mejoras en relación a la elección de tribunal estatal y arbitral en

MEJORAS EN RELACIÓN A LA ELECCIÓN DE TRIBUNAL ESTATAL Y ARBITRAL
EN EUROPA:
PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DEL REGLAMENTO BRUSELAS I
Joaquim-J. Forner Delaygua
Miguel Torres Blánquez
Universidad de Barcelona
Remitida para su publicación a Revista Sociojurídica (Colombia) en julio 2011
I - Introducción
1. Bruselas I. Desde que entró en vigor durante la década de los setenta del pasado siglo,
el sistema inspirado en el Convenio de Bruselas de 1968 ha regido la competencia
judicial internacional y el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia
civil y mercantil en Europa. El primitivo Convenio de Bruselas de 1968 fue ampliando su
ámbito espacial de aplicación a medida que nuevos Estados ingresaban en la hoy Unión
Europea. Dicho sistema se extendió todavía más en Europa -fuera de las fronteras de la
actual Unión Europea- en virtud del Convenio de Lugano de 1988, hoy substituido por un
nuevo Convenio de Lugano de 2007 (Convenio de Lugano bis). Entretanto, desde el año
2001, el viejo Convenio de Bruselas de 1968 fue actualizado y reemplazado por el
Reglamento 44/2001, al que se conoce como Reglamento Bruselas I o simplemente
Bruselas I.
Ahora, este Reglamento Bruselas I que vincula a los Estados Miembros de la Unión
Europea va a ser modificado otra vez en algunos extremos importantes. Es previsible que
en el futuro, todas o algunas de estas modificaciones deberán pasar a su vez a un tercer
Convenio de Lugano ("Convenio de Lugano ter") que actualice la copia y extensión fuera
de la Unión Europea del renovado Bruselas I.
Bruselas I ha logrado satisfactoriamente el propósito que le fijaron los redactores del
Tratado de Roma de 1957 por el que se fundó la Comunidad Económica Europea, hoy
Unión Europea: la libre circulación de resoluciones judiciales intra europeas, haciendo
que las sentencias judiciales sean reconocidas ope legis en otros Estados Miembros y
que asimismo se puedan ejecutar en otros Estados Miembros. Este propósito se ha
alcanzado gracias, entre otros, a dos elementos: el primero, el establecimiento de reglas
uniformes de competencia judicial internacional para todos los tribunales de los Estados
miembros; el segundo, el establecimiento de reglas que impiden los procedimientos
paralelos sobre la misma causa en tribunales de distintos Estados miembros, evitando así
llegar a decisiones inconciliables que obstaculicen mutuamente su eficacia en los
Estados miembros.
2. Grandes líneas de la reforma proyectada. La reforma proyectada de Bruselas I tiene
dos pilares fundamentales: Por una parte, la supresión prácticamente total de los
procedimientos de reconocimiento y ejecución, de manera que la resolución judicial
dictada en un Estado miembro tendrá en los otros Estados miembros la misma eficacia
de cosa juzgada y eficacia ejecutiva, sin más trámites, que en el Estado miembro en que
se haya dictado. Por otra parte, las nuevas reglas uniformes sobre competencia judicial
internacional serán aplicables con independencia de cuál sea en Estado miembro o no
miembro de domicilio del demandado, a diferencia de lo que sucede en la actualidad en
Bruselas I y Lugano bis, en los que las reglas uniformes, en general, sólo se aplican si el
demandado está domiciliado en un Estado miembro.
3. Elección de tribunal y exclusión del arbitraje. Aparte de lo anterior, Bruselas I mantiene
desde sus inicios y mantendrá tras la reforma proyectada dos características, de cuyo
perfeccionamiento en su régimen nos ocupamos específicamente en los apartados
siguientes:
a) El tribunal competente, normalmente con exclusividad, puede ser el que elijan
las partes: art 23 Bruselas-I.
b) El arbitraje queda excluido del ámbito del Bruselas-I: art. 1.2d)
II - Elección del tribunal competente por las partes
4. Regulación de los requisitos formales y de fondo de un válido acuerdo de elección de
tribunal. Bruselas I establece con carácter uniforme y exhaustivo entre los Estados
miembros los requisitos de validez formal de los acuerdos de elección de tribunal (art.
