todo lo expuesto extrae el Consejo la siguiente conclusión: que no es discutible la vigencia en
estos momentos del Real Decreto 2.110/1998, de 2 de octubre, en la Comunidad Autónoma de
Castilla-La Mancha habida cuenta de la ausencia de normativa autonómica propia en la materia,
y de la derogación que el mismo ha llevado a cabo de la regulación hasta ahora vigente. Ante esta
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situación podría plantearse la conveniencia de que la Comunidad Autónoma ejercite su potestad
normativa en la materia que nos ocupa dado que de otro modo, y teniendo en cuenta las serias
dudas apuntadas sobre la adecuación de dicha norma reglamentaria al orden constitucional de
competencias, su aplicación generaría inseguridad jurídica al poder ser anulada la norma en
cualquier momento bien por el Tribunal Constitucional a través del correspondiente conflicto de
competencias, o bien en sede contencioso-administrativa mediante la impugnación directa de la
disposición o de forma indirecta, mediante la impugnación de los actos que se dictaran en
aplicación de la misma, actos que igualmente estarían viciados de nulidad.
CONSIDERACIONES
I
La solicitud de dictamen invoca de forma expresa los artículos 55 y 56 de la Ley 7/1997, del
Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que habilitan al Presidente de la Junta
de Comunidades, al Presidente de las Cortes de Castilla-La Mancha y a los Consejeros
competentes, para la solicitud de dictamen facultativo de este Consejo en aquellos asuntos, en los
que no siendo dicho dictamen preceptivo, sea requerido por la especial trascendencia o
repercusión del asunto.
La presente solicitud de dictamen versa sobre la determinación de la normativa vigente, en la
Comunidad Autónoma, en la materia del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, después
de la publicación del Real Decreto 2.110/1998, de 2 de octubre, por lo que, no resultando
preceptivo dictamen sobre la materia, y tal y como se solicita, el presente dictamen se emite con
carácter el facultativo que posibilita el citado artículo 55 de la Ley 7/1997.
II
La Ley reguladora del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha no somete la
tramitación de las consultas facultativas, que el artículo 55 de la propia Ley regula, a otros
requisitos que los generales de la determinación del órgano con competencia para formular
dichas consultas (artículo 56 de la Ley), la exigencia de que el asunto alcance "especial
trascendencia o repercusión", de forma que requiera el dictamen recabado, la igualmente
genérica de que a la petición de consulta se acompañe toda la documentación correspondiente a
la cuestión planteada (artículo 53.1 de la Ley) y la exigencia, contenida en el artículo 36 del
Reglamento Orgánico del Consejo, de que la solicitud de dictamen "deberá concretar con la
mayor precisión posible los términos de la consulta", imperativo cuyo cumplimiento resulta
especialmente necesario en las consultas facultativas, por cuanto, en los procedimientos en que la
intervención del Consejo Consultivo es preceptiva cuenta éste para su pronunciamiento con el
anteproyecto o proyecto de norma que se pretende aprobar o con la propuesta de resolución que se
pretende adoptar que de forma clara fijan los términos sobre los que se requiere la opinión del
Consejo, mientras que en las consultas facultativas la precisión del objeto de la consulta sólo
puede derivar de los términos en que ésta se formula.
En el presente supuesto debe estimarse que se han cumplido la totalidad de los requisitos formales
antes expuestos. El dictamen es solicitado por el Consejero competente por razón de la materia, se
acompañan a la consulta informes y dictámenes de órganos tan relevantes como los de la
Dirección General de los Servicios Jurídicos del Estado y del Consejo de Estado y se fija con
nitidez la cuestión que se somete a dictamen de éste órgano consultivo.
Por otra parte, y sin perjuicio de que con carácter general la apreciación de tal circunstancia
corresponde al órgano consultante, no resulta discutible la repercusión en su ámbito de la
cuestión sometida a dictamen, por lo que en definitiva nada obsta a la emisión de éste.
