La responsabilidad disciplinaria del personal contratado

Diario Administrativo Nro 103 – 22.03.2016
La responsabilidad disciplinaria del personal contratado
Por Ignacio Leonidas Rebaudi1
En un trabajo anterior2 mencioné el hecho auspicioso de que en el orden nacional se pretende poner
quicio al desborde de contrataciones de empleo público a término, tarea no exenta de riesgos. Mencioné
que según doctrina de la Corte Federal3 una rescisión o no renovación de un contrato de empleo público a
término, a pesar de no reconocerle estabilidad propia al empleado, puede dar lugar a indemnización si se
ven frustradas sus legítimas expectativas a la permanencia laboral. Consecuentemente, en el caso de que
esta circunstancia concurra con hechos de indisciplina, para disipar el riesgo de reclamos por rubros
indemnizatorios podría resultar insuficiente acudir a la aplicación de las cláusulas contractuales, siendo
entonces necesario fundar la medida segregativa en la declaración de responsabilidades disciplinarias.
Esta necesidad colisiona frontalmente con la doctrina de la PTN4 en el sentido de que los agentes
contratados no podrían ser pasivamente legitimados como sumariados, por lo que tampoco podrían
ejercer en el sumario su defensa. Más aún, según esta tesis los agentes contratados no sólo que no podrían
ser parte en el sumario, sino que tampoco les sería aplicable el régimen disciplinario. Sostiene así la PTN
que la ley que regula el empleo público condicionaría la aplicación de dicho régimen a una norma
reglamentaria que no ha sido dictada, por lo que “dichas reglamentaciones constituyen un requisito
esencial para tomar operatividad” su “extensión” a los agentes contratados, el que supuestamente, en
principio, sólo habría sido previsto para el personal que revista en el régimen de estabilidad, solución que
ha merecido la crítica de la doctrina.
Un análisis adecuado acerca del régimen disciplinario aplicable al personal contratado debería permitir
responder, por separado, las siguientes cuestiones: I) ¿Cuándo se incurre en responsabilidad
disciplinaria?; II) ¿Quién es competente para determinarla?; III) ¿Qué procedimiento debe utilizarse?; IV)
¿Qué medidas y sanciones pueden ser aplicadas?
I. ¿Cuándo incurre en responsabilidad disciplinaria el personal contratado?
La ley de empleo público 5 regula los deberes, prohibiciones e incompatibilidades de los empleados sin
distinciones y para todo el personal con relación de empleo: planta permanente, contratada o de gabinete.
Así, pues, los deberes descriptos en los Arts. 23 a 25 del Cap. V de la ley son también aplicables al
personal contratado. Entonces, donde hay un deber su incumplimiento genera una responsabilidad, que
aquí llamamos responsabilidad disciplinaria.
II. ¿Quién es competente para declarar su responsabilidad disciplinaria?
El Cap VII de la ley -Régimen Disciplinario- en Arts. 27 a 38 se refiere a: a) principios constitucionales
aplicables -legalidad, non bis inidem, y debido proceso adjetivo-; b) sanciones aplicables y causales que
las autorizan; c) normas procedimentales -autonomía de la acción disciplinaria, sanciones directas y
medidas preventivas-; d) plazos para la acción disciplinaria; y e) autoridad competente y regulación del
procedimiento de investigación.
Al referirse al principio de legalidad6 se estableció que al personal contratado y de gabinete se le
aplicaran los preceptos del capítulo según lo determine la reglamentación. Fundándose en ello la PTN
entendió que no sería operativa la extensión a éstos del régimen disciplinario al desconocerse cuáles
preceptos y en qué condiciones pueden aplicarse.
Considero que no debe soslayarse que la ley se estaba refiriendo al principio de legalidad, por lo que no
podría suponerse que se estaba refiriendo a materias ajenas a la zona de reserva de la ley, y tanto menos
si se trata de atribuciones que constitucionalmente han sido conferidas al Presidente de la Nación como
jefe de la Administración dentro de su propia zona de reserva: la potestad sancionatoria7. Véase, por caso,
que si la ley remite a la norma reglamentaria para la determinación de la autoridad competente, ello es
una previsión inútil pues de cualquier modo se trata de competencias propias del Presidente 8. Sin
1
Abogado (UBA) y Secretario de Instrucción en la Dirección de Sumarios del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.
REBAUDI, Ignacio L., “Contrataciones y rescisiones contractuales en el empleo público” [en línea]. DPI, Bs.As., 2016. Diario
Administrativo N° (completar cita y link)
3
CSJN in re “Ramos, J. L. c/ Estado Nacional (ARA) s/ Indemn. Despido” de 6/04/2010, entre otros.
4
Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 270:217, 261:112, entre otros.
5
Ley Marco de Regulación del Empleo Público (LMREP) aprobada por ley 25.164.
6
Art. 27 de la LMREP
7
Considerando 2° del Decreto 467/1999 que aprobó el Reglamento de Investigaciones Administrativas.