23.1). Sin embargo, lo hace con mucha laxitud, de manera que considera válidos tanto
los acuerdos negociados, como los acuerdos que quedan incorporados en condiciones
generales de la contratación, así como los que quedan incorporados al contrato en virtud
de usos comerciales que vinculan a las partes del contrato. Estas normas sobre forma de
los acuerdos de elección de tribunal cumplen la función de regular la validez de los
mismos, así como la función de permitir identificar los acuerdos que tienen la eficacia de
designar a un tribunal como competente, con exclusión de la competencia de cualquier
otro tribunal que fuera competente en ausencia del acuerdo, salvo que el acuerdo no sea
exclusivo.
Ahora bien, ni Bruselas I ni ningún otro instrumento normativo de la Unión Europea
reglamenta las condiciones de fondo de validez del acuerdo, en especial por lo que se
refiere al consentimiento. Respecto a este extremo, cada Estado miembro designa cuál la
ley por la que se rige la validez del acuerdo en cuanto al fondo. Si bien la regulación
uniforme de los requisitos formales allana la mayoría de los problemas que puede
plantear la existencia de consentimiento en el acuerdo, otras cuestiones como la
incidencia de vicios del consentimiento quedan totalmente al margen del efecto unificador
directo o indirecto de las normas sobre forma.
La propuesta de reforma va dirigida a introducir una norma uniforme de conflicto de leyes
relativa a la validez en cuanto al fondo de los acuerdos de elección de foro. Esta norma
somete la validez en cuanto al fondo a la ley del Estado miembro del tribunal elegido. La
nueva norma tiene su antecedente en el todavía no entrado en vigor Convenio de La
Haya de 2005 sobre acuerdos de elección de foro (art. 5.1), por lo que la reforma de
Bruselas I facilitaría la ratificación prevista del Convenio de La Haya por la Unión
Europea.
5. Régimen espacial dual. Por otra parte, en la actualidad, Bruselas I contiene, en un
sentido espacial, un régimen dual de los acuerdos de elección de tribunal: Un acuerdo
que cumpla las condiciones de validez formal y haya sido celebrado entre partes una de
las cuales al menos esté domiciliada en un Estado miembro, atribuye competencia al
tribunal elegido y priva de competencia a cualquier otro tribunal de otro Estado miembro,
si así lo desean las partes. Pero si ninguna de las partes tiene domicilio en la Unión
Europea, entonces la eficacia del acuerdo en cuanto a la atribución de competencia a los
tribunales de un Estado miembro la determina la ley de dicho Estado, no directamente
Bruselas I, que se limita a indicar que los tribunales de los demás Estados miembros no
pueden conocer de la controversia mientras que el tribunal elegido no se haya declarado
incompetente.
Respecto a esto, cabe observar lo siguiente: En primer lugar, la regla uniforme de
competencia judicial internacional en el caso de los acuerdos de elección de tribunal no
funciona ahora como se ha indicado supra 2 dependiendo de que el demandado esté
domiciliado en un Estado miembro, sino que basta que lo tenga bien sea el demandante,
bien sea el demandado. En segundo lugar, en coherencia con lo indicado supra 2, en la
hipótesis de litigantes no domiciliados en la Unión Europea, las reglas por la que los
tribunales de Estados miembros distintos a los del tribunal elegido sólo podrían
considerarse competentes en virtud de normas de competencia judicial internacional
propias, no uniformes.
Este régimen dual quedaría superado por la reforma propuesta, ya que el domicilio de las
partes dejaría de jugar cualquier rol diferencial y siempre se aplicarían las reglas
uniformes (supra 2). Evidentemente, Bruselas I seguiría ocupándose sólo de acuerdos de
elección a favor de tribunales de Estados miembros. La eficacia de la sumisión a favor de
tribunales de terceros Estados seguiría dependiendo de la ley de cada Estado miembro a
los efectos de determinar si sus tribunales resultan incompetentes en virtud de dicha
sumisión. Además, aunque en la propuesta se introducen normas que permiten tener en
cuenta bajo ciertas condiciones restrictivas la pendencia de un proceso ante el tribunal de
un tercer Estado, nada en especial se regula por el hecho de que la mencionada
pendencia derive de un acuerdo de elección del tribunal del tercer Estado. Así pues, la
relevancia de la sumisión a tribunales de terceros Estados quedará gobernada por las
normas correspondientes, p. ej., Lugano bis o el ya citado Convenio de La Haya de 2005,
con la idea de promover la reciprocidad y no el tratamiento unilateral favorable a la
eficacia de los acuerdos de elección de foro.
