dictamen nº 2057/2016 - Fiscalía General de la Nación

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA:
ANTECEDENTES
1)
En estos obrados, caratulados: “RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD
EN
LOS
AUTOS
IUE:
527-112/2016.
PROCESO INFRACCIONAL. Excepción de inconstitucionalidad. Arts. 72.9 y
116 BIS B Y C DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA”
(I.U.E. N° 527-575/2016),
la defensa del adolescente L. F. R., opuso la
excepción de inconstitucionalidad contra los arts. 72.9 y literales B y C del art.
116 bis del Código de la Niñez y la Adolescencia. (escrito de fs. 138-142v°).
El Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de 1° Turno de
Atlántida, resolvió formar pieza por separado a fin de tramitar la
inconstitucionalidad impetrada (Providencia 71/2016 de 29 de marzo de 2016,
fs. 143), elevándose los autos, a la Suprema Corte de Justicia (fs. 146).
La corporación, por providencia 677, dictada el 09 de mayo
de 2016 de fs.147 v°- 148, confirió traslado de la misma a la Sra. Fiscal Letrada
Departamental de Atlántida, quien concluyó que correspondería desestimar la
excepción de inconstitucionalidad planteada (Dictamen de 22 de junio de 2016,
fs. 158-160v°).
Asimismo, le confirió vista a esta Fiscalía, lo que se
efectivizó el 28 de junio de 2016 (fs. 163 v°).
2) La excepcionante invoca, en primer término, la
legitimación de su patrocinado, por tener un interés directo, personal y legítimo
en el planteamiento en vista, ya que se le inició proceso infraccional por la
presunta comisión de tres infracciones gravísimas de incendio, encontrándose
actualmente en arresto domiciliario hasta tanto se dicte la sentencia definitiva
(fs. 133).
Luego señala que las normas impugnadas violan los arts. 7,
8, 27, 40, 72 y 332 de la Constitución de la República.
Entiende que los artículos 72.9 y 116bis, literales B y C
atacados, violentan el derecho de libertad consagrado en el art. 7 de la
Constitución de la República, y el principio de igualdad de las personas ante la
ley previsto por el art. 8° de la Carta (fs. 134v°).
Señala que, para las infracciones penales comprendidas en
el art. 72.9 del CNA, se establece una pena mínima de doce meses, que priva al
adolescente de la posibilidad de que se le aplique una pena alternativa o de la
solicitud de la libertad anticipada, art. 116 literales B y C del mismo cuerpo
legal (fs. 134v°-135).
Asimismo, afirma que vulnera el art. 27 de la Constitución,
que habilita al Juez a disponer la libertad del encausado, si es previsible que la
pena a recaer no será de penitenciaría. En el caso, pese a que la medida
socioeducativa solicitada por la Fiscalía en su acusación, es de doce meses de
privación de libertad, en razón de la norma atacada, el juez se ve impedido de
aplicar tal norma constitucional o de imponer una medida socioeducativa
alternativa (fs. 135).
Manifiesta que el art. 72.9 del C.N.A., al pretender que sea
una norma residual, incorpora como infracción gravísima al delito de incendio,
que sanciona al que lo comete con una pena mínima de doce meses de prisión a
dieciséis años de penitenciaría (art. 206 del Código Penal). Ello implica dice,
que es un delito, por el que el juez, puede procesar sin prisión a aquellos
mayores de 18 años y primarios absolutos, pero no puede hacer lo mismo, en el
caso de adolescentes mayores de 15 años, pero menores de 18 años, ya que para
quienes cometan esta infracción, preceptivamente debe aplicárseles privación de
libertad, por un mínímo de doce meses. Agrega que, por tanto un delito
excarcelable para los adultos, no lo es para estos adolescentes (fs. 135 v° - 136).
Entiende que las normas cuya inconstitucionalidad se
invoca, contravienen también, la normativa internacional que consagra el
derecho de los adolescentes y se apoya en que las convenciones internacionales
de derechos humanos se integran a la Carta por la vía del art. 72.
