Época III 2013 Número 26 Año 7 Publicación trimestral enero
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ISSN 1665-7802 Derechos de Autor 04-2009-061818130600 Época III 2013 Número 26 Año 7 Publicación trimestral enero, febrero y marzo www.tribunalqro.gob.mx página PRINCIPIOS DEONTEOLÓGICOS Jesús Castellanos Malo 3 ARGUMENTAR EN LA OTREDAD Oscar Huicochea García 30 REFORMA CONSTITUCIONAL CON BASE EN LA OPINIÓN POPULAR ENFOQUE REALISTA 35 Juan Salvador Uribe Ojeda CONSEJO EDITORIAL Lic. Carlos Manuel Septien Olivares, Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia. M. en F. Arturo Flores Velázquez, Director del Instituto de Especialización Judicial. Mtro. Enrique López Castro, Secretario Adjunto del Magistrado Presidente. Lic. Oscar González Cravioto, Secretario Académico del Instituto de Especialización Judicial. DISEÑO EDITORIAL ISC. José Villalón Charre, Director de Informática. LDCG. Gabriela Martínez Reyes, Diseñadora Gráfica. COMUNICACIÓN SOCIAL LCC. Sergio Bailleres Flores, Coordinador de Comunicación Social. “Crónica Judicial”, órgano de difusión del Poder Judicial del Estado de Querétaro, de distribución gratuita, los materiales que aquí se publican son responsabilidad de los autores. Comentarios, sugerencias y colaboraciones, favor de dirigirlas a nuestras oficinas en www.tribunalqro.gob.mx, Pasteur Sur núm. 4, Col. Centro, C.P. 76000, Querétaro, Qro. Revista del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Querétaro, publicación trimestral, ISSN 1665-7802, Número de Certificado de Reserva otorgado por el Instituto Nacional del Derecho de Autor: 04-2009-061818130600-102, Número de Certificado de Licitud de Título: 13569, Número de Certificado de Licitud de Contenido: 11142, . Época III , Año 7, Núm. 26, Marzo de 2013. Fe de erratas: en la revista anterior se público ..Publicación trimestral enero, febrero y marzo. Debió haberse publicado ...Publicación trimestral octubre, noviembre y diciembre. PODER JUDICIAL DEL ESTADO DE QUERÉTARO Carlos Manuel Septién Olivares Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia y del Consejo de la Judicatura SALAS JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA JUZGADOS MENORES JUZGADOS PENALES DE PRIMERA INSTANCIA SAN JUAN DEL RÍO SALA PENAL PENALES Lic. Araceli Aguayo Hernández Magistrada Presidente de Sala M. en D. Arturo González de Cosío Frías Magistrado M. en D. Antonio Ortega Cerbón Magistrado M. en D. Lourdes Portillo Coronado Juez Primero Lic. Elena Morales López Juez Segundo Lic. Leticia de Lourdes Obregón Bracho Juez Tercero Lic. Óscar Martínez Mancilla Juez Cuarto Interino Lic. Gustavo Ramos Villafuerte Juez Quinto Lic. Arturo Ugalde Rojas Juez Sexto Lic. Araceli Vega Ávila Juez Séptimo Lic. Eduardo Sarabia Sánchez Juez Octavo Lic. Alejandro León Guerrero Juez Noveno Lic. Gabriel Gerson Perusquía González Juez Menor Mixto de Amealco de Bonfil Lic. Ma. Francisca Escamilla Zárate Juez Menor Mixto de Arroyo Seco Lic. María del Rocío Cruz Morales Juez Menor Mixto de Cadereyta de Montes Lic. Samuel Gualito Solís Juez Primero Interino Lic. José Antonio Ángeles Montes Juez Segundo M. en D. Enrique Ramírez Martínez Juez Tercero PRIMERA SALA CIVIL M. en D. Basilisa Balderas Sánchez Magistrada Presidente de Sala M. en D. Jesús Castellanos Malo Magistrado M. en D. Celia Maya García Magistrada SEGUNDA SALA CIVIL Lic. Juan Manuel Zepeda Garrido Magistrado Presidente de Sala Dr. Salvador García Alcocer Magistrado Marisela Sandoval López Magistrada Interina SALA ELECTORAL EN APOYO A PENAL M. en D. Javier David Garfias Sitges Magistrado Presidente de Sala Dra. Ma. Consuelo Rosillo Garfias Magistrada Dr. Juan Ricardo Jiménez Gómez Magistrado SALA ESPECIALIZADA EN JUSTICIA PARA ADOLESCENTES Lic. Araceli Aguayo Hernández Magistrada SALA CONSTITUCIONAL Lic. Araceli Aguayo Hernández Magistrada Dr. Salvador García Alcocer Magistrado M. en D. Celia Maya García Magistrada CONSEJO DE LA JUDICATURA M. en D. Carlos Manuel Septién Olivares Magistrado Presidente M. en D. José Antonio Ortega Cerbón Magistrado Dr. Juan Ricardo Jiménez Gómez Magistrado Lic. Sandra Perea Rayas Juez Menor Mixto de Colón Lic. Elías Hernández Castañón Juez Menor Mixto de Corregidora Lic. María Luz Lucas Reséndiz Juez Menor Mixto de El Marqués Lic. Mónica Beatriz Chimal Acevedo Juez Menor Mixto de Ezequiel Montes Lic. José Andrés Corbella Cano Juez Menor Mixto de Huimilpan Lic. Carlos Alberto Murillo Cárdenas Juez Menor Mixto de Jalpan de Serra CIVILES Lic. Juan Jorge Velázquez Martínez Juez Primero Lic. Guillermo Rodríguez del Castillo Juez Segundo Interino M. en D. Elvia Julieta Paredón Niño Juez Tercero Lic. Gabriela Sánchez Sánchez Juez Cuarto Interino M. en D. Rodolfo Juárez Medina Juez Quinto Lic. Juan Jorge Chavero Godínez Juez Sexto Interino Lic. Ilda María Delgado Muñiz Juez Séptimo Lic. Patricia Segundo Aguilar Juez Octavo Lic. Sergio Herrera Martínez Juez Noveno Lic. Alejandro Chávez Arias Juez Décimo Lic. Luisa Amelia Rivera Rodríguez Juez Menor Mixto de Landa de Matamoros Lic. María Pueblito Aguilar Jurado Juez Menor Mixto de Pedro Escobedo Lic. Alejandro Morado Sánchez Juez Menor Mixto de Peñamiller Lic. María Guadalupe Ramírez Plaza Juez Menor Mixto de Pinal de Amoles Lic. Luis Alberto Contreras Fernández Juez Primero Menor Civil de Querétaro Lic. Samuel Andrade Zamudio Juez Segundo Menor Civil de Querétaro Lic. Isaura Oviedo Uribe Juez Tercero Menor Civil de Querétaro Interino Lic. Rebeca Arlett Schmitter Tello Juez Menor Penal de Querétaro Lic. Rosa Laura Salazar Rodríguez Juez Menor Mixto de San Joaquín JUZGADOS CIVILES DE PRIMERA INSTANCIA SAN JUAN DEL RÍO Lic. Aida Irasema Corona Martínez Juez Primero Lic. Carlos Maya García Juez Segundo Lic. Javier Beltrán Álvarez Juez Tercero JUZGADOS MIXTOS DE PRIMERA INSTANCIA Lic. Eugenio Tovar Esparza Juez de Amealco de Bonfil Lic. Carlos R. Escalante Murguía Juez de Cadereyta de Montes Lic. Baltazar García Martínez Juez Jalpan de Serra interino Lic. María de Lordes Zavala Morales Juez de Tolimán Interina JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA ESPECIALIZADO EN JUSTICIA PARA ADOLESCENTES M. en D. Mariela Ponce Villa Juez Primero Lic. Sergio Hernández Torres Juez Segundo JUZGADO ESPECIALIZADO EN EJECUCIÓN DE SANCIONES PENALES EN EL ESTADO Lic. Manuel Villanueva Estrada Juez FAMILIARES Lic. Anselmo Luna Hernández Juez Primero Interino Lic. Armando Licona Verduzco Juez Segundo M. en D. Everardo Pérez Pedraza Juez Tercero Lic. Leticia Martínez Mejorada Juez Cuarto Lic. José Manuel Herrera Altamirano Juez Quinto Lic. Laura Angélica López de la Fuente Juez Sexto Interino Lic. Alicia Trejo Mancilla Juez Primero Menor Mixto de San Juan del Río Lic. Felipe Hernández Filomeno Juez Segundo Menor Mixto de San Juan del Río Lic. Elena López Villeda Juez Menor Mixto de Tequisquiapan Lic. Víctor Hugo Rentería Camacho Juez Menor Mixto de Tolimán Lic. Jorge Iván Almada Ugalde Secretario de Acuerdos del Pleno, del Consejo de la Judicatura, de la Sala Constitucional y del Presidente del TSJ Lic. Dora Vizcaya de la Vega Secretaria de Acuerdos de la Primera Sala Civil del TSJ Lic. Ricardo Diógenes Garza Alcocer Secretario de Acuerdos de la