6. Jerarquía y dinámica de la regla que atribuye competencia al tribunal elegido en el
Bruselas I. Como se ha dicho, salvo que las partes dispongan lo contrario, el acuerdo de
elección de tribunal entre partes una de las cuales al menos esté domiciliada en la Unión
Europea se considera exclusivo, de manera que los tribunales de otros Estados
miembros son incompetentes para conocer de la controversia. No obstante, la
“exclusividad” de esta competencia es problemática si se la compara con otras
competencias auténticamente exclusivas reguladas asimismo en Bruselas I y que son
totalmente independientes del domicilio de las partes (art. 22). Un caso de este tipo de
competencia auténticamente exclusiva es la que se atribuye a los tribunales del Estado
miembro de situación del inmueble en litigios relativos a derechos reales sobre dicho
inmueble. La jerarquía entre la competencia exclusiva a que dan lugar los acuerdos de
elección de tribunal y las competencias auténticamente exclusivas es clara: simplemente,
no caben acuerdos de elección en materias de competencia auténticamente exclusiva. Es
decir, Bruselas I priva de eficacia al acuerdo de elección de tribunal si en esa materia
Bruselas I atribuye una competencia de las que hemos llamado auténticamente
exclusivas.
Sin embargo, la teórica superior jerarquía de la competencia basada en un acuerdo de
elección de tribunal sobre otras competencias queda en entredicho por dos datos que,
respectivamente, no afectan o que difícilmente pueden afectar a las competencias
auténticamente exclusivas.
a) El primer dato es la sumisión tácita, que otorga competencia al tribunal
incompetente al que se haya sometido el demandante por interponer la demanda
y al demandado por contestarla en cuanto al fondo, sin impugnar dicha
incompetencia (art. 24): la sumisión tácita es ineficaz en caso de competencia
auténticamente exclusiva, pero por el contrario cabe a pesar de mediar un previo
acuerdo de elección de tribunal. Por lo tanto, cuando existe una competencia
auténticamente exclusiva, el tribunal incompetente no precisa esperar a constatar
que se produce una sumisión tácita, porque no cabe. En cambio, en el caso de un
acuerdo de elección de tribunal, el tribunal no elegido ante el que se interpone la
demanda habrá de esperar para declararse incompetente a que transcurra el
plazo durante el que puede comparecer el demandado para constatar que no hay
sumisión tácita.
b) El segundo dato es muy difícil que pueda afectar a las competencias
auténticamente exclusivas: se trata del conocimiento por el propio tribunal de las
circunstancias que lo hacen o pueden hacerle incompetente. En materia de
competencias exclusivas, la propia naturaleza de la pretensión del demandante
pone en conocimiento del tribunal incompetente que otro tribunal es
exclusivamente competente. P. ej., en una acción real inmobiliaria, el demandante
no podrá dejar de poner de manifiesto en su alegato que ejercita una acción de
esta naturaleza, así como identificar el bien inmueble objeto de la misma, de
manera que si su situación se encuentra en otro Estado miembro el tribunal sabe
ad limine litis que no es competente porque otro tribunal es exclusivamente
competente y que ha de inhibirse de conocer. En cambio, el acuerdo de elección
de foro que vincula a las partes, además de poder quedar derogado por una
posterior sumisión tácita (supra a)), puede ser desconocido para el tribunal que
sería competente según las pertinentes reglas de competencia judicial
internacional, en cuyo caso se declararía competente para conocer salvo que la
parte que quiera hacer valer el acuerdo en favor de los tribunales de otro Estado
comparezca para impugnar su competencia.
Así pues, los acuerdos de elección de tribunal quedan por una parte supeditados a la
sumisión tácita; por otra parte, incluso pasado el plazo de comparecencia del
demandado, difícilmente pueden dar lugar a que el tribunal no elegido se inhiba sin
necesidad de que previamente el demandado impugne su competencia. Puede suceder,
además, que el tribunal no elegido al que acude el demandante se considere competente
con arreglo a la oportuna norma de competencia judicial internacional porque considere
que el acuerdo no cumple las condiciones de validez formal o de fondo (supra 4).