Por ello, considera que la ley cuestionada viola, también, el
art. 2 de la Convención de los Derechos del Niño que establece: “Los Estados
Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y
asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción
alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión,
la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la
posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra
condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.” (fs. 136).
Afirma que la ley nacional, viola este principio, al establecer una discriminación
de los adolescentes, respecto de los mayores de edad, al colocar a aquellos en
una situación más gravosa.
Agrega que también se violan las Reglas de Beijing, que
disponen que la respuesta que se dé al delito debe ser siempre proporcionada, no
sólo a la circunstancias y la gravedad del mismo, sino también a las
circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la
sociedad (Regla 17.1 a), y que las restricciones a la libertad personal del menor
se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible
(Regla 17.1 b). Sostiene en tal sentido, que las normas atacadas, privan al juez
de la posibilidad de cumplir con las reglas citadas precedentemente (fs. 136v°).
OPINIÓN DE LA FISCALÍA
En
opinión
de
esta
Fiscalia,
corresponde
acceder
parcialmente a la excepción planteada, de acuerdo a las consideraciones que
seguidamente se exponen:
I) Marco Normativo aplicable
En primer lugar cabe señalar que en nuestro país la situación
de las personas menores de 18 años de edad se encuentra especialmente
protegida; ello en virtud de lo dispuesto -entre otros- en los diversos
instrumentos internacionales de Derechos Humanos mencionados por la
excepcionante y por aplicación de la doctrina de la protección integral,
resultante de la integración de esos instrumentos y de su armonización con la
Constitución de la República, a la cual aquéllos se incorporan a través del art. 72
de la Carta. En ese sentido conviene recordar que la Suprema Corte de Justicia
ha sostenido que las normas sobre derechos humanos, contenidas en estas
convenciones internacionales, se integran a la Constitución “por la vía del Art.
72, por tratarse de derechos inherentes a la dignidad humana que la comunidad
internacional reconoce...” (Sentencia 365/2009 y 212/2013, entre otras).
A la luz de esa realidad, corresponde efectuar el estudio del
excepcionamiento impetrado en autos y analizar los distintos argumentos
sostenidos por la defensa del adolescente sometido a procedimiento infraccional,
en relación a los artículos cuya inconstitucionalidad se reclama.
II) Artículo 72 numeral 9 del C.N.A.
El art. 72 del C.N.A, no define conductas delictivas, sino
que se limita a establecer dos clases de infracciones y a efectuar un listado de
una de esas categorías, que remite, en todos su numerales a las ya previamente
consagradas como delito por el Código Penal.
El numeral 9 del artículo 72 del C.N.A, en la redacción dada
por el artículo 1° de la Ley 19.055, recoge la clasificación referida, sin
establecer ninguna sanción ni consecuencia de tipo alguno para quienes cometan
esas conductas.
Por tal motivo, esta norma, por su propio contenido, no
resulta perjudicial para las personas a las que se destina, dado que no consagra
ninguna solución ni tratamiento específico para las mismas.
Es decir, que aún cuando el numeral 9 no detalle a texto
expreso cuáles son las conductas por él penalizadas, las figuras a las que remite
cumplen con la debida descripción de la conducta típica y ello efectivamente se
verifica en el caso del art. 206 del Código Penal, aplicado en las presentes
actuaciones, lo que no violenta las normas de rango constitucional mencionadas
por la defensa.
III.- Artículo 116 literales B y C del C.N.A
Con carácter previo, corresponde diferenciar en el proceso
infraccional, lo que es la adopción de medidas cautelares, en la audiencia
preliminar (artículo 76 numeral 5 C.N.A.), de las medidas socioeducativas, (no
privativas de libertad y privativas de libertad) a aplicarse a los adolescentes
respecto a los cuales haya recaído declaración de responsabilidad, por sentencia
ejecutoriada (arts. 77 y 80 C.N.A.).
