A) Doctrina tema 10 - OCW

Introducción doctrinal pero sobre todo documental al Derecho Internacional
Público
Curso OCW, Universidad de Murcia
Cesáreo Gutiérrez Espada, María José Cervell Hortal
TEMA 10
LAS CONSECUENCIAS DEL HECHO ILÍCITO (B. LA RESPONSABILIDAD Y LOS
MODOS DE HACERLA EFECTIVA)
La responsabilidad internacional de Estados y Organizaciones internacionales y
los modos de hacerla efectiva.
1. La obligación general primera que se deriva para un sujeto internacional, Estado u
organización, que ha cometido una violación del Derecho internacional es (en su caso)
la de poner fin a su conducta y ofrecer (si las circunstancias lo exigen) seguridades y
garantías adecuadas de no repetición; así como, desde luego, la de reparar
íntegramente el perjuicio causado (artículos 30 y 31 tanto del Proyecto de artículos
sobre la responsabilidad del Estado de 2001 como del aprobado en segunda lectura
sobre la de las organizaciones internacionales [2011]) (el texto del Proyectro de 2001
así como los relativos a las organizaciones de 2009, primera lectura, y el aprobado en
2011 en segunda lectura pueden consultarse en los Documentos 2, 3 y 4 del Capítulo
9).
A la hora de concretar estos principios generales, cabe dos ideas: Primera, la
reparación del perjuicio ocasionado debe ser íntegra, lo que implica que en Derecho
internacional no existe, como regla general al menos, el concepto de limitación
económica de la responsabilidad y, asimismo, que la reparación debe englobar no sólo
los daños materiales ocasionados sino también y en su caso el daño moral (artículo
31.2 de ambos Proyectos); y segunda, en el Derecho internacional contemporáneo
(en el que existen normas bilaterales y multilaterales así como dispositivas e
imperativas) la obligación de reparar que nace para un Estado que ha cometido un
hecho ilícito puede surgir sólo respecto de otro sujeto, de varios, o incluso para con la
comunidad internacional en su conjunto (artículo 33.1 de ambos Proyectos).
Hecha esta última consideración, parece conveniente distinguir los casos de
violaciones sin más del Derecho internacional de aquellas que suponen la violación
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grave de obligaciones derivadas de normas imperativas de Derecho Internacional
general:
A) El Estado u organización internacional lesionados por un hecho ilícito, es decir,
aquellos a los que la violación cometida "afecta especialmente" (Artículos 42.b.i) del
Proyecto de 2001 y 43.b.i) del Proyecto sobre las organizaciones de 2011), puede ante
todo exigir del culpable, en su caso, que ponga fin a la ilicitud y ofrezca seguridades y
garantías adecuadas de no repetición si las circunstancias lo exigen (artículo 30 de
ambos Proyectos). Se trata de cuestiones relacionadas porque ambas se refieren al
restablecimiento de la relación jurídica afectada por la violación, pero al mismo tiempo
distintas: el "cese" se conecta en concreto con los hechos ilícitos de carácter continuo,
a cuya manifestación pretende poner fin; las “seguridades y garantías”, por su parte,
cumplen más bien una misión que mira al futuro, preventiva, intentando reforzar el
cumplimiento de la obligación en el tiempo por venir.
a) El cese y las seguridades y garantías de no-repetición se consideran como una
consecuencia del ilícito, sin duda, aunque se tratan con carácter previo a y
separadamente de la reparación en sentido propio. La inclusión, por lo demás, de la
obligación de ofrecer seguridades y garantías de no repetición que fue criticada por
algunos Gobiernos en relación con la responsabilidad del Estado, destacando la
acrimonia con la que la trató el de Estados Unidos, para el que no había práctica
significativa que la sustentase (A/CN.4/515, p. 37), se tomó en consideración en todo
caso por la CDI ya cuando aprobó en 1996 y en primera lectura el texto completo de
su Proyecto (artículo 10-bis), dando más tarde útiles explicaciones sobre su alcance y
contenido:
“Las seguridades suelen darse verbalmente, mientras que las garantías de no repetición
entrañan algo más, por ejemplo, la adopción de medidas preventivas por el Estado responsable
para evitar una repetición de la violación”.
En lo que respecta al tipo de garantías, y examinando la práctica internacional
existente, la CDI destaca la exigencia de que "se impartan instrucciones específicas" o
de la "revocación de la ley que permitió la violación” (comentarios 12-13 y 11
respectivamente al artículo 30 del Proyecto de 2001).
2
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De la aplicación de ambas obligaciones por la jurisprudencia internacional
contemporánea1, posterior a la fecha de aprobación del Proyecto de artículos sobre la
responsabilidad del Estado (2001), pueden extraerse dos conclusiones: primera, se
trata de consecuencias del ilícito plenamente aptas para su integración en la práctica
contemporánea y si el artículo que las regula es, se ha dicho, un mero desarrollo
progresivo, pronto dejará de serlo; segunda, parece desmentirse la creencia,
mantenida por la CDI en la primera lectura de su Proyecto de artículos, de que esta
forma de reparación era "aplicable únicamente en supuestos de hechos ilícitos de una
cierta gravedad". Por si quedara alguna duda acerca del valor jurídico de estas
concretas consecuencias del ilícito, la CDI ha remachado el clavo al ratificarse en ellas
en su Proyecto sobre la responsabilidad de las organizaciones (2011) (artículo 30).
b) Pero las consecuencias jurídicas que, en sentido estricto, se derivan de la comisión
de un hecho ilícito han sido reguladas en el Derecho Internacional de acuerdo con el
principio que determina, a cargo del Estado o de la organización internacional autores
del mismo, la obligación de reparar el perjuicio causado al Estado u organización
lesionados:
"El principio esencial, que emana de la noción misma de hecho ilícito… es que la reparación
debe borrar, en lo posible, todas las consecuencias del hecho ilícito y restablecer la situación que
hubiera existido probablemente de no haberse cometido".
La CDI, en el artículo 31 de sus Proyectos (2001 y 2011), sienta una regla básica bien
conocida ya por la jurisprudencia internacional:
1
En el asunto Avena y otros nacionales mejicanos (2004), la CIJ concedió a Méjico que Estados Unidos,
como una de las modalidades de reparación de la violación cometida al no informar a sus cincuenta y dos
nacionales de su derecho a ser asistidos por el cónsul así como al no permitir (por aplicación de su
Derecho penal interno) que dichas personas invocasen tales derechos, tenía la obligación de "prestar
seguridades y garantías apropiadas de que tomarán las medidas suficientes para asegurar el
cumplimiento” de dicha obligación (sentencia de 31 de marzo de 2004, párrafo 144); también en el más
reciente caso sobre las actividades armadas en el territorio del Congo (2005) la Corte entendió que
Uganda debía prestar, como una de las consecuencias del ilícito cometido contra la República
Democrática del Congo, garantías y seguridades de no repetición (sentencia de 19 de diciembre de 2005,
párrafos 255-257). No se concedido, por el contrario, a Bosnia, Estado demandante, su petición de que
Serbia prestase “seguridades y garantías de no repetición” y que la Corte determinara sus modalidades
en el asunto sobre la aplicación del Convenio del genocidio (2007), al considerar el Tribunal, que los
“hechos recientes inquietantes sobre la desaparición real en Serbia y Montenegro de movimientos que
llaman al genocidio” alegados por el consejero del demandante no estaban suficientemente claros para
exigir dichas garantías. La Corte entendió que su declaración (como forma de “satisfacción apropiada”) de
que Serbia y Montenegro debían transferir al TPIY a las personas acusada de genocidio (en particular al
general Ratko Mladic) constituía una forma suficiente de reparación del hecho ilícito cometido por el
demandante (sentencia de 26 de febrero de 2007, párrafos 466, 465 y 448).
3
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“1. El Estado [o la organización internacional] responsable está obligado a reparar íntegramente
el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito.
2. El perjuicio comprende todo daño, tanto material como moral, causado por el hecho
internacionalmente ilícito del Estado”.
La obligación de reparar en su totalidad el perjuicio podrá hacerse efectiva, ya de
manera única o combinada, mediante las formas clásicas: la restitución obliga al autor
de la violación "a restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho
ilícito", la indemnización implica su deber de pagar una determinada cantidad de
dinero, y mediante la satisfacción, a través, a su vez, de modalidades diversas, el
culpable responde por los perjuicios (no materiales) causados al Estado lesionado
(artículos 34-37 de ambos Proyectos) .
Lo importante, a la hora de saber cual de estas formas de reparación es la pertinente,
es tener en cuenta dos ideas: una, que de acuerdo con la jurisprudencia internacional
la forma de reparación elegida debe ser “la adecuada” al caso y la segunda que la
reparación debe ser íntegra, lo que puede hacer necesario más de una de estas
formas de reparación
En su sentencia sobre el fondo en el asunto relativo a la aplicación del Convenio sobre
el genocidio (2007), la CIJ afirma expresamente que “el principio que rige la elección
del modo de reparación consiste” en que esta borre en lo posible todas las
consecuencias del hecho ilícito. Y si esto es así, ninguna de las modalidades de
reparación (la restitución, la indemnización y la satisfacción) tendrá preferencia sobre
otra necesariamente; será la que mejor alcance ese resultado, lo cual puede suceder
(o no) con la restitución, con la indemnización (o no), con la satisfacción (o no) o con
algunas de ellas a la vez. En el caso en cuestión, la Corte, siguiendo su propia
argumentación, consideró que ni la restitución ni la indemnización podrían eliminar de
modo adecuado todas las consecuencias del hecho ilícito cometido por Serbia y
Montenegro (su incumplimiento de la obligación que el convenio sobre el genocidio de
1948 establecía de prevenir y reprimir la comisión de dicho crimen), y que era una
satisfacción apropiada la que podría hacerlo (sentencia de 27 de febrero de 2007,
párrafos 460-465). Y en el asunto sobre la orden de arresto de 11 de abril de 2000
(2002), tras decidir que el reconocimiento formal en su sentencia del carácter ilícito
que la orden de arresto del Ministro congoleño de Asuntos Exteriores emitida por un
juez belga constituía una satisfacción adecuada al daño moral sufrido por la República
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Democrática del Congo, la Corte considera que esa sola decisión "no borraría todas
las consecuencias del hecho ilícito", por lo que ordenó a Bélgica la anulación de su
orden de arresto e informar de ello a las autoridades a las que se había comunicado
(sentencia de 14 de febrero de 2002, párrafos 75-77).
B) El Derecho Internacional contemporáneo reconoce la existencia de normas que
protegen intereses esenciales de la comunidad internacional en su conjunto. Este es el
caso sin duda de las llamadas normas imperativas o de ius cogens. La Comisión
aceptó su existencia por lo que tuvo que tenerlas en cuenta a la hora de regular la
responsabilidad internacional. Así, cuando un Estado o una organización internacional
cometen la "violación grave de obligaciones que emanan de normas imperativas de
Derecho internacional general” (artículo 40.1 del Proyecto sobre responsabilidad del
Estado y 41.1 del relativo a la de las organizaciones internacionales), terminología
directamente inspirada en el artículo 53 de la CV (1969) sobre el Derecho de los
Tratados, incurre en un régimen especial de responsabilidad.
El texto adoptado en el 2001 para el Estado, fielmente recogido en el Proyecto de
2011 sobra la responsabilidad de las organizaciones internacionales, no sigue el
modelo del texto sobre responsabilidad del Estado en primera lectura (1996) y que
daba ejemplos concretos de “crímenes” (artículo 19), de modo que es lícito
preguntarnos ¿cuáles son estas normas imperativas cuya violación grave constituirá,
según la Comisión reconoce, una categoría especial de hechos ilícitos? La
jurisprudencia del TIJ nos ha proporcionado ya indicaciones preciosas al respecto2 y la
misma Comisión sí se ha referido en los comentarios a algunas de ellas (sobre las
que, dice, “parece haber un amplio acuerdo”): la prohibición de la agresión, del
genocidio, de la esclavitud y la discriminación racial, el derecho de libre determinación
de los pueblos coloniales, la prohibición de la tortura, las normas básicas del Derecho
internacional aplicable a los conflictos armados.
En cuanto a la "gravedad" se refiere, la violación será grave "si implica el
incumplimiento flagrante o sistemático de la obligación por parte del Estado
responsable" (artículo 40.2 del Proyectos de 2001 y 41.2 del relativo a las
2
Sentencia de 5 de febrero de 1970, asunto de la Barcelona Traction, CIJ Recueil 1970, pág. 32 (párrafos
33 y 34); sentencia de 30 de junio de 1995, asunto de Timor Oriental, CIJ Recueil 1995, pág. 102 (párrafo
29); sentencia de 11 de julio de 1996, asunto de la aplicación del Convenio para la prevención y represión
del crimen de genocidio, CIJ Recueil 1996, pág. 616 (párrafo 31).