7. La sujeción de los acuerdos de elección de tribunal a la regla sobre litispendencia.
Como acaba de verse supra 6, puede suceder que cuando una parte desee iniciar el
litigio ante el tribunal elegido, la otra parte se haya adelantado acudiendo a un tribunal no
elegido. Actualmente, Bruselas I, tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia,
no permite al tribunal elegido conocer si ya está conociendo de la misma acción el
tribunal de otro Estado miembro. Esta regla general a la que ya nos hemos referido al
principio (supra 1) no sufre ninguna excepción por el hecho de que el segundo tribunal
llamado a conocer sea en rigor exclusivamente competente, por ser el tribunal elegido por
las partes para conocer en exclusiva. Así lo estableció tajantemente el Tribunal de
Justicia en el caso Gasser c. Misat (STJ 9 diciembre 2003 C-116/02).
En este caso Gasser c. Misat, Gasser demandó a Misat ante el tribunal nacional austriaco
de conformidad con un supuesto acuerdo de elección de foro a favor de los tribunales
austríacos. Esto sucedía poco después de que Misat hubiese demandado a Gasser ante
los tribunales italianos, por lo que ante los tribunales austriacos Misat alegó litispendencia
en los tribunales italianos. De hecho, la acción en Italia era del tipo llamado “torpedo
italiano”, precisamente dirigido a impedir el desarrollo del proceso en otro foro.
Consultado el Tribunal de Justicia por el tribunal austriaco acerca de cómo proceder, el
Tribunal de Justicia decidió que la “competencia exclusiva” basada en un acuerdo de
elección de foro no autoriza ninguna excepción a la regla que da prioridad al primer
tribunal llamado a conocer de la litis (art. 27), en tanto este se considere competente,
regla que vale aunque decida tarde y se equivoque. El Tribunal de Justicia insistió en que
el primer tribunal tiene plena competencia para apreciar su propia competencia y añadió
que la tardanza en decidir acerca de su propia competencia tampoco autorizaba a una
excepción de la regla de litispendencia.
Está en discusión actualmente en Europa si esta necesidad impuesta por el Tribunal de
Justicia de plegarse a los plazos dilatados y disfuncionales por los que pueda
desarrollarse el procedimiento ante el primer tribunal que tarda en declararse
incompetente es compatible con el Convenio europeo sobre Derecho Humanos de 1950.
Pero antes de que la situación alcance el nivel de gravedad y afecte a nivel de Derechos
Humanos, la actuación del demandante con propósitos dilatorios obtiene la cobertura de
esta interpretación del Tribunal de Justicia. Eso se ilustra, p. ej., con el caso JP Morgan
Ltd v. Primacom AG (High Court of Justice de Inglaterra y Gales 2005): En un préstamo
sindicado concedido por bancos del Reino Unido a empresa alemana, con sumisión
expresa a tribunales ingleses, la prestataria alemana inició un procedimiento ante los
tribunales alemanes solicitando ser eximida del pago de la deuda. La empresa no pudo
dar ningún argumento convincente contra el acuerdo claro de sumisión de la controversia
a los tribunales ingleses, por lo que el tribunal alemán acabó por declararse
incompetente; pero ya había logrado retrasar el procedimiento ante el tribunal inglés, que
no pudo entrar a conocer hasta que el tribunal alemán se inhibió.
Este tipo de acciones negatorias que tratan de obtener con o sin fundamento la
declaración de que la deuda no es exigible fueron reconocidas por el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea en el asunto Tatry (STJ 6 diciembre 1994 C-406/92) a los efectos de
crear litispendencia, ya que dicho tribunal entendió que existía la necesaria identidad de
causa entre la acción negatoria y la acción contraria de reclamación de deuda. Por eso
son la vía natural para impugnar acuerdos de elección de tribunal, con independencia de
que dichos acuerdos hayan sido negociados y consten claramente en el contrato o que
sean legítimamente discutibles. De ahí su nombre de “torpedo”, en la que “italiano” hace
referencia a que fueron descritos en primer lugar en Italia, no, como se ha visto, al hecho
de que sólo se practiquen ante la jurisdicción italiana.