III
Los términos exactos de la consulta, tal y como se transcriben en el antecedente primero del
presente dictamen, requieren del Consejo Consultivo un pronunciamiento sobre la determinación
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de cual sea la norma vigente, al día de la fecha, en esta Comunidad Autónoma, en materia de
reglamento de maquinas recreativas y de azar, como consecuencia de la publicación del Real
Decreto 2.110/1998, de 2 de octubre, cuya Disposición Derogatoria Única establece la derogación
del Real Decreto 593/1990, de 27 de abril, por el que se aprueba el anterior Reglamento en la
materia, así como su modificación a través del Real Decreto 259/1993, de 19 de febrero, normas
ambas que venían siendo aplicadas en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, como
derecho supletorio, en ausencia de normas propias de la Comunidad Autónoma, por aplicación
del último inciso del apartado 3 del artículo 149 de la Constitución Española, que establece que
"El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas".
Debe señalarse en primer lugar, que el artículo 31.1.21ª. del Estatuto de Autonomía de Castilla-La
Mancha, en su actual redacción atribuye a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha
competencia exclusiva en materia de "Casinos, juegos y apuestas, con exclusión de las Apuestas
Mutuas Deportivo-Benéficas", y en razón de ello la potestad legislativa, la potestad reglamentaria
y la función ejecutiva sobre la materia.
Debe igualmente señalarse que en materia de máquinas recreativas y de azar, la Junta de
Comunidades no ha ejercido sus competencias normativas, de forma que, hasta el momento
presente se ha venido aplicando el derecho del Estado, en virtud de la cláusula de supletoriedad
del derecho estatal, ya citada que la Constitución establece.
Desde esos presupuestos, dos elementos deben ser objeto de análisis para resolver la cuestión
planteada en la consulta sometida a dictamen; por un lado, el contenido del Real Decreto
2.110/1998, a fin de determinar la naturaleza de las normas que lo integran y cuáles de ellas
resultan de aplicación incondicionada en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de
Castilla-La Mancha; por otro, la posibilidad de aplicación supletoria del derecho estatal y en que
condiciones éste puede entenderse válidamente generado por el Estado.
Sobre la primera de las cuestiones el artículo 1.2 del Real Decreto 2.110/1998, da respuesta
inmediata, al establecer que los artículos 31 y 32 del Reglamento serán de aplicación en todo el
territorio nacional, en virtud del artículo 149.1.10ª. de la Constitución, artículo este que establece
la competencia exclusiva del Estado en materia de comercio exterior.
No parece dudoso que ambos artículos establezcan reglas dirigidas a la regulación del comercio
exterior de las máquinas recreativas y de azar (reglas sobre importación en el artículo 31, y sobre
exportación en el artículo 32) y por ello sean, en los términos del precepto constitucional citado,
de la exclusiva competencia del Estado con aplicación, como el propio Real Decreto expresamente
establece, en todo el territorio español.
Suscribe por ello este Consejo el parecer de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado
de que los requisitos que establecen los artículos 31 y 32 del Reglamento en cuanto determinantes
de la licitud de las operaciones de importación y exportación de maquinas recreativas y de azar
quedan comprendidos en la materia de comercio exterior competencia exclusiva del Estado.
El resto de los preceptos del Reglamento, según el artículo 1.2 del Real Decreto, son de
"aplicación a las Ciudades de Ceuta y Melilla", planteándose en este punto, de forma implícita en
la consulta sometida a dictamen, su aplicabilidad, en cuanto derecho supletorio, en virtud de lo
dispuesto en el apartado 3 del artículo 149 de la Constitución, a las Comunidades Autónomas que,
con competencias normativas en la materia, no hayan ejercido éstas.
La respuesta a dicha consulta conecta de forma inmediata con la segunda cuestión planteada en
la presente consideración, esto es la determinación de cuándo es posible la aplicación supletoria
del derecho estatal y qué condiciones debe reunir para entenderse válidamente generado por el
Estado, para lo cual resulta necesario detenernos en el análisis de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre la norma citada del apartado 3 del artículo 149 de la Constitución, contenida
fundamentalmente en las Sentencias 147/1991, de 4 de julio, 118/1996, de 27 de junio, y en la
controvertida Sentencia 61/1997, de 20 de marzo.