5
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organizaciones de 2011]). “Flagrante” o “sistemático”, no siendo preciso pues que
aquella se quebrante permanente y generalizadamente, pudiendo bastar, parece, su
incumplimiento manifiesto, imperdonable, indiscutible:
a) Todo hecho ilícito genera para el Estado que lo ha cometido la obligación de cesar
en su conducta (si es que continúa), ofrecer, si las circunstancias lo exigen, garantías
y seguridades de no repetición y, en todo caso, la obligación de reparar el perjuicio
causado al Estado u organización internacional víctima del mismo. La reparación debe
ser íntegra y llevarse a cabo, en forma única o combinada, a través de las
modalidades clásicas: restitución, indemnización y satisfacción.
b) Pero la violación grave de normas imperativas de Derecho internacional general
genera asimismo, además de obligar a su autor a reparar genera consecuencias
adicionales; por eso constituye un hecho ilícito específico y de ahí que se entienda que
la responsabilidad internacional a este tipo de violaciones asignada representa una
“categoría” propia de responsabilidad. Estas consecuencias adicionales se concretan
en el nacimiento de las que se han llamado "obligaciones de solidaridad": no
reconocer, no ayudar ni asistir, cooperar para poner fin a la violación (artículo 41 del
Proyecto de 2001 y 42 del adoptado en segunda lectura en el 2011):
(i) No reconocer” las situaciones generadas por la violación grave de normas
imperativas y “no ayudar o asistir” a su autor al mantenimiento de la violación son dos
de las obligaciones establecidas. En los sucintos comentarios de la CDI en su
Proyecto en primera lectura sobre la responsabilidad internacional del Estado (1996),
se mencionaban para ilustrar estas la práctica del Consejo de Seguridad en los
asuntos de Rhodesia del Sur (1965-1966) y Kuwait (1990-1991), cuando este órgano
adoptó resoluciones obligatorias exigiendo de los miembros de la Organización
conductas precisamente de ese tipo; casos a las que, por lo demás, cabría añadir
otros, como el generado por la proclamación unilateral de independencia de la zona
norte de Chipre (1983), ocupada desde 1974 por Turquía. Las obligaciones de "no
reconocer" y "no asistir ni ayudar" pretenden, jurisprudencialmente hablando, reflejar
situaciones del tipo de la de Namibia, aclaró por su parte el Presidente del Comité de
Redacción: y es que, en su dictamen consultivo de 1971, el TIJ estimó existente la
obligación para todo Estado, miembro o no de Naciones Unidas, de no reconocer la
presencia ilegal de África del Sur en Namibia ni ayudar o asistir a ese país a
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mantenerla; pero pueden ponerse ya ejemplos más recientes, pues en el asunto sobre
las consecuencias jurídicas de la edificación de un muro en territorio (palestino)
ocupado (2004), la Corte, tras calificar de obligaciones erga omnes las violadas por
Israel, mantuvo que todos los Estados:
"tiene la obligación de no reconocer la situación ilegal resultante de la construcción del muro
[y]... no prestar ayuda ni asistencia para el mantenimiento de la situación creada por tal
construcción" (opinión consultiva de 9 de junio, párrafos 155-159, 159)..
El reconocimiento, a nivel del Derecho internacional en general, de estas obligaciones
a cargo tanto de los Estados como de las organizaciones internacionales en casos de
la violación grave de normas imperativas constituye, seguramente, un progreso que
debería destacarse. Y hemos escrito también “a cargo de las organizaciones
internacionales”: es cierto, como la CDI afirma en sus comentarios al Proyecto en
primera lectura sobre la responsabilidad de éstas entidades (2009), que hasta hoy no
se demandado nunca a organización alguna por violación grave de una norma
imperativa, pero también lo es sin duda que dicha situación no quiere decir
exactamente que no pudiesen haberse producido (…). De particular interés resulta a
estos efectos el pasaje del dictamen de la CIJ, en el asunto de las consecuencias
jurídicas de la construcción de un muero en territorio palestino ocupado (2004) en el
que tras proclamar que todo Estado tiene el deber de no reconocer la situación ilegal
resultante de la construcción del muro y de no prestar ayuda o asistencia para el
mantenimiento de la situación por esta creada, añadió (repárese, con referencia a una
organización internacional):
“las Naciones Unidas, y en especial la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, deberían
considerar qué medidas adicionales son necesarias para poner fin a la situación ilegal resultante
de la construcción del muro y el régimen conexo, teniendo debidamente en cuenta la presente
opinión consultiva” (opinión consultiva de 9 de junio, párrafos 160, 163).
(ii) Por lo que se refiere a la obligación de cooperar para poner fin a la violación grave,
la CDI hace en sus comentarios una distinción entre estas obligaciones de abstención
(no reconocer y no asistir o ayudar) y la que implica un deber positivo de cooperar.
Aquéllas (en particular la de no reconocer), afirma, “ya cuenta con apoyo en la práctica
internacional y en las decisiones de la CIJ”, pero respecto de ésta (obligación de
cooperar) la CDI plantea el que:
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“pueda discutirse si en la actualidad el Derecho internacional general prescribe un deber positivo
de colaboración, y a este respecto el párrafo 1 puede reflejar el desarrollo progresivo del Derecho
internacional”.
Cuando se presta atención a la práctica contemporánea en la que están en juego, sin
duda, normas imperativas en un contexto de prolongación de una situación que
aparentemente las ignora (derecho de libre determinación de los pueblos coloniales en
el caso del Sahara Occidental, por ejemplo) o en el marco de un intento de forzar el
que una secesión ilegal se consolide por razones políticas (en contra también del
principio de libre determinación de los pueblos y el de la salvaguardia de la integridad
territorial del Estado, supuesto de la declaración unilateral de independencia de la
autodenominada República de Kosovo), la opinión de la CDI no parece desacertada. Y
en una vuelta de tuerca de los calificativos, casi podría pensarse en su corrección
absoluta si giramos la vista hacia Irak, porque ¿cuántos Estados u organizaciones
internacionales intentaron cooperar para poner fin a la ocupación de ese país fruto de
una guerra ilegal? (...); o si lo hacemos hacia la suerte que sigue corriendo la decisión
de la CIJ en el asunto del muro (2004) y su petición de que la Organización de
Naciones Unidas, por medio de su Asamblea General y Consejo de Seguridad, tomase
las medidas necesarias para acabar con la situación que el mismo crea (… )-
Las obligaciones adicionales que genera la violación grave de una norma imperativa,
en particular la que ahora examinamos, “quedan en buena medida indeterminadas”.
En particular no parece resuelta con claridad la interrogante siguiente: dado que el
artículo 41.1 establece a cargo de todo Estado y organización internacional en
disposición de hacerlo la obligación de cooperar para poner fin a las violaciones
graves, ¿no ampararía esta disposición ampararía la pretensión de Estados y
organizaciones terceros, cuando las mismas resultaran ser el único medio para
lograrlo, de adoptar contramedidas?; más aún, y puesto que hablamos en términos de
“deber”, ¿cabe deducir la obligación (y no ya la facultad) de adoptar contramedidas por
parte de los Estados y organizaciones internacionales que puedan hacerlo?.
En todo caso, como el representante de España ante la Sexta Comisión, Sr. Pérez
Giralda, dijera en su día, la regulación aprobada solo debe entenderse:
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“como medio de obtener una solución provisional... que recoge el mínimo común denominador de
las posiciones gubernamentales" (A/C.6/56/SR.12, p. 9).
En todo caso, La CDI ha dejado prudentemente abierta la posibilidad de que la
evolución del Derecho internacional asigne en el futuro otras consecuencias para
estos hechos ilícitos de especial gravedad:
“El presente artículo se entenderá sin perjuicio de las demás consecuencias enunciadas en esta
parte y de toda otra consecuencia que una violación a la que se aplique el presente Capítulo
pueda generar según el Derecho internacional" (artículo 41.3 del Proyecto de 2001 y 42.3 del
relativo a las organizaciones de 2011).
En el texto aprobado en primera lectura de su Proyecto sobre la responsabilidad de las
organizaciones (2009), la Comisión reconoce que quizás sea menos probable que
violaciones graves de normas imperativas se cometan por éstas y admite que la
práctica no ofrece ejemplos de caso alguno en que las disposiciones que se
establecen en sus artículos 40 y 41 (41 y 42 del Proyecto en segunda lectura de 2011)
se hicieran valer respecto de las mismas. Pero también considera que:
“el riesgo de que tal violación se produzca no puede ser totalmente excluido. Si se produce una
violación grave, sus consecuencias tienen que ser las mismas que en el caso de los Estados”
(comentario 1 al artículo 40 y 5 al artículo 41).
2. Aunque la responsabilidad nace para el autor de un hecho ilícito ipso iure, para que
ésta pueda hacerse efectiva en la práctica debe ser invocada formalmente, diríamos
en términos generales, por el perjudicado frente a o contra el sujeto al que pueda ser
imputado un comportamiento contrario a sus obligaciones internacionales en vigor. El
acto de invocación de la responsabilidad genera varias interrogantes por aclarar:
primera, ¿quién puede efectuarla?; segunda, ¿con qué requisitos formales y/o de
admisibilidad?; tercera, ¿qué consecuencias puede provocar y, más en concreto, quid
si el autor del ilícito se niega a aceptar su responsabilidad o se niega a hacer lo propio
con las consecuencias que ésta implica?; y cuarta, ¿pueden sujetos distintos del
lesionado por un hecho ilícito, esto es, terceros, hacer algo para forzar al autor del
mismo, que se resiste a hacer frente a su responsabilidad, a que lo haga?:
A) En 1969, el CV sobre el Derecho de los Tratados reconocía la existencia de normas
(a las que llamó imperativas o de ius cogens) cuyo respeto se entendía fundamental
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para la comunidad internacional en su conjunto y consideró susceptibles de provocar
la nulidad o la terminación (artículos 53 y 64) de todo tratado internacional que entrase
en contradicción con ellas. En 1970, el TIJ en un pasaje de su sentencia sobre el
fondo en el asunto de la Barcelona Traction, que en absoluto se refería a estas
cuestiones (pues se planteaba en él si Bélgica podía asumir la protección diplomática
de los accionistas belgas de una empresa de nacionalidad canadiense sita en
España), creyó oportuno seguramente remachar el clavo e incluyó un dictum que ha
alcanzado tanta notoriedad como el concepto mismo de ius cogens: en él, mantiene
que en el Derecho internacional las obligaciones erga omnes generan en todo Estado
el interés jurídico de verlas respetadas y cumplidas (sentencia de 5 de febrero de
1970, párrafos 33-34); con posterioridad, el Tribunal ha renovado, como sabemos, su
reconocimiento de este tipo de obligaciones. En 1976, la CDI da un nuevo paso y, en
el marco del Derecho de la responsabilidad de los Estados por hechos
internacionalmente ilícitos, sienta las bases para extraer en su día todo el jugo que las
obligaciones erga omnes escondían: los hechos ilícitos pueden ser de diverso tipo,
según la naturaleza de la obligación lesionada, pues si ésta es de importancia
fundamental para la comunidad internacional será un crimen internacional, siendo, en
otro caso, un simple delito (artículo 19 de su Proyecto). Ius cogens, obligaciones erga
omnes, crímenes internacionales, ríos los tres cuyas fuentes afloran en parajes
distintos pero nacen de la misma corriente subterránea3; por ejemplo, la CDI ha
afirmado tajantemente que las obligaciones erga omnes que ejemplificó la Corte de La
Haya en el asunto de la Barcelona Traction “se refieren todas a obligaciones que,
según se acepta generalmente, dimanan de normas imperativas de Derecho
internacional general” (comentario 7 de los introductorias al capítulo III de la Segunda
Parte de su Proyecto de 2001).
La CDI, en fin, reconoce (asimismo en 1976) que no tendría sentido establecer, con
base en la naturaleza de la obligación violada, una distinción entre delitos y crímenes
de no proyectar ésta sobre el contenido de la responsabilidad. Los crímenes se
definieron en el artículo 19 de su Proyecto (1996) como la violación grave:
3
Las normas imperativas, siendo las que la comunidad internacional considera fundamentales, generan
obligaciones erga omnes, aunque estas no tienen por qué ser imperativas; el crimen internacional es la
vulneración de una norma imperativa y de obligaciones erga omnes, pero no toda violación de una de
estas normas y obligaciones es un crimen, sólo lo son las violaciones graves como tal reconocidas. La
CDI destaca también como “diferencia” entre obligaciones erga omnes y las que dimanan de normas
imperativas su distinto enfoque o “centro de atención”: aquellas orientadas a la invocación de la
responsabilidad por Estados no lesionados, éstas al contenido, al alcance, a la “mayor gravedad de la
responsabilidad internacional” (comentario 7 a la Introducción al Capítulo III del Proyecto sobre la
responsabilidad del Estado de 2001).
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“de una obligación internacional…esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la
comunidad internacional”.