8. Una propuesta poco nítida de reforma. La propuesta de reforma aborda la solución de
este problema, pero lo hace muy tímidamente porque no se quiere llegar al extremo de
privar de eficacia en otro Estado miembro a la sentencia dictada por un tribunal que haya
fallado siendo incompetente por no haber respetado el acuerdo de elección del tribunal
de otro Estado miembro. La solución propuesta consiste básicamente en asumir para
todos los supuestos el régimen previsto en la actualidad solamente para los acuerdos de
elección de foro en caso de litigantes no domiciliados: cualquier tribunal de un Estado
miembro distinto al del tribunal elegido es incompetente y no puede entrar a conocer
salvo que el tribunal elegido se haya declarado incompetente (art. 32.2, que toma la regla
del actual art. 23.3). La diferencia estriba en que, de acuerdo con la reforma propuesta, la
competencia del tribunal elegido derivará de reglas unificadas por la propia reforma
(supra 4 y 5), a diferencia de lo que sucede en la actualidad, en que rigen en cada Estado
miembro las reglas nacionales si ninguno de los litigantes está domiciliado en un Estado
miembro.
Esta primacía que la reforma quiere dar al juicio sobre competencia por parte del tribunal
elegido, sin interferencia de otro tribunal, vendría reforzada por el hecho de que el
mantenimiento de la regla sobre litispendencia basada en el prior temporis (art. 29), viene
precedida de la expresión ”sin perjuicio” del art. 32.2. Sin embargo, esta fórmula no es
capaz de de superar los problemas a los que se ha hecho referencia supra 6, salvo que
se interprete en el sentido preciso de que el tribunal elegido puede entrar a conocer
incondicionalmente, sin quedar afectado por la previa interposición de una demanda ante
tribunal de otro Estado miembro. Esta última interpretación supondría la admisión de
procedimientos paralelos y semejante quiebra de un principio del Bruselas I (supra zzz)
requeriría establecer claramente la excepción más que una vaga fórmula “sin perjuicio”.
En efecto, bajo el texto de la propuesta, si por error el tribunal no elegido continúa
conociendo, el tribunal elegido puede seguir viéndose afectado por la litispendencia y la
sentencia del tribunal no elegido puede tener que acabarse reconociendo y ejecutando
incluso en el Estado miembro del tribunal elegido. Además, confirma que la reforma no es
tan radical como para ni siquiera permitir procesos paralelos el hecho de que también
incluye una norma de escasa eficacia y concreción que obliga al tribunal ante el que se
acude a determinar, positiva o negativamente, su propia competencia en el plazo de 6
meses (art. 29.2).
Como se verá, la articulación entre tribunal arbitral y tribunal jurisdiccional es mucho más
nítida y sencilla, por lo que ya puede avanzarse que ha quedado mucho mejor resuelta
que la articulación entre tribunal jurisdiccional elegido y tribunal jurisdiccional no elegido.
III – Sumisión a arbitraje
9. La exclusión del arbitraje de Bruselas I. La exclusión del arbitraje de Bruselas I en 1968
(art. 1.2d) era lógica dado que este instrumento se ocupa de la competencia judicial y del
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales. Además, abstenerse de incidir en
el arbitraje era una medida prudente dada la entonces reciente unificación casi universal
del ámbito del arbitraje mediante el Convenio de Nueva York de 1958 y la unificación
regional centrada en Europa por el Convenio de Ginebra de 1961. Así el arbitraje podía
desarrollarse sin interferencia y los textos normativos sobre arbitraje daban lógica
preferencia al procedimiento arbitral basado en un válido convenio arbitral sobre un
procedimiento jurisdiccional.
Esta exclusión vino plenamente confirmada ante el Tribunal de Justicia en el caso Caso
Marc Rich c. Impianti (STJ 25 julio 1991 C-189/90): queda fuera del ámbito Bruselas I un
procedimiento de nombramiento de árbitro, incluso si se discute la validez del convenio
arbitral como cuestión incidental. Con ello se entendió unánimemente que los
procedimientos judiciales en apoyo del arbitraje quedaban al margen de Bruselas I, pero
quedaban imprejuzgados algunos supuestos distintos. Ha quedado siempre fuera de
duda que si la validez del convenio arbitral se suscitaba como cuestión principal, Bruselas
I no tenía nada que decir y de hecho no prevé cuál pueda ser en este caso el tribunal
competente. Ahora bien, el supuesto más complejo es el del planteamiento de la validez
del convenio arbitral como cuestión incidental en el marco de un procedimiento civil o
mercantil que por su materia entra del ámbito de aplicación de Bruselas I, que no se
aclaró durante las negociaciones para la adhesión a Bruselas I por parte del Reino Unido,
Irlanda y Dinamarca en la década de los 70.
