Boletín CeDe UsC.-.. Issn 1989-1369 http://revistas.usc.es

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EL DOMINIO MARITIMO EN ITALIA Y ESPAÑA A LA LUZ DE LOS
PRINCIPIOS DE LA UE.
Dr. Francesco Ibba
Dipartimento di Giurisprudenza, Università degli studi di Sassari
Colaborador CEDE USC (2013/2014).- LLP-Erasmus Placement
[email protected]
Abstract: Dominio marítimo y principios de la UE.
The regulation on the Italian coastal zone is due to legal uncertainty and confusion about
the absence of a discipline that ensures rationality to matter as the Coastal Act in Spain.
In recent times and since the recent reform of the Coastal Act, both the Italian doctrine as
journalists, have shown their attention to the possibility of performing certain actions
similar to those made in Spain.
In this article we make a comparison between the two systems in the light of the principles
of the UE.
Key words: maritime coatal zone regulation, maritime concession , Coast Law reform ,
principles of free trade directive Bolkestein
Resumen: La normativa sobre el dominio marítimo en Italia es causa de inseguridad
jurídica y confusión por la ausencia de una disciplina que garantiza racionalidad a la
materia como la Ley de Costas en España.
En los últimos tiempos y desde la reciente reforma de la Ley de Costas, tanto la doctrina
italiana como los periodistas, han mostrado su atención sobre la posibilidad de realizar
determinadas actuaciones similares a aquellas realizadas en España. En el presente artículo
pretendemos hacer una comparación entre los dos sistemas a la luz de los principios de la
UE.
Palabras clave: dominio marítimo, concesión marítima, reforma Ley de Costas, principios
del mercado único, directiva Bolkestein.
Resumo: A normativa sobre o dominio marítimo en Italia é causa de inseguridade xurídica
e confusión pola ausencia dunha disciplina que garanta racionalidade á materia como a Lei
de Costas en España. Nos últimos tempos e dende a recente reforma da Lei de Costas,
tanto a doutrina italiana coma os xornalistas, mostraron a súa atención sobre a posibilidade
de realizar determinadas actuacións similares a aquelas realizadas en España. No presente
artigo pretendemos facer unha comparación entre os dous sistemas á luz dos principios da
UE.
Palabras clave: dominio marítimo, concesión marítima, reforma Lei de Costas, principios
do mercado único, directiva Bolkestein
1. Introducción 2. Funciones legislativas relativas al dominio marítimo 3. El objeto de la
Ley de Costas y su reforma 4. La compatibilidad con los principios europeos 5. La
directiva 2006/123/Ce y el procedimiento de infracción contra el Estado italiano.
1. Introducción
El análisis del régimen de utilización del dominio público marítimo ( 1), tanto en Italia
como en España, constituye sin duda una de las cuestiones más relevantes ( 2) en el estudio
de los bienes que por su naturaleza están afectados a un uso público general y por dicho
motivo no son susceptibles de propiedad privada.
Aunque si hay características comunes entre estos dos sistemas se encuentran aspectos
peculiares.
En primer lugar, las cuestiones que afectan el régimen de utilización del dominio público
marítimo-terrestre en España se refieren principalmente a la creciente presión edificatoria
privada para fines residenciales y receptivos.
En este sentido, la Ley de Costas redefinió el contenido de la legislación histórica que
regulaba las servidumbre de vigilancia y salvamento, haciéndolo más intenso, para reforzar
la protección de la ribera del mar.
En Italia, en cambio, se puede decir que la presión edificatoria privada es funcional
especialmente a la realización de actividades empresariales en el sector de los servicios
balnearios y no hay una disciplina general tanto racional y orgánica como la Ley de Costas
( 3).
Por esta razón la doctrina italiana pretende analizar su reciente reforma: es decir,
comprender plenamente las diferentes opciones que las Administraciones Públicas tienen,
atendiendo a la normativa europea de competencia, para realizar políticas incentivadoras
sin crear algún perjuicio al medio ambiente.
En los últimos tiempos y desde la reforma, tanto la doctrina como los periodistas han
mostrados su atención sobre la posibilidad de realizar en Italia actuaciones similares a
aquellas realizadas en España ( 4).
(1) Vease M IRALLES GONZALES Isabel, Dominio público y propriedad privada en la nueva Ley de Costas,
Barcellona, 1992.
(2) V. PALEJO ALFONSO Luciano, Dominio público: un ensayo de reconstrucción de su teoría general, en
Rap, n. 100-10, 1983, 2380.
