el sistema normativo del derecho de la seguridad social

El SISTEMA NORMATIVO DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ESPAÑOL.
1.-Fuentes internacionales del Derecho de la Seguridad Social.
En el caso de las fuentes internacionales, y en el caso de las fuentes comunitarias, sirva remitir, en
lo relativo a su relación con las fuentes internas, al derecho constitucional (artículos 93, 94 y 95
CE), al derecho internacional público (concretamente al Derecho de los Tratados) y al derecho
general comunitario (en el que rige el principio de supremacía y de efecto directo).
1.1.- Declaraciones de derechos.
Como cualquier otra materia, aunque en una intensidad diversa, la materia Seguridad social ha
sido objeto de la regulación contenida en normas internacionales. En primer lugar, se pueden
resaltar las declaraciones internacionales de derechos que, junto a los demás derechos y
libertades fundamentales, al incluir los denominados derechos de tercera generación, o derechos
económicos, sociales y culturales, obviamente también recogen derechos a la seguridad social,
mas o menos especificados.
1º En el marco de la Organización de Naciones Unidas, se inscriben la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948, que en su artículo 25 establece que:
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a
su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda,
la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los
seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de
pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad.
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos
los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección
social.
2º Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Adoptado
y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General
en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, que en su artículo 9 incorpora la
previsión de que:
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la
seguridad social, incluso al seguro social.
3º Ya en el ámbito europeo, la Carta Social Europea de 1950 contemplaba los derechos de
Seguridad social, de asistencia social y medica. En concreto, el artículo 12 se declaraba que:
Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la Seguridad Social, las partes
contratantes se comprometen:
1.- establecer o mantener un régimen de Seguridad Social.
2.- A mantener un régimen de Seguridad Social en un nivel satisfactorio, equivalente ,
por lo menos, al exigido para la ratificación del convenio 102 OIT sobre normas
mínimas de Seguridad Social.
3.- A esforzarse por elevar progresivamente el nivel del régimen de Seguridad Social.
4.- A adoptar medidas, mediante la conclusión de los oportunos acuerdos bilaterales o
multilaterales o por otros medios , sin perjuicio de las condiciones establecidas en esos
acuerdos, encaminadas a conseguir:
a) la igualdad de trato entre los nacionales de cada una de las partes y de las demás
partes en lo relativo a los derechos de Seguridad Social, incluida la conservación de las
ventajas concedidas por las leyes de Seguridad Social, sean cuales fueren los
desplazamientos que las personas protegidas pudieran efectuar entre los territorios de
los estados contratantes,
b)la concesión, el mantenimiento y restablecimiento de los derechos de Seguridad
Social, por medios tales como la acumulación de periodos de seguro o de empleo
completados de conformidad con la legislación de cada una de las partes contratantes.
4º Dentro del ámbito estrictamente comunitario, la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales
Fundamentales adoptada el 9 de diciembre de 1989 por los Jefes de Estado y de Gobierno de
once Estados Miembros de la Comunidad Económica Europea, a excepción de Reino Unido
(por lo que la Carta era una declaración solemne, sin valor jurídico operativo, sobre la base de
un compromiso a Once), contenía un artículo 10, referido a la protección social.
Con arreglo a las modalidades propias de cada país:
10. Todo trabajador de la Comunidad Europea tiene derecho a una protección social
adecuada y, sea cual fuere su estatuto o la dimensión de la empresa en que trabaja,
debe beneficiarse de niveles de prestaciones de Seguridad Social de nivel suficiente.
Las personas que estén excluidas del mercado de trabajo, ya sea por no haber podido
acceder a él, ya sea por no haber podido reinsertarse en el mismo, y que no dispongan
de medios de subsistencia, deben
poder beneficiarse de prestaciones y de recursos suficientes adaptados a su situación
personal.
Como superación de esa situación, el Tratado por el que se Establece una Constitución para
Europa, en la Parte II: Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, dentro del Título IV:
Solidaridad, contiene un artículo II-94 en el que se establece que:
1.La Unión reconoce y respeta el acceso a las prestaciones de seguridad social y a los
servicios sociales que garantizan una protección en casos como la maternidad, la
enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia o la vejez, así como en caso de
pérdida de empleo, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las
legislación y prácticas nacionales.
2.Toda persona que resida y se desplace legalmente dentro de la unión tiene derecho a la
prestaciones de seguridad social, ya las ventajas sociales de conformidad con el Derecho
de la Unión y las legislación y prácticas nacionales.
3.(...)
1.2.- Convenios de la Organización Internacional del Trabajo.
Como segundo tipo de instrumentos internacionales, destacan, los Convenios internacionales
adoptados en el seno de la Organización Internacional para el Trabajo.
El artículo 19 de la Constitución de la OIT establece en su apartado 5 los términos en que los
convenios resultan obligatorios para los distintos estados miembros. En concreto, una vez
comunicado el convenio para su ratificación, cada uno de los Miembros se obliga a someter el
convenio, en el término de un año a partir de la clausura de la reunión de la Conferencia (o,
cuando por circunstancias excepcionales no pueda hacerse en el término de un año, tan pronto
sea posible, pero nunca más de dieciocho meses después de clausurada la reunión de la
Conferencia), a la autoridad o autoridades a quienes competa el asunto, al efecto de que le den
forma de ley o adopten otras medidas. Con posterioridad, los Miembros informarán al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo sobre las medidas adoptadas de acuerdo con este
artículo para someter el convenio a la autoridad o autoridades competentes, comunicándole, al
mismo tiempo, los datos relativos a la autoridad o autoridades consideradas competentes y a las
medidas por ellas adoptadas. a)Si el Miembro obtuviere el consentimiento de la autoridad o
autoridades a quienes competa el asunto, comunicará la ratificación formal del convenio al Director
General y adoptará las medidas necesarias para hacer efectivas las disposiciones de dicho
convenio. b) Si el Miembro no obtuviere el consentimiento de la autoridad o autoridades a quienes
competa el asunto, no recaerá sobre dicho Miembro ninguna otra obligación, a excepción de la de
informar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, con la frecuencia que fije el
Consejo de Administración, sobre el estado de su legislación y la práctica en lo que respecta a los
asuntos tratados en el convenio, precisando en qué medida se ha puesto o se propone poner en
ejecución cualquiera de las disposiciones del convenio, por vía legislativa o administrativa, por
medio de contratos colectivos, o de otro modo, e indicando las dificultades que impiden o retrasan
la ratificación de dicho convenio.
Desde su creación, la OIT ha desarrollado una profusa actividad en materia de protección social.
así destacan los Convenios siguientes: C 2 sobre desempleo (1919), C 3 sobre maternidad
(1919); C 17 sobre indemnización por accidentes de trabajo (1925), C 18 sobre las enfermedades
profesionales, C 19, sobre la igualdad de trato de los accidentes profesionales (1925); C 24 sobre
el seguro de enfermedad en la industria (1927), C 25 sobre el seguro de enfermedad en la
agricultura (19279, C 35, sobre seguro de vejez en la industria (1933); C 36 sobre seguro de vejez
en la agricultura (1933); C 37, sobre seguro de invalidez en la industria (1933), C 38 sobre seguro
de invalidez en la agricultura (1933); C 39 sobre seguro de muerte en la industria (1933), C 38
sobre seguro de muerte en la agricultura (1933); C 42, sobre las enfermedades profesionales
(revisado), (1934); C 48 sobre la conservación de los derechos de pensión de los migrantes
(1935); C 55, sobre las obligaciones del armador en caso de enfermedad de la gente de mar
(1936); C 56, sobre seguro de enfermedad de la gente de mar (1936), etc.
Estos convenios regulaban aisladamente los distintos riesgos, sin contemplar la idea de conjunto,
y por lo tanto, sin incorporar el concepto de sistema de seguridad social. evidentemente, estos
primeros convenios de la OIT marcaron la evolución normativa española en la etapa previa a la
Ley de Seguridad Social de 1966, durante la etapa de los seguros sociales.
Sin embargo, se han de destacar aquellos convenio que ya versan sobre la materia seguridad
social, como superación a la dispersión de seguros sociales. Destacan el Convenio 102, relativo a
la norma mínima de la seguridad social, adoptado en Ginebra el 18 de junio de 1952, y el
Convenio 157, sobre el establecimiento de un sistema internacional para la conservación de los
derechos en materia de seguridad social, adoptado en Ginebra el 11 de septiembre de 1982.
El Convenio 102 de norma mínima destaca por, establecer un diseño de las contingencias que han
de ser protegidas, y sus perfiles, así como de los sujetos a proteger y del tipo de prestaciones que
los sistemas nacionales han de ofrecer. En lo que respecta a la protección el convenio exige la
cobertura de –lo que denomina- las ramas de: asistencia médica, enfermedad, desempleo, vejez,
accidente de trabajo y enfermedad profesional, maternidad, y supervivencia.
Por su parte, el Convenio 157, surge de la necesidad de precisar la aplicación de los principios de
la conservación de los derechos en curso de adquisición y de los derechos adquiridos para el
conjunto de las ramas de seguridad social comprendidas en el Convenio sobre la seguridad social
de norma mínima de 1952. Además de las definiciones habituales, se establecen normas de
legislación aplicable, así como reglas para la conservación de los derechos en curso de
adquisición, para los derechos adquiridos y provisión de las prestaciones en el extranjero, se
incluyen reglas de colaboración administrativa y ayuda a las personas amparadas por el Convenio.
1.3.- Convenios bilaterales de seguridad Social.
En tercer lugar, España ha ratificado numerosos convenios bilaterales de Seguridad Social, en los
que se pretende, esencialmente, establecer un régimen para la conservación de derechos
adquiridos y/o en vías de adquisición prestaciones de seguridad social, para aquellos casos de
movilidad transnacional de nacionales. En concreto, España ha ratificado Convenios bilaterales
de Seguridad Social con Alemania, Andorra, Argentina, Australia, Austria, Brasil, Canadá, Chile,
Ecuador, Federación Rusa, Filipinas, Finlandia, Francia, Italia, Marruecos, México, Paraguay,
Perú, Reino Unido, Suecia, Suiza, Ucrania Uruguay, y Venezuela.
Con carácter general, todo estos convenio se sustentan sobre el principio de reciprocidad, lo
que genera una igualdad de trato limitada, definida caso por caso, y prestación por prestación.
Lo que no deja de ser una técnica demasiado insatisfactoria y primaria desde el punto de vista
de la protección.
1.4.-Derecho Comunitario de Seguridad Social.
Por último, y quizás resulte el conjunto normativo más relevante, en el ámbito de la Unión Europea
destacan las directivas y reglamentos en materia de seguridad social. Así, aunque la Unión no
tiene atribuidas competencias directas en materia de Seguridad Social (competencias que
permanecen en el seno de los estados), de un modo indirecto si ha dictado ciertas directivas en
materia de igualdad entre hombres y mujeres referidas al ámbito de la seguridad social.
Destacan: las directivas sobre igualdad en materia de Seguridad Social (Directiva del Consejo
79/7/CEE, de 19 de diciembre de 1979, relativa ala aplicación progresiva del principio de igualdad
de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social; Directiva 86/378/CEE, de 24 de
julio de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en
los regímenes profesionales de la Seguridad Social; Directiva del Consejo 86/613/CEE de 11 de
diciembre de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y
mujeres que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como la
protección de la maternidad.
Más relevantes son, sin duda, los reglamentos de coordinación de las diferentes legislaciones
nacionales de seguridad social. Unos y otros géneros de normas se sustentan en la promoción, en
último término, de la libre circulación de personas y, especialmente de trabajadores; principio
nuclear de las comunidades europeas, en definitiva.
Se trata de los Reglamentos de Coordinación de los sistemas nacionales de Seguridad Social;
más concretamente del Reglamento (CEE) 1408/71, relativo a la aplicación de los regímenes de
seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y sus
familiares que se desplazan dentro de la comunidad, modificado en varias ocasiones, siendo la
más importante la producida por el Reglamento del Consejo 859/2003, de 14 de mayo por el
que se amplían las disposiciones del reglamento 1408/71 a los nacionales de terceros países.
Junto al reglamento 1408/71, destaca su reglamento de aplicación, el Reglamento (CEE)
574/1972, del Consejo, de 21 de marzo, de 1972, por el que se establecen las modalidades de
aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena que se
desplacen dentro de la comunidad.
Los Reglamentos 1408/1971 y 574/1972 permanecen vigentes en tanto se desarrolle el nuevo
Reglamento (CE) 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril, sobre la
Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social.
En todo caso, al margen de vigencias, se han de destacar los pilares del sistema comunitario
de coordinación de legislaciones en materia de seguridad social
I// El primer pilar sería el principio de igualdad de trato. Este principio de igualdad de trato o
principio de no discriminación por razón de nacionalidad constituye uno de los fundamentos
generales del Derecho de la Unión Europea, como consecuencia ineludible de la libre
circulación de trabajadores (artículo 39 TCE). De esta manera se plasma en el artículo 3 del
Reglamento 1408/1971, en los términos: 1. Las personas que residan en el territorio de uno de
los estados miembros y a las cuales le sean de aplicación las disposiciones del presente
reglamento , estarán sometidas a las obligaciones y podrán acogerse a los beneficios de la
legislación de todo estado miembro, en las mismas condiciones que los nacionales de este, sin
perjuicio de las disposiciones contenidas en el presente reglamento.(...)
En consecuencia, el trabajador tiene derecho a conservar los derechos adquiridos en un
Estado Miembro, sin que los mismos puedan ser objeto de reducción o supresión por razón
de la residencia; debe gozar de las mismas garantías que los nacionales a la hora de calcular
las prestaciones; y tiene derecho a las mismas prestaciones familiares que los nacionales,
aunque su familia resida en un Estado Miembro diferente a aquel en el que el reside.
Se trata de un principio absoluto, que únicamente puede dejar de aplicarse bajo reserva de las
disposiciones particulares previstas en el tratado. Es directamente aplicable (Asunto VAN
DUYN 41/74 y ROYER 48/75) y tiene eficacia erga omnes, de tal forma que se impone a toda
persona o institucion que quede afectada por el mismo, imponiendo limitaciones a las
instituciones de la Union Europea (Asunto PINNA 41/84), a los estados miembros (articulo 3
del reglamento 1612/68 ) y a los propios particulares (articulo 7.4 reglamento 1612/68) –
(Asunto WALRAVE 36/74)
Quedan prohibidas no solo las discriminaciones ostensibles o directas, sino también cualquier
otra forma de discriminación encubierta o indirecta en la que aplicando criterios de distinción
como el lugar de origen o el domicilio del trabajador, se conduzca a un resultado de
discriminación. O lo que es lo mismo, habrá discriminación indirecta cuando los requisitos
relativos a la adquisición o la conservación de los derechos se definen de tal modo que solo
los nacionales del Estado Miembros interesado pudieran reunirlos, o los cumplirían con mayor
facilidad.
El principio de igualdad de trato encuentra una excepción relativa respecto de los nacionales de
terceros estados. En efecto, la discriminación de los trabajadores nacionales de terceros
Estados resultaba rotundamente del artículo 2 del Reglamento 1408/71, que se ocupa de
delimitar su campo de aplicación personal, y según el cual el Reglamento “se aplicará a los
trabajadores que estén o hayan estado sometidos a la legislación de uno o de varios Estados
miembros y que sean nacionales de uno de los Estados miembros o apátridas o refugiados que
residan en el territorio de uno de los Estados miembros, así como a los miembros de sus
familias y a sus supervivientes”. De este texto se desprendía que el Reglamento 1408/71 no
era de aplicación, en principio, a extranjeros nacionales de terceros Estados, pese a que
residan y desarrollen legalmente una actividad remunerada en el territorio de uno de los
Estados miembros. Aunque del mismo texto puede deducirse que sí cabría su aplicación a no
nacionales comunitarios en dos supuestos: en el extraordinario de apátridas y refugiados y más
discutiblemente en el supuesto de que el no nacional comunitario pueda subsumirse en el
último inciso del texto trascrito -“a los miembros de sus familias y a sus supervivientes”.
El régimen jurídico de los nacionales no comunitarios se ha insertado habitualmente en el
ámbito del articulo K 1 TUE, refiriendo a la inmigración como sistema añadido de encuadre.
Sin embargo se han llevado a cabo dos tipos de especificaciones.
1ª. Por una parte, la Comunidad Europea ha llevado a cabo distintos tipos de acuerdos
con aquellos estados de origen de la mayor parte de nacionales no comunitarios presentes en
territorio de la UE. Se distinguen los acuerdos realizados con Túnez, Argelia y Marruecos
(Magreb)( Acuerdo de cooperacion CCE-Argelia de 26 de abril de 1976, CEE-Marruecos de 27
de abril de 1976, CEE_Tunez de 25 de abril de 1976), que enuncian en tanto que primer
principio del sistema de coordinacion, el principio de la igualdad de trato. Acuerdos que se
diferencian del acuerdo de asociación con Turquía -DOCE-L 293, de diciembre de 1972- que
solo tácitamente incluye el principio de igualdad en materia de seguridad social.