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Una primera línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional aceptó llanamente la posibilidad
de que el Estado dictase normas con el carácter de supletorias atendiendo con ello a la exigencia
prevenir un marco normativo general que cubriese "no sólo las consecuencias resultantes de los
diferentes niveles competenciales existentes en la materia entre unas y otras Comunidades, sino
también la simple inactividad normativa que transitoriamente o no, pueda producirse en aquellas
Comunidades Autónomas con competencia para desarrollar las normas básicas
estatales" (Sentencia del Tribunal Constitucional 214/1989, de 21 de diciembre). No obstante, esta
misma línea jurisprudencial ya había advertido con anterioridad que la cláusula de supletoriedad
del Derecho estatal no podía concebirse "como una cláusula universal atributiva de competencias
sobre cualesquiera materias a favor del Estado", si bien aceptó, sin embargo, que el Estado
pudiese dictar Leyes con el carácter de supletorias sobre materias que no hubiesen sido
"competencialmente asumidas por todas las Comunidades Autónomas en términos de identidad u
homogeneidad, por lo que todas aquellas competencias no atribuidas estatutariamente a las
Comunidades Autónomas por imposibilidad constitucional, o por simple decisión de los propios
estatutos, habrán sido retenidas por el Estado en virtud del art. 149.3 C.E., segundo
inciso" (Sentencia del Tribunal Constitucional 15/1989, de 26 de enero).
La doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer experimentó un cambio importante a raíz de
la Sentencia de 4 de julio de 1991 anteriormente citada, por medio de la cual el Tribunal
Constitucional anuló una disposición estatal promulgada con el único carácter de norma
supletoria. Se trataba de dos artículos del Real Decreto 2.349/1984, de 28 de noviembre, que
regula la pesca de cerco en el caladero nacional, impugnado en un conflicto de competencias
planteado por las Comunidades Autónomas catalana y gallega. El argumento empleado en este
caso por el Tribunal Constitucional, parte de la línea anteriormente apuntada a tenor de la cual la
regla de la supletoriedad no puede considerarse como una cláusula universal atributiva de
competencias para legislar sobre cualesquiera materias a favor del Estado, pero diferencia en este
caso entre aquellas Comunidades Autónomas que hayan adquirido competencia exclusiva sobre
una determinada materia y las que no, de tal forma que será ilegítima, por invasión competencial
"aquella ordenación estatal de materias que hayan sido deferidas por los Estatutos de Autonomía
a la competencia exclusiva de todas y cada una de las respectivas Comunidades Autónomas y en
relación con las cuales el Estado no invoque algún título propio que le permita dictar normas
generales sobre dichas materias", si bien cabría admitir que el Estado dictase tales normas "en
relación con aquellas Comunidades que no hubieran adquirido tal exclusividad" (F.J. 7º.).
En las Sentencias 118/1996, de 27 de junio, y 60/1997, de 20 de marzo, el Tribunal Constitucional
se plantea aún de un modo más detallado el alcance y esencia de la cláusula de supletoriedad, con
motivo en el primer caso, de la impugnación de normativa en materia de transportes terrestres
dictada tanto por Estado como por la Generalidad de Cataluña, y en el segundo del Texto
Refundido de la Ley del Suelo de 1992. En síntesis las afirmaciones del Tribunal Constitucional
al respecto se pueden resumir en las siguientes:
- La supletoriedad del Derecho estatal "ha de ser inferida por el aplicador del Derecho
autonómico, mediante el uso de las reglas de interpretación pertinentes, incluida la
analogía" (F.J. 12 Sentencia del Tribunal Constitucional 60/1997) por lo tanto, "una vez que el
aplicador del Derecho, utilizando los medios usuales de interpretación, haya identificado una
laguna en el ordenamiento autonómico, deberá colmarla acudiendo a las normas pertinentes,
dictadas por el Estado en el ejercicio de las competencias que la Constitución le atribuye" (F.J. 6º.
Sentencia del Tribunal Constitucional 118/1996). El presupuesto de aplicación de la supletoriedad
aparece así constituido no por la ausencia de regulación sobre una determinada materia, sino
"por la presencia de una laguna detectada como tal por el aplicador del derecho" (F.J. 8º.
Sentencia del Tribunal Constitucional 118/1996 y F.J. 12 Sentencia del Tribunal Constitucional
60/1997).