Sin perjuicio de que la excepcionante no lo discrimina como
tal, su impugnación refiere a estas dos etapas.
1.- Privación de libertad como medida cautelar.
En efecto, en breve síntesis, la impugnante se agravia por
entender que la disposición que establece para las infracciones gravísimas como
preceptiva la privación de libertad, por un período no inferior a los doce meses,
inhibe al juez de procesar “sin prisión”, así como limita al adolescente mayor de
quince y menor de dieciocho, del derecho a solicitar la excarcelación, lo que sí
está previsto para los mayores de edad.
I.- Análisis formal
El art. 512 del C.G.P., establece que: “La solicitud de
declaración de inconstitucionalidad deberá formularse por escrito, indicándose,
con toda precisión y claridad, los preceptos que se reputen inconstitucionales y
el principio o norma constitucional que se vulnera o en qué consiste la
inconstitucionalidad en razón de la forma.
La petición indicará todas las disposiciones o principios
constitucionales que se consideren violados, quedando prohibido el
planteamiento sucesivo de cuestiones de inconstitucionalidad.”
La excepcionante, en su recursiva, si bien refiere a la
preceptividad de la medida privativa de libertad, como tachable de
inconstitucionalidad, no precisa cual es la disposición que impugna como tal, lo
que tornaría inadmisible el recurso en este aspecto.
Asimismo, cabe señalar que el excepcionamiento impetrado
debería desestimarse por extemporáneo.
En efecto, en el caso de autos:
a.- por resolución 419/2016 dictada por la Sra. Juez de feria
de Atlántida Dra. Laura Sunhary, de fecha 29 de enero de 2016, se dispuso el
inicio del proceso infraccional, respecto del adolescente W. L. F., por la presunta
comisión de 3 infracciones gravísimas a la ley penal, que está tipificado como
delito de incendio en régimen de reiteración real, en calidad de autor, así como
su internación en dependencias del INAU (fs. 37-49v°).
b.- Por decreto N.º 15/2016, de 18 de febrero de 2016, el Sr.
Juez Letrado de Atlántida Dr. Marcos Seijas, resolvió modificar la medida
cautelar oportunamente adoptada, disponiendo su egreso del centro de
internación y el reintegro al hogar en régimen de arresto domiciliario, hasta
tanto se dictara la sentencia definitiva.
Dichas resoluciones no fueron apeladas por la defensa del
adolescente infractor, por lo que quedaron firmes, así como la medida cautelar
dispuesta. Por tanto, en virtud de que la norma del art. 116 bis del C.N.A., ya fue
definitivamente aplicada, no corresponde a juicio de este dictaminante efectuar
un pronunciamiento respecto de la inconstitucionalidad impetrada (fs. 75-81v°).
B.- Apreciaciones jurídicas
No obstante ello, de admitirse por la corporación, el actual
planteamiento sobre este punto, esta Fiscalía se permite reproducir, lo expresado
sobre el fondo, en dictamen N.º 3691/2013, de fecha 3 de octubre de 2013:
El art. 3° de la ley 19.055. “... consagra un régimen especial
en los casos en que el presunto autor de la conducta sea mayor de quince y
menor de dieciocho años de edad, siempre que se trate de determinadas
infracciones, incluidas las previstas en el numeral 9 del citado art. 72 C.N.A.,
entre las que se encuentra la infracción de incendio -por la cual está sometido a
procedimiento el adolescente de autos- ya que para ese delito el art. 206 del
Código Penal prevé una pena mínima de doce meses de prisión y una máxima
de dieciséis años de penitenciaría. Es de hacer notar que dado dicho mínimo de
pena y de conformidad a lo preceptuado por el art. 27 de la Constitución de la
República y el art. 138 del C.P.P. el presunto autor, siendo adulto, puede ser
excarcelado, sin que exista norma específica en contrario, como ocurre para el
caso de los adolescentes”.