2ª. Sin embargo, parcialmente, estos acuerdos han sido superados por la aprobación
del Reglamento 859/2003. de 14 de mayo, por el que, las disposiciones del Reglamento (CEE)
nº 1408/71 y del Reglamento (CEE) nº 574/72 se aplicarán a los nacionales de terceros países
que, debido únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por las mismas, así como a los
miembros de sus familias y a sus supervivientes, siempre que se encuentren en situación de
residencia legal en el territorio de un Estado miembro y siempre que se encuentren en una
situación en la que todos los elementos no estén situados en el interior únicamente de un solo
Estado miembro.
II // El segundo pilar del sistema de coordinación lo constituye el principio de territorialidad en la
determinación de la ley aplicable, que se concreta en la unicidad en la ley aplicable. Para ello,
el Reglamento 1408/71 trata de establecer un sistema completo de normas de conflicto cuyo
objeto sea garantizar en todos los casos la sujeción a una legislación nacional determinada, y
evitar los conflictos de leyes positivos y negativos.
Se instituye el principio de afiliación única, y así evita en principio la sujeción doble y la doble
cotización. Lo anterior, no obstante ha sido matizado por la jurisprudencia del TJCE que
acepta la aplicación simultanea, con el limite de que la aplicación de las legislaciones
simultaneas no obliguen al trabajador o al empresario a un aumento de cotizaciones que no
corresponda con una ventaja complementaria de seguridad social.
Como primer regla, el artículo 13 del reglamento 1408 establece que la ley competente será la
del lugar de ocupacion/trabajo (lex loci laboris).
(...)2.- Sin perjuicio de las disposiciones de los articulo 14 a17, :
a) la persona que ejerza un actividad por cuenta ajena en el territorio de un estado miembro
estara sometida la legislación de este estado, aun cuando resida en el territorio de otro estado
miembro o aunque la empresa o el empleador que la ocupa tenga su sede o su domicilio en el
territorio de otro estado miembro.
b) la persona que ejerza una actividad por cuenta propia en el territorio de un estado miembro
estara sometida a la legislación de ese estado miembro aun cuando resida en le territorio de
otro estado miembro.(...)
(...)j) la persona a la que deje de serle aplicable la legislación de un estado miembro, sin que
por ello pase a aplicársele la legislación de otro estado miembro, de conformidad con una de
las reglas denunciadas en las letras anteriores o con una de las excepciones o normas
especiales establecidas en los artículos 14 1 17, quedara sometida a la legislación del estado
miembro donde resida, de conformidad con las disposiciones de esta legislación únicamente.
III// El tercer pilar del sistema de coordinación es el principio de conservación de derechos
adquiridos. Este principio responde a la necesidad de que el trabajador migrante conserve los
derechos que hubiese consolidado en un determinado estado miembro, de modo que estos no
se pierdan o reduzcan como consecuencia de la libre circulación, lo que exige que, respecto de
algunas prestaciones, se prevea la supresión de la cláusula de residencia.
De este modo, en ese principio se asienta el mecanismos de la exportabilidad de las
prestaciones. Por transferibilidad o exportabilidad se entiende la facultad para el trabajador
comunitario, y en lo que concierne a las prestaciones de carácter duradero, de continuar
percibiéndolas, incluso cuando instala su residencia en otro país diferente a aquel en le que
estuvo trabajando. En concreto, el articulo 10 del reglamento 1408/71, se establece que: 1. A
menos que el reglamento disponga otra cosa, las prestaciones en metálico de invalidez, vejez o
de supervivencia, las rentas de accidente de trabajo o de enfermedad profesional y los
subsidios de defunción adquiridos en virtud de la legislación de un o de varios estados
miembros, no podrá ser objeto de ninguna reducción, modificación, suspensión , supresión o
confiscación por el hecho de que el beneficiario resida en el territorio de un estado distinto de
aquel en que se encuentra la institución deudora.(...)
No obstante, la exportabilidad presenta algunas excepciones, unas de carácter parcial
(limitaciones), y otras de carácter absoluto (verdaderas exclusiones). En el primer grupo se
incluyen las siguientes excepciones:
-las prestaciones de asistencia sanitaria solo se exportan con autorización expresa y nunca
espontáneamente para quienes se desplazan con la pretensión de continuar con un tratamiento
medico (22.1.a) del Reglamento 1408/71;
-Las prestaciones de desempleo solo se exportan por un máximo de tres meses, con
independencia de su duración.
-Los suplementos de mínimos no se exportan a menos que los estados lo permitan.
En lo que se refiere a las segundas, el reglamento 1247/92 consagró sin embargo un principio
contrario, el de la no exportabilidad de las prestaciones no contributivas.
IV// En cuarto lugar, se ha de señalar el principio de conservación de los derechos en curso de
adquisición.
Los derechos a las prestaciones de Seguridad Social no se obtienen en un momento, no
dependen de que en el momento de sobrevenir la contingencia la persona este amparada por
un régimen, sino que para adquirir un derecho hay que cumplir los requisitos de calificación
previstos, dentro de la jurisdicción de la legislación, y los periodos exigidos pueden ser breves,
en relación a las prestaciones de corta duración, pero lo habitual es que sean largos para las
pensiones. Esto supondría para el trabajador migrante que, al cambiar de país de empleo
pudiera ver como se comienzan a computar de nuevo los periodos y no se toman en cuanta
los ya cumplidos, lo que, en ultimo termino, supondría que el trabajador perdiese el derecho a
una prestación o lo adquiriese en una cuantía reducida. A fin de evitar que la
compartimentación de las instituciones de Seguridad Social sea generadora de prejuicios
serios para los inmigrantes, se prevé el principio de totalización de los periodos de
aseguramiento útiles o de cotización. Se concreta en que los periodos cumplidos bajo la
legislación de cualquier estado miembro se consideran cumplidos bajo la del estado miembro
competente, en la medida necesaria para la adquisición de derechos o el cálculo de las
prestaciones.
No obstante lo anterior, la totalización debe limitarse a las prestaciones comunes, y se
producirá en lo referido a prestaciones que deriven de contingencia común: enfermedad y
maternidad, vejez y supervivencia, invalidez, desempleo, prestaciones familiares, prestaciones
por hijo a cargo y subsidio de defunción.
El beneficiario migrante podrá totalizar, y solicitar una pensión única a la institución
competente, que habrá de proceder a la prorratización de las prestaciones entre las
instituciones en ultimo termino deudoras. Aquella institución competente calcula el montante
teórico al que el interesado tendría derecho si hubiera cumplido el total de su carrera bajo la
legislación que aplica. Determina así el montante de su parte de pensión, reduciendo tal
montante a pro rata de la duración de los periodos de aseguramiento cumplidos en otros
estados miembros; quedando excluida la superposición de periodos que conduzcan a una
acumulación de prestaciones por un mismo periodo. Porque, como consecuencia de la
totalización, los interesados van a tener la posibilidad de beneficiarse de todas las prestaciones
adquiridas en los diferentes estados miembros, pero evitando las acumulaciones injustificadas
que resulten principalmente de la superposición de periodos de seguro y periodos asimilados.
V// Por último, como quinto pilar, se presenta el principio de colaboración administrativa. En
efecto, la coordinación comunitaria de las legislaciones exige la cooperación de las autoridades
e instituciones de los estados miembros.
La colaboración se sitúa en el plano del Derecho Internacional Público y tiene así diferentes
manifestaciones: la ayuda recíproca, el intercambio de información, la coordinación financiera,
la colaboración técnica.
2.-Fuentes internas de Derecho de la Seguridad Social: La Constitución española de
1978. El modelo constitucional de Seguridad Social.
En tanto que el Estado español quedaba configurado en la Constitución Española como un
“Estado social y democrático de derecho” (art. 1.1º), no resultaría extraño hablar de una eventual
constitucionalización de la Protección Social en España.
En lo que aquí interesa, con carácter previo, se ha de aclarar que el concepto de Protección Social
es, en sí mismo, un concepto amplio, que no se debe asimilar en ningún caso al de Seguridad
Social. Sin entrar en grandes profundidades, se podría decir que Seguridad Social y Protección
Social son círculos concéntricos (este de mayor diámetro) que comparten una finalidad común
como es la protección de situaciones de necesidad en sentido amplio. Así, el termino “Protección
Social” haría referencia a la Seguridad Social pero no solo a ella. En efecto, dentro de la
Protección Social, se pueden incluir todas aquellas instituciones que junto al Sistema de Seguridad
Social en todas sus vertientes, contributiva y no contributiva- ofrecen mecanismos de cobertura.
Instituciones como la Asistencia Social, la Asistencia sanitaria, los Servicios Sociales, la Previsión
social complementaria o, incluso, las múltiples manifestaciones concretas de las Políticas Sociales
en otros ámbitos (desde las políticas de vivienda, como de conciliación de la vida familiar, o
políticas fiscales, por poner algunos ejemplos).
De esta manera, adoptando una perspectiva global del sistema –discutido bien es cierto- de
protección social español, y antes de entrar en el análisis concreto de la Seguridad Social en la
Constitución, convendría, mínimamente, distinguir entre las instituciones afines, con las que la
Seguridad Social, al menos conceptualmente comparte el espacio de la protección social.
2.1.- La Protección social en la Constitución.
Para ubicar correctamente, de un modo integrado el sistema de Seguridad Social en la
Constitución, resultaría conveniente, llevar a cabo un primer análisis de los contenidos de
Protección Social en la Constitución, en su vertiente material (mandatos constitucionales), pero
también formal (distribución de competencias).
A) Contenido materiales: el Artículo 41 CE y otros principios rectores.
De todos esos elementos de un eventual sistema de protección social, la Constitución ha diseñado
con cierto detalle a la Seguridad Social, a la que dedica expresamente uno de sus artículos: el
articulo 41.
En este artículo 41 se establece que "Los poderes públicos mantendrán un régimen público de
Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales
suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en casos de desempleo. La asistencia y
prestaciones complementarias serán libres".
Al margen de lo que luego se dirá, en este articulo se contienen las líneas generales de un
potencial modelo de Seguridad Social. Más concretamente, el artículo 41 se refiere a "todos los
ciudadanos", por lo tanto el Sistema de Seguridad Social previsto ha de proteger a cualquier
ciudadano que se encuentre en situación de necesidad - es el denominado principio de
universalidad de protección, tanto subjetiva como objetiva, sin la diferenciación entre sujetos
conforme a criterios profesionales o de cualquier otro tipo. El mismo artículo 41 utiliza como
elemento de imputación de la protección a la "situación de necesidad", sin hacer tampoco
diferenciación alguna, salvo la mención, más coyuntural que otra cosa, al desempleo. Parece que
se asume así que el sistema de seguridad social ha de pivotar sobre el principio de generalidad.
Se quiere ello decir que la protección debe dispensarse en atención a la situación en que el sujeto
protegido se encuentre (carencia de rentas por jubilación, pérdida del empleo o invalidez,
incremento de gastos por enfermedad o cargas familiares) y no en razón a la causa, de origen
profesional o no, que haya provocado tal situación de necesidad. Conectado con la acción
protectora, o campo de aplicación objetivo, el artículo 41 califica la protección debida con el
adjetivo de “suficiente”; una exigencia de suficiencia que implica el compromiso de que tales
prestaciones sean adecuadas a las necesidades que se trata de proteger, ya se trate de
suficiencia en términos de sustitución de rentas anteriores de activo (a cumplir por las llamadas
prestaciones contributivas), ya se trate de suficiencia como compensación de carencia de recursos
propios para subsistir (a cumplir por las llamadas prestaciones asistenciales). Por otra parte, la
Constitución recalca la consideración de la Seguridad Social como función de Estado. Se puede
llegar a esta interpretación en la medida en que se utiliza por partida doble el término "público".
Este carácter del sistema de Seguridad Social determina que la gestión del mismo debe
corresponder a los poderes públicos, y además, la financiación también debe apoyarse en
mecanismos de la misma naturaleza (impositivos o fiscales, básicamente). Elementos estos que
justifican la consideración de régimen público de Seguridad Social. Por último, se establece la
posibilidad de que, independientemente de que se organice bajo formas públicas o privadas, las
prestaciones del sistema público de seguridad social sea complementado con otro tipo de
prestaciones externas al mismo, y que ya no tendrían el carácter obligatorias, sino voluntarias o
libres.
Ahora no se insiste más en este artículo, porque se ha de volver sobre él más adelante.
Junto al artículo 41 CE, hay otros artículos de la Constitución española que, de un modo
tangencial, se refieren la Protección Social, y que se han de poner en consonancia con aquel,
en orden a completar un eventual modelo constitucional de Protección Social. Esa labor de
complemento, esencialmente se referiría al ámbito objetivo del sistema. O dicho de otro modo,
en el artículo 41, dejando a salvo el desempleo, el constituyente no ha hecho mención alguna a
cuales han de ser las situaciones protegidas ni de qué manera, con qué mecanismo de
protección (seguridad social, asistencia social, asistencia sanitaria etc) se han de proteger. Sin
embargo, eminentemente, en otros principios rectores que acompañan al artículo 41 CE sí es
posible encontrar presuntas situaciones de necesidad a proteger. Lo anterior no obsta para que
sean posibles otras interpretaciones en orden a entender que se trata de mandatos de
resultado y no de medios para el legislador; de esta manera estas situaciones de necesidad se
podrían proteger a través de la seguridad social, o de cualesquiera otros esquemas de
protección.
En definitiva, por lo que se refiere a esos eventuales contenidos del modelo de Protección
social ofrecido por la Constitución, en primer lugar, se ha de señalar el reconocimiento por el
Constituyente del derecho a la protección a la salud, en todas las vertientes, incluyendo la
preventiva (artículo 43 CE). En segundo lugar, con carácter general, junto a las previsiones
anteriores, la Constitución ha establecido la obligación para los poderes públicos de asegurar la
protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39 CE). Así mismo, en la
Constitución se contempla, la protección de ciertos colectivos concretos. Es el caso de los
condenados a prisión, a los que se reconoce el derecho al trabajo remunerado y a los
beneficios de seguridad social correspondientes (artículo 25.2 CE); es el caso de los
disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, respecto de los cuales el artículo 49 CE prevé que
los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento y rehabilitación e
integración, en orden a otorgarles una atención especializada, especialmente para el disfrute
de sus derechos fundamentales; e igualmente sería el caso de los ciudadanos de la tercera
edad, para los que el artículo 50 CE garantiza la suficiencia económica a través de pensiones
adecuadas y periódicamente actualizadas.
B) Contenidos formales: la distribución constitucional de competencias en materia de
protección social.
Desde un punto de vista formal, guardando una cierta similitud con lo ya adelantado desde la
vertiente material, el Constituyente ha introducido una divergencia particular entre el carácter
complejo de la materia “Protección Social” (como conjunto de mecanismos y técnicas de
protección de situaciones de necesidad), y su reparto entre las distintas entidades territoriales).
Y se deja aquí al margen a las corporaciones locales, que son también sujetos activos en
materia de protección social desde el –denominado- bloque de la constitucionalidad (Estatutos
de Autonomía y Leyes Orgánicas de modificación) y de las normas de desarrollo
(principalmente Ley 7/1985, de 21 de abril, reguladora de la Bases del Régimen Local. Dicho
de otra manera, en el esquema de la distribución competencial entre Estado y Comunidades
Autónomas (CCAA en lo sucesivo), el Constituyente segmenta dicha materia, de forma que
desde distintos títulos competenciales resulta un cuadro plural de actuaciones públicas y
privadas. Más concretamente, -y al margen de las vertientes sociales de otros títulos, como por
ejemplo los de Hacienda, Legislación Laboral o Civil- se trata de los de “Seguridad Social”,
“Asistencia social” y “Sanidad”. De este modo, el Estado, en lo que aquí interesa, tiene
competencias exclusivas –relativas- en la legislación básica de Seguridad Social, exclusivas –
absolutas- en su régimen económico (art. 149.1º.1ª7 CE); competencia exclusiva sobre bases y
coordinación general de la Sanidad, (149.1º.1ª6 CE). Y, por su parte, las Comunidades
Autónomas, podrían asumir competencias en materia de asistencia social (art. 148.1.20 CE),
de sanidad e higiene (art. 148.1.21 CE). Por la vía del art. 149.3 CE, lo no atribuido en
exclusiva al Estado, también podrá ser asumido por las CCAA, habilitación que se ha traducido,
en la asunción de las competencias de desarrollo y ejecución de la legislación básica del
Estado en materia de seguridad social, así como en competencias exclusivas sobre Servicios
sociales y en algunos casos, sobre políticas de la Tercera edad, minusválidos, etc.