(3) V. DE BENEDETTO Maria, DI LASCIO Francesca, La regolazione del demanio marittimo in Italia e Spagna:
Problemi, riforme, prospettive, in Rivista giuridica dell’edilizia, 2014, fasc. 1, 28.
(4) V. el analisis de MONICA Alessia, Le concessioni demaniali marittime in fuga dalla concorrenza, in Riv.
it. dir. pubbl. comunit., 2013, fasc. 2, 437.
La ratio de la análisis de la disciplina, como normativa que racionaliza la materia teniendo
en cuenta los principios del mercado único, se justifica por la confusión que reina en Italia
y la necesidad de poner orden a la disciplina que todavía resulta ilegitima a la luz de los
principios de la UE.
No obstante muchas afirmaciones sobre la reforma carecen de sustento sobre todo en
referencia a la duración de las concesiones y especialmente a su posible ampliación hasta a
75 años.
Afirmación que en este sentido delinean un marco que puede ser incompatible con la
directiva 2006/123/Ce (directiva sobre los servicios) ( 5).
En el presente artículo no pretendemos analizar todo lo que afecta el dominio marítimo,
que necesitaría un discurso mucho más amplio. Queremos analizar como algunos aspectos
esenciales de la materia se relacionan con los principios fundamentales de la UE?
Por eso, analizaremos en primer lugar cuales son las funciones de los Estados, que como
ya sabemos son los directos destinatarios de la normativa europea, las innovaciones de la
reforma de la Ley de Costas que pueden ser motivo de atención de la Comisión de la UE y
al final las razones que han llevado a un procedimiento de infracción contra el Estado
italiano.
2. Funciones legislativas y aspectos dominicales en el dominio marítimo.
En Italia, el supuesto de partida es que el Estado es propietario de los bienes costeros
(art.822, co. 1, cod. civ.) y por eso ejerce acciones de protección y conservación de las
costas.
Las Regiones tienen competencias legislativas en materia de turismo y potestad
concurrente como en el gobierno del territorio.
Por otra parte, el d. lgs. n. 85/2010 ha introducido el federalismo demaniale que previó la
atribución a los comunes, provincias, ciudad metropolitanas y Regiones de un propio
patrimonio.
La normativa establece también la transferencia a las Regiones de los bienes del dominio
maritimo; no obstante, en verdad, lo mismos siguen siendo sujetos «al regime stabilito dal
codice civile, nonchè alla disciplina di tutela e salvaguardia dettata dal medesimo codice,
dal codice della navigazione, dalle leggi regionali e statali e dalle norme comunitarie di
settore, con particolare riguardo a quelle di tutela della concorrenza» (art. 3, co. 1, lett. a,
del d. lgs. n. 85/2010).
La Constitución española previó expresamente la titularidad estatal de determinados bienes
que, por su importancia, se creyó que necesitaban de una especial protección.
Tal es el caso de los bienes de la zona marítimo-terrestre.
El problema se centra en determinar si la titularidad que el Estado ostenta la convierte en
propietario, en el sentido auténtico del término o, en caso contrario, determinar cuál es la
relación de potestad que se establece entre el titular y el soporte del derecho ( 6).
(5) V. DE BENEDETTO Maria, DI LASCIO Francesca, La regolazione del demanio marittimo in Italia e Spagna:
Problemi, riforme, prospettive, cit., 29.
En este sentido, especial relevancia tiene la sentencia del Tribunal Constitucional n. 149
del 4 julio 1991 7, en la cual se pone de manifiesto que la titularidad estatal sobre los bienes
del dominio marítimo, que la Constitución española recoge al artículo 132, no constituye
por si mismo condición atributivas de especificas competencias de gestión.
Las actividades en las zonas costeras están sometidas al régimen ordinario de distribución
de las funciones entre los diferente niveles de organización territorial.
El Estado es titular pero carece de la facultad de disposición; la titularidad estatal así se
concreta, en razón de la funcionalidad específica de los bienes, en garantizar el uso y
disfrute general, o sea establecer con ley cual sea el régimen jurídico de los bienes que
pertenecen a esta categoría ( 8).
Otras funciones que afectan el domino marítimo como la urbanística son de titularidad
exclusiva de las Comunidades Autónomas.
Así, las funciones administrativas en Italia como en España se desarrollan a nivel local.
Se puede entender, entonces, la dificultad de obtener un sistema que sea racional por la
heterogeneidad de los intereses que ruedan alrededor del dominio marítimo.