8
GARCÍA PULLÉS, F. “Régimen de Empleo Público en la Administración Nacional”. Abeledo-Perrot. 2° ed. Buenos Aires, 2010.
Págs. 380 y 381 sobre Art. 38 LMREP, y pág. 384 cita Dict. 167:641 sobre el paralelismo de las formas.
2
distinguir el régimen escalafonario, la norma reglamentaria distribuyó jerárquicamente en distintos
órganos la competencia para declarar responsabilidades disciplinarias, según la gravedad de la falta
cometida, pero normas especiales pueden alterar este criterio 9. En consecuencia, el órgano competente
para declarar responsabilidades disciplinarias de agentes de la planta permanente, también lo es para
declarar la de los contratados, a menos que normas especiales dispusiesen lo contrario.
III. ¿Qué procedimiento se debe utilizar para decretarla?
Un análisis equivalente me conduce a concluir que tampoco hay diferencias en cuanto al procedimiento
de investigaciones aplicable a agentes de planta permanente y agentes contratados10, pues sin una norma
especial que disponga lo contrario habrá de aplicarse el mismo reglamento. Si acaso existiera alguna
duda, véase que el Reglamento de Investigaciones Administrativas expresamente aclara que su aplicación
es extensiva a todo aquel que carezca de un régimen especial en materia de investigaciones 11.
IV. ¿Qué medidas y sanciones pueden ser aplicadas?
A distinta solución me conduce el análisis del acápite. No cabe duda que normar las medidas y sanciones
pertenece a la zona de reserva de la ley (principio de legalidad). Aquí sí coincido con la PTN pues
ninguna pena puede aplicarse si el legislador la condicionó a una reglamentación que aún no se dictó.
Además, en cuanto al punto, no es irrazonable regular especialmente la situación de los agentes
contratados, puesto que el carácter a término del contrato puede incidir radicalmente en las sanciones a
ser aplicadas. Por caso, careciendo de estabilidad propia hay menos razones para sostener su
permanencia, al tiempo que tampoco tiene sentido aplicar sanciones suspensivas cuya duración exceda los
términos del contrato. En definitiva, por vía reglamentaria podría preverse qué causales autorizan las
sanciones admitidas por ley12.
¿De lo expuesto se colige que sin sanción disponible la autoridad competente no puede declarar la
responsabilidad disciplinaria? Como vimos supra la respuesta negativa se impone. Más aún, la
reglamentación admite un caso en el que corresponde declarar responsabilidades disciplinarias sin que
ello esté destinado a la aplicación de una sanción13. ¿De ello se desprende que no existe un procedimiento
aplicable y que los agentes contratados no pueden ser legitimados pasivamente frente a la acción
disciplinaria? La respuesta también debería ser negativa pues frente a la potestad constitucional de ejercer
la acción disciplinaria se opone el derecho humano a la tutela administrativa, el derecho de defensa y a ser
oído, de todo lo cual se desprende, necesariamente, que para que pueda ser ejercida la potestad
disciplinaria, el agente presuntamente incurso en falta debe ser legitimado pasivamente.
V. La propuesta.
Consecuentemente, la realidad actual es propicia para que hasta tanto el Poder Ejecutivo no dicte una
norma reglamentaria específica, hecho que sería por demás auspicioso, la PTN podría revisar su doctrina
a efectos de no privar a la Administración de su acción disciplinaria ante el personal contratado,
interpretando que resultaría válido legitimar pasivamente a estos agentes y permitirles ejercer su defensa
en el marco de un sumario, cuyo resultado podría dar lugar a la declaración de su responsabilidad
disciplinaria aún cuando ello podría significar no aplicarles sanción alguna. No obstante, tal declaración
podría ser válidamente utilizada para resolver el vínculo contractual a la luz de la normativa que es propia
de dicho régimen.
9
Tal es el caso cuando se concentra en un órgano la competencia para clausurar sumarios
No se investiga a personas (que podría calificarse como desvío de poder) sino hechos, y resultaría inapropiado para ello seguir dos
procedimientos diferentes cuando estuviesen involucrados al mismo tiempo agentes de planta permanente y contratados.
11
Art. 1° del Regl. Investigaciones Administrativas (Dto. 467/1999). En el mismo sentido GARCÍA PULLÉS, Fernando. Cit. Pág
309.
12
Tampoco sería irrazonable suponer que reglamentariamente se regule de un modo distinto el modo de aplicar las sanciones
directas, las medidas preventivas que pudieran disponerse y los plazos para el ejercicio de la acción disciplinaria.
13
En Art. 27 de regl. a LMREP se prevé que aún cesada la relación de empleo el sumario deberá continuarse hasta su resolución y
si surgiera responsabilidad deberá dejarse constancia en el legajo del ex agente de la sanción que le hubiere correspondido. Otros
casos análogos en REBAUDI, Ignacio L. “La inaplicabilidad de la sanción disciplinaria desproporcionada” [en línea]. DPI, Bs.As,
2014. En Diario Administrativo N° 31, disponible en http://dpicuantico.com/2014/08/19/diario-administrativo-nro-31-19-08-2014/
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