Todo lo cual convierte a la Protección Social en una materia transversal en la que habría varios
títulos habilitantes, todos igualmente legítimos, sobre los que conviene detenerse.
En el artículo 41 CE se contenía, como uno de los principios esenciales del modelo
constitucional de Seguridad Social, el carácter publico del sistema; algo que se podría hacer
extensivo a todas las demás instituciones que se han incluido dentro del concepto amplio de
Protección Social. De hecho, se podría considerar como un elemento intrínseco, común a todas
sus parcelas, el que la Protección Social se halla dispensada y diseñada desde el Derecho
Publico, con independencia de que se materialice a través de sujetos públicos o privados.
De esta manera, se hace necesario, para completar el diseño del modelo, hacer mención al
reparto de competencias en materia de Protección social que realiza la Constitución entre las
distintas entidades territoriales. En efecto, ni el artículo 41 CE (aunque contiene un mandato a
los “poderes públicos”), ni ninguno otro de los principio rectores contiene cláusula alguna de
atribución de competencias –legislativas, reglamentarias, de gestión, o ejecución- al Estado, a
las Comunidades Autónomas, o a algún otro ente territorial. Pero sí proceden a ese reparto los
artículos 149.1º y 148.1º. CE.
En primer lugar, respecto de la materia “Seguridad Social”, en el artículo 149.1º.17ª CE
se prevé que el Estado tiene competencias exclusivas sobre la legislación básica y el régimen
económico de la Seguridad social; sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las
Comunidades Autónomas. De esta manera, la reserva al Estado de la competencia sobre
legislación básica en materia de seguridad social adquiere la forma de competencia
compartida, por cuanto esa atribución lo es sin perjuicio de la competencia de las CCAA para
asumir el desarrollo y ejecución de la misma (artículo 149.1º.17ª CE). No obstante se ha dejar a
un lado el régimen económico de la Seguridad Social que, como ha sido establecido por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se configura como competencia estatal en régimen
de exclusividad absoluta. En efecto, el Tribunal Constitucional ha mantenido, que es
competencia exclusiva del Estado, ejercida a través de la Tesorería General de la Seguridad
Social, la gestión de los recursos económicos y la administración financiera del sistema, en
aplicación de los principios de solidaridad financiera y caja única...lo que implica admitir que el
Estado ejerce no solo facultades normativas, sino también facultades de gestión o ejecución
del régimen económico de los fondos de la Seguridad Social destinados a los servicios o a las
prestaciones. (STC 124/1989, de 7 de julio, FJ.3.)
El reconocimiento al Estado de la competencia sobre las bases en esta materia comporta,
simultáneamente, el reconocimiento a las CCAA de cierta intervención normativa; reserva
competencial que puede o no haber sido asumida por los distintos Estatutos de Autonomía. En
concreto, en materia de Seguridad Social, casi con carácter general, dicho Estatutos han
incluido entre sus competencias las relativas al desarrollo de la legislación básica del Estado y
su ejecución; una asunción competencial que, según qué tipo de Comunidad Autónoma, se ha
asumido plenamente en la fase inicial o tras la modificación estatutaria originada por las leyes
orgánicas de transferencias.
Al margen de lo expuesto, y vinculados a las competencias en materia de ejecución de la
legislación del Estado quedan los Reales Decretos de transferencias de servicios y medios
necesarios para el ejercicio de las competencias estatutarias reconocidas; normas éstas que,
en modo alguno, implican atribución de competencias nuevas. Por tanto, y en lo que aquí se
entiende relevante, la cuestión competencial se circunscribe sustancialmente a la dialéctica
“bases-desarrollo legislativo” con la que se expresa el Tribunal Constitucional para referirse al
canon desde el que habrá de valorarse la asunción de competencias entre Estado y
Comunidades Autónomas en materia de Seguridad Social. Surge entonces el problema acerca
de qué deba entenderse por “bases”; en consecuencia, cuáles sean las facultades reservadas
a la competencia estatal; y cuáles sean las que puedan asumir sobre la materia de Seguridad
Social las CCAA en virtud de sus Estatutos de Autonomía. Pues bien, varios son los criterios
que el Tribunal Constitucional ha venido manejando para tratar de delimitar el concepto de
bases. En concreto, se ha referido al mismo en términos de estar ante una noción material,
que no formal. Desde esta noción se ha reconocido igualmente al legislador estatal la
competencia para poder calificar lo que, en cada momento, deba ser entendido por básico. De
forma que “lo básico” se presenta como un concepto variable.
Ahora bien, la amplitud del espectro en la delimitación de lo que sea “básico” no significa que
no exista ningún tipo de control sobre la labor del legislador estatal; por el contrario, la labor
normativa puede, según los casos, y debe en los supuestos en los que así lo requiera, quedar
mediatizada por el control de constitucionalidad del Tribunal. Es decir, se reconoce al Tribunal
Constitucional, como máximo intérprete de la Norma Fundamental, una labor revisora de las
instancias legislativas; labor en la que, sin duda, el Tribunal tendrá en cuenta la propia
finalidad u objetivo perseguido por el legislador estatal al elaborar la norma cuya
constitucionalidad se encuentre cuestionada. De igual forma, este carácter material con el que
es definida la noción de bases alcanza al continente de esas bases y permite que en la
delimitación del concepto puedan intervenir, no sólo leyes, sino también normas
reglamentarias. Todo ello sin olvidar que esa calificación de las bases no tiene necesariamente
por qué hacerse de forma expresa, siendo suficiente con que la misma pueda inferirse sin
dificultad de la norma.
De un modo complementario, junto a las competencias en materia de Seguridad Social, se ha
llamar la atención sobre la atribución de otro tipo de competencias materialmente conexas, con
las que la Seguridad Social conforma el concepto de Protección social. Así, al Estado central le
ha sido atribuido con carácter exclusivo las competencias sobre las bases y coordinación
general de la Sanidad, los aspectos internacionales de la Sanidad, o Sanidad Exterior, y la
legislación sobre productos farmaceúticos (artículo 149.1º.16ª CE). No obstante,
complementariamente, el artículo 148.1.21ª CE habilita a las CCAA para que puedan asumir
competencias en materia de Sanidad e Higiene.
Por otra parte, el artículo 148.1º.20ª CE ofrece a las Comunidades Autónomas la posibilidad de
asumir competencias en materia de Asistencia social y servicios sociales. Competencias que
todas las CCAA han asumido, bajo diferente denominación, en sus distintos Estatutos de
Autonomía. De tal manera que al Estado central se le ha vetado la posibilidad de asumir
competencias residuales conforme al articulo 149.3º CE.
2.2.- El debate sobre la existencia de un modelo constitucional.
La Constitución significa un hito importante en la evolución normativa relativa a la Seguridad
Social. De todas las previsiones constitucionales, es el artículo 41 de la Constitución Española
el que contiene las referencias más directas al sistema de Seguridad Social. Lo que aquí
interesa destacar es:
1) en primer lugar, el debate sobre la existencia o no de un modelo constitucional, así como
sobre sus caracteres básicos del eventual modelo de Seguridad Social; y,
2) en segundo lugar, la trascendencia normativa, el alcance del artículo 41 Ce y el eventual
modelo que contenga.
A) El/ los modelos de Seguridad Social.
Las incorporación en la Constitución española de 1978 de ciertos contenidos materialmente
ligados a la Seguridad Social (art. 40,41, 43, 49, 50, por poner algunos ejemplos), no ha dejado de
suscitar la cuestión de, si hay un modelo, de cuáles son los niveles que en los que el Constituyente
había diseñado su modelo, y de qué manera se había de insertar en él el modelo existente
entonces (modelo de corte profesional, eminentemente contributivo, aunque con algunos
elementos marginales de asistencialidad, financiado eminentemente a cargo de cotizaciones;
regulado por el estado y gestionado por una multiplicidad de entidades publicas y privadas). El
interés por determinar si existe o no un modelo, y que contenido tiene, guarda una estrecha
relación con el concepto de garantía institucional, del que se hablará seguidamente: Y guarda esa
relación por cuanto la existencia, y los parámetros del modelo frenarían los eventuales procesos
de reforma llevado a cabo por el legislador de Seguridad Social.
Se distinguen, en principio, tres posturas, una flexibilizadora, y una conservadora. Según la
primera, el articulo 41 CE no contiene ningún modelo de seguridad social, o al menos no hay un
unico e univoco modelo, esto permite integrar en el tenor del artículo 41 diversos modelos
potenciales. Por el contrario, según la postura conservadora si existe un modelo constitucional
acabado de seguridad social, y en consecuencia, el desarrollo legislativo solo puede tener una
única orientación.
Junto a estas dos posturas opuestas, se distinguiría un posicionamiento ecléctico: la constitución
no ha querido establecer un modelo acabado de seguridad social. el articulo 41 Ce contiene los
rasgos que, tendencialmente, ha de ir adaptando, paulatinamente y consolidando el legislador.
Rasgos que se podrían sintetizar en la universalidad subjetiva, la asistencia y prestaciones
suficientes en situaciones de necesidad, siendo indiferente el empleo de mecanismos contributivos
o no contributivos.
En un segundo plano, los distintos sectores doctrinales han diseñado un sistema de seguridad
social constitucional con distintos niveles. Para un sector (Rodríguez-Piñero/ González Ortega), el
articulo 41 diseña un régimen publico con dos niveles, uno asistencia, y otro contributivoprofesional. Para otro sector, se han de distinguir dos niveles: uno publico, general, mínimo,
suficiente y obligatorio; y un nivel complementario, voluntario, que podría ser publico y/o privado.
En ultimo lugar, para un tercer sector (De la villa), se distinguirían tres niveles: uno básico, otro
complementario de carácter profesional, y un último complementario y voluntario.
Sin ánimo de entrar en mayores detalles, si se observa, resulta relevante la postura sobre si existe
o no un modelo, y sobre los niveles eventuales: una u otra postura abre o cierra el ámbito de la
iniciativa privada en materia de protección de las situaciones de necesidad, y, consecuentemente,
limita o no el ámbito de la actuación de los poderes públicos.
Postura del TC al respecto:
la extensión específica de la "Seguridad Social" no es deducible por sí solo del tenor del art. 41
CE. Como en relación con otras tantas instituciones ya se ha dicho, conviene recordar aquí que
no es posible partir de la previsión constitucional de un único modelo de Seguridad Social. La
Constitución consagra una institución protegiéndola contra alteraciones que puedan
desnaturalizar su esencia, pero no cierra posibilidades para la evolución del sistema de
Seguridad Social hacia ámbitos desconocidos en la actualidad o hacia técnicas que hasta
ahora no se han querido o podido utilizar. En suma, la Constitución consagra "la garantía
institucional del sistema de Seguridad Social, en cuanto impone el obligado respeto a los
rasgos que la hacen recognoscible en el estado actual de la conciencia social, lleva aparejado
el carácter público del mencionado sistema" y sólo impide que "se pongan en cuestión los
rasgos estructurales de la institución Seguridad Social" (STC 37/1994, de 10 de febrero, FJ 4).
Dentro de tales límites son constitucionalmente admisibles distintos modelos y distintos
planteamientos de la cobertura reconocida, sin que, en particular y en todo caso, la identidad
en el nivel de protección de todos los ciudadanos constituya un imperativo jurídico (SSTC
38/1995, de 13 de febrero, FJ 2, y 77/1995, de 20 de mayo, FJ 4).
B) El Artículo 41 CE en tanto principio rector. La garantía institucional.
Se ha de tener presente que, de la misma manera que los demás principios rectores señalados
más arriba, el artículo 41 CE es uno de los principios rectores de la política social y económica de
los reconocidos en el Capítulo tercero CE. De esta manera, conforme al diseño constitucional de
las garantías constitucionalmente previstas, el derecho a la seguridad social no se beneficia de la
garantía del contenido esencial. Tan solo cuenta con la cobertura del artículo 53.3º CE, que
establece que, el derecho a la seguridad social, como los demás principios rectores, informará la
legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos; sin que pueda ser
alegado ni exigido ante la Jurisdicción ordinaria, hasta que no sea desarrollados normativamente.
Es decir, en tanto principio rector, no impone la legislador el respecto a un contenido esencial en
tanto que no contiene un derecho subjetivo a la seguridad social, salvo que exista un desarrollo
normativo que determine un derecho subjetivo con esos contornos. Esto convierte al derecho a la
seguridad social ( y por irradiación al sistema de seguridad social) en un derecho (y un modelo)
de configuración legal. No obstante, al margen del debate sobre si se trata de una modelo
normativo o programático, lo que sí resulta indiscutible es que, en tanto garantía institucional,
contiene un núcleo inderogable y esencial para hacer recognoscible la institución de la seguridad
social; de manera que si se viera privada de sus elementos sustanciales, no podría diferenciarse
de otras instituciones jurídicas (STC 6/1981, de 28 de julio).
****Postura del TC , diseñada doctrinalmente por Luciano Parejo****
Conviene desarrollar esta idea. En efecto, a pesar de ser un derecho de configuración legal, el
grado de discrecionalidad con el que cuenta el legislador es relativo, puesto que el Tribunal
Constitucional ha reconocido que, a diferencia de otros principios rectores, el artículo 41 CE
impone el límite de la garantía institucional: el legislador se encuentra vinculado por el respeto a
una realidad preconstitucional y por los principios derivados de los perfiles del modelo
constitucional de seguridad social. esto es así porque se concibe que “ el orden jurídico-político
establecido por la constitución asegura la existencia de determinadas instituciones, a las que
considera como componentes esenciales y cuya preservación prejuzga indispensable para
asegurar los principios constitucionales, estableciendo en ellas un reductor indisponible por el
legislador. Las instituciones garantizadas sin elementos arquitectónicos indispensables del orden
constitucional y las normaciones que las protegen son, sin duda, normaciones organizativas, pero,
a diferencia de lo que ocurre con las instituciones supremas del estado, cuya regulación organiza
se hace en el propio texto constitucional, en estas la configuración institucional concreta se defiere
al legislador ordinario, al que no se fija mas limite que el del reducto indisponible o núcleo esencial
que la Constitución garantiza” (STC 6/1981, de 28 de julio).
La técnica de la garantía se traduce así en una prohibición de vaciamiento de los caracteres
determinantes del articulo 41 CE. Es un instrumento de protección de la norma constitucional
frente al legislador ordinario. Es evidente, sin embargo, que la garantía no puede extenderse a
toda la amplitud posible del objeto regulado, porque esto resultaría incoherente con el carácter
dinámico de la institución. Por el contrario, la garantía se debe referir a aquellos caracteres de la
institución que son los que determinan su esencialidad, los que funcionan como rasgos nucleares,
típicos, identificatorios, básicos; es decir, los elementos esenciales. O dicho de otro modo, la
protección se ciñe a aquellos elementos sin los cuales la institución dejaría de ser lo que es y no
podría diferenciarse de otras instituciones . ahora bien, los rasgos típicos, la imagen característica
que le da un carácter estructurante de la del ordenamiento no es de carácter abstracto, sino que
presenta un carácter histórico, y por lo tanto se encuentra sujeto a la evolución social.
Por definicion, en consecuencia, la garantía institucional no asegura un contenido concreto o un
ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una
institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social
en cada tiempo y lugar. Así, la única interdicciones la de la ruptura clara y neta con la imagen
comúnmente aceptada de la institución.
Esto traducido al ámbito de la seguridad social se concretaría en que: no se puede confundir la
garantía institucional con el principio de irregresividad, de tal modo que el legislador quede
vinculado por el sistema de seguridad social existente, sin que pueda retroceder en los estadios de
protección anteriores. Por el contrario, a pesar de la polémica doctrinal existente en torno a este
tema, la garantía institucional no impone contenidos concretos al legislador, solo le condiciona a la
preservación del contenido irreductible de la institución. Así, es evidente que esta garantía no se
puede entender de una manera rígida. Solo se infringe la garantía institucional cuando se produce
un desmantelamiento del sistema en términos globales, pero no cuando se afecta a elementos
parciales de una prestación.
***Postura correctora**
Para enervar las consecuencias evidentes de esta interpretacion, algunos autores han procedido,
a pesar de a doctrina constitucional, a reelaborar las implicaciones de la garantía institucional.
Algún sector lo han hecho en el sentido de entender que el articulo 41 Ce detiene la implantación
de un sistema regresivo de protección (Álvarez de la Rosa). Otro sector ha tratado de construir los
contornos de la institución Seguridad Social que debe permanecer incólume. Para ello han
identificado los rasgos esenciales del sistema que contiene el artículo 41 CE ( Rodríguez-Piñero/
González Ortega).
2.3.- Los principios orientadores del sistema de seguridad social.
A) Los principios constitucionales.
Publificación institucional.