Segunda Sala Civil del TSJ Lic. Ivette Ortiz Smeke Secretaria de Acuerdos de la Sala Penal y Electoral del TSJ ÁREAS JURÍDICAS Y ÁREAS ADMINISTRATIVAS M. en F. Arturo Flores Velázquez Director del Instituto de Especialización Judicial Lic. Irma Vega Moya Directora de Orientación y Servicio a la Ciudadanía C.P. Édgar Pérez Pedraza Jefe de la Unidad de Información Gubernamental L.I. Virginia Fernández Candelas Jefa de Área de Biblioteca Lic. Luz del Rubí Ramírez Tapia Coordinadora General de Actuarios y Peritos Lic. Griselda Ramírez Camacho Directora Jurídica M. en H. Rita Ferrusca Beltrán Encargada del Archivo Histórico (Interina) Lic. María del Pilar Muñiz Padilla Visitadora General Lic. Norma Vega Sánchez Jefa de Oficialía de Partes I.S.C. José Villalón Charre Director de Informática Lic. Dolores Beatriz Muñiz Moreno Jefa de la Oficina Central de Consignación Lic. Carlos Arturo Juárez Morales Secretario Particular C.P. Sara Septién Olivares Directora de Contabilidad y Finanzas M. en D. Enrique López Castro Secretario Adjunto Lic. Ma. Teresita de Jesús Hernández García Secretaria Técnica del Consejo de la Judicatura L.C.C. Sergio Bailleres Flores Coordinador de Comunicación Social I.S.C. Gustavo Efraín Mendoza Navarrete Oficial Mayor C.P. Alfredo Durán Rodríguez Contralor Interno Mtra. Libia Solorio Lozada Coordinadora del Centro de Mediación Psic. María Lucía Trejo Herrera Directora de la Unidad de Psicología Lic. Francisco Alberto Becerra Cano Jefe de Regularización de Predios MUNDO JURÍDICO Es de gran admiración las conquistas que se han realizado tanto en el micro como en el macrocosmos, donde en épocas pasadas ni la más preclara imaginación hubiera podido concebirlas, sin embargo, todo esto no se compara con lo más extraordinario y excelso que el hombre ha logrado formar a través de los siglos, como es el mundo jurídico, verdadero tesoro de la inteligencia humana que siempre ha buscado ansiosa la verdad, el bien, lo estético, la justicia, que son la desiderata de su función teleológica, y es esto lo que debemos reflexionar de la manera siguiente: PRINCIPIOS DEONTEOLÓGICOS Jesús Castellanos Malo* El hombre como ser gregario, vive en comunidad; requiere de todo un aparato que armonice y equilibre sus interrelaciones; además, por sus propias limitaciones que le impone su natura debe tomar en cuenta su interdependencia, pues todos tenemos necesidad y requerimos de los demás, a efecto de ir realizando el cumplimiento de nuestra misión, al satisfacer el fin para el cual fuimos creados. Recordemos que todo ser debe cumplir con la finalidad que se le ha impuesto, de conformidad con su esencia, y para la cual fue creado; pues, en caso contrario, no llega a satisfacer su propio perfeccionamiento. Así, para esto requiere el ser humano de un procedimiento de maduración, al ir conociéndose a sí mismo, para poder comprender a sus semejantes. Así, en el decurso histórico de la humanidad, el hombre ha tenido que ir desarrollando un sinnúmero de ORGANIZACIONES en los aspectos social, político, económico y jurídico; por ello, se encuentra el investigador en su paso con distintas y diferentes ESTRUCTURAS, que, al inicio, de manera incipiente aún primitiva, va dejando la simiente para su mejor perfectibilidad en sus ADMINISTRACIONES que se van convirtiendo en públicas, hasta llegar a las afirmaciones de que no se conoce grupo humano organizado, ni ha existido sociedad alguna debidamente estructurada, que no cuente con un sistema jurídico, así como con una administración pública. Ningún grupo social -dice Guillermo Altamirano- ha podido subsistir sin una administración. La administración pública acompaña al hombre desde su nacimiento hasta su desaparición de la vida terrestre (Manuel Colmeiro, Derecho Administrativo Español). No existe esfera o parcela de la realidad social que escape de la acción administrativa, dice Jesús González Pérez; además, el fundamento y razón de ser de esa ingente actividad administrativa del Estado mismo no es otro, en definitiva, que el hombre busca su bienestar, en el paso de esta vida en la tierra para que le sea más agradable, y mejor, señala este autor. INTERROGANTES Todo lo anterior, el individuo lo debe ir descubriendo en la realidad que se le presenta, tanto externa como interna en su propio ser, dándose cuenta de que el hombre no crea la verdad, sino que la descubre en el mundo que lo rodea, dentro de su circunstancia, observando las leyes que regulan Qué y rigen al universo, así como las actuantes en su propia naturaleza Quién humana, sin alterarlas; pues, él mismo es una criatura, no el creador Cómo de ellas, que incluso existen aún antes de la primera aparición del ser Cúando humano; por eso, debe someterse a ellas, para no alterar el orden Dónde preestablecido por Dios. De allí la existencia de la ley eterna, de la ley Por qué ..... Causas divina, del derecho natural, que el hombre descubre en su misma Para qué..... Trascendencia finalidad natura y que posteriormente estudiaremos. ¿? Rudolf Stammler precisa que el hombre debe observar obligaciones que le imperan, en una triple dimensión: a) Respecto a Dios, su creador, y por eso le debe rendir culto, tanto público como en el ámbito privado. Aparece así en todos los pueblos, en el tiempo y en el espacio, de ahí la Religión, no como algo creado por el propio hombre, sino para dar el cumplimiento a estos deberes, como también posteriormente se desarrollará cuando se aborde el tema correspondiente. * Magistrado de la Primera Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Querétaro. 3 b) Obligaciones para consigo mismo, y aparecen la Ética y la Moral, a efecto de ir descubriendo su finalidad para la cual fue creado y del Bien que requiere alcanzar. c) Obligaciones para con los demás, y da origen al Derecho objeto de estudio. Cumplir obligaciones para con: Rudolph Stammler Dios..... Rindiendole cultivo divino Religión Los demás hombres.....Derecho.- Justicia. Equidad Consigo mismo. Moral.....Ética. Bien Para poder ir continuando en este fascinante y maravilloso mundo jurídico, es indispensable contar con el más profundo conocimiento que sea posible sobre la esencia misma del Hombre, que es el sujeto del derecho, no su objeto ni su esclavo, pues hay que recordar que no se le puede entender como mero engranaje de una inmensa maquinaria, ni partícula volátil, ni menos como un mero elemento anónimo dentro del estado o fragmento de materia, pues el hombre es la cúspide de la creación, y su estudio debe abarcar su totalidad unificada, conforme a lo siguiente. ¿QUÉ ES EL HOMBRE? Esta interrogante se la ha formulado desde que aparece el primer ser humano sobre la faz de la tierra, y sólo se podrá tener idea si hace una atenta y minuciosa exploración dentro de la misma naturaleza humana para ir descubriendo sus principios rectores, las facultades anímicas que posee, las potencialidades con que fue dotado, para esto las posturas doctrinarias e ideológicas han sido diversas y de todos los tiempos; sin entrar a un análisis filosófico que no correspondería al propósito del estudio que estamos realizando para mejor comprender el mundo del Derecho, es necesario precisar, sin