- Se reitera que el Estado no puede dictar normas con eficacia meramente supletoria en materias
sobre las cuales carece de todo título competencial al no constituir la regla de la supletoriedad
una cláusula universal atributiva de competencias, pero el Tribunal Constitucional, en la
Sentencia 118/1996, hace extensiva tal prohibición al supuesto en que el Estado ostente
competencias básicas sobre una determinada materia o ámbito del ordenamiento en tanto que
"tampoco en las materias en las que el Estado ostenta competencias compartidas puede,
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excediendo el tenor de los títulos que se las atribuyen y penetrando en el ámbito reservado por la
Constitución y los Estatutos a las Comunidades Autónomas, producir normas jurídicas
meramente supletorias, pues tales normas, al invocar el amparo de una cláusula como la de
supletoriedad que, por no ser título competencial, no puede dárselo, constituyen una vulneración
del orden constitucional de competencias" (F.J. 6º. Sentencia del Tribunal Constitucional
118/1996).
- Si se permitiera que la aplicación supletoria del Derecho estatal viniera impuesta por el
legislador "la legislación estatal sería aplicable al ámbito reservado al Derecho autonómico sobre
la base de la mera ausencia de la regulación autonómica correspondiente y no se limitaría, por lo
tanto, a integrar lagunas apreciadas por el aplicador del derecho, subvirtiéndose el sentido de la
cláusula de supletoriedad del art. 149.3 y arrogándose inconstitucionalmente el Estado la facultad
de integrar por sí los distintos ordenamientos de las Comunidades Autónomas, por la vía de dictar
normas "aplicables supletoriamente" (F.J. 8º. Sentencia del Tribunal Constitucional 118/1996).
- Finalmente, el hecho de que el legislador estatal disponga la aplicabilidad de sus normas a las
Comunidades Autónomas "sólo es constitucionalmente legítimo allí donde se halla habilitado por
un título competencial específico, que le permita disponer tal cosa; pero, donde carece de él no
puede atribuírselo con base a la supletoriedad, pues la determinación de si ha de producirse o no
la aplicación supletoria del Derecho estatal no le corresponde a aquél" (F.J. 8º. Sentencia del
Tribunal Constitucional 118/1996).
A la vista de esta doctrina del Tribunal Constitucional puede afirmarse en primer término, que la
posibilidad de aplicación supletoria del derecho estatal aparece condicionada por una parte a la
existencia de una laguna detectada como tal por el aplicador del derecho y no a la carencia de
regulación en la materia, y por otra, a que sea precisamente el aplicador del derecho autonómico
quien infiera esa aplicación supletoria, mediante las reglas de interpretación pertinentes. Y en
segundo término, que el recurso a la regla de supletoriedad y la existencia de la misma, tiene su
origen y fundamento en el principio de competencia, por lo que las normas de derecho supletorio
sólo podrán entenderse válidamente dictadas por el Estado cuando éste se encuentre habilitado
por el título competencial específico que justifique tal regulación.
La prohibición de dictar normas meramente supletorias del derecho de las Comunidades
Autónomas cuando todas ellas tienen transferidas las competencias normativas en una materia
parte de la lógica evidente de que quien carece de competencia alguna para regular un sector del
ordenamiento no puede pretender hacerlo en ausencia de normación de quien tiene la
competencia por cuanto, como ha reiterado el Tribunal Constitucional el apartado 3 del artículo
149 no es una norma atributiva de competencias.
Desde este planteamiento, y nivelados en buena medida los ámbitos competenciales de las distintas
Comunidades Autónomas, no resulta posible al Estado la normación en gran número de materias,
por lo que, en ausencia de normas autonómicas, resulta posible la existencia de auténticas
lagunas de derecho, de inexistencia de normas no tanto exigidas por la comunidad sino exigibles
por el sistema jurídico en el que se opera.
Parece claro que en tales supuestos debe seguirse la autointegración del sistema jurídico
autonómico, bien a través de la interpretación de las normas de dicho sistema, bien mediante la
apelación a la analogía entre dichas normas o por aplicación de los principios que las informan.
Sólo en ausencia de resultado en este proceso de autointegración cobra sentido la aplicación
supletoria del derecho estatal como mecanismo de heterointegración, condicionado por los
términos en que, como ya se ha señalado, es posible al Estado dictar normas que puedan cumplir
dicho papel supletorio.