Para el TC la Seguridad social es una función estatal (STC 103/1983, por todas). Esto
determina el carácter público del sujeto que debe hacerse cargo del sistema. La seguridad
social es función de Estado y esto enerva la posibilidad de que los poderes públicos
encomienden la realización de ese mandato a entes o sujetos que no ostenten la condición de
públicas.
Derivado de lo anterior, la seguridad social se configura como un servicio publico sometido a la
ley. Esto implica que el derecho de la seguridad social sea un derecho imperativo, o derecho
necesario absoluto; de tal forma que quedan fuera de la seguridad social las formulas
contractuales.
El carácter público del sistema entraña la obligatoriedad en la consideración de sujeto
protegido. Esta obligatoriedad tendría dos facetas. Por un lado se refiere al hecho de que el
sujeto que reúna las condiciones establecidas legalmente, queda automáticamente incluido en
el ámbito de protección. Por otro lado, la obligatoriedad se manifiesta como un deber de hacer:
el sujeto obligado ha de constituir y formalizar su relación jurídica ante la seguridad social, ha
de contribuir a su sostenimiento, así como ha de cumplir el resto de obligaciones derivadas de
su pertenencia al sistema de protección.
Se ha de traer a colación el concepto de complementariedad asumido por el constituyente, que
sustenta, a contrario, el carácter imperativo de la seguridad social. Cuando en la parte final del
artículo 41 CE se establece que “la asistencia y prestaciones complementarias serán libres”,
realmente el constituyente estaba incorporando una definicion negativa del sistema de
seguridad social. En efecto, el diseño imperativo de la acción protectora es de tal suerte que el
sujeto protegido no tiene libertad para decidir si queda encuadrado o no en el sistema, y queda
excluida a sus beneficiarios la capacidad de decisión sobre las formulas de protección, la
extensión subjetiva y la intensidad. (STC 206/1997).
En síntesis, se trata de un sistema legal, no contractual ni voluntario, de ahí que sea
intrínsecamente coercitivo. En este sentido, la garantía institucional sería un límite la repliegue
de la presencia de los poderes públicos en el desarrollo de la seguridad social postconstitucional; si bien eso no obsta para que sea posible, sin atentar contra aquella garantía,
una delegación puntual y controlada a sujetos privados, de funciones públicas (sirva de
ilustración la doctrina de la STC 37/1994, en relación al establecimiento por el RDL 5/1992, de
la obligación de pago delegado por la empresa de la prestación de IT).
Universalidad.
La expresión “para todos los ciudadanos” ha sido interpretada, unánimemente, como la
manifestación de un principio de universidad subjetiva. Este principio supondría la superación
de un sistema de seguros sociales en los que el elemento profesional marcaba el ámbito de la
protección desde la perspectiva subjetiva. De esta manera, el sistema de seguridad social, al
menos tendencialmente, habría de dispensar protección a todos los ciudadanos, al margen de
su carácter de trabajador o familiar de trabajador. No obstante, la concepción del principio de
universalidad no debería ser interpretado en el sentido de necesaria desaparición del criterio
profesional; tan solo ha de ser concebido como superación del criterio profesional como criterio
exclusivo de vinculación con el sistema protector.
En este sentido, desde otra perspectiva, el principio de universalidad no se puede concebir en
unos términos estrictos: universalidad no significa prestaciones para todas las personas
omnímodamente, sin que el principio de universalidad rige para todo el conjunto del sistema y
se podría definir (Alarcón) del modo siguiente: la accion protectora cubre a todos los
ciudadanos que estén en situación de necesidad.
Generalidad .
La doctrina es unánime en que el principio de generalidad se desprende del tenor del articulo
41 CE, desde el momento en el que se prevé una “..seguridad social ...que garantice la
existencia y prestaciones sociales...ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de
desempleo....”
El constituyente adopta un concepto amplio en referencia al objeto de protección de la
seguridad social. Ha omitido los conceptos clásicos de “contingencia” y “riesgo social”, para
emplear el de “situación de necesidad”. Situaciones que, salvo en el caso del desempleo, la
constitución no especifica, y por tanto suscita la duda de cual es el género de situaciones de
necesidad al que se refería el constituyente. El TC, en su labor interpretadora, también se ha
mantenido al margen d cualquier especificación de las contingencias, y ni siquiera, a diferencia
de la doctrina, ha tratado de llevar a cabo una interpretacion integradora del articulo 41 en
relación con los demás principios rectores en la materia. En efecto, grosso modo, la doctrina ha
entendido que dentro de las “situaciones de necesidad” han de incluirse, al menos las ramas
del convenio 102 OIT, y en concreto, la vejez, la invalidez, la enfermedad y las situaciones
familiares.
Por su parte, el TC entendió pronto (STC 103/1983), que una persona se encontraba en
situación de necesidad cuando no alcanzaba un mínimo de rentas. O dicho de otro modo, se
desvincula la situación de necesidad de las contingencias clásicas (las del Convenio 102 de la
OIT, de Norma Mínima de Seguridad Social) y asume un concepto económico de situación de
necesidad. No obstante lo anterior, el TC ha corregido esta primera definicion y ha aclarado
que es imprescindible acudir a la noción de contingencia que contienen las leyes; si bien es
también ineludible que el legislador tenga presente que en su actividad de desarrollo del
sistema de seguridad social ha de tender a generalizar la protección de toda situación de
necesidad.
De esta manera se evitaría que la falta de coincidencia del ámbito objetivo de protección legal
con el mandato constitucional del articulo 41 CE conlleve la inconstitucionalidad sobrevenida
del sistema actual español. Por el contrario, el articulo 41 CE impone un mandato de
perfeccionar, aunque la situación de necesidad ha de adaptarse al elenco de contingencias
legalmente previstas iure et de iure.
Este mandado, sin embargo, se matiza por el TC por cuanto, en primer lugar, la apreciación de
la situación de necesidad debe corresponder exclusivamente al legislador; quien, en segundo
lugar, no esta obligado por parámetros temporales o modales; sino que las “ situaciones de
necesidad han de ser determinadas y apreciadas teniendo en cuenta el contexto general en
que se produzcan y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del
momento y las necesidad de los distintos grupos sociales” (STC 65/1987).
En definitiva, parece necesario entonces establecer algunas líneas claras de racionalización del
principio de generalidad (que propone Alarcón Caracuel): 1ª: el fundamento racional de la
acción protectora del sistema es el hacer frente a las situaciones de necesidad que puedan
padecer los individuos. 2ª la situación de necesidad se presume cuando un trabajador deja de
percibir sus ingresos profesionales, y acredita una mínima vinculación con el sistema; 3ª la
situación de necesidad ha de ser demostrada en aquellos casos en los que no hay un elemento
profesional/ contributivo, para lo cual se establece un umbral de pobreza.
Principio de Suficiencia.
En cierto modo, el principio de suficiencia ha de ser puesto en relación con el principio de
generalidad. Este hace referencia al objeto de la protección, y el principio de suficiencia se
mueve en el ámbito de la intensidad de la misma: no basta con proteger las situaciones de
necesidad, sino que han de serlo de modo suficiente. Así, del mismo modo que la situación de
necesidad la suficiencia de las prestaciones no funciona realmente como parámetro relevante
de constitucionalidad. Siguiendo el mismo parámetro, la determinación de este concepto
jurídico indeterminado compete al legislador
B) Los principios de origen legal.
Estos rasgos o elementos que hasta este momento tan sólo venían recogidos en la Norma
Constitucional, han sido incorporados de un modo relativo a la Ley General de Seguridad Social
(en lo sucesivo LGSS) por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de Disposiciones Específicas en
materia de Seguridad Social; de este modo, el actual artículo 2.1º de la LGSS establece que “El
sistema de la Seguridad Social, configurado por la acción protectora en sus modalidades
contributiva y no contributiva, se fundamenta en los principios de universalidad, unidad, solidaridad
e igualdad”.
Asi, se reiteran, en la norma legal, algunos de los principios constitucionales, y otros se reformulan.
Conviene pararse en ellos.
Expresamente, el articulo 2 de la LGSS menciona el principio de universalidad, que se
correspondería con el principio de universalidad tácitamente incorporado en el articulo 41 CE.
En segundo lugar, se menciona el principio de unidad. Este es un principio que no aparecía
expresamente en la Constitución, ni en la LGSS; aunque si había sido una de las directrices de la
LBSS de 1963. No obstante, el principio de unidad si estaba implícitamente en la Constitución,
puesto que el articulo 41 menciona “un” régimen público de seguridad social, o lo que es lo mismo,
un régimen “único y unitario”según la interpretacion dada por el TC (STC 124/1989, de 7 de julio,
FJ 3º).
Al mismo tiempo, el principio de unidad ha estado presente en la LGSS desde la LSS de 1966. En
concreto, la estructura del sistema se caracterizó como una pluralidad de regímenes, en el que se
encontraba en tensión el principio de especialidad, que reclamaba regímenes diferenciados, y el
principio de unidad (conectado en el de igualdad); de esta suerte, como superación de esa tensión
se estableció que en la regulación de los regímenes especiales habría de tender a la máxima
homogeneidad con el Régimen General. Y en el Pacto de Toledo, donde reaparece el principio de
unidad, este se concibe en clave de unificación de todos los regímenes en uno.
Paralelamente, la inclusión del principio de unidad en la LGSS por la Ley 53/2002, según
alguno sectores de la doctrina, puede interpretarse en una dirección distinta: Aunque la
Constitución establece que “los poderes públicos” mantendrían ese régimen único, el principio
de unidad frena la vis expansiva de un sistema de distribución de competencias en el que las
CCAA –que también son poderes públicos- tendrán algún papel en materia de seguridad social.
En el contexto del conflicto de competencia resuelto por la STC 239/2002, el legislador trata de
evitar legalmente la ruptura eventual de esas unidad, conteniendo determinadas actuaciones
de las comunidades autónomas en el ámbito de la seguridad social.
Para ello, se apoya en un tercer principio, el principio de solidaridad, que ha sido calificado
como el “super-principio” (Alarcón Caracuel), por cuanto es el que sustenta la institución misma
de Seguridad Social, y se conecta íntimamente con la cláusula del estado social del artículo
1.1. CE, del valor de la igualdad material del artículo 9.2º CE, y con la manifestación de la
distribución de la riqueza en su vertiente tributaria contenida en el articulo 31 CE. En
consecuencia, la solidaridad requiere vincularse con el principio constitucional de la
publificación del sistema: los poderes públicos deben ser garantes de la articulación y
funcionamiento de estructuras de solidaridad. Así, se justifica el carácter vinculante e
indisponible del Derecho (absoluto) de la seguridad Social, y, en consecuencia, el carácter
obligatorio de la afiliación, alta y cotización al sistema de los sujetos protegidos.
A la vista del contexto de la ley 52/2003 que legaliza este principio, el principio de solidaridad
se hace deudor de una nueva vertiente, la de la solidaridad interterritorial. Por añadidura, el
principio de solidaridad no es un principio nuevo, por que ya se había establecido como
principio rector del régimen económico-financiero del sistema de seguridad social, en la
manifestación de solidaridad financiera y caja única (artículo 63 LGSS). Se trata con ellos de
establecer una solidaridad intra-sistema, de modo que los distintos regímenes de seguridad
social no puedan mantener cajas separadas.
Por último, la Ley 52/2003 ha incorporado un cuarto principio expreso: el principio de
igualdad. Aparece expresamente por primera vez en la LGSS, pero no se puede percibir como
un principio nuevo. Si aparece ahora (desde 2003), es como consecuencia de la necesidad de
establecer una tríada unidad-solidaridad-igualdad sobre la que orbitara la política centralista de
la coyuntura del conflicto de competencias que plantearon los complementos andaluces de
pensiones publicas del sistema de seguridad social.
En efecto, el principio de igualdad, como se verá enseguida, ya regía el sistema de seguridad
social desde el articulo 14 CE, en tanto que, obviamente, el sistema de seguridad social debía
respetar el principio de igualdad en la aplicación de la ley, y la prohibición de discriminación.
A pesar del carácter relativamente novedoso de la nueva redacción que dio la ley 52/2003, no
se puede omitir el hecho de que ya la LGSS contuvo algunos otros principios, respecto de los
que se podría discutir su naturaleza de “principio” en sentido estricto desde una perspectiva
ius-filosófica, pero que, desde una perspectiva práctica no dejan de ser elementos, en
definitiva, de organización del sistema, y/o directrices de evolución del mismo.Brevemente se
estaría pensando en los principios de separación de las fuentes de financiación (art. 86.1
LGSS)y de reparto,(artículo 87.1 LGSS) y en los principios de equidad, contributividad y
proporcionalidad, que han sido puestos de relieve por los Pactos de Toledo y sucesivos.
El principio de reparto, no deja de ser otra de las manifestaciones de un eventual principio de
solidaridad, primero subyacente, después legalizado. Por contraposición a la capitalización,
mediante el sistema de reparto las prestaciones a las que el sistema debe hacer frente, se
financian con los recursos obtenidos en el mismo ejercicio presupuestario.
Los principios del Pacto de Toledo (reiterados en los acuerdos posteriores), es decir, los de
contributividad, proporcionalidad y equidad, son principios diferenciados, pero relativamente
complementarios.
El primero es un principio que se debería circunscribir al ámbito de la seguridad social en el
que rige el criterio profesional, y en el que existen obligaciones de vinculación (afiliación y alta)
y contribución al sistema mediante cotizaciones. Así el principio contributivo se traduce en que
la adquisición de la condición de sujeto protegido guarda una relación directa con la condición
de sujetos incluido en el sistema.
El principio de proporcionalidad se concreta en la adecuación exacta entre contribución/
cotización y grado o nivel de la protección (cuantía y/o duración de la prestación). En la
medida en que en el sistema de seguridad social rige el super-principio de la solidaridad,
resulta necesario relativizar este principio de la proporcionalidad: Al menos mínimanente, so
pena de destruir la propia lógica del sistema, donde el principio de reparto, ha dejado un lugar
marginal a la capitalización, mecanismo de proporcionalidad pura.
El principio de equidad, por último, se traduciría en que, a igual contribución, los sujetos
protegidos deberían percibir igual prestación, como consecuencia de la aplicación de reglas
uniformes para todos los sujetos. Ahora bien, se podría ir más allá, y asociar la equidad a la
igualdad material: se ha de tratar igual a los iguales, y de modo desigual a los desiguales. Este
principio, así, ha legitimado la introducción de instituciones como los complementos por
mínimos, la reforma de la pensión de viudedad, o del SOVI.
2.4.- La incidencia del principio constitucional de igualdad en la seguridad social.
El análisis de la Seguridad Social en la Constitución quedaría incompleto si no se prestara
atención al potencial que presenta el principio constitucional de igualdad. En su doble vertiente:
igualdad en su vertiente personal (artículo 14 CE9,y en su vertiente territorial (artículo 137 CE).
De un modo breve, pero inevitable por cuanto la STC 239/2002 ha reabierto una reflexión
sobre el fenómeno autonómico y la seguridad social (en lo relativo a la asistencia social interna
al sistema de seguridad social), se comenzará por esta última manifestación, para concluir con
una reflexión más detallada sobre la incidencia de la prohibición de discriminación en materia
de seguridad social.
A)La igualdad en su vertiente territorial.
El art. 139 CE contiene una concreción en la vertiente territorial del principio de igualdad, de tal
forma que todos los españoles tienen los mismo derechos y obligaciones en cualquier parte del
territorio del Estado (139.1 CE). Sin embargo, los mandatos del artículo 14 CE no implican
forzosamente la uniformidad de las posiciones jurídicas de los ciudadanos en todo el territorio
español, independientemente del municipio, provincia o Comunidad Autónoma en que residan;
y la diversidad de situaciones jurídicas derivadas de las regulaciones y normas vigentes en las
diferentes zonas del territorio nacional no puede considerarse vulneración de la libertad de
residencia, en tanto no impidan que el ciudadano opte por mantener su residencia donde ya la
tenga o por trasladarla. (STC 90/1989, de 11 de mayo, (FJ 5). El TC ha rechazado en este
sentido que el art. 139.1 CE estuviera imponiendo una obligación de uniformidad u
homogeneidad alguna, porque esto equivaldría a vaciar de competencias a las Comunidades
Autónomas. En efecto, el principio constitucional de igualdad no impone que todas las
Comunidades Autónomas ostenten las mismas competencias, ni, menos aún, que tengan que
ejercerlas de una manera o con un contenido y unos resultados idénticos o semejante; y la
autonomía significa precisamente la capacidad de cada nacionalidad o región para decidir
cuándo y cómo ejercer sus propias competencias, en el marco de la Constitución y del
Estatuto...” (STC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 10).