“En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 116 bis del
C.N.A. se debe aplicar al presunto autor de las infracciones allí referidas el
mencionado régimen especial, por el que, entre otras medidas, resulta
preceptiva la privación cautelar de libertad hasta el dictado de la sentencia
definitiva y las medidas privativas de libertad tendrán una duración no inferior
a los doce meses.”
“De ese modo, se consagra un tratamiento diferente para
ese grupo etario de adolescentes en relación al que reciben los adultos, ya que
en el caso de estos últimos la privación cautelar de libertad no es preceptiva
cuando la figura penal imputada es el delito de incendio.”
“Cabe analizar, pues, si esa diferenciación resulta ajustada
a la Constitución de la República o si por el contrario, como la afirma la
excepcionante, el criterio adoptado por el legislador colide con las previsiones
de la Carta Fundamental, por consagrar un trato discriminatorio hacia los
adolescentes.”
“Para eso debe acudirse en primer lugar al art. 8 de la
Constitución, norma de la cual emana el principio de igualdad y conforme al
que “Todas las personas son iguales ante la ley no reconociéndose otra
distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes”. Íntimamente
relacionado a este principio se encuentra el de no discriminación, cuyo
reconocimiento implícito surge de diversos artículos de la Carta Magna (7, 8, 9,
10 72) y de instrumentos internacionales de derechos humanos, entre otros y en
lo que aquí concretamente interesa, en el art. 2 de la Convención de Derechos
del Niño.
Sobre el particular se puede leer en la Sentencia N.º
241/2013 de la Suprema Corte de Justicia: “Respecto del principio de igualdad
contenido en la Carta Fundamental, la Corporación ha sostenido, en forma
invariable, que el mismo “...no impide que se legisle para clases o grupos de
personas, siempre que éstos se constituyan justa y racionalmente. Tal como
explica Recasens Siches, … “los hombres deben ser tratados igualmente por el
Derecho” respecto de aquello que es esencialmente igual en todos ellos, a
saber: en la dignidad personal, y en los corolarios de ésta, es decir, en los
derechos fundamentales o esenciales que todo ser humano debe tener. Y resulta
que, en cambio, deben ser tratados desigualmente en lo que atañe a las
desigualdades que la justicia exige tomar en consideración (Filosofía del
derecho, pág. 590). De ahí como lo recuerda el ilustrado constitucionalista
nacional
JUSTINO
JIMENEZ
DE
ARECHAGA,
la
jurisprudencia
norteamericana haya sustentado que … ningún acto legislativo es válido si
afecta claramente el principio de la igualdad de derechos garantizados por la
declaración de derechos, pero que el mismo no se opone a que se legisle para
grupos o clases de personas, a condición de que...todos los comprendidos en el
grupo sean igualmente alcanzados por la norma y que la determinación de la
clase sea razonable, no injusta, o caprichosa, o arbitraria, sino fundada en una
real distinción (La Constitución Vigente Nacional, Ed. Cámara de Senadores, T.
1, pág. 367)’ (Cf, Sentencia SCJ N.º 323/994, Sentencia SCJ N.º 720/996,
Sentencia SCJ N.º 168/009 de la Suprema Corte de Justicia, entre muchas
otras” (destacado agregado).”
“Por tanto, si bien resulta admisible que se legisle para un
grupo determinado de personas, como lo es en este caso el conformado por los
adolescentes mayores de quince y menores de dieciocho años de edad, para
definir si existe inconstitucionalidad en este aspecto, resta por determinar si el
tratamiento dado a ese grupo reviste las notas que ha exigido habitualmente la
Corporación, en particular si esa distinción resulta racional y justa.”