En el sistema italiano, por ejemplo, le gestión de las zonas marítimas como hemos dicho se
explica a nivel local, no obstante, el canon de la concesión fluye al Estado por el principio
general según el cual todos los frutos de los bienes son de lo que sean titular de la potestad
dominical.
Por eso, el cumplimento a nivel local de las funciones que hemos dicho antes se
desarrollan sin incentivos económicos con todas las implicaciones y disfuncionalidades
que podemos fácilmente imaginar!
3. El objetivo de la Ley de Costas y su reforma.
La ratio de la Ley de Costas pone claramente de manifiesto la necesidad de fortalecer el
poder estatal de protección de las zonas marítimas eliminando los intentos de usurpación
de los privados y la costumbre de ocupar ilegalmente los bienes marítimos: de hecho, la ley
establece normas ad hoc para limitar las funciones dominicales de los privados.
Además conseguir un equilibrio entre un alto nivel de protección y una actividad
respetuosa con el medio ambiente.
Así, establecía, el artículo 23 de la Ley de 1988 que «la servidumbre de protección recaerá
sobre una zona de 100 metros medida tierra adentro desde el límite anterior de la ribera del
mar».
Sin duda, en España hay una situación diferente en comparación con aquella italiana por el
hecho de que las playas se consideran libres y no se permiten concesiones sobre ellas por
tanto el desarrollo de las actividades turísticas se ejerce fuera del aérea de la playa.
(6) V. M IRALLES GONZALES Isabel, Dominio público y propriedad privada en la nueva Ley de Costas, cit.,
59; GARCIA TREVIJANO GARNICA, Ernesto, El régimen juridico de las costas españolas: la concurrencia de
competencia sobre el litoral, en Rev. Adm. Púb., 1997, 144, 97.
(7) V. FAJARDO SPINOLA Luis, Cordinación de la actividad de las diferentes administraciones sobre la costa
(Comentario a la sentencia del Tribunal Costitucional 149/1991, de 4 Julio), in Rev. Adm. Púb., 1992, 128,
235.
(8) Idem, Las costas maritimas: regimen juridico y competencias administradivas, Granada, 1999.
Entonces, para ejercitarlas no ocurre haber un titulo concesionario pero de una autorización
por el desarrollo de una actividad comercial.
Sin embargo, a su vez, la reforma ha previsto la posibilidad de reducir el ancho de la
servidumbre de protección de 100 metros a 20 en determinados núcleos.
Se puede decir que la reforma manifiesta claramente la necesidad de cambiar la ley
anterior en cuanto ha creado una inseguridad jurídica y mala imagen de la España en el
exterior, a causa de que hay extranjeros entre los afectos por la normativa anterior según la
cual a partir de 2018 las casas construidas sobre el dominio público marítimo-terrestre
comenzarían a pasar a mano del Estado para ser demolidas.
En definitiva, el objetivo es garantizar una situación de certeza jurídica no solo por los
ciudadanos españoles si no por los otro europeos propietarios de bienes en España
Ocurre decir que el legislador de la ley del 1988 previó que los efectos de sus
disposiciones, que introducían relevantes cambios en relación con el régimen anterior, no
fuesen inmediatos sino que se demorasen con el tiempo.
No obstante, la aplicación de la norma llevó a una litigiosidad crónica y tampoco ha
llegado a aplicarse, tolerándose situaciones inaceptables medio ambientalmente.
Se cree que con la reforma, si lleva a cabo de un marco en el que las relaciones jurídicas en
el litoral puedan tener continuidad a largo plazo y se garantiza el mantenimiento de la
integridad de las zonas marítimas, a través reglas claras.
La reforma se estructura en dos grandes bloques, el primero implica una modificación
parcial y profunda de la Ley de Costas 1988, y el segundo establece el nuevo régimen de
prórroga extraordinaria y selectiva de las concesiones otorgadas al emparo de la legislación
anterior.
Las medidas que introduce se acompañan de un control administrativo ambiental, que evite
que sean desvirtuadas y aseguren que sean respetosa con el medio ambiente.
De este modo, la prórroga de las concesiones existentes queda sometida a un informe
ambiental que deberá determinar los efectos que la ocupación tiene para el medio
ambiente.
4. La compatibilidad con los principios europeos.
Come se ha anticipado, la ampliación del plazo de las concesiones es uno de los contenidos
de la reforma que más interés ha suscitado y también que más contestación ha producido,
tanto por las repercusiones económicas de la medida, como por su incidencia sobre el
principio de la libre competencia.