Y conectado con lo anterior, lo que sí es cierto es que en el artículo 149.1º.1ª CE prevé como
competencia estatal en régimen de exclusividad, la regulación de las condiciones básicas que
garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el
cumplimiento de los deberes constitucionales. Competencia esta que tiene una naturaleza
puramente hermenéutica, de cierre, y que serviría como criterio interpretativo de los demás
títulos competenciales de titularidad estatal. Es declarativa de los fines que deben alcanzar las
restantes competencias estatales y de los limites de las autonómicas, pero sin que, en ningún
caso, se pueda hablar de título competencial que consista en la uniformidad de derechos.
B) La prohibición de discriminación por los motivos del artículo 14 CE.
El artículo 14 de la Constitución reconoce a todos los españoles el derecho fundamental a la
igualdad y rechaza cualquier discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión,
opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Se trata de un precepto,
como ha quedado reflejado en la jurisprudencia constitucional, con dos niveles distintos de
protección: en primer lugar, un derecho general a la igualdad de trato y, por otro lado, una
prohibición de discriminación en determinadas materias. En esta última manifestación bajo la
forma de cláusula de no discriminación, se han presentado no pocas cuestiones trascendentes
en materia de seguridad social. De hecho, este artículo 14 CE ha sido desde los inicios de su
andadura, junto al artículo 24, el elemento habilitador de la actividad jurisprudencial del Tribunal
Constitucional en materia de Seguridad Social, en orden a la interpretacion de los principios
rectores (eminentemente el artículo 41 CE). En efecto, es necesario destacar que los artículos
41 y siguientes CE en efecto, no son por sí mismos susceptibles de amparo. Sin embargo,
también es preciso advertir que el mantenimiento del régimen público de Seguridad Social
(artículo 41 CE), se contienen en el título I del Texto Constitucional, lo que permite establecer
una directa relación entre el y los demás principios rectores, los y el derecho fundamental
invocado (artículo 14 CE)
El art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los
españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una
conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un
trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos
de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de modo que,
para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal
diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios
y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso,
desproporcionadas. Es decir, el principio de igualdad no implica en todos los casos un
tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia
jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una
determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan
sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin
que se ofrezca una justificación objetiva y razonable para ello pues, como regla general, el
principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales
consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación
que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. (STC 22/1981, de 2
de julio, que recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el
art. 14 del Convenio europeo de derecho humanos, formado en Roma en 1950).
Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten
artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según
criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea
constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven
de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten
resultados excesivamente gravosos o desmedidos (por ejemplo, SSTC 27/2004, de 4 de
marzoy 104/2004, de 28 de junio).
En resumen, el principio de igualdad no sólo exige que la diferencia de trato resulte
objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede
constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la
finalidad pretendida (SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2; 2/1983,
de 24 de enero, FJ 4; 23/1984, de 20 de febrero, FJ 6; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3;
209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2; 110/1993, de 25 de
marzo, FJ 6; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2; 340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4; 117/1998,
de 2 de junio, FJ 8, y 27/2004, de 4 de marzo, FJ 3, por todas).
La virtualidad del art. 14 CE no se agota, sin embargo, en la cláusula general de igualdad con
la que se inicia su contenido, sino que a continuación el precepto constitucional se refiere a la
prohibición de una serie de motivos concretos de discriminación. Esta referencia expresa a
concretas razones de discriminación no implica el establecimiento de una lista cerrada de
supuestos que la provoquen (SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5, o 161/2004, de 4 de
octubre, FJ 3), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias
históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos
como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas,
sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (por todas, SSTC
128/1987, de 16 de julio, FJ 5; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2; 145/1991, de 1 de julio, FJ
2; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3; 161/2004, de 4 de octubre, FJ 3; 182/2005, de 4 de julio, FJ
4, o 41/2006, de 13 de febrero, FJ 6).
Una vez sentada de un modo sintética la doctrina constitucional sobre el articulo 14 CE en
abstracto, conviene, mínimamente, señalar algunas de las causas de discriminación que han
dado lugar a pronunciamientos en materia de seguridad social.
Por razón de género.
El TC, en los momentos iniciales de su puesta en marcha, hubo de pronunciarse sobre la
naturaleza discriminatorio o no de aquellos requisitos de acceso a las prestaciones, vinculados
al género. Así, en la STC 103/1983, de 22 de noviembre declaró la nulidad de todos aquellos
preceptos del TRLGSS’74 en los que se exigían distintos requisitos a hombres y mujeres para
acceder a las prestaciones En un mismo sentido procedió la STC 42/1984, de 23 de marzo,
respecto de los distintos requisitos exigidos a viudos y viudas en los Estatutos de la MUNPAL.
En efecto, en la configuración originaria del sistema, ciertas prestaciones se habían diseñado
sobre elementos más de tipo sociológico que jurídico, de lo que resultaba una configuración
legal de los requisitos de acceso a las prestaciones diferenciados por razón del sexo. Con la
entrada en vigor de la constitución, se procedió a la supresión legislativa de la diferenciación de
requisitos por género. Y, en realidad, en tanto se trata de una de las causas de discriminación
más obvias, la doctrina constitucional en la materia ha sido, comparativamente, más reducida.
Por razón de filiación.
La filiación es uno de los requisitos de acceso a algunas prestaciones del sistema. Al mismo
tiempo, desde la perspectiva del Derecho de Familia, es una de las instituciones que mayor
evolución ha sufrido desde el año 1967, momento de inicio del sistema de la seguridad hasta la
actualidad. Así, la promulgación de la Constitución ha exigido en todo momento un tratamiento
igual de los hijos al margen de la naturaleza de su filiación. Desde otra perspectiva, entonces,
dentro de la prohibición de discriminación del art. 14 CE y, específicamente, dentro de la no
discriminación por razón del nacimiento, el TC ha encuadrado la igualdad entre las distintas
clases o modalidades de filiación (SSTC 7/1994, de 17 de enero; 74/1997, de 21 de abril;
67/1998, de 18 de marzo, y 200/2001, de 4 de octubre, de modo que éstas deben entenderse
absolutamente equiparadas. Y recordando ahora la importancia de la interpretación
sistemática, consecuencia del ‘principio de unidad de la Constitución (STC 179/1994, de 16 de
junio) pues ésta es un todo en el que cada precepto encuentra su sentido pleno valorándolo en
relación con los demás, es decir, de acuerdo con una interpretación sistemática (STC 5/1983,
de 4 de febrero) (SSTC 113/1994, de 14 de abril y 16/2003, de 30 de enero), se ha de subrayar
que el art. 14 CE opera aquí con el trasfondo del art. 39.2 y 3 CE, que obliga a los poderes
públicos a asegurar la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la Ley con
independencia de su filiación (STC 7/1994, de 17 de enero), y a los padres a prestar asistencia
de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, de manera que toda opción
legislativa de protección de los hijos que quebrante por sus contenidos esa unidad incurre en
una discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 CE, ya que la
filiación no admite categorías jurídicas intermedias (SSTC 67/1998, de 18 de marzo, y
200/2001, de 4 de octubre). En consecuencia se debe dotar de protagonismo a la necesidad de
procurar una equiparación de derechos que satisfaga las necesidades de los hijos
extramatrimoniales en idéntica medida que para los matrimoniales, pues aquéllos no deben
sufrir una peor situación económica familiar por el hecho de que sus padres no contrajeran
matrimonio. Ya hemos dicho que directamente conectado con el principio constitucional de no
discriminación por razón de filiación, se encuentra el mandato constitucional recogido en el art.
39, apartados 2 y 3 CE, que obliga a los poderes públicos a asegurar “la protección integral de
los hijos, iguales éstos ante la Ley con independencia de su filiación” (STC 200/2001, de 4 de
octubre, FJ 4), y a los padres a “prestar asistencia en todo orden a los hijos habidos dentro o
fuera del matrimonio”, de forma que toda opción legislativa de protección de los hijos que
quebrante por sus contenidos esa unidad —lo mismo que aquellas interpretaciones de la
regulación legal que la determinen— ocasionan una discriminación por razón de nacimiento
expresamente prohibida por el art. 14 CE, porque las realidades familiares extramatrimoniales
no pueden estar en peores condiciones para prestar tal asistencia a unos “hijos habidos ...
fuera del matrimonio”, es decir, éstos, en el terreno de dicha asistencia, no pueden ser de peor
condición que los hijos matrimoniales. (STC 154/2006, de 28 de mayo).
Por razón de encuadramiento en un determinado régimen del sistema
En la fase de configuración del sistema se crearon los distintos Regímenes Especiales, que
construían un panorama caracterizado por dos notas. De un lado, se trataba de regímenes
especiales en los que modo en que se desarrollara la actividad profesional –por cuenta ajena o
por cuenta propia- no determinaba el campo de aplicación subjetivo. Y esto tuvo como
consecuencia que se crearan distintos regímenes especiales, que podían clasificarse en:
regímenes de trabajadores por cuenta ajena (RESD, REMC, RETF, REJF, REAR, RETO), por
cuenta propia (RETA; REEL), o mixtos, porque aglutinaba a ambos tipos de colectivos (REA, y
RETM). Todos constituyen así un sistema fragmentado, en el que los criterios que justifican la
especialidad no son en nada homogéneos. De otro lado, como segunda característica, se ha
de señalar la de que, en la mayoría de los casos se trató de regímenes que surgieron
impregnados de mayor o menor coyunturalidad, y presentan una mayor o menor justificación,
dadas las especialidades concretas y reales de las actividades profesionales implicadas. En la
medida en que la tensión homogeneidad-heterogeneidad pareció inmanente en el sistema, en
las sucesivas normas generales del sistema –los Textos Refundidos- se mantiene, en términos
análogos, el principio de especialidad, bajo la forma de una habilitación para la existencia de
regímenes heterogéneos; si bien con el límite de la tendencia a la homogeneidad. No obstante,
ya en el apartado 5º del artículo 10 TRLGSS’74 se perfiló una nueva forma de homogeneidad:
como racionalización-tendencia a la unidad. De forma que parece que estas dos notas
características del campo de aplicación del sistema, serán las que hubieron de predeterminar la
evolución de los distintos regímenes especiales. En la lógica de la homogeneizaciónracionalización, la disposición adicional segunda de la Ley 26/1985, ya procedió a habilitar una
primera línea de homogeneización, al programar la integración de determinados Regímenes de
trabajadores por cuenta ajena en el RGSS, y de un régimen por cuenta propia en el RETA. A lo
que procedió el RD 2621/1986. Con posterioridad a aquella integración, la homogeneizaciónmejora se ha producido en lo relativo a la acción protectora de dos modos; mediante la
extensión de prestaciones ex novo a través de normas singulares de cada régimen; y mediante
la inclusión en el ámbito de las grandes reformas de los –o algunos- Regímenes Especiales; de
tal forma que, en mayor o menor medida, se ha procedido a una equiparación de la regulación,
o al menos a una reducción de las diferencias; solo sirva ver para comprobarlo la disposición
adicional octava TRLGSS’94, en sus sucesivas redacciones.
La promulgación de la Constitución española introdujo un elemento de complicación añadido,
en la medida en que, en la tensión homogeneidad-heterogeneidad, se inserta el principio de
igualdad del artículo 14 CE. Con él entraría en conflicto la situación en la que hay distintos
Regímenes de Seguridad Social, cuyas regulaciones jurídicas reflejan profundas
desigualdades; constatación ésta que se encuentra, junto a las previsiones puramente legales,
en la base de las sucesivas reformas en materia de Seguridad Social.
El TC ha revalidado en múltiples ocasiones la adecuación a la constitución de las distintas
regulaciones de las situaciones de necesidad en los distintos regímenes del sistema. en
concreto se ha argumentado que la articulación del sistema en un Régimen general y en unos
Regímenes especiales se justifica por las peculiaridades socio-económicas, laborales,
productivas o de otra índole que concurren, aún cuando la legislación posterior tienda a
conseguir la máxima homogeneización con el RG que permitan las disponibilidades financieras
(STC 184/2003, de 31 de mayo, por todas). De un modo mas preciso, el TC ha admitido que,
como se ha venido insistiendo, el art. 41 CE convierte a la Seguridad Social en una función
estatal en la que pasa a ocupar una posición decisiva el remedio de situaciones de necesidad,
pero tales situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto
general en que se producen y en conexión con las circunstancias económicas, las
disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales. No puede
excluirse por ello que el legislador, apreciando la importancia relativa de las situaciones de
necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias indicadas, el nivel y
condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifique para adaptarlas a las necesidades
del momento (STC 65/1987). Los arts. 41 y 50 CE no constriñen al establecimiento de un único
sistema prestacional fundado en principios idénticos, ni a la regulación de unos mismos
requisitos o la previsión de iguales circunstancias determinantes del nacimiento del derecho
(STC 114/1987). La identidad en el nivel de protección de todos los ciudadanos podrá constituir
algo deseable desde el punto de vista social, pero cuando las prestaciones derivan de distintos
sistemas o regímenes, cada uno con su propia normativa, no constituye un imperativo jurídico
(SSTC 103/1984 y 27/1988), ni vulnera el principio de igualdad. (STC 77/1995, de 20 de mayo,
FJ 4).
Por razón de matrimonio.
La protección social, económica y jurídica de la familia a que el artículo 39 CE se refiere podría
alcanzar, en principio, tanto a la familia matrimonial como a la no fundada en el matrimonio,
porque es claro que dicho precepto no establece ni postula por sí solo una paridad de trato en
todos los aspectos y en todos los órdenes de las uniones matrimoniales y no matrimoniales.
Por ello no serán necesariamente incompatibles con el art. 39.1 de la Constitución aquellas
medidas de los poderes públicos, y por lo tanto las de Seguridad Social, que otorguen un trato
distinto y más favorable a la unidad familiar basada en el matrimonio que a otras unidades
convivenciales, ni aquellas otras medidas que faciliten o favorezcan el ejercicio del derecho
constitucional a contraer matrimonio (art. 32.1 de la Constitución), siempre, claro es, que con
ello no se coarte ni se dificulte irrazonablemente al hombre y la mujer que decidan convivir
more uxorio. Sin embargo, en materia de Seguridad Social, en concreto respecto del requisito
del matrimonio exigido para causar pensiones de viudedad, el TC ha declarado ya que el
matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes, siendo posible,
por ello, que el legislador, dentro de su amplísima libertad de decisión, deduzca
razonablemente consecuencias de la diferente situación de partida» (ATC 156/1987), y ello
también respecto de las pensiones de viudedad, precisando a este propósito que la actual
regulación de tales pensiones no vulnera lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución (ATC
788/1987; en sentido análogo, AATC 1.021/1988 y 1.022/1988), ni contiene discriminación
alguna en función de una «circunstancia social» que trate de excluir socialmente a las parejas
que no hayan contraído matrimonio. Por el contrario, entonces, el legislador puede, en
principio, establecer diferencias de tratamiento entre la unión matrimonial y la puramente
fáctica y que, en concreto, la diferencia de trato en la pensión de viudedad entre los cónyuges y
quienes conviven de hecho sin que nada les impida contraer matrimonio no es arbitraria o
carente de fundamento. Justifican tal diferencia de tratamiento normativo, las razones de
certidumbre y seguridad jurídica, y la propia coherencia con la decisión libremente adoptada en
la unión de hecho de excluir la relación matrimonial y los deberes y derechos que de la misma
dimanan; y todo abunda en la consideración de que no pueda entenderse caprichoso o
irrazonable que el legislador no incluya a los unidos por vía de hecho de una pensión como la
de viudedad que ha sido prevista en función de la existencia de un vínculo matrimonial entre
causante y beneficiario. Y por lo mismo no cabe reprochar como arbitraria ni discriminatoria la
exigencia de que el núcleo de convivencia institucionalizada entre hombre y mujer como
casados le conste formalmente al Estado para que éste conceda la pensión de viudedad. (STC
189/1990, de 15 de noviembre).
Por razón de edad.
Aunque en el artículo 14 de la Constitución no se ha incluido la edad en los motivos directos de
discriminación, como se trata de una circunstancia personal puede insertarse dentro del
segundo apartado (sobre discriminación en determinadas materias), así lo ha señalado el TC y
también se incluye directamente como motivo de discriminación en el artículo 13 de Tratado
constitutivo de la Comunidad Europea y, posteriormente, en la Directiva 2000/78/CE, de 27 de
noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el
empleo y la ocupación.
El TC ha admitido que en materia de Seguridad Social puede la edad suponer un criterio de
distinción que responda a razones objetivas y razonables (STC 184/1993, de 31 de mayo, FJ 3)
y sería viable la fijación de una concreta edad como límite para los derechos de los
beneficiarios probablemente atendiendo a condicionamientos financieros (STC 137/1987, de 22
de julio). Esta marco doctrinal ha permitido, por ejemplo, considerar conforme al principio de
igualdad el doble y diferenciado marco legal de protección para la vejez y la invalidez obedece
a criterios objetivos y razonables, según criterios de valor generalmente aceptados, sin que las
consecuencias que derivan de esa diferenciación produzcan resultados desproporcionados a la
vista de la finalidad perseguida. Porque, en definitiva, las situaciones de vejez y las de invalidez
son distintas "por lo que en principio pueden recibir diverso tratamiento legal, particularmente si
se tiene en cuenta el amplio margen de decisión que tiene el legislador en la configuración del
sistema de la Seguridad Social (SSTC 65/1987; 134/1987; 97/1990; 116/1991, de 23 de mayo,
197/2003, de 30 de octubre, y 149/2004, de 20 de septiembre).