embrago, que el hombre busque su fin en la libre elección del bien, que cuenta con un principio de eternidad, que cada uno tiene las características de ser irrepetible, irremplazable, es único, forma una unidad, es un espíritu con cuerpo material, dotado de inteligencia, voluntad, sentimientos, que es un la realidad BIO-PSICO-SOCIAL, donde en cada uno de estos ámbitos lo van a regir y regular circunstancias que son propias para cada uno de esos ÓRDENES DE LA QUÉ ES Cada uno es único, irrepetible REALIDAD, que requieren de su armonía y equilibrio para EL HOMBRE irremplazable formar una UNIDAD, no una dispersión, ni división, ni Unidad-unitario diversidad, que generaría una situación caótica, El hombre vale violentando con esto los campos de su propia naturaleza. por lo que ES Ente-bio-psico-social Al hombre le toca dirigir rectamente las fuerzas que él no por lo que mismo ha desencadenado y que puede oprimirle o tiene o por lo Espíritu-cuerpo servirle, evita que haga lo que no quiere y que no haga lo que pretende in-material-material que quisiera hacer. Hay que recordar que el hombre vale tener por lo que ES, no por lo que tiene o quisiera tener. Dotado de facultades para: conocer, amar 4 FACULTADES ANÍMICAS El individuo cuenta con potencialidades psíquicas para la realización de su función teleológica, tales como la inteligencia, la voluntad, los sentimientos que forman su conciencia. Con la inteligencia tiene capacidad para razonar, juzgar, emitir silogismos, ordenar, y conocer la VERDAD. Con la voluntad toma decisiones, realiza elecciones con lo que contrae compromisos con responsabilidad, por tener libertad; puede investigar cuál es el BIEN, de acuerdo con principios valorativos en la escala axiológica, como sujeto responsable de su actividad, que por esto siempre debe respetar la conciencia y la dignidad humana. Tiene amplia capacidad para conocer y para amar. Con lo que puede dar la propia vida por amor al prójimo y para dar testimonio de la verdad. Hay que recordar que es un espíritu corporativizado, alma que se expresa en el cuerpo informado por un espíritu inmortal. En cuanto al concepto de PERSONA puede señalarse que es una substancia individual de naturaleza racional. DERECHO En principio analizaremos que proviene de la voz latina IUS-JURIS, que a su vez deriva del sánscrito IU cuyo significado es el de: LIGAR, para dar la idea de vincular, unir, formar lazos, que así es la vida social del hombre en su interdependencia y relaciones siempre pendientes a la comunidad, a la comunión o unión en común, en fin a la unidad como ya lo apuntamos anteriormente. El mismo vocablo de Derecho arroja la idea de algo que no es chueco ni tortuoso, sino RECTO, por eso es significativo que los diferentes idiomas arrojan la palabra ese aspecto de rectitud, tenemos que en portugués se dice direito, en italiano diritto, right en inglés; droit en francés; recht, en alemán, siempre con la idea de línea recta, de rectitud, como son esas formas posibles de ordenación de la actividad humana. Juventius Celsus nos habla del arte de lo bueno y de lo equitativo con una idea de igualdad y de unidad, y sostiene que LO JUSTO es inmutable, universal, de todos los tiempos, es bueno y es equitativo. Estudios del Derecho Los romanos con ese sentido práctico que los caracterizó para referirse a los conceptos fundamentales, señalaban que el derecho es la razón escrita, el pensamiento cristalizado, plastificado, hecho realidad, conforme a los términos de los principios reguladores de la naturaleza humana, por eso buscaron el significado de la recta-razón, para Qué es el Derecho así armonizar la vida social del grupo humano debidamente Disciplinas Jurídicas organizado bajo la idea del bien común. Conceptos Básicos Conocimientos Jurídicos Aplicaciones y técnica del Derecho MARCO HISTÓRICO Hay que tomar en cuenta que en todas las latitudes del planeta en el tiempo y en el espacio, en todas la culturas humanas, siempre encontraremos la regulación de esas relaciones de tipo jurídico, pues no se ha encontrado alguna sociedad que no haya tenido o contado con un sistema de este orden, aun cuando sea incipiente, o incluso ahora a la luz de hombres modernos nos parezcan hasta grotescas las fórmulas escogidas para las prácticas religioso-jurídicas, pero eso ha sido preocupación constante de los pueblos el saber administrar justicia conforme a derecho, el darle a cada quien lo que le corresponda, con una aplicación equitativa, para no incurrir en la burda venganza. 5 No es monopolio de ningún pueblo o cultura este sentimiento propio de la misma naturaleza humana. No contraría lo anterior que en las culturas mediterráneas se haya logrado el mejor y más perfecto crisol que da nacimiento a la concertación del derecho, por eso se suele mencionar que es en Roma donde aparece, así como sucedió con la filosofía en la Grecia clásica; donde a través de los siglos, presentándose circunstancias sociales y políticas muy favorables, se van plastificando y cristalizando, en ese genio latino, un conjunto de corrientes doctrinarias ideológicas, que profundizando en los dinteles más profundos del alma, en la propia naturaleza humana, atendiendo a esa realidad bio-psico-social del hombre, origina el conocido derecho romano, cuyos principios generales todavía rigen nuestras relaciones, en que nos gobernamos a través de este sistema jurídico latino, que así se convierte en clásico por lo que continuará regulando esos vínculos o lazos jurídicos-sociales de los pueblos, dada su categoría de ser muy humana. Hay que recordar que Roma se funda siete siglos antes de Cristo, precisamente en esa región del latio, donde deriva la citada palabra, y que el Imperio Romano cae cinco siglos después de Cristo, que esta riqueza cultural se ve posteriormente acrisolada por el derecho Bizantino, que perdura hasta la caída de Bizancio o Constantinopla, en el año 1452 D.C., que fue la capital del imperio romano de Oriente, pero todo ese tesoro o riqueza intelectual obviamente no desaparece, sino que va a penetrar en las más íntimas entrañas de los Estados que se van a ir formando en el transcurso de los años venideros, bajo tal herencia romana, hasta llegar a nuestros días en que, hoy por hoy, todavía nuestras legislaciones se inspiran en ese famoso conocido corpus juris. Muy superior a los otros sistemas imperantes en hoy día, como son el anglosajón o el germánico. CIENICAS SOCIALES DEL COMPORTAMIENTO DE LA CONDUCTA HUMANA Para una mejor compresión y entendimiento en el estudio de las disciplinas jurídicas, se ha considerado conveniente realizar análisis de aquellas ciencias que de una u otra manera se preocupan del comportamiento de la conducta humana desde un ángulo deontológico, o sea, de su DEBER SER, para investigar las últimas causas, sin que esto signifique que pueda existir división o separación entre ellas, ni menos suponer que pudiera presentarse un divorcio o aislamiento en tales ciencias, pues el objeto de estudio es el propio ser humano que no se debe considerar por separado, ni mutilado, sino en su UNIDAD, de manera integral; es un absurdo, como en ocasiones ha sucedido, que se pretenda elaborar una