De este modo, y en el ámbito concreto de la responsabilidad, la CDI ratificaba, seis
años más tarde, la existencia de obligaciones que la Corte, en el asunto de la
Barcelona Traction calificó de erga omnes y consideró debidas, por contraposición a
las de carácter bilateral, a la comunidad internacional en su conjunto; pasaje de la
sentencia de la Corte que a su vez recordaba la noción de normas de ius cogens
(artículo 53 del CV de 1969). Obligaciones bilaterales y erga omnes omnes, por decirlo
así; de ahí a caer en la cuenta de que existen también los términos medios y por tanto
obligaciones debidas a algunos (o muchos) Estados (partes, por ejemplo, en un
tratado multilateral), solo había un paso. Y, naturalmente, si existen obligaciones de
distinto alcance y aun naturaleza es forzoso interrogarse sobre si las consecuencias
del hecho ilícito, en síntesis la obligación de reparar, alcanzan por igual a todos los
sujetos implicados en la obligación, sea esta bilateral, multilateral o debidas a la
comunidad internacional en su conjunto. Esto explica por qué cuando la CDI aprobó su
Proyecto sobre la responsabilidad del Estado (2001) y cuando, en el 2011, ha hecho lo
propio con el relativo a la de las Organización incluyó una disposición del siguiente
tenor:
"Las obligaciones del Estado [de la organización internacional] responsable enunciadas en la
presente parte pueden existir con relación a otro Estado [o a otra organización o varias
organizaciones internacionales], a varios Estados [u organizaciones internacionales] o a la
comunidad internacional en su conjunto, según sean, en particular, la naturaleza y el contenido
de la obligación internacional violada y las circunstancias de la violación" (artículo 33.1 de ambos
Proyectos).
Cuando en 1970, el TIJ sostuvo que las obligaciones para con la comunidad
internacional en su conjunto generaban el interés jurídico de todos los Estados en
verlas respetadas, sentó un importante desarrollo progresivo del Derecho internacional
que planteaba a su vez no pocas interrogantes: ¿debía entenderse, que la violación
por un Estado de una de las normas fundamentales a las que la Corte se refirió,
generaba para cualquier otro el derecho de “protestar” ante el autor de esa conducta?,
¿podía, incluso, presentar contra él una demanda formal de responsabilidad ante un
tribunal internacional?, ¿daba igual entonces a estos efectos que el Estado
demandante hubiese sido o no afectado directamente por la violación cometida? En
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suma, ¿estaba la Corte reconociendo la existencia de una actio popularis en el
Derecho internacional? La CDI ha aceptado, tanto en la regulación de la
responsabilidad de los Estados (2001) como de las organizaciones internacionales
(2011) que debe diferenciarse en esta cuestión entre los sujetos lesionados y lo no
lesionados pero habilitados para invocar la responsabilidad:
a) Estados u organizaciones internacionales lesionados son los que resulten
"afectados especialmente por la violación" de una obligación que se tenía para con
ellos (bilateral) o para con un grupo de Estados u organizaciones internacionales del
que el Estado o la organización afectados por el hecho ilícito forman parte o respecto
de la comunidad internacional en su conjunto. También lo son aquellos sujetos que
forman parte de un grupo de Estados u organizaciones y se incumple una obligación
debida a ese grupo (o a la comunidad internacional en su conjunto) que aunque no les
afecta “especialmente” es de tal naturaleza que su violación por uno de los sujetos por
ella obligados modifica radicalmente la situación respecto a su ulterior cumplimiento de
todos los demás Estados y organizaciones internacionales con los que existe esa
obligación; es el caso de las llamadas obligaciones integrales de las que (además de
los de desarme) se han mencionado como ejemplo las incluidas en los tratados sobre
protección de los derechos humanos o del medio ambiente, es decir, repárese, se trata
de acuerdos que se adoptan para la protección de intereses colectivos4.
b) Los Estados u organizaciones internacionales no lesionados pero habilitados para
invocar la responsabilidad son los obligados por normas que se establecen “para la
protección de un interés colectivo” y son objeto de violación por un Estado u
organización internacional. Y también lo son todos los Estados cuando la violación se
produce respecto de una obligación existente con relación a la comunidad
internacional en su conjunto, así como (repárese la limitación respecto de la regulación
sobre los Estados) aquellas organizaciones internacionales que tienen entre sus
funciones la salvaguardia de los intereses de la comunidad internacional en su
conjunto protegidos por la obligación violada (artículo 48.1.b del Proyecto de 2001 y
4
Como ejemplos de tratados que protegen un "interés colectivo" la CDI menciona en sus comentarios al
Proyecto sobre la responsabilidad del Estado (2001) el caso del Convenio sobre Derecho del mar de 1982
(BOE de 14 febrero 1997) al regular en su artículo 194 la contaminación en alta mar; y respecto, en
concreto, de los que establecen obligaciones “integrales” menciona el caso de “un tratado de desarme,
un tratado sobre una zona libre de armas nucleares, o cualquier otro tratado en el que el cumplimiento por
cada una de las Partes está condicionado efectivamente por el cumplimiento de los demás y lo requiere”
(comentarios núm. 12 y 13 al artículo 42 del Proyecto de 2001). En cuanto a las organizaciones
internacionales se refiere, la CDI se remite a los ejemplos apuntados en su Proyecto de 2001 (comentario
núm. 4 al artículo 42, que ha pasado a ser el 43 en el texto defintivo).
12
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49.1.b del relativo a lase organización es de 2011). La “habilitación” que permitirá a un
Estado u organización internacional no directamente perjudicado invocar la
responsabilidad del culpable aparece, pues, en dos hipótesis: en las normas que
tutelan intereses colectivos y en las que generan obligaciones para la protección de los
intereses esenciales de la comunidad internacional; y obsérvese también que la
invocación por Estados u organizaciones terceros de la responsabilidad no se limita
únicamente a los casos de violación grave de normas imperativas sino que se extiende
a los de violación (grave o no) de obligaciones colectivas y de violación sin más
(ordinaria o común) de normas imperativas (artículo 48 de 2001 y 49 del texto
definitivo sobre las organizaciones).
A la hora de concretar las capacidades respectivas de Estados u organizaciones
lesionados y no lesionados, la CDI decidió que los sujetos meramente habilitados para
invocar la responsabilidad podían ejercer su interés jurídico demandando per se y en
su propio nombre el cese del ilícito y, en su caso, exigiendo al responsable
seguridades y garantías de no repetición, pero, por lo que a la reparación strictu sensu
se refiere sólo “en interés del Estado lesionado [o la organización internacional
lesionada] o de los beneficiarios de la obligación violada” podían demandar el
cumplimiento de la obligación de reparar5 Piénsese en las ventajas que una
disposición de este tipo representa para las víctimas en los casos en los que los
perjudicados por el incumplimiento que una organización internacional o un Estado
llevan a cabo de una norma imperativa no son otros sujetos del Derecho Internacional
(a los que este Ordenamiento reconocerá en principio plena capacidad procesal parta
defender sus derechos ante los órganos o jurisdicciones competentes) sino seres
humanos corrientes y molientes, personas físicas (como en un genocidio pongo por
caso) cuyo acceso a la justicia internacional para defender su caso (pues ¿acaso
encontrarán comprensión en sus propios tribunales?) les obligaría a emprender una
largo y doloroso via crucis.
5
Artículo 48.2 y 49.4, respectivamente, de los Proyectos sobre la responsabilidad del Estado (2001) y de
las Organizaciones internacionales (2011). Por ejemplo, en el asunto del Wimbledon, el Japón que no
tenía interés económico en ese viaje (atravesar el canal en cuestión...) pretendía sólo una declaración,
mientras que Francia, cuyo nacional había tenido que soportar la pérdida, pidió y obtuvo una
indemnización por daños (CPJI, 1923, Série A, núm. 1, p. 30); y en el caso del territorio del Sudoeste
africano, Etiopía y Liberia sólo trataron de lograr declaraciones de la posición jurídica, asunto en el que
como señalara la Corte, "la entidad lesionada" era el pueblo del África sudoccidental (CIJ Recueil 1962, p.
139; CIJ Recueil 1966, p. 6; CIJ Recueil 1971,p. 56).
13
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Es interesante advertir que la CDI establece una sutil diferencia entre el derecho de los
terceros a pedir el cese o a reclamar garantías y seguridades y su derecho a exigir (en
nombre del directamente perjudicado) la reparación strictu sensu: el primero se
recogía en la letra a) del párrafo 2 del artículo 48 de su Proyecto sobre la
responsabilidad del Estado (2001) (artículo 49.4.a del que atiende a la de las
organizaciones de 2011) mientras que el segundo en su letra b); la Comisión creyó
conveniente afirmar en sus comentarios expressis verbis (únicamente, repárese, con
referencia a la letra b), no a la letra a):
“Este aspecto…entraña una medida de desarrollo progresivo, que está justificada ya que es un
6
medio de proteger el interés comunitario o colectivo en juego” .
La CDI ignoró una propuesta austriaca, que reclamaba una actuación coordinada de
los terceros (A/CN.4/515, p. 77), de modo que no resulta preciso un acuerdo previo
entre ellos o una especie de reclamación conjunta para que, en los casos de
habilitación de varios Estados u organizaciones, pueda invocarse la responsabilidad
del culpable7.
El reconocimiento que la CDI hace de que en ciertos casos Estados u organizaciones
no directamente lesionados por el ilícito de otro tienen un interés jurídico que les
habilita para demandar del responsable el cese y seguridades y garantías de no
repetición, así como (pero sólo en interés del lesionado o de los beneficiarios de la
obligación) que acate su obligación de reparar, implica, respecto de las obligaciones
que emanan de normas imperativas, importantes consecuencias:
a) En el caso de los Estados, supone en cierto modo la aceptación de una actio
popularis, una acción pública internacional (pues se habilita a todos los Estados
existentes). Claro que, podría matizarse, lo que la CDI reconoce, en definitiva, es una
actio popularis embrionaria, en agraz, pues la CIJ dejó claro en el asunto de Timor
6
Comentario núm. 12 al artículo 48 de su Proyecto de 2001 (no se hace mención alguna de esta cuestión
en los comenrtarios del de 2009 (primera lectura) sobre las organizaciones, lo que unido a la reserva con
que la CDI se refiere en cuanto al derecho a invocar la responsabilidad de organizaciones internacionales
no lesionadas, lo que la ha llevado incluso a limitar el tipo de organizaciones que podrá hacerlo, no me
permite considerar que el mismo argumento sea claramente aplicable cuando quien invoca la
responsabilidad sea una organización internacional).
7
Comentario 4 al artículo 48 del Proyecto de 2001 (Informe CDI… A/56/10 cit. [nota 5], pág. 350). Aunque
el texto aprobado en primera lectura sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales no
contienen en sus comentarios al artículo 48 (el 49 del texto definitivo) un pasaje similar, nada parece
impedir el que se considere también aplicable a estas.
14
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Oriental (1995) que ni siquiera la naturaleza erga omnes de una obligación
internacional bastaría para capear el principio de que su jurisdicción es voluntaria8.
Dicho de otro modo, ni siquiera en el caso de obligaciones erga omnes reconocidas
por la CIJ (que para la CDI tienen asimismo naturaleza imperativa) deja de aplicarse el
principio según el cual ésta sólo puede conocer de los conflictos entre dos o más
Estados respecto de los que todos ellos se hayan sometido a su jurisdicción de
acuerdo con las normas del Derecho internacional. En el asunto sobre las actividades
armadas en el territorio del Congo (nueva demanda: 2002) (RDC v. Rwanda)
(competencia y admisibilidad) (2006), la Corte se ha ratificado en la idea9. ¿De qué
sirve entonces declarar que todo Estado puede invocar la responsabilidad del autor de
la violación grave de una norma imperativa si un tribunal sólo podrá conocer del caso
si ese Estado, si ambos Estados, ha(n) aceptado su jurisdicción? Aun así, hay algo
positivo en todo esto: no se tratará de una genuina actio popularis, pero sí desde luego
de un avance en el desarrollo progresivo del Derecho Internacional; y es que, según lo
dispuesto en el Proyecto, siempre que haya una conexión con la Corte u otro Tribunal,
la invocación por Estados no lesionados de la responsabilidad de quien incumple
gravemente una norma imperativa es posible, lo que acaso dejará más claro por qué
hay Estados que piensan que los artículos aprobados han ido demasiado lejos (como
China o el Reino Unido, A/CN.5/515, pp. 72, 76).
b) Para las organizaciones internacionales la cuestión es distintas, pues no todas ellas
estarán legitimadas para invocar la responsabilidad del Estado u organización
internacional que haya violado gravemente una norma imperativa. Volveremos con
más calma sobre este punto más adelante.
8
Así, ésta pese a reconocer que el derecho de los pueblos a su libre determinación genera obligaciones
erga omnes se negó a considerar el fondo del asunto y resolver la acusación de Portugal (antigua
Potencia metropolitana) contra Australia (que había concertado un tratado con Indonesia, ocupante ilegal
de Timor, sobre la exploración de los recursos naturales de la plataforma continental de éste) de violar el
componente económico del derecho de libre determinación de dicho pueblo; según la Corte, hacerlo
hubiera implicado valorar jurídicamente el comportamiento de Indonesia, que no había aceptado su
jurisdicción (CIJ Recueil 1995, p. 105, párrafo 32). Portugal estudió en un principio actuar contra
Indonesia, pero no encontró base jurídica: ni por la vía del artículo 36.2 del Estatuto ni por la del 36.1 A
partir de los ochenta circularon proyectos tendentes a someter el tema a la jurisdicción consultiva de la
Corte, pero nada se hizo. La Corte aplicó en el asunto su doctrina de la sentencia de 15 de junio de 1954,
en el asunto del oro amonedado, CIJ Recueil 1954, pp. 21 ss.