10. La introducción solapada del arbitraje en BruselasI. Aunque la doctrina no cayó en la
cuenta hasta 10 años más tarde (infra 11) en el caso van Uden c. Deco-Line (STJ 17
noviembre 1998 C 391/95) el Tribunal de Justicia extendió Bruselas I hasta interferir con
el arbitraje. En van Uden c. Deco-Line el Tribunal de Justicia dijo que entraban dentro del
ámbito de Bruselas I las medidas cautelares pedidas a un tribunal jurisdiccional en
materia Bruselas I, aunque el asunto principal estuviera sometido a arbitraje, si bien en
virtud del convenio arbitral reconocía que ningún tribunal jurisdiccional tenía competencia
en dicho asunto principal. Desde esta perspectiva, entre jurisdicción y arbitraje no hay
prevalencia, sino distribución de materia, si bien luego ha habido que reconocer que la
prevalencia del arbitraje sobre la jurisdicción significa precisamente que son las reglas
sobre arbitraje las que han de decir si permiten o no que un tribunal jurisdiccional tiene
competencia para dictar medidas cautelares.
11. La confirmación de la invasión de Bruselas I en el terreno del arbitraje. Las
consecuencias de van Uden c. Deco-Line se hicieron visibles en el caso Allianz et. al. c.
West Tankers (STJ 10 febrero 2009 C 185/07): el Tribunal de Justicia dijo que era
contrario a Bruselas I la orden de abstenerse de continuar un procedimiento jurisdiccional
(antisuit injunction) dada en apoyo de un arbitraje por un tribunal jurisdiccional a una parte
que ha iniciado un litigio jurisdiccional en otro Estado miembro. La orden antisuit había
sido solicitada ante los tribunales ingleses de la sede de la sede del arbitraje contra la
parte que, vulnerando el acuerdo de arbitraje, había iniciado un procedimiento judicial en
otro Estado miembro. El Tribunal de Justicia entendió que el tribunal jurisdiccional ante el
que había acudido la parte que no respetó el convenio arbitral tenía competencia
exclusiva para decidir acerca de la validez y eficacia del acuerdo arbitral y que dicha
competencia no podía ser interferida por un tribunal jurisdiccional en apoyo de un
arbitraje. Ciertamente, en van Uden c. Deco-Line el tribunal había dicho que en un caso
sometido a arbitraje no hay tribunal jurisdiccional con competencia en cuanto al fondo,
pero también había dicho en otras ocasiones que cada tribunal es el juez de su propia
competencia, de modo que un tribunal de otro Estado miembro no puede interferir en su
juicio. Un respeto estricto a la excusión del arbitraje hubiera significado, por el contrario,
que la posibilidad de dictar una antisuit injunction a favor del arbitraje es materia arbitral,
excluida de Bruselas I.
El caso Allianz et al. c. West Tankers tenía un antecedente fuera del ámbito arbitral que lo
hacía previsible: se trata del caso Turner c. Grovit et al. (STJ 27 abril 2004 C 159/02) en
el que el Tribunal de Justicia ya había expulsado de Bruselas I las antisuit injunctions. En
Turner c. Grovit et al. se impidió a un tribunal jurisdiccional inglés ante el que estaba
pendiente una demanda laboral interpuesta contra el abogado empleado dictar una
antisuit injunction dirigida a que el empresario continuara con un procedimiento iniciado
en segundo lugar en España contra el empleado.
11. La reafirmación de la exclusión del arbitraje en la propuesta de reforma. El caso
Allianz et al. c. West Tankers ha generado un intenso debate en Europa acerca de la
conveniencia de introducir en Bruselas I reglas acerca de la competencia judicial
internacional en materias de arbitraje o de mantener y reforzar la exclusión. La propuesta
va en este segundo sentido, pero para lograrlo, como pone de relieve Allianz et al. c.