Por razón del momento del hecho causante.
Por último, en materia de seguridad social, por su carácter eminentemente dinámico, han
planteado cuestiones de inconstitucionalidad algunas modificaciones legislativas, en tanto han
establecido regulaciones diferenciadas. Los problemas de intertemporalidad en materia de
seguridad social, han tratado de ser resueltos por el propio legislador; que ha establecido la
regla de que la norma vigente en el momento de producirse el hecho causante de las
prestaciones, es la que debe regular las consecuencias jurídicas ligadas. Esto podría
considerarse contrario al principio de igualdad, porque a idénticas situaciones les pueden ser
aplicables consecuencias diferentes, y eso, a priori, no parece justificado.
Sin embargo, a tenor del TC, la pretendida equiparación en el momento actual con quienes
fueron beneficiados por un criterio de interpretación de las normas hace tiempo superado, no
constituye exigencia del derecho a la igualdad, pues supone una selección arbitraria del
término de comparación. No puede condenarse, ni desde el punto de vista abstracto ni
concreto, por inconstitucionalidad la modificación normativa, puesto que se trata de uno de los
instrumentos para la adaptación del derecho a la cambiante realidad.
Aquí resulta plenamente aplicable la doctrina de que deben considerarse iguales los supuestos
de hecho cuando la introducción en uno de ellos de un elemento o factor que permita
diferenciarlo de otro, haya de considerarse falta de un fundamento racional y-sea por ende
arbitraria- por no ser tal factor diferencial necesario para la protección de bienes y derechos
buscada por le legislador....y dos situaciones consideradas como supuestos de hecho
normativos son iguales si el elemento diferenciador debe considerarse carente de suficiente
relevancia y fundamento racional.
Las disposiciones transitorias utilizan como elemento determinante de la protección el
momento del hecho causante, y la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha mantenido que
el hecho causante, o momento en que se actualiza la contingencia, es un elemento válido que
permite objetivar un tratamiento diferente. En concreto se ha afirmado, con carácter general,
que las sucesivas alteraciones de los preceptos rectores de estas prestaciones, con
independencia de que sean de signo progresivamente favorable a los beneficiarios, con
incrementos cualitativos y cuantitativos ,o no; pero en todo caso indubitablemente limitados en
todo orden, y por supuesto, en cuanto al ámbito de las personas afectadas, ha obligado
permanentemente a la fijación de determinadas fechas como limite temporal que posibilite o no
este tipo de nuevas y más favorables percepciones.. (STC 70/1983, de 26 de julio (FJ 3). La
doctrina ha estado de acuerdo en que no puede tacharse de discriminatoria la norma legal que
establece determinadas fechas como límite temporal que posibilite o no la percepción de las
nuevas y más favorables percepciones, que es lo que ha ocurrido en el caso; esto sobre la
base de que las sucesiones normativas en materia de Seguridad Social no permiten establecer
la identidad de las situaciones prestacionales; tanto más cuando el legislador es libre en la
configuración del régimen de protección. En el mismo sentido ha habido otros muchos
pronunciamientos, especialmente referidos a la introducción de nuevas causas de
incompatibilidad de prestaciones. Si bien referidos a esos casos en particular, el TC ha insistido
en que la incompatibilidad es el resultado de una modificación normativa que no puede
hacerse equivaler a una desigualdad de trato, pues no es el transcurso del tiempo el que
origina la diferencia del régimen, sino una sucesión de normas que responden a principios y
condiciones diversas. La identidad en el nivel de protección de todos los ciudadanos podrá
constituir algo deseable desde el punto de vista social, pero cuando las prestaciones derivan de
distintos regímenes o sistemas, cada uno con su propia normativa, no constituye un imperativo
jurídico. (SSTC 103/1984, de 12 de noviembre , 121/1984, de 12 de diciembre).
En definitiva, el artículo 14 ampara la igualdad ante la ley , pero ello no impide que a través de
cambios normativos se ofrezca un tratamiento desigual a lo largo del tiempo: el principio de
igualdad ante la ley no exige que todas las situaciones con independencia del tiempo en que se
originaron o produjeron sus efectos deban recibir un tratamiento igual por parte de la ley,
puesto que con ello se incidiría en el circulo de competencias atribuido constitucionalmente al
legislador, y en definitiva, a la natural y necesaria evolución del ordenamiento jurídico...La
desigualdad de trato entre diversas situaciones derivada únicamente de un cambio normativo, y
producida solo por la diferencia de las fechas en que cada una de ellas tuvo lugar, no encierra
discriminación alguna, y no es contraria al principio de igualdad ante la ley (STC 70/1983), por
lo tanto, la denegación de prestaciones de desempleo basada en el incumplimiento de
determinados requisitos legales, vigentes en el momento del hecho causante, y después
suprimidos, no puede considerarse contraria al art. 14 CE. (STC 119/1987, de 9 de julio).
3.- Fuentes internas: leyes y normas con rango de ley. Normas de rango reglamentario.
Derecho subterráneo. La Jurisprudencia y los principios generales del Derecho. La
autonomía individual y colectiva.
3.1.Introducción: condicionantes de la configuración jurídica del sistema normativo de
Seguridad Social.
Como consecuencia de su formación histórica, así como de sus condicionantes contextuales
(contexto económico, contexto social, e incluso contextos político o cultural), si algo caracteriza
desde el punto de vista normativo a la Seguridad Social es el gran número de disposiciones de
muy diferente rango e importancia que regulan cada uno de sus innumerables aspectos y
cuestiones. Se trata además de una normativa sometida a frecuentes cambios y sucesivas
modificaciones y derogaciones.
En orden a simplificar y sistematizar este sistema normativo, se han de tener presentes tres
ideas que sirven de ejes que configuran el Derecho de la Seguridad Social.
1/ En primer lugar, el legislador hace uso de la diversa tipología de fuentes, por lo que
habrán de ser de aplicación los principios generales de organización o articulación de las
mismas
2/ En segundo lugar, para determinar el esquema normativo final de la seguridad
social, se ha de tener presente que la construcción de este sistema se ha producido siguiendo
una metodología basada en el desarrollo de las instituciones desde lo general hasta lo
particular, empleando una técnica de regulación sucesiva por estadios o por escalones. De ahí
que, a priori, se puedan plantear problemas de determinación de la norma aplicable; problemas
que se han de resolver mediante la aplicación simultánea de normas que concurren para
complementarse; siguiendo con carácter general el esquema “ley-reglamento-orden ministerialresolución/ circular/ instrucción”.
3/ Por último poco que se preste atención a la evolución normativa del sistema de
Seguridad Social, se han producido modificaciones normativas a gran velocidad. Pero no solo
eso, a ese incremento cuantitativo de las reformas, se ha de unir que, desde el punto de vista
cualitativo, el legislador ha actuado de un modo reprochable desde el punto de vista de la
técnica legislativa, y ha optado por una dinámica de la urgencia, y del permanente reajuste del
sistema a partir de consideraciones de orden económico-financiero y socio-demográfico. Así,
en una vorágine reformista del just in time, el legislador ha venido abusado del Real DecretoLey; así como de las leyes de medidas fiscales, administrativas y del orden social e incluso de
las leyes de presupuesto anuales, y de leyes ómnibus; del mismo modo que ha sido habitual la
actividad legislativa contenida en normas extravagantes y en micro-leyes, pero que han
supuesto la reforma de aspectos de Seguridad Social de un modo asistemático. Además, el
legislador emplea una técnica legislativa caracterizada por las modificaciones parciales de las
normas ya existentes a través de nuevas normas. De suerte que se produce una legislación por
estratos o de sedimentación. Y, unido a lo anterior, junto a las normas propiamente de Seguridad
Social, no ha dejado de ser habitual que en normas de muy diversa índole, referidas a materias
más o menos conexas (discapacidad, igualdad, protección a la familia, reforma económica etc.)
se incluyan disposiciones que modifican algunos elementos del sistema de Seguridad Social.
Como últimos ejemplos, sirvan citar la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, de conciliación de la
vida laboral y familiar, la Ley 40/2003, de 18 de noviembre de protección a las familias
numerosas; la Ley 36/2003 de 11 de noviembre de medidas de reforma económica, la Ley
40/2003, de 18 de noviembre, de protección de las familias numerosas; la Ley Orgánica
1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de Protección Integral contra la Violencia de género,
entre otras.
Sirva todo esto para llamar la atención sobre el hecho de que una evolución histórica basada
en estas estrategias de técnica legislativa conlleva que el sistema de seguridad social se
convierta en una estructura algo caótica; algo que se ha de tener presente para comprender el
sistema normativo que regula actualmente la Seguridad Social española. De ahí que convenga
analizar en detalle estos dos aspectos, en tanto condicionantes de la estructura y
características del actual sistema de seguridad social español.
A) La evolución histórica del Derecho de la seguridad social
Como producto socio-histórico, el Derecho es intrínsecamente temporal; se trata de una
realidad especialmente mutable. Y de la constatación empírica del fenómeno jurídico en lo que
se refiere a la materia de Seguridad Social, se puede extraer la conclusión de que las
sucesiones legislativas y normativas son constantes y rápidas; a lo que se suma que son
sucesiones complejas, por cuanto el objeto de las reformas normativas es un objeto complejo
ya en sí, si se observa la estructura del sistema (niveles, regímenes, elementos objetivos,
subjetivos y técnicos que lo configuran). A lo que se ha de añadir otro orden de
consideraciones relacionadas con la complejidad de la materia de Seguridad Social, a saber:
no es inhabitual que se produzcan varias reformas normativass a la vez, y en distintos ámbitos
y niveles, y con cadencias y pretensiones de durabilidad muy dispares, lo que provoca
problemas de intertemporalidad muy heterogéneos.
Así, la historia del sistema normativo de seguridad social actúa como primer condicionante del
sistema; condicionante que a la vez explica al propio sistema.
Como punto cero del sistema de Seguridad Social se ha de señalar a la Ley de Bases de
Seguridad Social. En efecto, el Decreto 907/1966, de 21 de abril (conocido como Ley de
Seguridad Social de 1966). Texto Articulado de la Ley de Bases de Seguridad Social fijaba las
líneas generales de la estructura del sistema, y establecía las reglas básicas del Régimen
General de la Seguridad Social. Una vez puesto en marcha el sistema de Seguridad Social, el
desarrollo normativo discurrió en torno a dos ejes. Leyes y normas reglamentarias posteriores,
durante los años 1967-1970, de un lado, regularon por primera vez algunos aspectos que
estaban pendientes en el momento inicial del sistema, en 1967; y de otro lado, procedieron a la
ampliación y extensión de otros aspectos que, habiendo recibido una regulación inicial, en una
segunda fase, exigían ser superados, cualitativa y cuantitativamente.
De un modo llamativo, la Ley de Seguridad Social de 1966 fue modificada por la Ley 24/1972,
de 21 de junio, de Financiación y Perfeccionamiento de la Seguridad Social. Esta ley eliminaba
las reglas de cotización mediante bases tarifadas, y aproximaba la contribución al sistema al
salario real de los asegurados. Se pretendía así alcanzar la suficiencia de las prestaciones
económicas de cuantía variable que se calculaban a partir de las cotizaciones previas.
Paralelamente, se busca el perfeccionamiento de la acción protectora, de suerte que se
introdujeron nuevas reglas que mejoraba el régimen de acceso y de disfrute de las
prestaciones, especialmente en lo referido a las prestaciones de incapacidad laboral transitoria,
pensiones de invalidez, y de muerte y supervivencia; así como se procedió al desarrollo de las
prestaciones asistenciales. En efecto, a pesar de que en el contexto mundial ya se había
producido la crisis económica de los 70, por razones ligadas a la estructura económica del
estado, el sistema español de Seguridad social se encontraba en este periodo inserto en un
contexto económico favorable para una relativa expansión.
Además, a partir de esta Ley 24/1972, se observa una tendencia particular hacia la
homogeneización de los regímenes especiales, en una clara línea de aproximación al Régimen
General. En efecto, aunque referida al Régimen General, marcaba las pautas para las
sucesivas reformas de la mayor parte de los regímenes especiales. Exportaba ciertos aspectos
–sustantivos y transitorios- a algunos de ellos; lo que provocó la necesidad, también en esos
regímenes especiales (representantes de comercio, trabajadores ferroviarios y artistas) de
proceder a una refundición de los textos legislativos reguladores del correspondiente régimen
de modo análogo a la refundición que se llevó a cabo de la Ley de Seguridad social en el
TRLGSS’74, de 30 de mayo de 1974, que mantuvo básicamente la estructura y características
de la anterior de 1966.
Con carácter general, en los años 70 y principios de los 80 se amplía la acción protectora, y el
campo de aplicación del Régimen general y de los Regímenes Especiales que se habían
consolidado en la fase inicial del sistema.
Una vez superadas la fase inicial o de configuración (finales de los años 60) y la fase de
expansión (durante los años 70, y primeros años de los 80 ), se distinguen, dos etapas. En
primer lugar se encontraría el estadio de contracción o repliegue del sistema (que coincidiría
aproximadamente con la década de los 80, y mediados de los 90) y, en segundo lugar, la fase
de estabilización (finales de los años 90 y primeros años de esta primera década del siglo XXI).
Estos estadios, sin embargo, no siempre se han manifestado de un modo puro; sino que ha
habido zonas de solapamiento; especialmente en la medida en que el sistema de Seguridad
Social se inserta en un engranaje micro y macro-económico que ha determinado su evolución.
De ahí que durante este periodo el sistema no haya dejado en ningún momento de expandirse,
y que la lógica racionalizadora se mantenga en momentos de estabilización del sistema. En
suma, estas concomitancias forman parte del carácter intrínsecamente complejo y dinámico del
sistema de seguridad social.
De la fase –denominada- de racionalización o de contención, se ha de destacar, como un
ejemplo de hito normativo, la Ley 26/1985, de 31 de julio, de Medidas Urgentes. Por varias
razones: de un lado la LMU es una norma con contenidos claramente racionalizadores y
depuradores del sistema normativo. Se pone de manifiesto una tendencia, si no de retroceso
del sistema, sí de repliegue o freno de la expansión del mismo; ligado, esencialmente a la
situación económica del momento así como al hecho de que, alcanzada una fase de madurez
relativa, el legislador de Seguridad Social parece haber realizado un diagnóstico de las zonas
de fricción. Busca la corrección de desviaciones y desequilibrios en orden a su mantenimiento y
viabilidad; para lo cual se proponen como objetivos el refuerzo del carácter profesional,
contributivo y proporcional de las pensiones de jubilación e invalidez; y la mejora de la eficacia
protectora mediante la reordenación de recursos, entre otros.
No obstante lo anterior, no se puede desconocer que durante esta etapa se siguen
produciendo reformas cuya finalidad es la extensión y desarrollo del sistema, que encuentran
su fundamento en los propios principios del sistema, constitucionalizados o no. En esa
tendencia se inscribe la ley 26/1990, de 20 de diciembre, de pensiones no contributivas, que
supone un avance, aunque la nueva regulación contuvo evidentes limitaciones, hacia la
universalización, la generalización y la suficiencia del sistema. En efecto, se incluye un
segundo nivel en la estructura del sistema (el nivel no contributivo), en el que se incluyen a los
ciudadanos residentes en territorio español que, por carecer de un determinado nivel de rentas,
que se entiende el umbral de pobreza, se encuentran en una situaciones de necesidad así
objetivada, como consecuencia de alcanzar una determinada edad, sufrir un determinado
grado de minusvalía, o tener hijos a cargo. A estos sujetos, se les atribuye un derecho a
prestaciones uniformes de carácter asistencial.
Igualmente, a lo largo de este periodo de racionalización, se produce la integración en el
Régimen General de la Seguridad Social y en el Régimen Especial de Trabajadores
Autónomos (RETA) de los trabajadores de los regímenes especiales establecidos por la Ley de
Seguridad Social de 1966, y que se consideraba que no respondían a una especialidad real
justificada de un modo suficiente. El Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, integra los
Regímenes Especiales de trabajadores ferroviarios, jugadores de fútbol, representantes de
comercio, artistas y toreros en el Régimen General de Seguridad Social, y el Régimen Especial
de escritores de libros en el RETA.