teoría pura de ellas, con principios que incluso han llegado a contradecirse o a eliminarse entre sí, pues el enfoque que se requiere hacer es por lo que respecta a la totalidad del ser humano en su ámbito social, y que por las limitaciones propias de su capacidad cognoscitiva, debido a su finito, no puede captar las universalidades del Ser en su totalidad, se necesita sectorizar pero tan sólo para captar y entender su misma natura, por eso cabe hacer disecciones para la mejor compresión de cada una de sus partes y después tener la idea o concepto cabal de su totalidad, a través de los sistemas inductivo y deductivo. De esta manera es conveniente el precisar sus relaciones con otras ciencias del saber humano que se preocupan por ese desarrollo de la dinámica en la conducta humana, pero siempre con la idea de armonía y equilibrio entre ellas, cuyos principios y conclusiones deben aprovechar a las otras, no contrarias ni mucho menos contradictorias entre sí, dada la identidad del sujeto que valorizan, como ya quedó apuntado. Es indispensable encontrar normas objetivas con carácter de UNIVERSALES, de INMUTABLES, válidas para todos los hombres, de ayer, hoy y de mañana, evitar posturas relativas -nhilisticas, que significa nada- que destruyen y provocan caos, la incredulidad, o la inseguridad, hasta llegar a la náusea espiritual. 6 CONVENCIONALISMOS SOCIALES Para comenzar es importante distinguir los convencionalismos sociales, también conocidos como usos convencionales, tan propios y tan arraigados en los grupos humanos, normalmente pequeños o reducidos pero que forman ataduras o ligaduras verdaderamente enérgicas cuya sanción es muy severa pues llegan a provocar la expulsión del agremiado, agrupado, participante o miembro del clan, según el caso, y por eso se consideran como formas externas que el sujeto adopta en sus relaciones con los demás, originando o creando exigencias tácitas en la vida colectiva, prácticas que la mayoría de las veces no tiene reconocimiento dentro de la vida del derecho, pero cuya exigencias o imposiciones son cabalmente observadas por los integrantes para no incurrir en el peor castigo como es el ostracismo al que se puede incurrir o llegar. Sus manifestaciones pueden ser muy variadas y disímbolas, tales como son las modas que en algunas ocasiones son totalmente producto de imitaciones extralógicas, que llegan a extremos ridículos pero son fielmente observadas y acatadas. Las normas de etiqueta que imponen observancias muy severas al individuo, muchas veces de gran incomodidad; las reglas de urbanidad, recordemos el ya famoso Manual de Carreño, las reglas del trato social, las de cortesía, los preceptos de decencia, los citados de buena crianza, de decoro social, que son realmente deberes de sociedad muy exigentes. Los códigos de honor que llegan incluso a provocar el duelo, que afectan a la integridad física de la persona. La Lex Ferenda o prácticas procedimentalistas que se van generando dentro de los trámites ante oficinas gubernamentales o privadas. Las anteriores prácticas normalmente tienen un ámbito reducido, se concretan a una élite o grupúsculo, como puede ser el club social, político, deportivo, cultural, etc., el colegio, el partido, la pandilla, la agrupación, o barra de profesionistas, la cámara de industriales, comerciantes, etc., en fin de gremio al que pertenece tal individuo para el desarrollo de las actividades o acciones propias de ese círculo. No se debe confundir todo lo anterior con la COSTUMBRE que es fuente real o material del derecho, cuyo capítulo se estudia por separado, y cuyo ámbito de acción es mayor dentro de la población y de observancia obligatoria, en cambio esos convencionalismos, como ya se apuntó, difícilmente tienen fuerza, validez o eficacia jurídicas. ÉTICA. MORAL Etimología. El Vocablo de moral proviene de la voz latina mos-moris que significa costumbres, desarrollo del comportamiento en la conducta humana. A su vez la palabra ética proviene del griego ethos que tiene exactamente el mismo significado. Definiciones. Para ambas se puede mencionar como definición para el presente objeto de análisis en relación con el estudio jurídico que emprendemos, que son: Ciencia directiva de los actos humanos hacia el bien honesto de acuerdo con la recta razón. Ciencia de lo que debe ser el hombre en razón de lo que es. Lo anterior abordándolo desde un aspecto o ángulo lato sensu. Ya desde un punto de vista restringido o stricto sensu, caben alguna distinciones, y por eso referente a la ética es la ciencia que estudia el ordenamiento de las acciones a su fin conforme a la naturaleza, o bien aquella ciencia que estudia cómo se ordenan las acciones humanas, o sea el comportamiento del hombre, a su FIN NATURAL. En cambio la moral se preocupará en ese análisis de la conducta humana referida a la cumplimentación de su FIN SOBRE-NATURAL, y tomará siempre modelo ejemplar de vida, o arquetipo, que será JESUCRISTO. Su ámbito es interno, dentro de la vida interior de la persona, donde son importantes sus actitudes, intenciones o pensamientos, que requiere una rectitud fundamental y probidad. También hay que recordar que el hombre no crea la verdad sino que la descubre en las cosas, en la realidad. Y que la verdad no es democrática que vale por sí misma. ÉTICA MORAL Sus elementos son: a) Dios, como creador, que establece la normatividad que va descubriendo el hombre, como criatura que es, dentro de los principios de su naturaleza humana y en la objetividad que obtiene en la revelación divina. b) La persona, que es el ser humano que necesita Ética: A su fin natural observarla y acatarla en su calidad de sujeto. Moral: A su fin sobrenatural c) La norma, que da Dios y la respeta el hombre. d) El comportamiento, que es la conducta Elementos desarrollada por el individuo, y e) Acción. *Dios que da la norma *Persona el que la recibe, busca en los principios esenciales de la naturaleza humana *Norma regla de comportamiento de la conducta humana *Comportamiento *Acción acción Comportamiento 7 Por lo cual sólo una moral que reconoce normas válidas siempre y para todos sin ninguna expresión, puede garantizar el fundamento ético de la convivencia social, tanto nacional como internacional, más allá de las intenciones, a veces buenas, y de las circunstancias, a menudo difíciles. Hay que meditar y reflexionar sobre la verdad de Dios Creador y Redentor; y la verdad del hombre creado y redimido por Él. Por otra parte, la moral puede ser teocéntrica, o bien antropocéntrica, según tenga como eje rector o como piedra angular a Dios o al hombre, que es criatura. RELIGIÓN Como se ha visto, tenemos la necesidad de ir deslindando campos de acción entre estas ciencias, de ir analizando cuidadosamente sus fronteras para una mejor compresión del ser en estudio que es el Hombre, quien tiene principio de trascendencia conforme al cual ansía el encontrar a Dios, para lo cual deberá hacerlo y descubrirlo dentro de su propia alma donde inhabita, y al no lograrlo le provoca un gran desierto espiritual, tiene un vacío religioso, por eso el hombre actual padece de ser espiritual y es materia fácil de promesas de satisfacción. Anteriormente