Será importante analizar la jurisprudencia de los tribunales, si realmente la reforma es
compatible con los principios de transparencia, no discriminación, competencia y si con
ella se desconoce la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 1
diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior ( 9).
(9)V. MENÉNDEZ REXACH Angel, La nueva regulaciòn de las costas: un giro hacia el dominio privado
marìtimo-terrestre, en web, http://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/costas-giro-privado-mara-timoterrestre-519372910.
Se recuerda el informe (Auken) del Parlamento Europeo de 20 de febrero de 2009 enviado
a las autoridades españolas «a que revisen urgentemente y, en su caso modifiquen la Ley de
Costas al fin de proteger los derechos de los legítimos propietarios de vivienda y los de
aquellos que poseen pequeñas parcelas en zonas de la costa que no tienen un impacto
negativo sobre el medio ambiente costero» ( 10).
Sobre la legitimidad de las medida de las reformas creo sea muy interesante la respuesta
del comisario europeo al mercado único Michel Barnier, a la pregunta escritas formuladas
con solicitud de respuesta escrita a la Comisión, del on. Sergio Cofferati en orden a la
concreta aplicación del artículo 12 de la directiva sobre los servicios.
En efecto, como hemos mencionado antes, con la directiva 2006/123/Ce conocida como la
directiva sobre los servicios o directiva Bolkestein, los servicios a los consumidores
fueron liberalizados, por tanto entre los destinatarios de la normativa hay que contar con
las empresas turístico-marítimo.
El articulo 12 impone a los Estados garantizar la paridad de acceso al mercado sobre todo
cuando el número de autorización está limitado a causa de la escasez de los recursos
naturales.
Además, la autorización debe tener una duración limitada.
El periodo de 75 años que previó la reforma española, se puede decir, que no se refiere
específicamente a las autorizaciones destinadas a la actividad de servicios pero representa
una indemnización por la reversión de los terrenos al dominio marítimo.
Por tanto, esta es la razón por la cual la previsión no ha suscitado, en tal sentido, una
reacción negativa de la Comisión.
Entonces, como ha recientemente explicado la misma, el periodo de 75 años se aplica a las
concesiones de los propietarios por el uso de los bienes inmobles que fueron edificados en
un terreno que ahora vuelve al dominio marítimo.
5. La directiva 2006/13/Ce y el procedimiento de infracción contra el
Estado italiano.
Diferente, en lugar, es la situación en Italia. Con mas de 7000 Km de costas, el disfrute
económico de las playas es un actividad que contribuye al 13% del PIB.
Entonces comprendemos bien como esto es un sector básico por la economía.
En el Enero del 2009, la Comisión de la UE envió a las autoridades italianas un documento
de infracción en materia de concesión marítimas por la incompatibilidad del articulo 37,
co.2, del código de la navegación con los principios del articulo 49 TFUE y art. 12 de la
directiva Bolkstein.
El art. 49 TFUE prohíbe la discriminación en relación a la libertad de establecimiento de
los otros ciudadanos de un Estado miembro.
Parece claro, entonces, como la incompatibilidad de la disciplina italiana se aclara también
frente a este principio ya antes de la directiva sobre los servicios.
(10) V. Resolución 2008/2248 (Ini) del Parlamento Europeo del 26 marzo 2009 sobre la relación Auken,
punto 22.
Con la misma solamente se ha puesto de manifiesto la evidente ilegalidad de la normativa
respecto al principio de libertad de establecimiento.
Se contestó, sobre todo, la preferencia al concesionario saliente en orden al proceso de
atribución de las concesiones del dominio marítimo: según la Comisión esto constituye una
discriminación, que afecta también el mercado único, por las otras empresas de la UE.
Además, el artículo 12 de la directiva prohíbe la renovación automática de la concesión sin
un procedimiento de atribución que sea transparente y correcto.
En este sentido la normativa italiana violaba el artículo 12, ya que el concesionario saliente
obtenía la renovación de la concesión sin un procedimiento imparcial y transparente.
Por esto, el 21 Enero 2010 el gobierno italiano ha notificado a la Comisión UE il d.l.
194/2009 (convertido en ley 25/2010) para adaptar la normativa del código de la
navegación a los principios de la UE eliminando la preferencia por el concesionario
saliente.
De todas formas, la Comisión contestó ulteriormente la normativa afirmando que de todos
medio la renovación automática priva de legitimidad la ley 25/2010 que ha introducido el
federalismo demaniale y sigue siendo ilegitima en frente a los principios de libre
competencia de la UE.