OFICIO 220-048581 DEL 01 DE MARZO DE 2016 Ref: Radicación

OFICIO 220-048581 DEL 01 DE MARZO DE 2016
Ref: Radicación 2016-01-014900 26/01/2016– LA INHABILIDAD PARA
EJERCER EL COMERCIO DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 15 DEL CODIGO DE
CORMECIO .
Aviso recibo de su comunicación radicada con el No. de la referencia, mediante la
cual consulta qué sanciones le acarrea en su condición de servidor público la
violación del artículo 15 del Decreto 410 de 1971, al no comunicarle a la Cámara
dicha circunstancia, cómo el término legal para hacerlo.
Al respecto es del caso advertir que si bien este Despacho con fundamento en el
artículo 28 del nuevo C.P.C.A., sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015,
emite los conceptos de carácter general a que haya lugar con motivo de las
consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, sus
respuestas no están dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en
tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los
particulares sobre los temas de su competencia, lo que explica que las mismas no
tengan carácter vinculante ni comprometen su responsabilidad.
Bajo esa consideración y teniendo en cuenta que el asunto no es del resorte de
esta Entidad, a título meramente informativo procede efectuar las siguientes
consideraciones jurídicas de carácter general, en el entendido según la consulta
que anteriormente formuló con escrito radicado bajo No. 2015-01-527117 del 29
de diciembre de 2015, que sus inquietudes aluden a las inhabilidad o impedimento
para ejercer el cargo de concejal.
Así en primer lugar, desde el punto de vista de la C.P. los concejales son
servidores públicos que están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán
sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley.
De igual forma, los consejos municipales son una corporación políticoadministrativa elegidos popularmente para períodos de cuatro (4) años, la cuales
ejerce el control político sobre la administración municipal.
En cuanto a la naturaleza jurídica de los concejales, la Corte Constitucional en
Sentencia C-043/03, precisó lo siguiente:
“En cuanto a la naturaleza jurídica de la función que llevan a cabo los concejales
(de Bogotá o de cualquier municipio), el Consejo de Estado indicó que se trata
dela denominada “función pública de carácter administrativo”. Sobre si tal actividad
era “trabajo”, en los términos del artículo 25 de la Constitución Política, y sobre la
calidad en que se desempeñaba por parte de los concejales, el Consejo recordó
que si bien, de conformidad con lo indicado por el artículo 123 de la Constitución
Política[12], los concejales como todos los miembros de las corporaciones
públicas son servidores públicos, no por ello pertenecen a las categorías de
empleados públicos o trabajadores oficiales.[13] Agregó que la actividad que
realizan en ejercicio de las funciones públicas, como actividad humana que es,
puede calificarse de trabajo, pero que éste no les confiere la calidad jurídica de
“trabajadores”. …Añadió que los concejales están sujetos al estatuto especial que
les es propio y al régimen de responsabilidades, inhabilidades e
incompatibilidades que la misma Carta y la ley les señalan en su condición de
servidores públicos. (Negrilla fuera de texto).
Por su parte, en cuanto hace a las reglas que en la materia de inhabilidades
establecen las disposiciones de la normatividad mercantil vigente, se advierte
que:.
El artículo 14 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971 (Marzo 27), dispone:
“Son inhábiles para ejercer el comercio, directamente o por interpuesta persona:
(…)
“2) Los funcionarios de entidades oficiales y semioficiales respecto de
actividades mercantiles que tengan relación con sus funciones, y…”(Negrilla fuera
de texto ) A su turno, el artículo 15 del Código de Comercio, Decreto 410 de 1971
(Marzo 27), prescribió lo siguiente:
“El comerciante que tome posesión de un cargo que inhabilite para el ejercicio
del comercio, lo comunicará a la respectiva cámara mediante copia de acta o
diligencia de posesión, o certificado del funcionario ante quien se cumplió la
diligencia, dentro de los diez días siguientes a la fecha de la misma. …”(Negrilla
fuera de texto ). “El posesionado acreditará el cumplimiento de esta obligación,
dentro de los veinte días siguientes a la posesión, ante el funcionario que le hizo el
nombramiento, mediante certificado de la cámara de comercio, so pena de perder
el cargo o empleo respectivo.”
Sin embargo es de anotar como dichas disposiciones mercantiles hacen referencia
a la estructura funcional, o clasificación que contenía el artículo 1° del
Decreto 3130 de 1968, respecto de aquellos funcionarios de “entidades oficiales”
y “semioficiales”, a los que les aplicaría la inhabilidad para ejercer el comercio, al
momento de posesionarse de un cargo, y el que prescribía lo siguiente:
“Artículo 1o.- De las entidades descentralizadas. Los institutos y empresas
oficiales a que se refiere la ley 65 de 1967 son, conforme al decreto extraordinario
1050 de 1968, de tres tipos: establecimientos públicos, empresas industriales y
comerciales del Estado y sociedades de economía mixta. Las expresiones
instituciones, entidades o empresas oficiales o semioficiales, empleadas para
designar personas jurídicas del orden nacional, equivalen, igualmente, a esas tres
categorías jurídicas, las cuales se designarán con el nombre genérico de
entidades descentralizadas.
Por su parte, el artículo 121 de la Ley 489 de 1998, derogó el Decreto 3130 de
1968, lo que implica que hoy la Integración de la Rama Ejecutiva del Poder
Público en el orden nacional está conformada por organismos y entidades del
orden Central y Descentralizado pero sin hacer mención del entidades oficiales o
semioficiales a quienes genéricamente se les denomina sector descentralizado por
servicios, de conformidad con lo previsto en el artículo 1° y 38 de la ley cit.
En ese orden de ideas, se advierte que de acuerdo con el artículo 312 de la
Constitución Política, los concejos municipales son una corporación políticoadministrativa elegida de elección popular con un régimen legal propio, que
cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la ley, pero de
conformidad con su naturaleza y estructura jerárquica, no forma parte, ni integra el
sector descentralizado por servicios.
Bajo ese presupuesto en concepto de este Despacho, se han de analizar las
reglas sobre inhabilidades para los servidores públicos a que se refieren los
artículos 14 y 15 del Código de Comercio, no obstante que el asunto en todo caso
ha de ponerse en consideración de los organismos de control competentes, como
la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Regional y/o Provincial,
según sea el caso, conforme a las disposiciones establecidas en el Decreto 262
del año 2000; así como la Contraloría General de la República, a la Contraloría
Municipal.
En los anteriores términos, su solicitud ha sido atendida con los alcances previstos
en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.