En esa misma dinámica depurativa, se procedió a la culminación del proceso de integración en
el sistema de aquellas entidades de previsión social inicialmente excluidas en 1966 (Real
Decreto 2248/1985, de 20 de noviembre sobre integración en la SS de las Entidades que
actúan como sustitutorias de aquéllas), y la paralela expulsión definitiva, hacia el ámbito
mercantil del contrato de seguro, de aquéllas otras estructuras no incardinables en el sistema
de Seguridad Social (mediante la Ley 8/1987, de 8 de junio, de regulación de los Planes y
Fondos de Pensiones, y sus normas de desarrollo, así como el Real Decreto 2615/1985 de 4
de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Entidades de Previsión Social).
Si se recuerda, en el artículo 41 CE se hace mención expresa, como situación de necesidad a
proteger suficientemente, al desempleo. Esta inclusión explícita y particularizada de una de las
situaciones ya protegidas por el sistema de Seguridad social vigente en 1978, se justificaba en
una determinada coyuntura económica. A la vista de un contexto económico internacional
concreto (crisis del 73), el problema del empleo se había revelado en la mayoría de los países
europeos como elemento central de las políticas socio-económicas. Esto justificó que a partir
de la ley 51/1980, de 8 de octubre, Básica de Empleo, y la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de
protección por Desempleo, y sus normas de desarrollo),la regulación de las prestaciones de
desempleo se extrajese de la Ley General de la Seguridad Social, para recibir una regulación
separada. Regulación que se ha caracterizado, y sigue haciéndolo por su carácter inestable y
dinámico. Esta situación se mantuvo hasta la segunda refundición de la Ley General de la
Seguridad Social en 1994, en la que la regulación de la protección por desempleo ha sido
incluida como Título III de la norma.
Además, en este periodo, como fenómeno ajeno a la lógica interna del sistema, se ha de
destacar la influencia de la incorporación de España a las Comunidades Europeas, así como
del cumplimiento de otros compromisos internacionales, lo que predetermina una serie de
reformas relacionadas con al asunción, en su mayor parte, del acervo comunitario, que afectan
no solo al ámbito puramente laboral, sino también al de protección social (por ejemplo, se hubo
de modificar en 1989 la regulación de la protección de la maternidad, y en 1999 se hubo de
introducir una nueva prestación en el sistema español de seguridad social, la de riesgo durante
el embarazo).
El conjunto de reformas acometidas a lo largo de los años 80 y principios de los 90 conlleva la
necesidad de proceder a una segunda refundición, cuyo resultado es el Real Decretolegislativo 1/1994 de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General
de la Seguridad Social.
Desde mediados de los 90 se reactivó una dinámica- que ya se había iniciado en los pactos de
la Moncloa de 1977, en los años 80 en al Acuerdo Económico y Social- y que se concreta en la
elaboración de normas de reforma del sistema como consecuencia de procesos de
concertación social bi- o tripartitos. Así la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y
racionalizacion de los recursos del sistema de seguridad social es el punto final de un proceso
de concertación que trae causa del Pacto de Toledo de 1995 y que fija coordenadas en una
dinámica de contractualización de las reformas del sistema, como manifestación máxima de la
búsqueda de la estabilización del sistema, en orden a su mejora y a su viabilidad económica.
En la misma línea de la concertación o contractualización de las reformas de Seguridad Social,
se inscribe el Acuerdo para la mejora y el desarrollo del sistema de protección social de 9 de
abril de 2001, en el que encuentran su fundamento las grandes reformas actuales (Ley
35/2002, de 12 de julio, y sus normas de desarrollo, respecto de la Jubilación gradual y flexible;
en lo que se refiere a la mejora de las prestaciones de viudedad: el Real Decreto 1465/2001,
de 27 de diciembre, de modificación parcial del régimen jurídico de las prestaciones de muerte
y supervivencia, y el Real Decreto 1795/2003, de 26 de diciembre, de mejora de las pensiones
de viudedad; en lo que se refiere a las reformas que tiene por objeto la aproximación de la
acción protectora de los regímenes especiales a la del Régimen General y sirva el ejemplo del
Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones
económicas del sistema de seguridad social por maternidad y riesgo durante el embarazo, el
Real Decreto 463/2003, de 25 de abril, sobre el reconocimiento del increment6o de la pensión
de IPT para la profesión habitual para los trabajadores por cuenta propia o el Real Decreto
1273/2003, de 10 de octubre por el que se regula la cobertura de las contingencias
profesionales de los trabajadores incluidos en el RETA, que contuvieron las reformas relativas
a la aproximación) Concertación de la que, sin embargo, han escapado algunas otras normas
de gran trascendencia (ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma
del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad.).
Además, si no ha sido propio de esta etapa, sí se ha hecho más evidente que el legislador ha
llevado a cabo diversas reformas generales que afectan a la Seguridad Social, a partir de
principios de carácter transversal; tales como los de promoción de la igualdad de género (Ley
Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de
género, contiene modificaciones tanto del Estatuto de los Trabajadores (disposición adicional
séptima), así como del TRLGSS’94 (disposición adicional octava), protección a la familia (Ley
18/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, ha generado una
reforma irradiada en algunas prestaciones; pero sobre todo ha provocado algunas reformas en
las prestaciones familiares; algo que se ha llevado a cabo a través del artículo 19 de la ley
52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social),
protección de la discapacidad (Reales Decretos 1539/2003, de 5 de diciembre, por el que se
establecen coeficientes reductores de la edad de jubilación a favor de los trabajadores que
acreditan un grado importante de minusvalía; y 364/2004, de 5 de marzo, de mejora de las
pensiones de orfandad a favor de minusválidos; normas en las que se plasman las tendencias
comunitarias de promoción de la discapacidad) etc.
La reforma del sistema normativo de Seguridad Social ha discurrido paralela a reformas en
otros subordenamientos. Especialmente se han producido de un modo paralelo las reformas
laborales y de seguridad social.( ley 39/1999 de 5 de noviembre de conciliación de la vida
laboral y familiar; así como todas las reformas relacionadas sobre todo con la flexibilización del
mercado de trabajo y las políticas activas y pasivas de empleo; normas como la Ley 63/1997,
de 26 de diciembre, medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo y fomento de la
contratación indefinida; que se vincula directamente con la Ley 64/1997, de 26 de diciembre,
regula incentivos en materia de SS y de carácter fiscal para el fomento de la contratación
indefinida y la estabilidad en el empleo, por poner algunos ejemplos). Y del mismo modo, no se
puede ignorar que, en la base de un buen número de las normas de reformas del ordenamiento
español –y no solo en materia de seguridad social- se encuentran las nuevas directrices
mismas del ordenamiento comunitario, en particular las referidas a las políticas activas de
empleo y promoción de la prolongación de la vida activa (sirvan como primeros ejemplos, la
Recomendación 2002/178/CE del Consejo, de 18 de febrero de 2002, sobre la aplicación de las
políticas de empleo de los Estados miembros en 2002, y la Decisión 2002/177/CE d el Consejo,
de 18 de febrero de 2002, relativa a las directrices para las políticas de empleo de los Estados
Miembros para el año 2002.)
B) La técnica legislativa.
A pesar de que se trata de un aspecto muy relevante, quizás baste con presentar, como punto
de partida, dos consideraciones: una de carácter descriptivo, y otra de carácter crítico.
Desde una perspectiva puramente descriptiva, si se observa, desde la fase inicial del sistema,
el legislador ha llevado a cabo una legislación en cascada. O dicho en otros términos,
siguiendo un criterio de especialización de las normas, ha procedido a desarrollar los distintos
elementos del sistema desde una norma general, que contiene las características básicas,
hasta una norma particular que especifica todos los aspectos de ese elemento sistémico. Ese
proceso de especificación, de un modo regular, se produce en varios estadios. La norma
general, sin la norma particular, resultaría inaplicable; pero la norma particular necesita a la
general en orden a insertarse en la lógica sistémica.
Esa legislación en cascada, normalmente, se materializa apoyándose en la jerarquía de
fuentes; de tal manera que la norma de rango superior resulta básica, desde una perspectiva
material, de una norma de rango inferior. De tal manera que es habitual la aplicación
simultánea de varias normas, si bien solo una de ellas presenta los contenidos estrictamente
aplicables a los supuestos de hecho.
El ordenamiento jurídico de Seguridad Social esta vertebrado por un sistema de fuentes
particular, que permitiría al legislador ciertas operaciones de construcción de la realidad. Sin
embargo, como consideraciones críticas se mantienen las siguientes:
1)) El legislador de seguridad Social no siempre se emplean las fuentes más
adecuadas para contener depende qué normas. Por el contrario, en una dinámica de la
urgencia, del permanente reajuste, en una vorágine reformista del just in time, el legislador ha
abusado del Real Decreto-Ley, así como de las leyes de medidas fiscales, administrativas y
del orden social e incluso de las leyes de presupuesto anuales, y de leyes ómnibus; del mismo
modo que ha sido habitual la actividad legislativa contenida en normas extravagantes y en
micro-leyes, pero que han supuesto la reforma de aspectos de Seguridad Social de un modo
asistemático. De hecho, es una constante que las normas de reforma se vean, a su vez, casi
inmediatamente después de haber entrado en vigor, reformadas por normas sucesivas. (Sirvan
dos ejemplos: en primer lugar, la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas fiscales,
administrativas y del orden social, que modificó algunos aspectos de la Ley 24/1997, de 15 de
julio; e igualmente, la Ley 52/2003, de 10 de diciembre de medidas específicas en materia de
Seguridad Social, sin haber entrado en vigor, ya fue reformada por la ley 61/2003, de 30 de
diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2004).
2)) El legislador de Seguridad Social no siempre planifica la actividad legislativa, lo que
conlleva que se produzcan situaciones en las que el legislador elabora varias normas para
regular distintos aspectos de un único elemento del sistema de seguridad social (la regulacion
de la incapacidad permanente es un ejemplo clásico); o conlleva que el legislador aproveche
un determinado producto normativo actual para incluir disposiciones ajenas a la materia objeto
de regulación inicialmente (como ultimo ejemplo, sirva el RD 1335/2005, de 11 de noviembre,
por el que se aprueba el reglamento de las prestaciones familiares, y que, en la disposición
final cuarta incorpora una modificación del régimen jurídico de la prestación de maternidad
contenida en el RD 1251/2001, de 16 de noviembre). Evidentemente, esto conlleva situaciones
de superproducción normativa y de dispersión o deslocalización normativa
3)) El legislador no articula correctamente las normas, porque no siempre percibe el
sistema, sino que actúa como si cada norma fue un elemento aislado sin relación con otros
elementos. En consecuencia con cierta generalidad, realiza operaciones de creación y
modificación de normas: primero, sin tener en cuenta cual pueda ser el grado de afectación de
otras normas conexas; segundo, sin tener en cuenta qué normas son derogadas, total o
parcialmente; tercero, en sentido inverso, sin tener en cuenta las consecuencias para el
sistema de derogar total o parcialmente una norma.
4)) El legislador manipula con fines ajenos al sistema en muchas ocasiones, la técnica
del Derecho Transitorio. Desde un punto de vista excesivamente conservador, o
excesivamente liberal, bien mantiene parcialmente vigentes normas derogadas, en orden a la
preservación de derechos adquiridos, y diseña prolijas disposiciones transitorias; bien omite
cualesquiera situaciones pasadas y borra totalmente del sistema las trazas de una norma
anterior, sin incluir disposición transitoria alguna . Esto provoca, desde un punto de vista de
técnica legislativa de Derecho Transitorio, una cierta estupefacción, imprevisibilidad e
incertidumbre respecto de las situaciones prestacionales presentes, futuras, e incluso pasadas.
3.2.- La Ley y normas con rango de ley.
Sometidas a la Constitución, se ha de remarcar como fuente del derecho de la Seguridad Social a
la Ley y demás normas con rango de ley. Como en las demás ramas del ordenamiento, la ley
ordinaria; porque en pocas materias resulta necesaria la intervención de la ley orgánica. constituye
la fuente principal de ordenación del sistema de seguridad social. como consecuencia de la
distribución constitucional de competencias, se trata, mayoritariamente de leyes estatales.
Desde el punto de vista de la dinámica legislativa, se ha de llamar la atención sobre el hecho de
que se repiten algunos patrones en lo referente a las leyes en materia de seguridad social. En
primer lugar, como consecuencia del modo en que ha evolucionado la regulación del sistema de
seguridad social, como ya se ha dicho, la ley de seguridad de 1966, infinitamente reformada, ha
debido ser refundida en dos ocasiones, en 1974 y en 1994. De ellas, es la última la más
interesante, por ser la actualmente vigente, y porque para ello el legislador ha empleado el Real
Decreto-legislativo. En segundo lugar, a su vez, los distintos textos refundidos han sido igualmente
objeto de reformas parciales que, bien modifican, sustituyendo, y por lo tanto derogándolas
expresa o tácitamente algunas partes del articulado; o bien añaden sucesivamente artículos y
disposiciones (adicionales, finales y transitorias).
En tercer lugar, esas leyes modificadoras de los Textos Refundidos, desde un punto de vista
material, son de varios tipos. En efecto, el legislador emplea leyes específicas en materia de
seguridad social, que tienen como único objeto la modificación de aspectos precisos del sistema
de seguridad social (algún tipo de prestación, por ejemplo). Pero junto a ellas, el legislador
anualmente ha incluido normas nuevas, que modifican las anteriores vigentes, en las Leyes de
Presupuestos Generales del Estado (en lo sucesivo LPGE), así como en las leyes de
Acompañamiento o Leyes de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social (en lo sucesivo
LMFAOS). Y además, de un modo asistemático, el legislador emplea leyes extravagantes,
referidas formalmente a materias distintas a la de seguridad social, para incluir disposiciones
materialmente de Seguridad Social.
Evidentemente, este modo de actuar dificulta la labor de saber, en materia de seguridad social,
cual es el cuerpo total de normas realmente vigentes en un momento dado.
Aunque la potestad legislativa corresponde a las cortes, sin embargo, el gobierno puede dictar
normas con rango de ley. En primer lugar, el art. 86 CE le habilita para aprobar Reales decretosley, en casos de urgente y extraordinaria necesidad. Sin embargo, el legislador ha venido haciendo
un uso habitual, y cuestionable de este tipo de norma. El carácter cuestionable se debe a que,
pese a ser una norma caracterizada por la excepcionalidad, el legislador la emplea para regular
aspectos del sistema de seguridad social que, por sus características intrínsecas, en principio no
cumplirían el presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad, por ser aspectos
inherentes del sistema. Además, desde el punto de vista formal, ha sido habitual que el legislador
no someta a convalidación el contenido del real decreto-ley, sino que la tramite a veces como ley,
pero modificando parte de ese contenido inicial. Como ejemplos, sirva destacar el RDL 36/1978,
en materia de gestión, así como los recientes RRDDL 16/2001, en materia de jubilación, y 5/2002,
en materia de desempleo.
En segundo lugar, el gobierno puede dictar leyes delegadas o Reales Decretos Legislativos
mediante las formas de delegación previstas en el artículo 82 CE. A través de la delegación, el
legislativo apodera mediante una ley de bases al gobierno para que elabore un texto articulado.
Mediante una autorización- ley de refundición, el poder legislativo también puede apoderar al
gobierno para que apruebe un texto refundido.
En materia de Seguridad social, por razones obvias relacionadas con la complejidad técnica de la
materia, ha habido una preferencia especial por este tipo de normas. Si se observa, el sistema fue
ya diseñado inicialmente en una LBSS (la de 1963), y desarrollado por el texto articulado que sería
la Ley de seguridad social de 1966. y como consecuencia de la evolución normativa del sistema
español, han sido muy habituales las refundiciones: las de las Leyes generales de la SS de 1974 y
de 1994, pero también las refundiciones de las normas reguladoras de algunos regímenes
especiales (del REA, del RETM, en su momento del RE de Trabajadores Ferroviarios y del RE de
Toreros y artistas....)
3.3.- El reglamento.
Como tercer escalón del sistema de fuentes, resultan especialmente relevantes en materia de
Seguridad Social las normas reglamentarias.
Conforme al artículo 97 CE, la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno; y esto, a pesar de
los debates doctrinales (OTTO versus GARCIA DE ENTERRIA), sería extensivo a los Ministros. Y
así, la norma reglamentaría podría adoptar la forma bien de Real Decreto, bien de Orden
ministerial.
En el ámbito de la seguridad social se puede admitir la distinción entre reglamentos ejecutivos, que
se dictan en función de remisiones normativas de una ley con la finalidad de completarla o
desarrollarla, y reglamentos independientes.
De estos dos tipos, interesa el primer grupo, el de los reglamentos ejecutivos. En tanto actividad
administrativa típica, la seguridad social se rige por el principio de legalidad, que supone no solo el
sometimiento pleno de la administración a la Ley, sino la necesidad de habilitación legal específica
para actuaciones en materia recaudatoria y prestacional. Donde parece que rige una cierta reserva
de ley. En consecuencia, si el reglamento desarrolla una determinada materia “ultra legem” o
“contra legem”, incurre en una causa de nulidad, y será competencia del TS (sala 3ª) dicha
competencia. (El reglamento 625/1985 ya ofreció un serio ejemplo, que sufrió la declaración de
nulidad de la STS de 26 de marzo de 1990).