9
Sentencia de 15 de junio de 1954, CIJ Recueil 1954, 32; sentencia de 3 de febrero de 2006, párrafos
64-70 y 73 (la Corte, a la que la República Democrática del Congo pedía declarase que Rwanda había
violado ciertos artículos de la Convención sobre el genocidio de 1948, basando la competencia de la
misma en el caso en el artículo IX del mismo referente a la intervención de la CIJ, consideró que carecía
de jurisdicción habida cuentas de la reserva que Rwanda había efectuado a dicho artículo, observando
además que en todo caso la naturaleza erga omnes de las obligaciones por hipótesis violadas o la
naturaleza imperativa de la prohibición, en definitiva, del genocidio no podían por sí mismas subsanar su
falta de jurisdicción al no haber sido esta aceptada por demandante y demandado).
15
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Si aceptamos con todo que la existencia de un régimen específico de responsabilidad
para los casos de violación grave de normas imperativas es hoy objeto de acuerdo y
creemos a la CDI cuando afirma que, si no todas, algunas al menos de las
consecuencias derivadas de dicho régimen están avaladas ya por la práctica y la
jurisprudencia internacionales, ¿no nos empujaría el efecto útil de ambos aspectos a
defender la conveniencia de que el derecho de invocación de la responsabilidad por
parte de Estados terceros en estos casos formara parte cuanto antes del Derecho
internacional contemporáneo?. Si recordamos lo expuesto unos párrafos más arriba, la
misma CDI, con referencia concreta al derecho de los terceros a invocar la
responsabilidad del Estado que viola una norma que protege un interés colectivo o de
la comunidad internacional en su conjunto, parecía creer que el derecho de dichos
Estados a exigir al menos el cese del comportamiento antijurídico y, cuando proceda,
seguridades y garantías de no repetición forma parte ya del Derecho internacional
general; item más, el juez Simma, matizando en su Opinión individual la decisión de la
CIJ de no aceptar la protección diplomática por Uganda de sus nacionales maltratados
en el aeropuerto de Ndjli por soldados congoleños sobre la base de que su
nacionalidad ugandesa no se había probado, sostuvo (apoyándose expresamente en
el artículo 48 del Proyecto de la Comisión) que, con independencia de cual fuera la
nacionalidad Uganda tenía el derecho e incluso el deber de invocar las violaciones
cometidas del Derecho internacional humanitario y de sus derechos humanos (párrafo
35).
No parece que pueda afirmarse con la misma rotundidad lo acabado de exponer
respecto del derecho de las organizaciones internacionales no lesionadas a invocar la
responsabilidad de Estados u organizaciones por violación grave de normas
imperativas. La cautela de la CDI en sus comentarios al respecto en el Proyecto de
artículos en primera lectura (2009) nos invitan a ser prudentes en esta cuestión10.
Cautela, por lo demás, que se ha proyectado igualmente en el texto mismo del
Proyecto definitivo (2011), en el que, como se recordará, no bastaba para que una
10
Vid. comentarios núm. 7-10 al artículo 48 (el 49 en el texto definitivo). Por ejemplo, en el comentario
núm. 7 la CDI revela que “aunque no se expresaron dudas en la Comisión con respecto al derecho de un
Estado a invocar la responsabilidad en el supuesto de la violación de una obligación internacional para
con la comunidad internacional en su conjunto, algunos miembros manifestaron su inquietud acerca de
que se considerase que también las organizaciones internacionales, incluidas las organizaciones
regionales, tenían ese derecho”; y en el núm. 9, la CDI precisa: “la práctica a este respecto no es muy
reveladora (…). Las organizaciones internacionales cuando reaccionan a las violaciones cometidas (…), a
menudo actúan solamente sobre la base de sus reglas respectivas. Sería difícil inferir de esta práctica la
existencia de un derecho general de las organizaciones internacionales a invocar la responsabilidad”.
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organización internacional no lesionada por un hecho ilícito pudiese invocar la
responsabilidad de su autor que la obligación violada existiese respecto de la
comunidad internacional en su conjunto (como en el caso del Estado), sino que era
preciso además que la salvaguardia de los intereses de la comunidad internacional en
que se fundamentaba la obligación incumplida formase parte de las funciones de dicha
organización (artículo 49.3).
B) El acto de invocación de responsabilidad precisa de un comportamiento concreto y
decisivo por decirlo así, esto es, exige la presentación expresa de una reclamación o
la interposición de una demanda ante un tribunal u otro tipo de órgano internacional;
no basta que el Estado u organización internacional perjudicados por el
comportamiento antijurídico de otro o el tercero habilitado en su caso critique o
proteste por tal conducta sin llevar a cabo actos prácticos adicionales que reflejen ese
malestar.
Por lo que a sus requisitos de forma se refiere, el Derecho internacional no exige que
la notificación de reclamación se redacte por escrito; el artículo 43 de los Proyectos
sobre la responsabilidad del Estado (2001) y del relativo a la de las organizaciones
internacionales (2011) no lo pide y en los comentarios al mismo la Comisión lo
aclara11. Es usual, sí, que el sujeto que la realiza indique al autor del ilícito de qué
manera consideraría preferible recibir la reparación a la que conforme al Derecho
internacional tuviera derecho, aunque se trata sin duda de una indicación que no es
vinculante para el culpable. Y es que, como sabemos, la CIJ parece haber defendido
la tesis en el asunto Avena y otros nacionales mejicanos (2004) o en el relativo a la
aplicación del Convenio sobre el genocidio (2007) de que la forma de la reparación
que un hecho ilícito dado merece depende en realidad de la que según las
circunstancias del caso resulte adecuada, lo que parece excluir, de una parte, el
carácter prevalente de la restitución y, de otra, que sea el lesionado quien tenga
derecho a elegir cual sea la modalidad que debe utilizarse (sentencia de 31 de marzo
de 2004, párrafos 119-120 y, respectivamente, sentencia de 27 de febrero de 2007,
párrafos 460-465). Nos preguntamos si a la postre la misma CDI no ha apoyado esta
11
Comentario 3 al artículo 43 de su Proyecto sobre la responsabilidad del Estado (2001). En el caso de
las organizaciones internacionales, la CDI afirma expresamente: “en lo que respecta a la notificación de la
reclamación por la que se invoca la responsabilidad internacional de una organización internacional, no
hay muchos motivos para prever modalidades diferentes de las que son aplicables cuando un Estado
lesionado invoca la responsabilidad de otro Estado. Además, la misma norma debería aplicarse tanto si la
entidad que invoca la responsabilidad es un Estado como si es una organización internacional”
(comentario núm. 1 al artículo 43, el 44 del texto definitivo de 2011).
17
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idea porque pese a haber sostenido que “en general, el Estado lesionado tiene
derecho a elegir entre las distintas formas de reparación existentes”, concluye en sus
comentarios al Proyecto sobre la responsabilidad del Estado (2001) que ese derecho
encuentra en la práctica importantes limitaciones lo que justifica, afirma, el que:
“el artículo 43 no enuncia un derecho absoluto de elección sino que proporciona al Estado
lesionado una pauta acerca del tipo de información que debería incluir en la notificación de su
reclamación”; “puede ser útil al Estado responsable saber qué sería satisfactorio para el Estado
lesionado, lo cual facilitaría la solución del litigio” (comentarios 7 y 6 al artículo 43).
En términos similares aunque más sucintos se manifiesta la CDI en sus comentarios
en el Proyecto en primera lectura sobre la responsabilidad de las organizaciones
(comentario 2 al artículo 43, que es el 44 en el texto definitivo de 2011).
Si la reclamación se acepta por el Estado u organización internacional contra el que se
dirige y estos se avienen a lo que en ella el demandante pretende, ahí se acabó el
problema. Si no es así, nace una controversia que deberá resolverse, como es sabido,
pacíficamente. Desde esta perspectiva, debe señalarse que el Derecho internacional
ha previsto casos en los que la demanda de responsabilidad es inadmisible:
a) En el marco de la invocación de responsabilidad por un Estado de la de otro o de
una organización internacional12 así ocurriría (cuando una persona física o jurídica a la
que un Estado ha causado un daño en violación del Derecho internacional es objeto
de protección jurídica [protección diplomática] frente al causante de éste por otro
Estado) si se incumpliesen las normas internacionales referidas a la nacionalidad de
las reclamaciones o al agotamiento de los recursos internos13. Aunque las exigencias
referidas (tanto las procesales como las de admisibilidad) para la invocación formal de
la responsabilidad afectan tanto al Estado lesionado como al meramente habilitado
para efectuarla (artículos 48.3 en relación con el 44 y comentario núm. 14 al primero
de ellos de la CDI en su Proyecto sobre la responsabilidad del Estado de 2001), su
aplicación a las reclamaciones presentadas por un Estado no lesionado sólo es
12
La CDI precisa en el Proyecto en primera lectura sobre la responsabilidad de las organizaciones (2009),
que un Estado también puede ejercer la protección diplomática con respecto a una organización (“por
ejemplo, cuando una organización despliega fuerzas armadas en el territorio de un Estado y el
comportamiento de esas fuerzas da lugar a la violación de una obligación en virtud del derecho
internacional relativa al trato de las personas”, comentario 2 al artículo 44, el 45 del texto de 2011).
13
Artículo 44 de los Proyectos sobre la responsabilidad del Estado (2001) y del relativo a la de las
organizaciones internacionales (2009).
18
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posible aceptando ciertas modulaciones: así, será difícilmente exigible la regla “de la
nacionalidad” y por lo demás, habida cuenta de la naturaleza de las violaciones
respecto de las que Estados no lesionados podrán invocar la responsabilidad del
culpable (vga. genocidios...), difícilmente procederá el requisito del agotamiento de los
recursos internos.
b) Cuando, quien invoca la responsabilidad internacional, por el contrario (ya de un
Estado ya de otra organización), es una organización internacional) la inadmisibilidad
de la misma solo procedería respecto de las reglas que exigen el previo agotamiento
de los recursos internos, pero no de la que se refiere a la nacionalidad de las
reclamaciones, pues “ese requisito es manifiestamente no pertinente” respecto de las
organizaciones internacionales (artículos 48.5 en relación con el 44 y comentario
núm.12 al primero de ellos de la CDI en su Proyecto en primera lectura de 2009).
Y es que, en efecto, en ciertos casos, la invocación de la responsabilidad se lleva a
cabo por medio de figuras como la protección diplomática o la protección funcional:
(i) La figura de la protección diplomática se aplica, como hemos apuntado, cuando la
víctima del ilícito cometido por un Estado o una organización internacional es una
persona, física o jurídica, nacional de otro y tiene una larga historia no exenta, por lo
demás, de conflictos. Pero finalmente, la CDI adoptó, el 8 de agosto de 2006, un
Proyecto de artículos sobre la protección diplomática, recomendando además a la
Asamblea General de conformidad con el artículo 23 de su Estatuto “la elaboración de
una convención”. La Asamblea, sin embargo, decidió no apresurarse: su resolución
61/35, de 4 de diciembre de 2006, se limita a tomar nota del proyecto, invitando a los
Gobiernos a que formulen observaciones sobre la recomendación de la CDI; su
resolución 62/67, de 6 de diciembre de 2007, da un paso más y recoge el texto del
proyecto como anexo y seguir debatiendo, en el seno de un grupo de trabajo en su
Sexta Comisión, la utilidad de contar con “una convención sobre la protección
diplomática” (párrafo 4). La conexión formal entre el Proyecto sobre la protección
diplomática (2006) y los que regulan la responsabilidad internacional del Estado (2001)
o la de las organizaciones internacionales (2011) viene de la mano, como
apuntábamos, del artículo 44 (Proyecto 2001) y del artículo 45 (Proyecto 2011), en lo
que se precisa que en ciertos supuestos la reclamación que un Estado o una
organización internacional víctimas del hecho ilícito plantean contra su autor debe
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respetar ciertas reglas (sobre la nacionalidad de las reclamaciones y al agotamiento de
los recursos internos)14, que pueden consultarse, con sus comentarios, en el Proyecto
sobre la protección diplomática adoptado por la CDI.
(ii) Por otra parte, si la protección diplomática es obra del Estado, con la llamada
protección funcional una organización internacional asume como propio el perjuicio
sufrido en violación del Derecho Internacional por alguno de sus agentes en el
ejercicio de sus funciones. En el asunto sobre la reparación de los daños sufridos al
servicio de Naciones Unidas (1949), el TIJ permitió a la ONU reclamar a Israel, que no
había impedido un atentado terrorista contra una misión de la Organización lo que
originó a ésta importantes desembolso (médicos y de ayuda a los familiares de las
víctimas), el importe de los perjuicios que los daños causados le habían ocasionado
(dictamen de 11 de abril de 1949, CIJ Recueil 1949, pp. 17s ss.). Repárese en que la
protección funcional de las organizaciones no se extiende al caso de los daños que
puedan sufrir sus agentes o funcionarios al margen de su actividad profesional.