West Tankers, es ineludible introducir algunas normas de articulación entre arbitraje y
jurisdicción. Así, por una parte, la exclusión se mantiene (art. 1.2c) pero se efectúa una
remisión expresa a dos preceptos que aseguran la indicada coordinación en los csos en
que arbitraje y jurisdicción se interfieren.
Así, en primer lugar, un nuevo precepto (art. 29.4) añade una regla para los casos en que
la sede del arbitraje se encuentre en el territorio de un Estado miembro. Aparte de estar
territorialmente limitada del modo indicado, la regla es una regla de mínimos que no
excluye la posibilidad de que el Derecho de cada Estado miembro contenga reglas más
protectoras del arbitraje. La regla invierte la regla de la litispendencia, en el sentido de
que en caso de que conozca un tribunal arbitral ante el que se invoque la incompetencia
por estar sujeto el asunto a arbitraje, debe suspender el procedimiento en el momento en
que un tribunal jurisdiccional o arbitral del Estado miembro de la sede del arbitraje hayan
sido instados a decidir como cuestión principal o incidental acerca de la existencia,
validez o efectos del convenio arbitral que motiva la incompetencia del primer tribunal
jurisdiccional. Esto entraña una “inversión de la litispendencia” y significa que el segundo
tribunal no queda impedido de entrar a decidir a pesar de que otro un tribunal
jurisdiccional de otro Estado miembro ya haya sido instado a conocer, lo que como se ha
visto supra 8 no resulta claro que suceda tratándose de acuerdos de elección de foro.
Además, como se ha dicho, es una regla de mínimos que no impide que según la ley del
Estado miembro del tribunal incompetente haya de declararse incompetente de plano y
no limitarse a suspender hasta que el tribunal arbitral o jurisdiccional de la sede del
arbitraje resuelvan sobre la existencia, validez o eficacia del convenio arbitral.
En segundo lugar, por último, otro nuevo precepto (art. 33.3) establece una regla ad hoc
de pendencia del arbitraje, que emula y adapta para el arbitraje una regla ya existente
para los procedimientos judiciales: se trata de la regla que determina el momento de
pendencia a efectos de litispendencia, que considera pendiente el asunto ante el tribunal
arbitral en el momento en que una parte ha designado árbitro o cuando una parte ha
instado el apoyo de la institución arbitral o de un tribunal jurisdiccional de la sede del
arbitraje para la constitución del tribunal.
IV – Consideraciones finales
La propuesta de reforma de Bruselas I tiene un alcance muy amplio, que va desde
cambios estructurales fundamentales que forman parte de la agenda política de la
Comisión Europea hasta cambios más técnicos como los dos abordados en esta
contribución: eficacia de los acuerdos de elección de foro y articulación ente jurisdicción y
arbitraje.
Por lo que respecta al arbitraje, la separación entre arbitraje y jurisdicción se preserva y
existe un esfuerzo bien dirigido hacia la restauración del equilibrio entre estas dos ramas
de la resolución de litigios. La reforma aportará la seguridad suficiente de que un asunto
sometido a arbitraje en un Estado miembro no acabará indeseadamente siendo objeto de
conocimiento ante los tribunales jurisdiccionales de otro Estado miembro, lo que
constituye un dato de importancia para la contratación con empresas de la Unión
Europea en las que se acuerde un arbitraje con sede en un Estado miembro.
Algunos aspectos del enfoque dado a la materia en el arbitraje serían de utilidad para
abordar problemas de litigios paralelos derivados de la impugnación o desconocimiento
de acuerdos de elección de tribunal en el ámbito estrictamente jurisdiccional. Por lo tanto,
por lo que se refiere a los acuerdos de elección de tribunal, en nuestra opinión la
propuesta de reforma no es suficientemente radical y carece de la suficiente nitidez. Si
bien en este punto la seguridad que aporta un acuerdo de elección de tribunal no alcanza
el grado de seguridad del arbitraje, la mejora y la unificación de normas de competencia
judicial internacional de Bruselas I también brindará un umbral satisfactorio para la
contratación con empresas de la Unión Europea si se decide someter en exclusiva el
conocimiento de la controversia a un tribunal de un Estado miembro de la Unión Europea.