“Es en este punto, donde al entender de esta Fiscalía, la
norma cuestionada no se ajusta a las disposiciones de rango constitucional, ya
que no se advierte la razón que justifique el tratamiento más severo otorgado a
este grupo de adolescentes en relación al que reciben los adultos, por cuanto
estos últimos, pueden no ser privados de libertad, cuando se les imputa la
comisión de un delito de incendio, mientras que otra persona que comete la
misma conducta, por el sólo hecho de tener en ese momento entre dieciséis y
dieciocho años de edad, sufrirá inevitablemente, por mandato legal, la
aplicación de esa medida cautelar.”
“Es claro que ese tratamiento dado a los adolescentes es
menos favorable, ya que no puede obviarse que la preceptiva privación de
libertad que prevé el art. 116 bis del C.N.A., aun cuando se concrete en centros
especiales y que durante el cumplimiento de la misma se activen distintos
programas y dispositivos tendientes a lograr la promoción, protección y
restitución de los derechos del adolescente, no deja de ser una medida
esencialmente aflictiva y limitativa de un derecho humano fundamental como lo
es la libertad ambulatoria. Al respecto ha dicho Bellof que la respuesta estatal
al adolescente que infringe la ley penal siempre importa un sufrimiento, por lo
que no puede perderse de vista el “carácter de restricción coactiva de bienes y
derechos, ni de reproche” (Mary Beloff, “Los Adolescentes y el Sistema Penal”
en Revista de Derecho Penal. N.º 16, pág. 76).”
“De manera que claramente se fija un régimen más severo
para ese grupo etario de adolescentes, lo que contraría el principio de
respuesta específica que rige en materia de derecho penal juvenil y que atiende
a la condición de persona en desarrollo que reviste el adolescente. Este
principio, que emerge de la doctrina de la protección integral a la cual se afilia
la Convención de los Derechos del Niño, tiene consagración en el art. 43 de la
Constitución de la República. También puede entenderse que resulta afectado el
Interés superior del niño (art. 3 CDN), en el sentido que le ha dado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos...” en la opinión consultiva N.º 17/2002
de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos.
Continúa “Por tanto, el art. 3° de la ley 19.055, si bien
otorga una respuesta específica a ese grupo etario de adolescentes, la que
probablemente incluya la adopción de medidas aplicadas en beneficio del
adolescente, no puede perderse de vista, que ese tratamiento importa la
limitación de un derecho fundamental, siendo precisamente en relación a esa
tan trascendente limitación, que la respuesta estatal dada, resulta inconciliable
con la normativa constitucional mencionada, al aplicarse un tratamiento más
gravoso a esas personas en desarrollo que el conferido a los adultos, ante la
comisión de iguales actos.”
“Al apartarse de lo preceptuado en esas disposiciones de
rango constitucional la diferenciación consagrada en la norma atacada no
resulta arreglada a derecho y con ello incumple los requisitos exigidos por la
Corporación para considerar la norma ajustada al principio de igualdad
encartado en el art. 8 de la Constitución de la República.”
“Es por todo ello que en el caso concreto se entiende que la
inclusión del delito de incendio en el elenco de infracciones enumeradas en el
art. 116 bis – a las que se les aplica el régimen especial allí previsto- colide con
el principio de igualdad y no discriminación recogido en las disposiciones
constitucionales arriba indicadas.”
2.- Privación de libertad como medida socioeducativa
La excepcionante se agravia, sobre este aspecto, por
entender que la sanción de doce meses de privación de libertad, como mínimo
de duración, establecida por el art. 116bis literal B, para la infracción gravísima
de incendio, vulnera el derecho a la libertad consagrado en el art. 7 de la
Constitución de la República, así como el principio de igualdad contenido en el
art. 8 de la misma. Así sostiene que se priva a los adolescentes mayores de
quince y menores de dieciocho años, del derecho a que se les imponga una pena
alternativa a la de privación de libertad, así como de solicitar la libertad
anticipada, antes de cumplir el período mínimo de doce meses, en una solución
diferente a la de los adultos.