Salvado el que ha sido llamado por la doctrina "derecho supletorio estructural", (Javier Balza
Aguilera y Pedro de Pablo Contreras, en su artículo "El Derecho estatal como supletorio del
Derecho propio de las Comunidades Autónomas", publicado en la Revista Española de Derecho
Administrativo número 55, Julio/Septiembre, 1987), esto es, aquél conformado por las normas
estatales dictadas en ejercicio de competencias reservadas de modo exclusivo al Estado, en virtud
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del artículo 149.1 de la Constitución, la supletoriedad de las normas estatales no puede predicarse
sino de aquéllas dictadas en ejercicio de una habilitación constitucional o, en supuestos cada vez
más residuales, como consecuencia de la pervivencia de normas del Estado previas a la asunción
de competencias por las Comunidades Autónomas.
Se produce, sin embargo, la paradoja de que el menor nivel competencial de Ceuta y Melilla
puede habilitar al Estado para dictar normas sin el carácter meramente supletorio proscrito por el
Tribunal Constitucional que, en cuanto derecho estatal legítimo, operarán en la práctica como tal
derecho supletorio, por aplicación del 149.3 de la Constitución, paradoja de que normas cuyo
ámbito de aplicación directa se reconoce explícitamente territorialmente limitado, desplieguen
efectos de derecho general del Estado. Tal es el fundamento constitucional del Real Decreto
analizado, según establece el artículo 1.2 del mismo, a excepción de lo dispuesto en sus artículos
31 y 32, como señala el informe de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado aportado
con el expediente, no pudiendo aceptarse, frente al dictamen del Consejo de Estado remitido con
la consulta, la legitimidad de su aprobación como mero derecho supletorio.
Sin embargo, y sin perjuicio de que como ya se ha señalado en alguna ocasión, la posible
pretensión del Estado de utilizar el menor nivel de potestad normativa de las Ciudades de Ceuta y
Melilla para seguir manteniendo una potestad normativa casi general, que le habilitaría para
emitir normas con exclusivo valor de derecho supletorio fuera de dichas Ciudades, pueda
calificarse como verdadero fraude de ley, o más precisamente, en el ámbito constitucional, como
una vulneración del deber general de fidelidad a la Constitución (así Javier Balza Aguilera y
Pedro de Pablo Contreras en la obra anteriormente citada, pág. 423), resulta cuanto menos
dudoso en el presente supuesto la existencia de competencia del Estado para dictar la norma
reglamentaria incluso limitada al ámbito de Ceuta y Melilla. Los Estatutos de ambas Ciudades
establecen la competencia de las mismas en materia de "Casinos, juegos y apuestas, con exclusión
de las Apuestas Mutuas Deportivo-Benéficas" (artículos 21.1, 21, de ambos Estatutos) y en
relación con dicha materia el apartado 2 del mismo artículo 21 atribuye a las Ciudades las
facultades de "administración, inspección y sanción, "y, en los términos que establezca la
legislación general del Estado, el ejercicio de la potestad normativa reglamentaria".
En relación con esta última potestad, entiende la Dirección General del Servicio Jurídico del
Estado, que dada su configuración estatutaria, su sometimiento a la legislación general del
Estado, el Estado puede agotar la regulación en la materia haciendo así innecesario el ejercicio
de dicha potestad reglamentaria por las Ciudades. Tal posición, sin embargo, resulta difícilmente
sostenible por cuanto la atribución de la potestad reglamentaria (artículo 12.1.a) de sus
Estatutos), no puede depender de la mera voluntad del Gobierno del Estado, que podría a través
del ejercicio de su propia potestad reglamentaria imposibilitarla. Cuestión distinta es que
careciendo las Ciudades de capacidad de dictar normas con rango de Ley, las normas
reglamentarias que las mismas puedan dictar se hallen sujetas a las Leyes estatales.