indicamos que tiene la obligación de tributar por justicia, a Dios, el culto debido tanto en el ámbito externo como en el interno, de ir descubriendo los caminos que le conducen a su Creador, que lo tiene tanto por la vía de su propia razón natural (ámbito reducido debido a su misma finitud como criatura que es); así como básicamente por la revelación de la historia humana, ha ido revelado los grandes misterios que lógicamente se le escapan al hombre si quiere obtenerlos por su sola inteligencia y dentro de un procedimiento de maduración pedagógica, por eso es tan importante la Tradición y la doctrina eclesial. Este culto se manifiesta a través de la RELIGIÓN que etimológicamente proviene del vocablo latino religere, cuyo significado es de juntar, vincular, el de unir, para obtener de esa manera la UNIDAD, indispensable dentro del género humano para poder formar auténtica comunidad, estar en comunión o sea la unión en común. Asimismo podemos decir que la religión es la virtud que nos lleva a dar a Dios, por justicia, su culto debido como creador y ser supremo, y estar en aptitud de cumplir con ese deber fundamental que es la obligación de tributar por justicia a Dios su culto, esto requerirá de rectitud dentro de la vida interior, buenas intenciones, actitudes y pensamientos de recta razón, todo en consecución del Bien y la Verdad para que la criatura obtenga y alcance la realización de su fin para el cual fue creado. JUSTICIA. El ideal o desiderátum sobre la justicia ha sido siempre preocupación constante en la historia de la humanidad, al ser el firme sostén de la vida social y fundamento de sus gobiernos, esencia de la vida cultural de los pueblos en el tiempo y en el espacio. Los espíritus más selectos de los grandes pensadores le han dirigido hermosa lisonjas, Platón le llama suprema virtud, Aristóteles la conceptúa como La más excelsa de las virtudes morales, Cicerón la llamó reina y señora de todas las virtudes, San Agustín señala que sin la justicia la vida no sería posible, y si lo fuera, no merecería vivirse, Emmanuel Kant proclama su necesidad al decir que si esta pudiese perecer, no tendría sentido y ningún valor que los hombres viviesen sobre la tierra. 8 La justicia, así, ha constituido y constituye la piedra angular de donde penden las más importantes condiciones vitales del desarrollo humano. Y su criterio no depende de la ley del Estado (estatolatría), ni del uso del pueblo, ni de la opinión de los sabios, sino a una norma a todos superiores, sobre todos imperante, grabada en la esencia misma de la naturaleza humana y con la cual hasta las mismas disposiciones coactivas dictadas por el poder público o elaboradas por la práctica general y el común consenso de la costumbre son contrastadas para calificarlas de justas o injustas. Por eso lo justo es inmutable, universal, unánime, de todos los tiempos, es bueno y es equitativo, acorde con el precepto y regla de derecho natural que debe encontrarse dentro de los principios rectores de la naturaleza humana. El tratadista Mariano Arámburo, dice que es cognoscible por el entendimiento y apetecible por la voluntad, que existe en la naturaleza de la sociedad humana como la luz y el calor en la naturaleza del sol, y el vapor de agua y la electricidad en la naturaleza de la atmósfera terrestre. Noción, conceptos y definición La noción amplia de la justicia como virtud universal o principio regulador de toda la vida individual y social aparece en las Sagradas Escrituras, al referirse a la justicia divina ya que sólo Dios es justo. En los Evangelios Jesucristo señala que si vuestra justicia no es más perfecta que la de los escribas y fariseos, no entraréis en el reino de los cielos, (San Mateo, 5:20). La ley que debe regir a los hombres es el amor, la caridad y la misericordia. El Magistrado español Hijas Palacio en su libro La Justicia y los Jueces en la Sagrada Escritura, dice que La Justicia consiste en el perfecto cumplimiento de la voluntad de Dios en las relaciones de los hombres, mediante la observancia de sus santos mandamientos a través del derecho. Luño Peña señala que esa palabra es citada en 58 pasajes o versículos de los Salmos, atribuida siempre al Supremo Juez y ordenador eterno, y aplica al pueblo de Israel. La palabra justo es citada en 33 de sus versículos, atribuida al hombre bueno, piadoso y perfecto en el orden moral, religioso y social. La equidad se menciona en 10 de sus versículos. Y así tenemos el mandato general de buscad el reino de Dios y su justicia, y todos lo demás se os dará por añadidura. Dante la define como real y personal proporción existente entre los hombres, que, observada, conserva la sociedad y perturbada, la destruye. Santo Tomás de Aquino nos indica que es el hábito según el cual alguien, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno lo que le pertenece, o sea aquello a que tiene derecho. La clásica de Ulpiano que: es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho. Sólo el constante hábito de la justicia, hijo de fina conciencia moral, es capaz de garantizar una perfecta y completa realización del derecho. Aristóteles la define como hábito que dispone a obrar lo justo, con el cual se realiza y quieren las cosas justas (libro V de la Ética a Nicómaco). En San Agustín va unida, en indisoluble consorcio y en perfecto equilibrio, con la caridad y el amor. Se convierte en una cualidad que comprende la piedad. Creer en Dios, venerarlo y adoptarlo, dar a su Iglesia el lugar adecuado dentro de la comunidad, todo ello queda incluido en su concepto. Santo Tomás dice que su objeto es dar o atribuir a cada uno lo que es suyo, según una igualdad proporcional, entendiendo por suyo, con relación a otro, todo aquello que le está subordinado o atribuido para sus fines. José Castán Tobeñas formula las siguientes conclusiones en su libro La idea de justicia. 1ºQue hay que descartar, por infructuosas, las direcciones formalistas, que reducen la justicia a un concepto puramente lógico, vacío de contenido. 2º Que la noción de la justicia no puede ser separada del concepto del Derecho; y Derecho y Justicia no pueden ser desligados de la Ética. No son idénticos, ciertamente, los contenidos de la Moral y del Derecho; pero, en el aspecto de la justicia material, aparecen íntimamente unidos. La necesidad de un obrar humano unitario requiere que aquello que es exigido rectamente por el Derecho en la convivencia social no sea distinto de lo exigido rectamente por la Moral. Prácticamente, una idea de justicia sin contenido moral es completamente estéril para el desarrollo y progreso del Derecho. 3º Que es el Derecho natural el que, sirviendo de nexo entre la Moral y el Derecho, impide una contradicción entre estas dos normativas del obrar humano. Los supremos principios del derecho natural, sirviendo de base a las normas del Derecho positivo y proporcionándoles un criterio de valoración, son los que han de marcar el contenido o materia de la justicia. 4º Que entre esos primeros principios de Derecho natural hay que destacar los que, a propósito de la relación de rango entre los fines individuales y colectivos, dan la preferencia al valor supremo de la personalidad humana. Dentro del contenido de la justicia, el ingrediente principal lo constituye, en el pensamiento actual, el respeto a la dignidad de la persona. 