Protección diplomática y funcional son semejantes en parte y en parte distintas: la
primera pretende obtener la reparación de un perjuicio sufrido por el nacional de un
Estado, la segunda atiende más bien al buen funcionamiento de la Organización. La
CDI ha prescindido de ella pero no sin recordar un pasaje del caso sobre la reparación
por daños… (1949) en el que la CIJ no vio necesidad de establecer prioridades entre
el derecho del Estado a ejercer la protección diplomática de sus nacionales (sean o no
agentes de una organización internacional) y el de las organizaciones a hacer lo propio
con sus funcionarios y agentes (“las partes interesadas…podrían hallar soluciones
inspiradas por la buena voluntad y el sentido común”, CIJ Recueil 1949, pp. 174, 185186).
Finalmente, la renuncia a invocar la responsabilidad a que se tiene derecho o la
aquiescencia a la extinción del mismo serían también causas de inadmisibilidad, tanto
en el caso de los Estados como en el de las organizaciones internacionales (artículos
45 y 48.3 del Proyecto sobre la responsabilidad del Estado y 46 y 49.3 del texto
defiitivo sobre la de las organizaciones). Debe tratarse, claro es, de una renuncia o, en
su caso, de una aquiescencia “válidas”.
14
En el caso de las organizaciones internacionales, solo se alude, claro es, a la regla del agotamiento de
los recursos internos pero no a la de la nacionalidad de las reclamaciones (artículo 44.2 y comentarios 4 y
5 al mismo; el 45 del texto definitivo de 2011).
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Tanto una como otra figuras son aplicables a las organizaciones internacionales del
mismo modo que a los Estados, pero sí es cierto, como la misma CDI reconoce en sus
comentarios, que en el caso de las últimas puede ser difícil saber cual es el órgano
competente para renunciar a una reclamación en nombre de la organización o, incluso,
si esta se ha allanado o no con su comportamiento a la extinción de la reclamación. Es
posible también que, en el caso de las organizaciones, la aquiescencia necesite, para
ser aceptada como tal un tiempo más largo del necesario para los Estados
(comentario 2 al artículo 45 del Proyecto de 2009 el 46 del texto en segunda lectura de
2011]g; recuérdese que el Proyecto sobre la responsabilidad del Estado [2001] eliminó
la formulación sugerida por el Relator Crawford de entender que la aquiescencia debía
haber tenido lugar durante un “plazo razonable” [comentarios 6-11 al artículo 45).
C) Si el autor de un ilícito, una vez invocada formalmente su responsabilidad, se
negara a admitir ésta, el Derecho internacional proporciona al Estado u organización
internacional lesionados y acaso a Estados u organizaciones terceros, como veremos,
instrumentos jurídicos capaces de ejercer la presión suficiente para que sus derechos
sean respetados. Es el caso de las contramedidas (llamadas en el pasado
represalias).
Durante muchos años, las relaciones internacionales se desarrollaron en un contexto
de ausencia de instituciones centrales capaces de imponer coercitivamente, llegado el
caso, el cumplimiento del Derecho y sus principales sujetos, los Estados,
autoprotegían sus derechos y aun sus meros intereses, empleando para ello los
procedimientos que estimaban más convenientes a sus propósitos. En algunos casos,
esto les llevaba a incumplir el Derecho internacional en perjuicio de otro Estado que
había, a su juicio, vulnerado esos derechos o intereses sin que ello implicara recurso
alguno por su parte a la fuerza armada (por ejemplo, expulsando a sus nacionales de
su territorio); pero en otros, las represalias consistían en el uso contra el Estado en
cuestión de medios militares, un empleo de la violencia contenido, temporal pero uso
de la misma al fin y al cabo. Las represalias podían, así, dividirse en armadas y no
armadas, pues el uso de la fuerza no era sino una más de las herramientas con que
los Estados contaban para la defensa de lo que creían sus derechos o sus intereses
nacionales, al menos hasta 1928; el asesinato en Grecia del general italiano Tellini,
miembro de una comisión enviada por la SdN para delimitar con claridad las fronteras
entre Grecia y Albania, que dio lugar finalmente a represalias italianas contra Grecia
21
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con el bombardeo del puerto de Corfú (1923) y el debate que sobre éstas tuvo lugar en
el marco de la Sociedad de Naciones probablemente apoyan la ida de que represalias
de esa naturaleza no resultaban contrarias al Pacto (1919).
Sabemos ya que tras la Primera Guerra Mundial se inicia un proceso que prohíbe con
claridad, ya en 1928, la guerra, pero que no es tan cierto en la erradicación de los usos
limitados de la violencia, como las represalias. Un famoso caso de la jurisprudencia
arbitral de la época, el asunto Nauliaa (1928) referido precisamente a esta figura,
sobre la que insistiré después, parece demostrarlo15.
La Carta, que crea la Organización de Naciones Unidas, tras la Segunda Guerra
Mundial (1919-1945), estableció un auténtico sistema de seguridad colectiva apoyado
en dos columnas: por un lado, la prohibición del uso unilateral de la fuerza armada en
las relaciones internacionales "salvo" en genuina y estricta legítima defensa y "sólo
hasta" la intervención de Naciones Unidas (artículos 2.4 y 51); y por otro el
establecimiento de un dispositivo de reacción institucional contra el Estado que
quebrantare injustificadamente esa prohibición (capítulo VII: artículos 39-51), regido
orgánicamente por el Consejo de Seguridad que ejerce la "responsabilidad primordial"
en este tema y puede adoptar "decisiones" jurídicamente obligatorias (artículos 24 y
15
Al estallar la Primera Guerra Mundial, que enfrentó a Alemania con casi medio mundo, Portugal se
mantuvo neutral. Fuerzas armadas alemanas, provenientes de su colonia del Sudoeste africano (hoy
Namibia), llegaron a Angola (colonia portuguesa) para entrevistarse en el puesto de Nauliaa con las
autoridades lusas a fin de negociar la importación de alimentos así como el establecimiento de relaciones
postales entre ambas colonias que permitieran la comunicación entre el Sudoeste africano y la Madre
Patria. Debido a la incompetencia del intérprete alemán, el encuentro acabó en un malentendido que
originó la muerte de varios integrantes del destacamento germano. Como represalia, tropas alemanas
destruyeron varios puestos portugueses en Angola matando a cierto número de sus soldados. El tribunal
arbitral que tiempo después (1928) acordaron establecer ambos países para resolver el conflicto precisó
la situación jurídica de las represalias a la luz del Derecho entonces vigente, destacando la relación que
efectuó de las condiciones jurídicas que vertebraban su ejercicio dentro de la legalidad:
-
Primera, se trataba de conductas que hubieran sido ilegales de no constituir la reacción al
hecho ilícito previo cometido por otro Estado.
Segunda, estaban limitadas, en su puesta en práctica, por consideraciones de humanidad y
el principio de buena fe.
Tercera, no debían ser excesivas, aunque no era preciso que fuesen estrictamente
proporcionales al perjuicio sufrido previamente.
Cuarta, debían ir precedidas de una solicitud de arreglo pacífico del problema.
Quinta, su objetivo no podía ser otro que el de obligar al Estado culpable a reparar el hecho
ilícito previamente cometido, forzarle a reintegrarse en la legalidad e impedir que
reincidiese...
El tribunal entendió que las represalias alemanas habían sido ilegales por tres razones (repárese
en que se hace completa abstracción de su naturaleza armada): Portugal no había cometido ilícito alguno
en perjuicio de Alemania, pues la muerte de sus soldados se debió a un, aunque lamentable, fortuito
incidente; Alemania no había intentado antes de atacar los puestos portugueses arreglo pacífico alguno; y
sus actos fueron desproporcionados al incidente de Nauliaa (sentencia de 31 de julio de 1928, asunto
"Nauliaa", RIAA/RSA, II, pp. 1026-1029).
22
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25). El nuevo Sistema sustituye, en el ámbito para el que la Carta lo creó, con el
régimen basado en la autotutela del Derecho internacional clásico. Sólo la legítima
defensa como respuesta a un ataque armado justifica el empleo unilateral de la
fuerza militar por los Estados y en todo caso únicamente hasta el momento en que el
Consejo de Seguridad adoptase las medidas adecuadas para el mantenimiento o la
preservación de la paz (artículos 2.4 y 51 de la Carta). El Derecho internacional
contemporáneo sigue
amparando la legalidad de las represalias (hoy llamadas
contramedidas), esto es, de comportamientos contrarios al Derecho internacional
llevados a cabo por uno de sus sujetos contra otro que ha vulnerado sus legítimos
derechos; a cambio ha condicionado y limitado severamente en forma y fondo su
aplicación:
a) El Proyecto sobre la responsabilidad del Estado por hechos ilícitos adoptado por la
CDI (2001) consideró que las contramedidas eran una causa de exclusión de la ilicitud
(artículo 22), reconociendo que el comportamiento antijurídico de un Estado A para
obligar a otro Estado B a que repare el perjuicio que le ha causado pierde su carácter
ilícito por ser una contramedida admitida (artículo 49.1). La Comisión rechazó de este
modo la posición de alguno de sus miembros y de ciertos Estados que, por razones
diversas, proponían la eliminación o la reducción al mínimo de las represalias por ver
en ella un instrumento que favorecía a los Fuertes (México). No cabe confundir esa
concepción con la de aquellos Gobiernos (Estados Unidos, Reino Unido, Japón...) que
deseaban reducir al mínimo la regulación de las contramedidas en el Proyecto con
otros fines; éste, a juicio de dichas delegaciones, limitaba en exceso (respecto de la
lex lata) la posibilidad de adoptarlas.
Afortunadamente, creemos, la Comisión se resistió al argumento. Que las
contramedidas constituían una figura inquietante del Derecho internacional es claro,
pero que las mismas no eran sino una consecuencia directa de la estructura de la
sociedad internacional contemporánea también. La doctrina, la práctica y la
jurisprudencia internacionales confirman su vigencia. Y el más sano de los realismos
lejos de incitar a la expulsión de las contramedidas del Ordenamiento, propicia más
bien regular su uso, condicionándolo y limitándolo.
b) Por lo demás la CDI ha considerado, en los comentarios a su Proyecto sobre la
responsabilidad de las organizaciones internacionales en primera lectura (2009), “que
23
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no existe ninguna razón de peso para excluir” el que una organización internacional
pueda adoptar contramedidas o que una organización responsable sea objeto de las
mismas; del mismo modo que ha entendido que en cuanto al objeto y límites de éstas
“no hay nada que justifique distinguir a este respecto entre las contramedidas
adoptadas contra organizaciones internacionales y las dirigidas contra Estados”
(comentarios 1 y 5 al artículo 50, el 51 tras su segunda lectura, en el 2011).
Ya en 1996, al aprobar en primera lectura su Proyecto de artículos sobre la
responsabilidad del Estado , la CDI se decantó por una concepción de las
contramedidas “instrumental” y no “punitiva”; y un año después, en el asunto
Gabcíkovo-Nagymaros, el TIJ remachó la idea al darla por hecho en la regulación que
el Derecho vigente hacía de las mismas (sentencia de 25 de septiembre de 1997,
párrafo 87). La CDI hizo suyo este planteamiento tanto en el Proyecto sobre la
responsabilidad del Estado (2001) como, en el año 2011, al aprobar en segunda
lectura ya el relativo a la responsabilidad de las organizaciones internacionales:
“el Estado lesionado [o la organización internacional lesionada] solamente podrá adoptar
contramedidas contra el Estado [o la organización internacional] que sea responsable de un
hecho internacionalmente ilícito con el objeto de inducirlo[a] a cumplir las obligaciones que le
incumben de acuerdo con lo dispuesto en la segunda parte” (artículo 49.1 del Proyecto sobre la
responsabilidad del Estado y 51.1 del relativo a la de las organizaciones internacionales), esto
es, la obligación de reparar.
Descarta así la Comisión la tesis, presente en una fase anterior de sus trabajos, de
que las represalias podrían jugar, respecto de ciertos ilícitos, una función punitiva
desde la comisión misma de la violación (Anuario CDI 1979, II, Segunda parte, pp.
138-139, 145), idea mantenida en su día por el Relator del tema Roberto Ago y
defendida aún por algunos internacionalistas.