A.- Análisis formal
En este aspecto desde el punto de vista formal, con carácter
previo, se precisará que habiendo la Fiscalía deducido acusación respecto del
adolescente W. L. F., por la comisión de tres infracciones gravísimas a la ley
penal, tipificada como incendio, y la imposición a su respecto de la medida
socioeducativa definitiva privativa de libertad de internación en dependencias de
INAU, por el término de un año, pudiendo encontrarse en el supuesto de que las
normas que solicita sean declaradas inconstitucionales, le sean aplicadas, el
mismo se encuentra legitimado para interponer el presente excepcionamiento.
B.- Apreciaciones jurídicas
B.1.- Art. 116bis, Literal B C.N.A.
Cabe señalar que el artículo 206 del Código Penal prevé
que: “El que, en cosa ajena o propia, mueble o inmueble, suscitare una llama
con peligro de la seguridad de las personas o bienes de los demás, o con lesión
efectiva de tales derechos, será castigado con doce meses de prisión a dieciséis
años de penitenciaría”, mientras que el art. 116bis lit. B del C.N.A, establece
como sanción para los adolescentes incursos en esta infracción, que las medidas
privativas de libertad tendrán una duración no inferior a los doce meses. En este
aspecto, se advierte una paridad entre ambas normas, en tanto para los adultos se
parte de un guarismo mínimo de doce meses de prisión, en igual solución a la
adoptada para los adolescentes. Por tanto, la solución no deviene más gravosa
para estos últimos, no resultando inconstitucional.
B.2.- Art. 116bis, Literal C, C.N.A.
Esta norma establece que: “El infractor, una vez
ejecutoriada la sentencia de condena podrá solicitar la libertad anticipada,
siempre y cuando haya cumplido efectivamente el mínimo de privación de
libertad establecido en el literal anterior y a su vez, superare la mitad de la
pena impuesta.”
Al respecto cabe analizar el régimen de libertad anticipada
para los mayores de edad.
El artículo 328 del C.P.P. establece que: “(Libertad
anticipada).- Los penados que se encontraren presos al quedar ejecutoriada la
sentencia o que hubieran sido reintegrados luego de aquélla, podrán solicitar la
libertad anticipada en los siguientes casos:
1°) Si la condena es de penitenciaría y el penado ha
cumplido la mitad de la pena impuesta.
2°) Si la pena recaída es de prisión o multa, sea cual fuese
el tiempo de reclusión sufrida.
...”.
En el caso de los adolescentes infractores, conforme el
artículo 116bis literal C, deben verificarse dos condiciones: a.- que se haya
cumplido efectivamente el mínimo de privación de libertad establecido en el
literal B de esta norma y b.- que superare la mitad de la pena impuesta.
De la mera comparación de ambas disposiciones, se advierte
la situación más gravosa establecida para los adolescentes infractores, en tanto
se ven impedidos de solicitar la concesión de este beneficio, antes de cumplido
un mínimo de doce meses de privación de libertad, siendo que en el caso de los
adultos, si la pena recaída es de prisión o multa, pueden solicitarla sea cual fuese
el tiempo de reclusión sufrida.
Por tanto, al establecer la norma impugnada, una solución
legal más gravosa para los adolescentes infractores, por similares fundamentos
esgrimidos en el cuerpo de este dictamen, respecto al principio de igualdad y no
discriminación recogidos por la Constitución de la República, estima esta
Fiscalía que correspondería declarar la inconstitucionalidad del artículo 116bis
Literal C) del C.N.A..CONCLUSIÓN
A criterio de esta Fiscalía por los fundamentos antes
expuestos, corresponde acceder a la excepción de inconstitucionalidad deducida,
en los términos y con el alcance indicado en el cuerpo de este escrito; salvo
mejor opinión de la Corporación.
LB/lb
Montevideo, 29 de julio de 2016
Dr. Jorge Díaz Almeida
Fiscal de Corte y Procurador
General de la Nación