5º Que la elaboración del Derecho requiere una última y complementaria labor de singularización o 9 individualización que es cometido de los juristas y, muy significadamente, de los jueces. Es el juez quien, al actuar y formular el derecho positivo, aplicando también el derecho natural, proporciona a la idea de justicia sus contenidos más concretos. Es necesario que aparezca siempre unido e inseparable, en la decisión judicial, el derecho legal y el derecho justo. DERECHO POSITIVO Respecto a la justicia individualizada o judicial se necesita conceptualizar que en su realización, elaboración o formulación del Derecho es debido al juez, de quien Aristóteles señalaba como derecho vivo, justicia animada. Su labor no es sólo aplicar la ley, sino descubrir su *Reglado espíritu, llenar sus lagunas y hasta corregirlo en *Legislado ciertos casos de conflicto entre la justicia y las normas del derecho establecido lo convierte en Recopilación escrita y Prácticas, Sistema Oral, cierta forma en hacedor del Derecho, definidor y Consuetudinario antecedentes o precedentes custodio de la justicia, a la que da sus necesarios contenidos concretos. Y así la decisión judicial sirve *Acto regla de coronamiento a la elaboración o producción del *Norma de conducta Derecho, pues el mejor derecho, el más definido, es *Regla de comportamiento el que ha causado cosa juzgada. LIBERTAD 10 *Fines del Derecho: Recaséns Siches, señala que las únicas normas Seguridad jurídicas perfectas, completas, esto es susceptibles Orden de aplicación ejecutivas, son las normas concretas e Paz individualizadas. Ninguna norma general, ni Bien común siquiera las que pudiese dictar el más inteligente de Justicia todos los legisladores, es directamente ejecutiva, Equidad es aplicable directamente y aún más a la vida, porque esa norma es general y abstracta, y la vida *Objetivos: es siempre concreta y particular. Por consiguiente, Precisión la producción del Derecho termina y se perfecciona Carácter sistemático esencialmente en las normas concretas e Claridad individualizadas. El legislador opera con valoraciones sobre tipos de situaciones reales términos generales y relativamente abstractos. El proceso de producción del Derecho continúa en la obra del juez, quien en lugar de valorar en términos generales tipos de situaciones, tiene que valorar en términos concretos situaciones individuales. Para eso tiene que valorar la prueba, valorar los hechos del caso planteado, comprendiendo su singular sentido, calificándolos, estimar cuál es la regla pertinente y valorar cual debe ser la solución más justa dentro del orden positivo. Mientras que el legislador tiene un ámbito de libertad relativamente amplio para elegir sus valoraciones, el juez debe atenerse a Libertad con responsabilidad social los criterios adoptados por el orden positivo vigente. Ahora bien, el juez debe atenerse no tanto al texto de la ley, sino, Sentencia en lugar de venganza pública sobre todo y principalmente, a las valoraciones positivas en las que la ley está de hecho inspirada y aplicar esas mismas VERDAD estimaciones al caso singular. La función estimativa no está reservada exclusivamente al legislador. Por el contario, la BIEN función estimativa penetra, empapa todos los grados en la producción del Derecho. La función del juez en este sentido, aun manteniéndose como debe mantenerse dentro de la LIBERTAD obediencia al orden positivo, es siempre creadora, pues se alimenta de un rico complejo de valoraciones particulares sobre lo singular, las cuales les pueden ser llevadas a cabo con autoridad solamente por el órgano juridisdiccional. Equidad Misericordia Igualdad frente a la ley IDEA DE LIBERTAD Dentro de los grandes temas que han obtenido absoluta carta de ciudadanía para todas la esferas del conocimiento de la conducta humana, a efecto de contar con un perfil cabal del hombre, se encuentran los conceptos básicos de la LIBERTAD, VERDAD y BIEN, importantísimos pues partiendo de ellos estamos en aptitud de elaborar el marco de conocimiento esenciales para el estudio y análisis de nuestra ciencia jurídica, pero ya contando con ese andamiaje. Pues en necesario reconocer que en la actual sociedad de consumo en que estamos inmersos, en ese mundo hedónico, pragmático, relativista, sus móviles son de un crudo materialismo, tecnicismo y secularismo, separándonos de esta manera del ángulo espiritual, por lo que es indispensable ahora precisar tales conceptos básicos, ya que desafortunadamente a esos y otros vocablos les ha sucedido lo que a las monedas, que por andar de mano en mano se ha desvirtuado y desfigurado su significado, y en el momento preciso ya no sabemos cuál es su anverso y cuál su reverso, así es vital reubicarlos para no caer en conclusiones falsas que desarmonicen a la ciencia de mérito, con sofismas altamente perjudiciales al individuo y a la sociedad en que vive. El primero que investigaremos es el de la LIBERTAD, que no la podemos entender sin su vinculo trascendente con el de VERDAD, el de BIEN, el de Justicia, pues uno con otro se interrelacionan, y separados no se comprenden. Dado el abuso que se ha tenido sobre la idea de libertad, primero tendremos que puntualizar lo que no se debe considerar como tal, o sea lo que no es, aparentemente esto es contradictorio pues lo normal es cuando se estudia cualquier conocimiento de lo que sea, se inicie por lo que es, sin embargo, para no incurrir en errores por los tremendos desvíos que se tiene al respecto, necesariamente tendremos que proceder de dicha manera, recordaremos la fatal expresión en la época de la revolución francesa oh, libertad, a tu nombre cuántos crímenes se ha cometido. Desde ese ángulo precisamos que la libertad no es poder hacer lo que queramos, lo que nos plazca, no es definitivamente ausencia de trabas, ni tampoco una patente de corzo (pirata), no es una idea mera o puramente mecánica, esto choca con la más elemental lógica, pues el hombre, al estar dotado de inteligencia y voluntad, debe encausar su conducta para la realización de sus fines LIBERTAD Aspecto negativo: no significa hacer lo que le supremos conforme a los plazca a la criatura, no es “patente de Corso”, *Inteligencia conoce-razona principios esenciales de su caos, puramente mecánico voluntad decide naturaleza humana, como ya *Acto libertad lo hemos visto. Elementos: Su acción de todos los actos la realiza siguiendo necesariamente un motivo o propósito, que sea conforme a principios dentro de una escala de valores o axiológica para conseguir y obtener ideales acordes con su esencia humana, no es concebible que se efectúen sin tener algún objetivo. Rudolph Stammler *elección *decisión *compromiso *responsabilidad *Capacidad de compromiso y responsabilidad de todos nuestros actos *Capacidad de auto-dirigir en forma espontánea hacia aquello que es nuestro fin. Por eso hemos indicado que al contar con inteligencia está dotado para razonar, ordenar, juzgar, lo que es bueno conforme a la verdad, y así poderla