El efecto cumulativo de las posiciones mantenidas por la CDI (1996, 2001 y 2009) y el
TIJ (1997) parece determinante a fin de entender que la posición que ve en las
contramedidas un “modo de hacer efectiva la responsabilidad” y no una de las
consecuencias que genera la comisión de un hecho ilícito, es la que refleja la opinión
general sobre el estado actual del Derecho. En suma, las contramedidas son una
reacción, contraria en principio al Derecho internacional, que este “justifica” con el fin
de que los Estados u organizaciones internacionales lesionados por un hecho ilícito (y
24
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en ciertos supuestos también Estados u organizaciones terceros) fuercen al culpable a
pechar con las consecuencias que el Derecho internacional reserva para quienes
quebrantan sus normas. Naturalmente, la conexión de las contramedidas con el
cumplimiento por el autor del ilícito de las normas secundarias que generan para él las
nuevas obligaciones (cese, seguridades, reparación) da lugar a dos cuestiones
adicionales: si las contramedidas tienen por objeto inducir al culpable a que acate sus
obligaciones según las normas establecidas, resulta obvio que cumplidas éstas deben
cesar (temporalidad pues) y, más aún, todo debe volver a la normalidad lo que exige
que las contramedidas sean reversibles (artículos 49.2-3 del Proyecto sobre los
Estados y 51.2-3 del que regula la responsabilidad de las organizaciones)
El Derecho internacional acoge esta figura, por lo demás, con el cuidado de mantener
un equilibrio entre su aceptación (como reflejo de una innegable realidad e instrumento
que puede coadyuvar a la aplicación efectiva de las normas primarias y aun de las
secundarias, del Derecho internacional) y la conveniencia de evitar abusos en su
aplicación. Impone por ello al Estado u organización lesionados (y, en su caso, a los
terceros habilitados al efecto que piensen desencadenarlas) el cumplimiento de toda
una serie de condiciones o requisitos de tipo “procesal” así como de ámbitos
prohibidos a su acción:
a) Pese a propuestas más valientes que había aceptado en el texto de su Proyecto
sobre la responsabilidad del Estado en primera lectura (1996) (artículos 47-50 y 58.2),
la CDI se ha decantado finalmente, tanto en su regulación definitiva de la
responsabilidad del Estado (2001) como en el dedicado a la de las organizaciones
(2011) por una concepción más conservadora en el diseño de las contramedidas:
(i) Así, y en cuanto a las exigencias previas a su adopción, debe remarcarse ante todo
que éstas sólo pueden ir dirigidas contra el autor del hecho ilícito que causó un
perjuicio a quien las desencadena, no contra terceros. Un Estado o una organización
internacional que quieran adoptar contramedidas contra otro Estado u organización
deben, en primer lugar, requerirle para que haga frente a su responsabilidad,
notificarle que de no hacerlo tomará represalias, y ofrecerle negociaciones (artículo
53.1-2 del Proyecto de 2001 y 55.1-2 del aprobado en el 2011 para las
organizaciones).
25
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Si la oferta de negociación no es atendida, se abre la puerta a la adopción de
contramedidas. Incluso mientras se negocia, aquéllas son posibles. El intento de
algunos miembros de la CDI de que se prohibieran, durante las negociaciones, todo
tipo de represalias fue rechazado sobre la base de que esta posición no se había
aceptado por el tribunal arbitral en el asunto relativo al Acuerdo sobre los servicios
aéreos (sentencia de 9 diciembre 1978, párrafo 91). En suma, la Comisión descartó ir
más allá de lo que el Derecho internacional general establece, negándose a prohibir
las represalias mientras dos sujetos (Estados u organizaciones internacionales) están
negociando para resolver el asunto que dio lugar a las mismas; pudiendo adoptarse
incluso cuando las partes han sometido su conflicto a un tribunal capacitado para
resolverlo de manera jurídicamente obligatoria pero este aún no ha tomado decisión
alguna (ni provisional o cautelar ni definitiva) (artículos 52-3-4 del Proyecto de 2001 y
55.3-4 del de 2011).
(ii) El condicionamiento formal o procesal de las contramedidas en el Derecho
internacional contemporáneo no se reduce a una serie de exigencias previas a su
desencadenamiento sino que opera también en cuanto a la forma de ejercerlas in actu.
El texto en primera lectura del Proyecto sobre la responsabilidad del Estado (1996)
determinaba que “no debían ser desproporcionadas” en relación tanto con la
"gravedad del hecho internacionalmente ilícito” como de sus “efectos sobre el Estado
lesionado”. Todos los Gobiernos apoyaron su inclusión en el Proyecto y su naturaleza
de codificación del Derecho existente. La CDI ha exigido en el texto de su Proyecto
sobre la responsabilidad del Estado (2001) (artículo 51) y del relativo a las
organizaciones (2011) (artículo 54) tres criterios para medir la proporcionalidad: el
perjuicio sufrido, la gravedad del hecho ilícito y el impacto de la contramedida sobre
“los hechos de que se trate”, explicándose respecto de esta última frase que con ella
se recogen los términos empleados por el Corte en el asunto Gabcíkovo (1997) y que
alude tanto a los derechos del Estado (o en su caso organización internacional)
lesionado como a los del Estado (u organización) autor del hecho ilícito, pudiendo
abarcar además los derechos de otros Estados (u organizaciones) susceptibles de ser
afectados. En el caso de las organizaciones internacionales, si el hecho ilícito lesiona
directamente a la organización internacional como tal, es ésta (y no sus miembros) la
que puede adoptar contramedidas; pero si resultaron lesionados tanto la organización
como sus Estados y organizaciones internacionales miembros, la regla de la
proporcionalidad debe aplicarse igualmente, lo que llevaría a evitar “reacciones
26
Introducción doctrinal pero sobre todo documental al Derecho Internacional Público
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excesivas” (comentarios 3 y 4 al artículo 53 del gtexto adoptado en el 2009, el 54 de la
segunda lectura).
b) Ni por Estados ni por organizaciones internacionales, cabe la adopción de
contramedidas, dicho lisa y llanamente que impliquen desconocer la prohibición del
uso de la fuerza armada en las relaciones internacionales, las obligaciones
establecidas para la protección de los derechos humanos fundamentales, las de
carácter humanitario que prohíben las represalias, ni, en general, las que supongan
desconocer cualquier obligación imperativa (artículo 50.1 y comentarios 2-10 del
Proyecto de 2001 y artículo 52.1 y comentario 1 del Proyecto en primera lectura de
2009, ya artículo 53 en según da lectura). Jurisprudencia internacional contemporánea
ha ratificado con rotundidad, en alguno de sus elementos, esta disposición en su
aplicación entre Estados16.
Tampoco puede un Estado o una organización internacional suspender, ni siquiera
como contramedida:
(i) De un lado, las obligaciones que tuvieren en virtud de cualquier procedimiento de
arreglo de controversias con el Estado o la organización internacional autores del
hecho ilícito previo. Esta disposición se refiere en particular a los procedimientos de
arreglo relacionados con la controversia en cuestión y no con otros problemas que
pudieran enfrentar a los Estados u organizaciones internacionales implicadas y no
tuviesen conexión con el conflicto en concreto que da lugar a las contramedidas.
Dichos procedimientos serían aplicables pues y pertinentes tanto respecto de la
controversia inicial sobre un hecho ilícito como en relación con el tema de si las
contramedidas adoptadas como respuesta a éste son o no legítimas.
(ii) Y, de otro, tampoco pueden incumplirse, ni siquiera como contramedidas, las
obligaciones a cargo del Estado o de la organización internacional lesionados que
16
Así, el TPIY, en el asunto Kupresic y otros (2000) señaló expresamente con referencia a uno de ellos:
“las represalias que consisten en la matanza de personas inocentes elegidas al azar, sin pruebas de su
culpabilidad ni juicio alguno, son sin duda una violación fragrante de los principios más básicos relativos a
los derechos humanos” (sentencia 14 enero 2000, párrafo 529).
En el caso de los Prisioneros de guerra (Comisión de Reclamaciones entre Etiopía y Eritrea), también se
hizo lo propio incluso con mayor concreción: “La suspensión por Etiopía de los intercambios de
prisioneros de guerra no puede justificarse... como contramedida..., ya que, como destaca el artículo 50
de los artículos de la Comisión de Derecho Internacional..., dichas medidas no pueden afectar a ‘las
obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos fundamentales’ ni a ‘las
obligaciones de carácter humanitario que prohíben las represalias’” (laudo de 1 julio 2003, párrafo 159).
27
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protejan la inviolabilidad de las misiones diplomáticas o consulares del Estado y su
personal o la de los agentes, locales, archivos y documentos de la organización
internacional autores del ilícito. Si se pudieran adoptar contramedidas contra los
agentes diplomáticos o consulares, los locales o archivos de la misión, éstos se
convertirían en rehenes del Estado u organización internacional que pretende
responder al hecho ilícito previo cometido por otro, resultando así perjudicada la
institución misma de las relaciones diplomáticas y consulares que, por su importancia
y función, debe preservarse siempre. Por lo demás, y aunque está claro que en su
tenor literal esta restricción sobre el derecho a la adopción de represalias que tienen
Estados
y
organizaciones
internacionales
“es
claramente
inaplicable
a
las
organizaciones internacionales” el razonamiento de fondo en que la misma se basa sí,
de modo que la CDI ha entendido igualmente que un Estado o una organización no
pueden, como contramedida, dejar de cumplir las obligaciones sobre la inviolabilidad
de los agentes de una organización internacional, sus locales, archivos y documentos
que respecto de ella tengan (artículos 50.2.a-b del Proyecto de 2001 sobre los Estados
y 53.2.a-b del que regula la responsabilidad de las organizaciones de 2011).
La naturaleza particular, en cuanto sujetos del Derecho Internacional, de las
organizaciones internacionales, supone, de una parte, que estas van a beneficiarse de
ciertas limitaciones que a los Estados y organizaciones lesionados por el hecho ilícito
de una organización internacional se les imponen en cuanto a su derecho a adoptar
contramedidas contra ella; pero también, y de otra, que el derecho de una
organización internacional lesionada por el hecho ilícito de un Estado u otra
organización a la adopción contra estos de contramedidas se verá limitado respecto
del que los Estados tienen. Volveré sobre ello más adelante.
En suma, a la luz de la doctrina sentada por la CDI en sus Proyectos sobre la
responsabilidad de los Estados (2001) y de las organizaciones internacionales (2011),
así como por la CIJ en el asunto Gabcíkovo-Nagymaros (sentencia de 25 septiembre
1997, párrafos 83-87), las contramedidas se caracterizan en el Derecho Internacional
contemporáneo por las siguientes notas:
-
Se trata de comportamientos contrarios prima facie al Derecho internacional
que se adoptan como respuesta a un hecho ilícito previo.
-
Su única finalidad es la de incitar al autor del mismo a que cumpla las
obligaciones que el Derecho Internacional de la Responsabilidad le impone,
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Introducción doctrinal pero sobre todo documental al Derecho Internacional Público
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por lo que deben ir precedidas de un requerimiento al efecto al Estado
responsable; las contramedidas, pues, deben ser reversibles, para que una
vez
el Estado responsable haya hecho frente a su deber pueda ser
restablecida la situación anterior a la violación.
-
Salvo las estrictamente provisionales y urgentes para la preservación de
sus derechos, no pueden adoptarse contramedidas sin el requerimiento y la
oferta de negociación apuntadas, no siendo por lo demás posibles (y de
haberse desencadenado ya deben suspenderse) desde que el asunto se
encuentre en manos de un tribunal capacitado para adoptar decisiones
vinculantes y este ha decidido ya medidas cautelares o provisionales
asimismo obligatorias.
-
Las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido.
-
No pueden en ningún caso lanzarse contramedidas que impliquen el
incumplimiento de las que la CDI denominó “obligaciones sacrosantas” que
se recogen en el Proyecto sobre la responsabilidad de los Estados (2001) y
en el que regula la de las organizaciones internacionales (2011) (comentario
1 al artículo 50 del Proyecto sobre de 2001; y artículo 53 del Proyecto de
2011 sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales).
En el Derecho internacional clásico, las represalias sólo podían adoptarse por un
Estado lesionado, esto es, el afectado directamente por el hecho ilícito de otro, pero el
Derecho internacional contemporáneo cuenta, como sabemos, y además de las
obligaciones “bilaterales” con aquellas que sus sujetos contraen para con un “grupo de
Estados” o para con la “comunidad internacional en su conjunto” (artículo 33.1 de los
Proyectos de 2001 sobre el Estado y de 2011 sobre las organizaciones
internacionales). Siendo esto así, la violación de estas obligaciones no genera las
mismas consecuencias que las derivadas de las que ligan a dos sujetos únicamente
del Derecho internacional. La clave es el artículo 48 del Proyectos de la CDI sobre la
responsabilidad del Estado (2001) (corresponde al artículo 49 del aprobado en
segunda lectura sobre la de las organizaciones internacionales): en ambos, se faculta
a Estados u organizaciones internacionales no lesionados a invocar la responsabilidad
del autor de un ilícito si la obligación incumplida es “colectiva” o existente “con relación
a la comunidad internacional en su conjunto”. Será conveniente tratar por separado
ambos Proyectos.