En materia de Seguridad Social, el artículo 4 de la LGSS atribuye (estableciendo así los contornos
del principio de legalidad), al Gobierno las competencias normativas referidas a los reglamentos
generales de la Ley, y al Ministro de Trabajo y asuntos sociales el resto de competencias no
reservadas al reglamento, sino de desarrollo de los mismos.
En este ámbito, es donde se pone especialmente de relieve la estrategia legislativa denomina “por
peldaños” o “en cascada”. Consiste, sucintamente, en que, se aplica un esquema de regulación
sucesiva que, 1º/ a partir de la norma legal, 2º/ pasa por un desarrollo inicial en un real decreto, y
3º/ éste se desarrolla en detalle a su vez en una orden de aplicación de aquel reglamento; 4º/
orden que autoriza a los órganos inferiores la resolución de los problemas de aplicación.
Este mecanismo de legislación por niveles descendentes ha planteado algunos problemas teóricoprácticos en torno al alcance que puede darse a la delegación normativa. Parece ser doctrina
unánime que los reglamentos de delegación se pueden admitir de Gobierno al Ministro; y por
debajo del ministro, ya no habría poder reglamentario, sino de poder de instrucción a los inferiores
jerárquicos, bajo la forma de decisiones sin contenido normativo general. (GARCIA DE
ENTERRIA)
3.4- El convenio colectivo y la autonomía de la voluntad.
Si bien en el ámbito del derecho del Trabajo- rama afín a la de la Seguridad Social- el convenio
colectivo (art. 37 CE), constituye una fuente originaria y original, en el ámbito del Derecho de la
Seguridad Social, rige un sistema de fuentes eminentemente estatal, en el que la autonomía
colectiva no interviene sino en una zona mínima, como es la de las mejoras voluntarias. Dicho de
otra manera, el Derecho de la Seguridad Social es derecho imperativo, inderogable por la voluntad
de los sujetos destinatarios de las reglas, que no puede ser alterado por normas paccionadas
(artículo 39 LGSS). Únicamente se permite la intervención de la autonomía colectiva, y por lo tanto
de los convenios, pactos, acuerdos o análogos en lo referido a los complementos privados de
prestaciones públicas que hayan sido pactados mediante negociación colectiva. Además,
obviamente, tampoco pueden alterar la normativa de seguridad social los pactos individuales. De
ahí que se haya establecido la irrenunciabilidad de derechos de seguridad social y la pareja
inderogabilidad de sus normas por acuerdo entre las partes (artículo 3 y 105 LGSS).
3.5.- La Costumbre y los Principios Generales del Derecho.
Es necesario resaltar que junto a la ley y el reglamento, componen el sistema general de fuentes
del Derecho la costumbre y los principios generales del derecho (art. 1.1 CC).
Respecto de la primera, simplemente baste decir que, en tanto en cuanto el Derecho de la
Seguridad Social es una rama conexa con el Derecho Administrativo, igual que aquí, la costumbre
tiene un ámbito muy limitado de actuación, que solo rige en defecto de ley o por remisión de ésta;
algo que muy rara vez sucede en derecho Administrativo de la seguridad social Así, de idéntico
modo, el denominado precedente administrativo no tiene sino una relevancia muy limitada: sin ser
una norma, puede vincular a la Administración en virtud del principio de igualdad en la aplicación
de la ley; de ahí que la administración de Seguridad social está obligada a justificar
suficientemente su apartamiento del precedente.
En lo que concierne a los principios generales del derecho, si bien sirven para integrar lagunas y
proceder a la interpretación de algunas normas oscuras, no hay unanimidad en la doctrina sobre si
hay o no principios propios de la rama de la seguridad social, tales como el principio de protección,
bajo la forma jurisprudencial del principio “in dubio pro beneficiario”; o si resultan de aplicación los
principios generales comunes, como el de equidad, de proporcionalidad, por poner algunos
ejemplos.
Sí resulta incuestionable que, en tanto normas de Derecho imperativo o de Derecho necesario
Absoluto, no cabe el juego del principio de norma más favorable que sí se aplica en el ámbito del
Derecho Laboral.
3.6.- La Jurisprudencia.
Al margen de los debates doctrinales en torno a si la jurisprudencia es fuente o no del
ordenamiento español (artículo 1.6 CC), resulta evidente en materia de seguridad social, sí es un
complemento de este subordenamiento. Esta labor de complementariedad se desarrolla, en el
ámbito eminentemente del Tribunal Supremo en dos ordenes jurisdiccionales, el contenciosoadministrativo, y en el orden social. En este último orden resulta llamativo que, mediante el
mecanismo del recurso de casación para la unificación de doctrina, el Tribunal Supremo realiza
una labor de integración y depuración de las normas legales y reglamentarias que, incluso,
provoca la acción del legislador en orden a, mediante una reforma normativa, clarificar en
consonancia o no con el resultado jurisprudencial, de aquellos aspectos sobre los que se ha
pronunciado la sala Cuarta del Tribunal Supremo.
3.7.- El derecho subterráneo.
Por último, y si bien es harto discutible su consideración de fuentes del derecho, se ha de resaltar
la existencia, en el ámbito de la seguridad social, de –lo que se ha venido llamando- “el derecho
subterráneo”. Se trataría de aquel conjunto de resoluciones, instrucciones, circulares, dictadas por
los órganos administrativos superiores de gestión, en los que se establecen reglas concretas de
interpretación y aplicación de las normas de rango legal y reglamentario.
3.8. - Principios jurídicos de articulación de las normas del Sistema
Como se ha visto, el ordenamiento de seguridad Social está integrado por una pluralidad de
normas de distintas clases. Sin embargo se trata de un sistema ordenado y coherente, como
resultado de su articulación mediante algunos principios de ordenación. Brevemente, se ha de
afirmar que las normas de derecho interno se articulan a partir de los principios generales de
jerarquía, especialidad y modernidad. Si bien, en el ámbito de la seguridad social es necesario
hacer algunas matizaciones.
Respecto al principio de jerarquía, cabe admitir que se despliega en los términos generales, y
el reglamento se ha de subordinar a las normas de rango legal, y evidentemente a la
constitución. 8art. 55 Ley 39/1992). Por su parte, los reglamentos se ordenan en distintos
rangos, según la jerarquía administrativa del órgano de los haya dictado, sin que puedan
vulnerar los preceptos de una disposición administrativa de rango superior.
Como consecuencia del modo en el que se estructura materialmente el sistema de seguridad
social, el principio de especialidad es el que, desde la perspectiva de la horizontalidad de las
fuentes determina la norma aplicable: la norma especial prevalece sobre la norma general. No
obstante, en algunos casos, una y otra se enlazan indisolublemente, porque la norma general
remite a la norma especial, que no puede aplicarse sin aquélla. Además, cabe que se plantee la
duda de cuándo una norma es especial respecto de otra. Y, en tercer lugar, se pueden plantear
problemas en la consideración de si una norma especial debe mantener su aplicación al margen
de los principios de jerarquía o modernidad. La STS (4ª) de 5 de junio de 2000 ha mantenido que
cabe que una norma anterior especial resulte de aplicación a falta de norma especial aplicable en
la norma posterior, si bien el voto particular dota de preferencia al principio de modernidad sobre el
de especialidad.
El principio de modernidad, o criterio cronológico, se formula en el artículo 2.2 CC en el sentido de
que la norma posterior deroga a la anterior; derogación que puede ser tanto expresa como tácita.
Este principio, no obstante, en materia de seguridad social presenta algunos matices. Si bien es
cierto que la norma posterior deroga a la anterior, esto no siempre es así, en la medida en que el
legislador de seguridad social emplea mecanismos de Derecho transitorio para mantener vigentes
segmentos de normas anteriores que, pese a haber sido derogadas, mantienen una vigencia
parcial. Conexo, el principio de irretroactividad, también ha sido modulado por el legislador de
Seguridad Social.
El principio de modernidad esta limitado por el principio de jerarquía, y únicamente es operativo
entre normas del mismo subsistema jurídico, dado que prevalece sobre él también el principio de
competencia.
3.9. El Derecho Transitorio y la Seguridad Social.
Como ya se ha venido diciendo, el sistema normativo de la seguridad social es un producto
histórico, es un resultado de la evolución normativa. De aplicar la teoría general de la sucesión de
las normas, que se concretaría en la mera aplicación del principio de modernidad, el derecho de la
seguridad social sería un ordenamiento continuamente reformado, en el que las nuevas normas
estarían borrando continuamente las trazas de las normas anteriores.
Sin embargo, este diseñó abstracto resulta impensable en una materia como la de seguridad
social, en la que su objeto esta constituido por esquemas prestacionales de protección de
situaciones de necesidad, caracterizadas por ser de creación y de tracto sucesivo, por lo que son
muy sensibles a la aplicación estricta de ese principio de modernidad.
En consecuencia, al menos teóricamente el ámbito de la seguridad social habría de ser receptivo
al Derecho Transitorio y sus técnicas y principio de solución. En efecto, el legislador de la
seguridad social si fue, en sus inicios especialmente cuidadoso con los problemas transitorio o de
intertemporalidad. Sin embargo desde los años 90 las consideraciones de Derecho Transitorio
se han visto reducidas a su mínima expresión, e, incluso, en algunos casos está
completamente ausentes. Por el contrario, se parte del dogma del efecto inmediato y de la
supresión de las situaciones previas. Denotativo de lo que se dice es que, en ocasiones, el
legislador obvia incluso incorporar disposiciones transitorias en sus textos normativos;
tendencia que lleva a plantearse la cuestión de si hay realmente problemas intertemporales o
simplemente se ignoran o se remiten las soluciones a algún género de sistema general de
Derecho Intertemporal. En definitiva, pareciera que esta etapa, predomina el Derecho
Transitorio abreviado.
El Derecho Transitorio, se ha de definir como un conjunto de normas jurídicas y principios que
rigen en un determinado ordenamiento respecto de la sucesión temporal de normas que se
produce en el mismo y que ofrecen soluciones a la problemática de la intertemporalidad.
Esas soluciones son el resultado de aplicar una serie de principios formales y materiales
(contenidos de Derecho Transitorio) al supuesto problemático. Aplicación que se produce
mediante el uso de uno u otro método de reglamentación; o lo que es lo mismo, mediante la
elección de una u otra norma (continente) de Derecho Transitorio. La denominación que se dé
a esa norma que contiene soluciones para el tránsito es irrelevante, y no predetermina en
ningún caso que se trate o no de una norma transitoria en sentido estricto o amplio. Esto es
válido porque, en primer lugar, el Derecho Transitorio de origen legislado no siempre se aloja
en las disposiciones transitorias así denominadas expresamente, sino que se pueden encontrar
incluido en disposiciones transitorias extravagantes; o normas transitorias en sentido material,
pero que no se autodenominan en ningún caso como tales y que incluso tienen la forma de un
artículo más de la norma en cuestión..
En relación con lo anterior, conviene llamar la atención sobre algo relativamente obvio: las
disposiciones transitorias no siempre son paradójicamente transitorias, provisionales o
temporales. Por el contrario, en algunas ocasiones tiene un potencial durativo superior incluso
al de la norma en la que se contienen. Potencial que depende esencialmente de si cuentan con
una fecha de caducidad intrínseca o extrínseca. De un lado, intrínsecamente, el supuesto
fáctico tiene una durabilidad concreta; salvo que se trate de una disposición transitoria
absolutamente genérica. Por otro lado, en la mayoría de las ocasiones las disposiciones
transitorias sí son temporales o provisionales, porque el legislador le imprime ese carácter; lo
que hace de muy distintas formas, si bien lo más habitual es que prevea la disposición para ser
aplicada durante un lapso temporal que delimita ab initio.
No es infrecuente que el legislador, como ya se dijo más arriba, incluso modifique las
disposiciones transitorias que introdujo cuando comprueba que se ha agotado su sustrato
fáctico o ha expirado el plazo que previó. En estos casos, introduce normas expresas cuyo
contenido es el de prorrogar tácita o expresamente la duración de la disposición transitoria; de
tal modo que, en ciertos casos, modifica la naturaleza misma de la disposición transitoria, y la
convierte en una norma temporal-permanente.
Por lo que se refiere a los mecanismos o técnicas de reglamentación de los problemas
transitorios, se han de distinguir las normas de conflicto, las normas sustanciales de
transitorios, y las normas transitorias impropias.
La norma de conflicto es aquellas norma indirecta, de reenvío, que mediante la localización del
hecho intertemporal en un determinado punto, remite la determinación de la consecuencia
jurídica a un marco normativo concreto, anterior o posterior con el que guarde la mayor
conexión. Para ello, la norma de conflicto presenta una estructura articulada, compuesta por
tres elementos: el supuesto de hecho, la consecuencia jurídica y el punto de conexión. Así, el
legislador conecta un supuesto de hecho con un punto de conexión, que será el que, in casu,
ha de remitir, a modo de consecuencia jurídica inmediata, a uno u otro Ordenamiento temporal,
donde se habrá de buscar la consecuencia jurídica mediata a través de la oportuna labor de
subsunción. Por regla general, en el Derecho transitorio de la seguridad social español, ha
sido una constante que el punto de conexión haya sido el hecho causante.
La norma sustancial de transición, es aquella que proporciona una solución inmediata a los
problemas de intertemporalidad; y a diferencia de las normas de conflicto, no señala la
legislación aplicable, sino que presenta una regulación sustantiva concreta.
La norma transitoria impropia es aquella norma que resuelve situaciones temporalmente
problemáticas, o situaciones en las que se produce un vacío de regulacion.
Las técnicas de reglamentación que se acaban de analizar son el módulo formal del Derecho
Transitorio, o en términos más plásticos, constituyen el esqueleto del edificio de solución a las
cuestiones de intertemporalidad. Pero requieren, para no resultar una estructura vacía, del
concurso de elementos sustantivos; a saber, los principios, formales y materiales, de solución.
Los principios formales de solución serían aquellos que, en tanto que estrictamente principios
de aplicación de las normas en el tiempo, determinan la legislación aplicable a los hechos
intertemporales, de tal forma que señalan si se aplica la nueva legislación (principio del efecto
inmediato, o la anterior principio de supervivencia, en un estado más o menos híbrido.
En este esquema, el clásico principio de irretroactividad ha sido diluido. El principio de
irretroactividad en los términos tradicionalmente asumidos ha sido considerado, sin duda, el
principio clásico del Derecho Transitorio. Tal es así que se ha erigido, durante mucho tiempo en
las formulaciones clásicas, especialmente de los sistemas jurídicos de tradición francesa, como
el principio central de solución; llegando a asimilarse al propio Derecho Transitorio de tal forma
que hablar de éste se reducía a hablar de la prohibición de retroactividad de las leyes con sus
dos manifestaciones: las leyes nuevas no tienen efecto retroactivo, y que las leyes nuevas no
alcanzan en su aplicación a los derechos adquiridos.
Superando los planteamientos clásicos, el principio de (ir)retroactividad, se ha de reformular, en
términos de mantener que no es un principio de Derecho Transitorio, porque no resuelve los
problemas de intertemporalidad, sino una técnica de aplicación de las normas en el tiempo.
Por su parte, los principios especiales o materiales de solución del problema transitorio serían
aquellos que sin resolver directamente el problema de intertemporalidad -porque no señalan
cuál sea la solución a un problema de intertemporalidad, guían la búsqueda, y actúan como
directrices para optar por uno y/ u otro de esos principios formales. De tal manera que, aunque
su razón de ser no es única, ni directamente la de señalar la solución a los problemas de
intertemporalidad, esto no impide que formen parte del sistema de solución de la problemática
intertemporal. Se está pensando, en definitiva, tanto, desde un punto de vista estático, en los
principios propios del sistema o subsistema normativo como, desde un punto de vista dinámico,
en los principios vinculados a las reformas o sucesiones normativas, que a su vez pueden ser
de carácter endógeno o exógeno. A diferencia de los principios formales –que no presuponen
nunca uno u otro tipo de mecanismo de reglamentación, a los que son indiferentes, estos
principios materiales, a la vez que subyacen a la opción por una solución formal u otra,
predeterminan el tipo de técnica de reglamentación que se vaya a emplear para solucionar el
problema intertemporal. De manera que pueden, al mismo tiempo que eligen a la norma
anterior, a la posterior o a un híbrido entre ambas para que rijan los hechos intertemporales,
pueden reclama que esas soluciones se contengan en normas de conflicto más o menos
generales, o normas sustanciales de transición más o menos complejas para aspectos muy
específicos.
MARIA GEMA QUINTERO LIMA. UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID.
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