conocer y amar, para eso tiene conciencia moral; y con su voluntad o facultad volitiva, pueda elegir y decidir, con lo cual obtiene un compromiso y de esta manera ser sujeto responsable de sus propios actos que es lo que convierte al hombre en ser dotado de libertad, por ello, con una gran responsabilidad, que no es más que el deber de responder a todas sus acciones de manera personal. Con lo anterior, concluimos que la libertad es la capacidad de autorealizarse, de autodirigirse en forma espontánea hacia aquello que es nuestro fin. LA CAPACIDAD DE COMPROMISO Y RESPONSABILIAD DE TODOS NUESTROS ACTOS. VERDAD. Precisada la idea de justicia, se requiere ubicar la de Verdad, que como quedó asentado, el hombre al contar con 11 inteligencia debe buscarla e investigarla; que ha sido en toda la historia de la humanidad el querer responder a esa interrogante: ¿Qué es la verdad?, y es que al ser creado el hombre a imagen y semejanza de Dios, y por ser éste la Verdad Suprema, su criatura tiene la capacidad de conocerlo para así amarlo y conformar su propia vida a ella; pues no basta ni es suficiente el conocerla, sino es necesario vivirla. Es falso que pueda cada individuo tener su propia verdad, o que la transformemos a nuestros propios y exclusivos intereses o caprichos que no son más que posturas individualistas y egoístas que contrarían la natura humana. Natural (lo creado) I. Espiritual REALIDAD El hombre no crea la verdad, sino debe investigarla y encontrarla en la REALIDAD, tanto en su propio ser, como en su contorno o circunstancia. Es criatura, no es creador ni hacedor de la Realidad, al ser humano incluso se le ha dado su propia vida y los bienes que tiene, de los cuales es custodio o administrador que debe responder de cada uno de sus actos, como ya quedó precisado, y por eso la verdad nos hace libres. Tiempo y espacio II. Material: Reinos de la Naturaleza Compuestos, se descomponen Inmortalidad Alma-simple Animal Vegetal Mineral El hombre no origina la realidad, puede transformar las cosas creadas, por el dominio que tiene sobre ellas (la palabra dominio proviene de dominus = señor), de ahí su deber de encontrar las leyes naturales que la rigen, ya sean en el orden físico, biológico, químico, etc., para no violentarlas en su propio perjuicio. La naturaleza se controla y domina cuando se observan y acatan sus leyes, pues en caso contario los desastres son inminentes. VERDAD Conformidad del que conoce, con la cosa conocida *coherencia-concordancia-conformar 12 Pienso (creo, creencia-corazón) Decimos Actuar La verdad es conformidad del sujeto que conoce con la cosa conocida, siempre se requiere de la existencia de esa coherencia, de esa concordancia, para no incurrir en lo falso o en la mentira. Durante la historia se han presentado casos en que se contraría la verdad científica, pero esto no significa que pueda haber muchas verdades, o bien, que no exista y todo sea relativo, lo Idea-actuar que sucede es que en ése su avance técnico o científico, el Ideología-hechos hombre no cuenta con los suficientes medios o instrumentos doctrinas idóneos para descubrirla, para poder captarla y así se pueda presentar la coherencia señalada que la armonice o equilibre, pero esto es debido a las mencionadas deficiencias; por lo que posteriormente, al perfeccionarse la ciencia, percibe los errores, pero es hasta entonces, ante su perfeccionamiento se haga más perfectible, pero son esos adelantos científicos lo que en un momento pueden fallar, pues la realidad existe en toda su magnificencia, es el sujeto, el que pretende percibir, el que puede incurrir en esos llamados errores de la ciencia, que por ser humana nunca podrá ser totalmente perfecta, ya que ni el hombre lo es. Cuando la conformidad existe del entendimiento con la cosa o realidad se le denomina LÓGICA. Cuando existe concordancia entre la cosa y el entendimiento se le conoce como ONTOLÓGICA (verdad de los seres). Cuando hay coherencia entre la palabra que se dice y el entendimiento (pensamiento) nos encontramos ante la verdad MORAL, que es la más difícil para la persona, pues lo ideal es que haya o exista plena armonía entre los que se cree (creencia), con lo que decimos o hablamos, y aún más con el mismo actuar. Aquí se nos presentan los problemas de las ideologías, de las doctrinas, con los hechos o actuaciones cotidianas que hacemos o actuamos, por eso el individuo requiere contar con una formación humana integral, entre lo que es la ciencia con la conciencia, derivándose el principio universal de obra según ciencia y en conciencia. JURAMENTO. Durante todo el transcurso de la historia del hombre siempre se ha preocupado por detectar la verdad en la conducta que dinamiza, en sus realizaciones de la vida pública o privada, y así tenemos en el tiempo y Lo mismo sucedía con sus prácticas públicas o sociales, basta recordar las ceremonias complicadísimas con las que tomaba posesión del cargo el gobernante del grupo social, como la coronación de los reyes, monarcas o emperadores, y esto para todos los pueblos del orbe. BIEN COMÚN El bien común abarca todo un conjunto de condiciones sociales que permiten a la población un desarrollo expedito y pleno de su propia perfección, por eso podemos afirmar que es el conjunto de aquellas condiciones de la vida social que permiten a los grupos humanos, y a cada uno de sus miembros, conseguir más plena y fácilmente su propia perfección. VERDAD en el espacio en todas las culturas que siempre trata de encontrar las fórmulas necesarias o incluso ritos con gran contenido jurídico y religioso y aún filosófico, para que sus actos que se encuentren apegados o ajustados a la verdad, es interesante dentro de la historia del derecho percatarse de esas casi fórmulas mágicas para que no se contradiga lo que está haciendo con su más íntimas intenciones, de ahí comenzará a derivarse un sinnúmero de signos externos invocados a las diversas deidades con que puebla sus cielos olímpicos, pero con la idea de traer en sus realizaciones a un ser superior, que refuerce o avale su acto concreto, basta recordar, ya en el derecho romano, los procedimientos muy complicados para La verdad no es democrática, se impone formalizar sus operaciones contractuales, donde se por sí misma tenía que recitar palabra por palabra, con punto y coma, en donde el más mínimo inequívoco incluso Aplicada el pronunciar un vocablo por otro, o emplear en Justicia cualquier sinónimo, era producto de invalidez o ineficacia de ese acto contractual, dentro de ese llamado procedimiento formulario, donde se VERDAD confundía su rito religioso con lo jurídico, pero siempre con el propósito de buscar la verdad. LIBERTAD BIEN Dignidad Humana Conciencia Hay algo más dentro de tí Solo el acto, conforme al Bien, puede ser el camino que conduce a la vida. Libertad vivida en la verdad La felicidad de una persona es tan importante como la de cualquier otra persona Recaséns Siches nos dice que es el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias a las cuales la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual. También se puede puntualizar que es la suma de condiciones que consienten a los individuos y a