En ausencia de competencia del Estado para dictar el Real Decreto 2.110/1998, como derecho
directamente aplicable a Ceuta y Melilla, y no siendo posible su aprobación como derecho
meramente supletorio, debe analizarse si el Estado ostenta algún título competencial desde el que
dictar legítimamente la norma, debiendo a este respecto señalarse que, excepto por lo que se
refiere a los artículos 31 y 32, incardinables en su competencia sobre comercio exterior, no parece
existir título alguno que ampare el ejercicio de la potestad reglamentaria, por cuanto como señala
el Consejo de Estado en su dictamen sobre el proyecto de Reglamento, no parece que pueda
ampararse en la competencia que al Estado le atribuye el artículo 1491.13ª. de la Constitución
(coordinación de la planificación de la actividad económica) o los que le atribuyen los apartados
14ª. y 29ª. del mismo artículo 149.1 (Hacienda General y Deuda del Estado y Seguridad Pública,
respectivamente) títulos competenciales que se invocaban en el proyecto.
Ciertamente, careciendo el Estado de toda competencia para dictar dicho Real Decreto, carece
igualmente de capacidad para derogar su propio derecho vigente, dictado cuando ostentaba algún
título que le habilitase.
Al respecto, ha señalado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 61/1997, de 20 de marzo
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(Fundamento jurídico 11.d):
"Si, como hemos señalado, la cláusula de supletoriedad no es una fuente atributiva, en positivo,
de competencias estatales, ni aun con un carácter supletorio, tampoco puede serlo en negativo; es
decir, tampoco puede ser un título que le permita al Estado derogar el que era su propio derecho,
en este caso sobre urbanismo, pero que ya ha dejado de serlo o, más exactamente, que ya no se
encuentra a su disposición, ya sea para alterarlo (aun con eficacia supletoria) o para derogarlo.
De otro modo, si el legislador estatal suprimiese, mediante su derogación, el derecho sobre una
materia cuya competencia ya no es suya, sino de las Comunidades Autónomas, vendría a
quebrantar una de las finalidades básicas de la cláusula de supletoriedad, cual es la de que, con la
constitución de los órganos de poder de las Comunidades Autónomas, y su correspondiente
asunción de competencias normativas, no se origine un vacío parcial del ordenamiento,
permitiendo y prescribiendo, con este propósito, la aplicación supletoria, potencialmente
indefinida, del ordenamiento estatal".
Siendo ello así, puede afirmarse la nulidad del Real Decreto 2.110/1998 -con excepción de lo
establecido en los artículos 31y 32-, y con él la de la cláusula derogatoria que contiene, lo que
conllevaría, de declararse su nulidad, bien por la jurisdicción contencioso-administrativa, bien
por el Tribunal Constitucional en conflicto de competencias, que el anterior derecho estatal, el
que el Real Decreto declara derogado, recobraría su vigencia.
Sin embargo, es lo cierto que la declaración de nulidad de la norma no se ha producido por lo que
en ausencia de normas autonómicas sobre la materia, no puede la Comunidad Autónoma aplicar
otro derecho que el estatal vigente, al no corresponder a la Comunidad Autónoma determinar la
validez o invalidez de las normas, por lo que, sin perjuicio de la posibilidad de su impugnación y
al día de la fecha, la norma vigente es el Real Decreto 2.110/1998, de 2 de octubre.
De todo lo expuesto hasta ahora puede extraerse la siguiente conclusión: que no es discutible la
vigencia en estos momentos del Real Decreto 2.110/1998, de 2 de octubre, en la Comunidad
Autónoma de Castilla-La Mancha habida cuenta de la ausencia de normativa autonómica propia
en la materia, y de la derogación que el mismo ha llevado a cabo de la regulación hasta ahora
vigente. Ante esta situación podría plantearse la conveniencia de que la Comunidad Autónoma
ejercite su potestad normativa en la materia que nos ocupa dado que de otro modo, y teniendo en
cuenta las serias dudas apuntadas sobre la adecuación de dicha norma reglamentaria al orden
constitucional de competencias, su aplicación generaría inseguridad jurídica al poder ser anulada
la norma en cualquier momento bien por el Tribunal Constitucional a través del correspondiente
conflicto de competencias, o bien en sede contencioso-administrativa mediante la impugnación
directa de la disposición o de forma indirecta, mediante la impugnación de los actos que se
dictaran en aplicación de la misma, actos que igualmente estarían viciados de nulidad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:
"Que, al día de la fecha, se halla vigente en la Comunidad Autónoma, con carácter de derecho
supletorio, el Real Decreto 2.110/1998, de 2 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de
Máquinas Recreativas y de Azar".
Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados
en el encabezamiento.