29
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a) Dado que la CDI aceptó, en su Proyecto de artículos de 2001, que Estados no
afectados directamente por un ilícito ven (como los que lo son) conculcados también
sus derechos por la violación de ciertas obligaciones internacionales y puesto que,
como sabemos, los Estados directamente lesionados pueden, si el responsable no
quiere hacer frente a sus obligaciones, aplicarle contramedidas (artículos 49 a 53),
surgió inevitablemente la duda de si el Derecho internacional permitiría a los Estados
no directamente afectados por el ilícito cometido por otro, que es renuente a purgar
éste jurídicamente, la adopción de contramedidas; el supuesto límite, claro, era el de la
violación de una norma imperativa puesto que éstas podrían ser, en caso tal,
universales.
La CDI contestó afirmativamente dicha interrogante en el texto del Proyecto de
artículos que aprobó provisionalmente en agosto del 2000 (A/CN.4/L.600, 21 de
agosto de 2000, artículo 54). La hostilidad, sin embargo, de algunos de sus miembros
a esta disposición fue tan notoria como la de varios Gobiernos en la Sexta Comisión
de la Asamblea General de Naciones Unidas, forzando a la Comisión a renunciar a la
decisión tomada. La CDI, finalmente, vino a decir: si según el Derecho internacional
del momento, los Estados no directamente lesionados por un ilícito pueden adoptar
contramedidas en interés de los beneficiarios de la obligación pues que lo hagan, pero
si no es así no podrán hacerlo… Esto es, a la postre, lo que transmite el artículo 54 del
Proyecto definitivo de artículos (2001):
“Este Capítulo no prejuzga el derecho de cualquier Estado [u organización internacional],
facultado por el párrafo 1 del artículo 48 para invocar la responsabilidad de otro Estado, a tomar
medidas lícitas contra este Estado para asegurar la cesación de la violación, y la reparación en
interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada".
En suma, la CDI sustituyó su intento por ofrecer de lege ferenda una regulación que
buscara
un
equilibrio
entre
la
conveniencia
de
no
desarrollar
demasiado
progresivamente el Derecho de la Responsabilidad y la necesidad de asumir que las
consecuencias de la violación de obligaciones multilaterales, en especial las debidas a
la comunidad internacional en su conjunto, no pueden ser las mismas que las que se
derivan de la de una obligación bilateral, sustituyó, digo, ese intento por una cláusula
de salvaguardia (idea propuesta por el Reino Unido), con la que la Comisión se lava
las manos respecto de esta particular cuestión. La decisión, en una oportunidad crítica
como ésta y después de tantos años de trabajo, de posponer el paso adelante que
30
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hubiera iluminado el tema de las contramedidas de terceros en caso de violación grave
del Derecho internacional, ya respecto de un Estado ya en relación con víctimas no
estatales (como los seres humanos y sus derechos), no nos parece acertada. ¿No era
acaso posible decir en un texto de esta naturaleza lo que hace casi veinte años
reconoció el Instituto de Derecho Internacional?, esto es, que en el supuesto de
violaciones gravísimas por un Estado de los derechos humanos, otros pueden adoptar
contramedidas no armadas (resolución de Santiago de Compostela de 13 de
septiembre de 1989 sobre la protección de los derechos humanos y el principio de no
intervención en los asuntos internos de los Estados, artículo 2, párrafos 2º y 3º,
Annuaire de l'IDI. Résolutions 1957-1991, París, Pédone, 1992, pp. 207-212); ¿no era
posible, dicho esto, exigir una mínima coordinación? ¿Es mejor callar, y que una
situación incierta regule los hechos?
Tal vez es cierto, sí, que la práctica existente no resultaba totalmente definitiva. El
examen que el Relator, profesor James Crawford, llevó a cabo sobre la adopción de
"medidas" que Estados no directamente lesionados hubiesen podido desencadenar
contra otro al que se considera culpable de violar obligaciones establecidas para con
la comunidad internacional en su conjunto, la condujo a una valoración cautelosa
básicamente por tres razones: primera, la práctica estaba dominada, parece creer, por
un grupo de Estados (el occidental); segunda, era selectiva pues en casos similares a
los que provocaron la "intervención" nada se hizo; y, en tercer lugar, no siempre era
posible entender o justificar las reacciones de los Estados terceros como
"contramedidas", sino más bien como actos de mera "retorsión" o, incluso, cobijándose
bajo la figura del "cambio de circunstancias" como causa de denuncia, terminación o
suspensión de los tratados. Para la CDI misma, esta práctica es "incierta", "escasa y
concerniente a un número limitado de Estados" (comentarios 3 y 4 al artículo 54 de su
Proyecto de 2001); de ahí que la Comisión concluya entendiendo que:
"en la actualidad no parece reconocerse claramente el derecho de los Estados mencionados en
el artículo 48 a adoptar contramedidas en interés colectivo", por lo que "en consecuencia, no es
apropiado incluir en los presentes artículos..." (comentarios 3 y 6 al artículo 54).
Hay quien ha apoyado esta decisión, considerando que sería peligroso codificar las
que este autor llama "medidas de solidaridad" en un mundo fragmentado, pues "daría
a los actores poderosos demasiado fácilmente la posibilidad de regularizar como
policial su posición". Bastaría, a juicio del internacionalista que cito, con tolerar el que
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un Estado recurra a medios formalmente ilegales para responder a violaciones
ominosas de intereses comunitarios importantes, pero sin "juridificar" la tolerancia; de
este modo, sería la reacción de la comunidad ante una práctica, que seguiría siendo
formalmente ilegal, la que fuera depurando qué conviene codificar y qué no17.
Nosotros creemos, por el contrario, que lo que la CDI ha hecho en este tema es huir
hacia delante (…). Existe hoy una tendencia clara y, con toda probabilidad, no
únicamente tan "occidental" como la CDI afirma, que defiende el derecho de Estados y
organizaciones terceros (al menos de los primeros) a adoptar contramedidas en casos
de violaciones flagrantes o sistemáticas de normas de importancia fundamental para la
comunidad internacional en su conjunto, por lo que la conveniencia de regular de lege
ferenda esta zona gris parecía razonable. Dado que en relación con las crisis
humanitarias más graves no podemos ver en Naciones Unidas un socio (siempre)
fiable, el cese de genocidios o limpiezas étnicas hubiera podido encontrar en una
regulación de las contramedidas un arma considerable, capaz acaso de provocar la
reacción institucional, preferible sin duda, de la ONU, sobre todo ahora que parece que
el reconocimiento hecho en el 2005 por los Jefes de Estado y de Gobierno de la
Asamblea General de Naciones Unidas sobre la existencia de una obligación
internacional de proteger, a cargo incluso llegado el caso de la comunidad
internacional en su conjunto, que habilitara a esta a adoptar las medidas necesarias,
por medio del Consejo de Seguridad de dicha Organización, para impedir catástrofes
humanitarias del tipo de los genocidios o las “limpiezas étnicas”, se va disolviendo
como un castillo de arena en la playa mojado por las susurrantes olas (…).
Más aún, si, como apuntamos en su momento, el artículo 41.1 impone a todos el deber
de cooperar para poner fin, por medios lícitos, a una violación grave de obligaciones
emanadas de normas imperativas del Derecho internacional general (a las que se
refiere el artículo 40), ¿no tendrían, entonces, todos los Estados en disposición de
hacerlo que adoptar contramedidas (no armadas) si ello resultase necesario para
conseguirlo? En todo caso, parece razonable defender que si es para poner fin a una
violación grave de obligaciones emanadas de normas imperativas todos ("terceros"
Estados incluidos) los que estén en disposición de hacerlo al menos podrían adoptar
las medidas necesarias (contramedidas en su caso) ex artículo 41.1.
17
KOSKENNIEMI, M.: "Solidarity measures: State responsability as a new international order", The British
Yearbook of International Law, LXXII (2001), pp. 337-356 (pp. 355-356).
32
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b) En el Proyecto sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales
(2011), la CDI ha mantenido la regulación prevista para los Estados en esta cuestión
con relación a las organizaciones internacionales, estableciendo que sus disposiciones
no prejuzgan el derecho de los Estados y organizaciones internacionales no
lesionados, en los casos de violación de obligaciones colectivas o para con la
comunidad internacional en su conjunto (artículo 48 de ambos Proyectos), para
adoptar contramedidas contra el estado u organización autores de tal violación
(artículo 57).
La opción de no prejuzgar la cuestión, en este supuesto, se adopta sobre la base de
que no hay, en rigor, práctica existente que pueda citarse; desde este punto de vista,
su decisión de no comprometerse en la formulación de una regla puede entenderse
mejor que la adoptada en el caso de los Estados. De hecho, la CDI precisa que ésta:
“no ofrece ejemplos de contramedidas tomadas por Estados u organizaciones internacionales no
lesionados contra una organización internacional responsable” (aunque sí aporta uno en el que
una organización internacional no lesionada tomó represalias contra un Estado) (comentario 2 al
artículo 56 del texto aprobado en primera lectura, que se ha convertido en el artículo 57 en el
definitivo).
Lo cual no impide el que la Comisión afirme lo siguiente:
“la ausencia de práctica en materia de contramedidas no puede llevar a la conclusión de que la
adopción de contramedidas por Estados u organizaciones internacionales no lesionados sería
inadmisible” (ibidem).
Todo esto nos deja sin embargo con la espina de la duda, generada ya por el Proyecto
sobre la responsabilidad del Estado (2001), tan clavada o más en la garganta. ¿Cómo
debemos valorar o entender jurídicamente ese aserto de que “la ausencia de
práctica… no puede llevar a la conclusión” de que la adopción de contramedidas por
sujetos terceros “sería inadmisible”…?. Si la ausencia de práctica (se refiere claro al
caso de las organizaciones pues en el de los Estados esta existe con claridad) no
justifica per se la inadmisibilidad de las contramedidas de terceros, ¿no hubiera sido
lógico el que la Comisión hubiera regulado la cuestión mediante una disposición en la
que, advirtiéndose con todas las señales luminosas por usar, su naturaleza de
desarrollo progresivo se hubiese establecido una norma clara al efecto? Y aún es
33
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probable incluso que me quede corto en esta petición (y en la valoración que en ella
subyace de que la prudencia nos aconseja ser cautelosos en esta particular cuestión
(…). Pero esto merece alguna consideración más que sirva de conclusión de este
capítulo.
El estudio que de la práctica llevó a cabo la CDI, en el marco de su Proyecto sobre la
responsabilidad del Estado (2001), acerca de las contramedidas de terceros en el caso
fundamentalmente de violación grave de normas imperativas y que, al enjuiciarla de
“escasa” y “embriónica” (sic) (“por embrionaria”), concluyó con una doble negativa por
su parte, la de ver en ella una norma de Derecho Internacional así como la proponer al
respecto y con base en aquella una norma de lege ferenda, ha sido reiniciado y
profundizado posteriormente por la doctrina, que ha extendiendo, además, su análisis
a supuestos y casos adicionales a los que la Comisión consideró18.
Estos trabajos argumentan a nuestro juicio de modo convincente para poder afirmar
que la tendencia que la CDI reconociera, por la que Estados no lesionados
directamente por la violación de normas de importancia fundamental para la
comunidad internacional se consideraban legitimados para adoptar contramedidas, ha
proseguido con claridad particularmente después de que la Comisión incluyera en su
Proyecto de artículos (2001) disposiciones especiales sobre la violación de
obligaciones erga omnes. De modo que la práctica ya no puede decirse que sea
“escasa” ni “embriónica” (sic) ni tampoco exclusivamente “occidental”; decisiones y
recomendaciones en este sentido de la OEA, la UA (OUA antes) o la Liga de Estados
Árabes lo prueba. El análisis de la práctica llevado a cabo muestra también otros dos
datos de sumo interés: uno, sólo excepcionalmente, los terceros que recurren a
contramedidas en tales situaciones han intentado justificar estas con consideraciones
(no jurídicas) sino de tipo político y/o moral; dos, práctica esta que, como regla general
y salvo excepciones aisladas, no ha generado protestas generalizadas por parte del
resto del mundo.
En suma, que parece posible afirmar la existencia de práctica reiterada, constante y
uniforme llevada a cabo y aceptada en términos generales con el convencimiento de
su obligatoriedad jurídica, en apoyo del derecho al menos de los Estado no directa
18
Vid. KATSELLI PROUKAKI, E.: The problem of enforcement in International Law. Countermeasures, the
non-injured State ant the idea of international community, Routledge, Londres-Nueva York, 2010, pp. 90201 y 201-209.
34
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mente afectados por la violación inequívoca de obligaciones derivadas de normas
imperativas a lanzar contramedidas (que respeten los límites y condiciones que para
las mismas determina el Derecho Internacional) contra el autor de aquellas para
obligarle a cesar en su conducta, a que, en su caso, preste garantías y seguridades de
no repetición y, además, a que repare al Estado u organización internacional
lesionados o, en su caso, a los beneficiarios de la obligación violada por los perjuicios
causados.
Diferencias que se detectan entre la Regulación de la responsabilidad
Internacional de los Estados (2001) y la de las Organizaciones internacionales
(2009).
1. No se detectan en la regulación que de la responsabilidad de las organizaciones
internacionales se hace en el Proyecto de la CDI (2011), particularidades aplicables a
su caso. En cuanto a las consecuencias de los hechos ilícitos cometidos, pues,
organizaciones y Estados, se encuentran obligados por las mismas normas tanto en lo
que se refiere a las violaciones del derecho ordinarias o comunes cuanto a las que
suponen la violación grave de normas imperativas, por un régimen común en definitiva
al que ya he tenido oportunidad de referirme.
Sólo hay una cuestión que conviene apuntar. Las organizaciones internacionales,
como la CDI reconoce en los comentarios a su Proyecto de artículos sobre la
responsabilidad de las mismas (2009) “poseen una personalidad jurídica internacional
distinta de la de sus miembros”, lo cual en principio supone, como la CDI acepta
también, que ellas “son, en principio, los únicos sujetos para los que nacen las
consecuencias jurídicas de sus hechos internacionalmente ilícitos” (comentario 1 al
artículo 39, [artículo 40 al aprobarse el Proyecto en segunda lectura]). Y sin embargo
sería absurdo cerrar los ojos al hecho de que las organizaciones internacionales no
podrían cumplir cometido alguno sin los medios financieros que sus miembros les
aportan. Habida cuenta de ello, la CDI ha querido dejar claro en la regulación que de la
responsabilidad de estos sujetos hace que cuando una organización es responsable
de la comisión de un hecho ilícito debe hacer frente a la obligación de reparar que la
misma comporta y que, por lo común, ello supondrá para sus miembros el deber de
procurarlo los medios necesarios (afirma la CDI muy gráficamente que el cumplimiento
por una organización internacional dada de su obligación de reparar, “en la mayoría de
35
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los casos eso significará pedir contribuciones de los miembros…”, comentario 3 al
artículo 39).
A tal efecto, la Comisión incluye en su Proyecto el artículo 40 cuyo irreprochable en
principio tenor literal nos parece a la postre desvirtuado por los comentarios que del
mismo se hacen. Si por una parte, el artículo 40 parece imponer a los miembros de
una organización autora de un hecho ilícito la obligación de hacer posible, con la
aportación financiara que sea necesaria en su caso, el que la misma pueda hacer
frente a su responsabilidad19, por otra la Comisión deja claro (comentarios 2, 5 y 7 al
artículo 39, el 40 tras la segunda lectura) que el artículo 40 del Proyecto de la CDI es
en el mejor de los casos una mera propuesta de lege ferenda, pero que hoy por hoy si
una organización internacional responsable de un hecho ilícito no tiene con qué, los
sujetos lesionados no pueden aspirar a que los miembros que la componen tengan
algo que ver en el asunto (…). Salvo, claro, pero es otra cuestión a la que aludiremos
en su momento, que los Estados u organizaciones internacionales miembros de una
organización internacional autora de un hecho internacionalmente ilícito asuman su
responsabilidad o hayan inducido con su comportamiento en el sujeto lesionado la
confianza de que ellos se harían cargo en su caso del pago de los daños.
2. La regulación que de las contramedidas como modos de hacer efectiva la
responsabilidad de un Estado u organización internacional autores de un hecho
internacionalmente ilícito ha llevado a cabo la CDI en su Proyecto sobre la
responsabilidad de las organizaciones (2011) no se aparta en su esencia de la que el
Derecho Internacional tiene establecida para los Estados. Sí se detecta, con todo,
algún matiz al respecto, que pasamos a analizar en el parágrafo siguiente.
De algún modo, las organizaciones internacionales autoras de un hecho ilícito ven
limitada la posibilidad de tener que soportar contramedidas por parte de un Estado u
otra organización. Estas limitaciones al derecho a la adopción de contramedidas para
sujetos lesionados por el comportamiento de una organización internacional, y que
juegan en beneficio de ésta, tienen que ver directamente con su naturaleza particular,
muy diferente a la del Estado, como sujetos del Ordenamiento jurídico internacional.
19
Pues dice así: “Los miembros de la organización internacional responsable adoptarán todas las
medidas apropiadas que las reglas de la organización puedan requerir para que esta pueda cumplir
efectivamente las obligaciones que le incumben en virtud del presente capítulo” (artículo 40.2)
36
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A) Por una parte, la Comisión ha considerado que a la hora de adoptar contramedidas
contra una organización, estas:
“En lo posible, (…) se tomarán de manera que limite sus efectos en el ejercicio por la
organización responsable de sus funciones” (artículo 51.4).
La CDI ha pretendido evitar con esta regla, sin por ello excluir totalmente la adopción
contra las organizaciones internacionales de contramedidas, que la práctica de estas
pudiera obstaculizar seriamente el funcionamiento de la organización responsable y en
consecuencia poner en peligro el cumplimiento por la misma de sus objetivos y
funciones. La norma propuesta es genérica pero la CDI argumenta, plausiblemente,
que resultaba difícil precisar más al respecto en cuanto a las funciones que pudieran
ser o no objeto de contramedidas. Parece claro que según la organización de que se
trate el ejercicio por su parte de ciertas funciones podrá ser más relevante para ella y
para los Estados que la crearon y, acaso, para la misma comunidad internacional. Esto
podrá tenerse en cuenta, debería tenerse en cuenta (la Comisión no parece ser
taxativa en cuanto a este deber: “no obstante, se puede considerar que esto supone
una evaluación cualitativa de las funciones que resultarían más probablemente
afectadas”, comentario 7 al artículo 50 [que ha pasado a ser el 51 en la segunda
lectura]), por el sujeto que adopta las contramedidas, de modo que en lo posible estas
no impidiesen el que las funciones más relevantes de la organización quedasen
salvaguardada (la Comisión utiliza incluso el término “interés vital”: “el ejercicio de
determinadas funciones por una organización internacional puede revestir un interés
vital para sus Estados miembros y, en algunos casos, para la comunidad
internacional”, comentario 7 al artículo 50).
B) En virtud del principio de cooperación leal que debe presidir en toda organización
las relaciones entre esta y sus miembros, algún miembro de la Comisión estimaba que
estos no pueden adoptar contramedidas contra una organización de la que forman
parte. No estuvo de acuerdo, a nuestro juicio con razón, la mayoría de los miembros
de la CDI, pero sí entendieron estos, creemos que de nuevo acertadamente, el
mensaje que las observaciones de alguna organización internacional sobre esta
particular cuestión en el sentido de que el principio de lealtad que vincula a
organización y miembros debería llevar a establecer ciertas restricciones al derecho de
aquellos Estados u organizaciones miembros que se viesen obligados a imponer
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contramedidas a la organización que crearon (UNESCO por ejemplo, comentario núm.
3 al artículo 51 [el 52 del texto definitivo de 2011])..
Así, y en el caso de las que las reglas de la organización no hayan regulado la
cuestión de la adopción de contramedidas entre organización y sus miembros, pues si
es así a estas habrá que estar, las contramedidas que estos decidan no puedan ser
incompatibles con las reglas de la organización, ni podrían adoptarse de existir
“medios adecuados para inducir de otro modo a la organización responsable a cumplir
las obligaciones que le incumben” (artículo 52, a y b). La expresión “medios
adecuados” se refiere, precisa la Comisión en sus comentarios:
“a los medios lícitos que son proporcionales y ofrecen una expectativa razonable de inducir al
cumplimiento en el momento en que el miembro se dispone a tomar contramedidas” (comentario
5 al artículo 51).
También por su naturaleza particular como sujeto del Derecho Internacional, las
organizaciones internacionales se ven limitadas (y no solo beneficiadas en cuanto a
tener que soportar contramedidas por las limitaciones que al efecto hemos visto se
imponen a Estados y organizaciones lesionados por un hecho ilícito por ellas
cometido) en su derecho a adoptarlas contra un Estado u organización cuando sean
ellas las lesionadas. El tema se plantea respecto de las contramedidas a adoptar por
una organización contra Estados u organizaciones miembros de la misma, siendo este
supuesto “el caso inverso” al examinado en el parágrafo anterior. Como en éste, las
reglas de la organización serán a este respecto decisivas:
-
Por una parte en el sentido de que prohibiesen o limitase la aplicación de
represalias contra los sujetos miembros; si tal fuera el caso, no habría más
que hablar.
-
Por otra, debe tenerse en cuenta que si las reglas de una organización han
previsto la imposición por la misma en ciertas circunstancias de sanciones a
sus miembros por el incumplimiento que estos hicieran de sus
disposiciones o del Derecho Internacional, tales medidas no podrían
considerarse ilícitas ni siquiera prima facie, por lo que no podrían desde un
punto de vista técnico jurídico ser calificadas de contramedidas; la propia
CDI lo ha reconocido así expresamente:
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“Las sanciones que una organización puede estar facultada para adoptar contra sus
miembros conforme a las reglas de la organización son medidas lícitas de por sí y no se
pueden asimilar a contramedidas”(comentario 3 al artículo 21, el 22 tras la segunda
lectura del Proyecto).
El problema se plantea, en realidad, cuando las reglas de la organización no han
contemplado ni explícita ni implícitamente el que la organización en cuestión pueda
adoptar contramedidas contra alguno de sus Estados u organizaciones miembros.
Aunque un miembro de la CDI entendía que una organización internacional no podía
en tal caso adoptar represalia alguna contra sus miembros, la Comisión ha entendido
más juiciosamente que no había razón para adoptar esa opinión, bastando, sí, que la
regla que estableciese la posibilidad de hacerlo fuese lo suficientemente prudente para
que el derecho de la organización a exigir del miembro responsable que hiciese frente
a su responsabilidad con la presión que las contramedidas causasen no supusiese
una amenaza para la estabilidad de la organización misma y del cumplimiento de sus
funciones. Y así lo ha hecho, al exigir a la organización que pretende adoptar
contramedidas contra uno de sus miembros, y además del cumplimiento de los
requisitos de fondo y forma aplicables a esta figura, que se asegura que las misma “no
sean incompatibles con las reglas de la organización” y que, además, “no existan
[otros] medios adecuados para inducir de otro modo al Estado o la organización
internacional responsables a cumplir sus obligaciones en materia de cesación de la
violación y de reparación” (comentario 6 al artículo 21, 22 en el texto definitivo de
2011).
3. El Proyecto de la CDI sobre responsabilidad de las organizaciones internacionales
(2011), en fin, se ha ocupado, asimismo, de clarificar una de las cuestiones más
debatidas:
¿deben
los
miembros
de
una
Organización
(Estados
u
otras
organizaciones) considerarse responsables también de los ilícitos cometidos por ella?
Es el tema más difícil e interesante en el campo de la responsabilidad de las
organizaciones internacionales. La participación de los Estados miembros en la toma
de decisiones de la organización o la dependencia financiera y material de ésta última
respecto de aquellos los primeros, entre otras causas, dificultan la labor de
identificación en no pocas ocasiones del titular de la obligación de reparar.
La jurisprudencia que trata la responsabilidad de los Estados miembros por su
condición de miembros por el ilícito de la organización es escasa. Los dos principales
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precedentes proceden de tribunales nacionales que deciden fundamentalmente
aplicando su Derecho interno (aunque hacen sí ciertas observaciones sobre el
Derecho Internacional). En todo caso, parece haber unanimidad doctrinal en que “las
decisiones adoptadas en estos dos casos no condujeron a ninguna solución clara”20.
La CDI participa de esta opinión21 .
La doctrina no mantiene sobre esta cuestión una actitud uniforme. Hay autores que se
decantan por la responsabilidad de los Estados miembros, en cuanto tales, por los
hechos internacionalmente ilícitos cometidos por la organización internacional de la
que forman parte. Otros la niegan rotundamente, aunque admiten excepciones.
La CDI, en su Proyecto sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales
(2011), ha llegado a la conclusión, como hiciera el IDI en 199622, de que en el Derecho
Internacional contemporáneo los miembros de una organización internacional (Estados
u otros organizaciones) no son responsables por los hechos internacionalmente ilícitos
por esta cometidos, salvo que “acepten la responsabilidad de ese hecho” o hayan
inducido “a la parte perjudicada a confiar en su responsabilidad” (artículo 62.1 a y b).
Asimismo, la Comisión considera razonable que, en los dos casos mencionados, la
responsabilidad de los miembros de la organización sea siempre supletoria o
subsidiaria respecto de la misma (comentario 13 al artículo 61 aprobado en primera
lectura, el 62 en 2011).
20
D’ ASPREMONT, J.: “Abuse of the Legal Personality of International Organizations and the
Responsibility of Member States”, International Organizations Law Review, 2007, pp. 91-119 (p. 94).
21
Se trata de los casos de la Westland Helicopters c. La Organización Árabe para la Industrialización y
del asunto sobre el Consejo Internacional del Estaño, que la CDI comenta en sus líneas esenciales.
22
Resolución sobre las consecuencias jurídicas para sus Estados miembros derivadas del
incumplimientos de sus obligaciones internacionales por una Organización (Annuaire de l’IDI, 66-II, 1996,
p. 445); también: Annuaire de l’ IDI, vol. 66, tomo I, Sesión de Lisboa, 1995, pp. 415-418 y 462.
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