las colectividades alcanzar su propia perfección más plena y rápidamente. Este orden debe tener por base la verdad, construirse o edificarse en la justicia y ser vivificado por el amor. 13 En el estado laico debe existir respeto a la autonomía de lo temporal y lo material, pero apertura a lo trascendental. Por PUEBLO se considera a la sociedad fundada sobre derechos reconocidos y sobre la comunidad de intereses. DEFINICIONES DE DERECHO Rudolph Stammler menciona que el derecho es: El querer (como voluntad vinculatoria para las partes) entrelazante, autárquico y obligatorio. (El Juez, pág. 32). Para J. Trinidad García, el concepto del derecho tiene los elementos esenciales siguientes: a. El derecho es un conjunto de normas o reglas que gobiernan la conducta externa de los hombres en sociedad; b. Es exclusivamente un producto social; fuera de la colectividad humana no tendría objeto; c. Se impone a los hombres por la fuerza de la misma sociedad organizada en poder y aplica una sanción al que viola la norma jurídica.Para Georges Ripert el Derecho creado en nuestra civilización está dominado por la ley moral cristiana, cuyo valor aparece incluso en las reglas jurídicas de más acentuado carácter técnico y, la moral es un factor esencial del Derecho; no es sólo una norma ideal; esto es, pero, además de hecho, vemos que es también una fuerza viva que dirige la construcción jurídica y que, en determinados casos, es capaz de derribarla. Giorgio Del Veccchio indica que el derecho puede ser definido como la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento. Francisco Giner conceptúa que el Derecho, puede decirse, bien que es el orden de la conducta, buena, libre y necesaria para el cumplimiento de los fines de la vida; ora el sistema de los actos o prestaciones con que ha de contribuir cada ser racional, en cuanto de ese depende, a que su destino y el destino de todos se efectúe en el mundo; bien el organismo de las condiciones que, dependiendo de la actividad libre de cada ser racional, son menester para el fin racional de todos. Ernest Roguin precisa las constantes del derecho, que son lógicas, a saber: Los conceptos básicos que constituyen los elementos universales y permanentes en el Derecho son: Hecho inicial sometido al derecho, prestación, legislador, mandato, sanción, sujeto activo y sujeto pasivo. Gustavo Radbruch señala que el concepto del derecho no es sólo un concepto universal corriente, sino que a él le corresponde una función trascendental en el conocimiento de los fenómenos jurídicos, pues el Derecho no es Derecho gracias a que bajo de él puedan ampararse todas las concreciones jurídicas, sino más bien al revés: es decir, los fenómenos jurídicos son tales porque el concepto del derecho los abraza. DERECHO MORAL Federico Muench considera que: La ideal del Derecho en su forma objetiva (como Derecho estatal consciente y querido) es la objetivación y aseguramiento del conjunto de circunstancias culturales alcanzadas, evitando el retroceso a fases inferiores, así como la posibilidad Características de ulteriores elaboraciones, en tanto que esto puede Diferencias: ser garantizado por reglas formales y por la intervención de los órganos del Estado. El Derecho Moral Derecho dice sólo lo que puede hacerse; los que realmente se a) Uni-lateral a) Bi hace o debe hacerse dimana del desarrollo mismo b) Interno b) Externo de los contenidos culturales. c) *Per-se*, c)Sanción; no hay agente es coercitivo, Eduardo García Maynez señala que: externo sancionador coactivo, 1. Derecho formalmente válido es el conjunto de autárquico reglas bilaterales de conducta que en un d)Autonomia d) Heteronomia determinado país y una cierta época la autoridad política considera obligatorias. 2. Derecho intrínsecamente válido es la regulación bilateral justa de la vida de una comunidad en un momento dado. 14 3. Derecho positivo es el conjunto de reglas bilaterales de conducta que efectivamente rigen la vida de una comunidad en cierto momento de su historia. Por su parte Francesco Carnelutti nos señala que: La Ciencia del Derecho, para irse apoderando mejor de su objeto debe emplear muy abundantemente la comparación entre los varios institutos dentro del mismo ordenamiento, es decir, la comparación interna, por ejemplo: del proceso civil y del proceso penal; entre el negocio y el delito. La comparación abre la vía a la clasificación, es decir, a la distribución de los objetos en grupos homogéneos, determinados por la comunidad de un número mayor o menor de caracteres desde el punto de vista del criterio elegido. En el campo de la estática jurídica, el esfuerzo por clasificar ha llevado a Carnelutti a sustituir el binomio de obligación y derecho por seis situaciones jurídicas, tres activas -que son facultad, derecho y potestad, y tres pasivas -que son gravamen, obligación y sujeción-. En el campo de la dinámica jurídica ha reemplazado la vieja clasificación en negocios jurídicos y actos ilícitos, por otra de seis especies: acto facultativo, negocio jurídico, prevención, acto necesario, acto debido y acto ilícito. Luis Legaz Lacambra considera que el derecho es una forma de vida social en el cual se realiza un punto de vista sobre la justicia que delimita las respectivas esferas de licitud y deber, mediante un sistema de legalidad, dotado de valor autárquico. José Vilanova puntualiza que el derecho es un hecho (conducta humana) conceptuado (normado) y valioso. El derecho no es sólo valor ni es sólo norma. El derecho es la conducta (en su interferencia intersubjetiva), la convivencia social de los hombres, en la cual se verifica en su conjunto (principio de efectividad) un sistema de normas (orden jurídico positivo) surgido de su mismo seno, y se realiza un plexo de valores (denominados por ello valores jurídicos). Agustín Basave señala que aún antes de que exista el Estado existen los hombres y esos hombres tienen Derecho y sus derechos subjetivos, que podríamos llamar innatos, basados en el Derecho Natural. Desde el momento en que el Derecho Natural no puede descender hasta los casos concretos, el Derecho positivo justifica su existencia. Es preciso que el Estado determine una regla jurídica indiscutible -basada, claro está, en el Derecho Natural-, porque de otra manera no estarían los hombres de acuerdo acerca de las aplicaciones concretas del orden jurídico general e inmutable. El derecho Natural es como un cimiento del Derecho Positivo sobre el que éste se apoya y del que continuamente deriva. En la realidad del Derecho, dice Recaséns Siches, sedan tres dimensiones: Hecho, norma y valor. Por eso es una obra humana social (hecho), con forma normativa, encaminada a la realización de unos valores. El Derecho aparece como un conjunto de especiales formas de vida humana, gestadas en la existencia colectiva, con forma normativa y encaminada al cumplimiento de exigencias axiológicas. VALORES Este autor considera que el concepto esencial del Derecho debe ser una noción universal, que abarque todas las manifestaciones de lo jurídico, todos los derechos que en el mundo han sido, todos los que son, y todos los que puedan ser; debe darnos la esencia de lo jurídico, pura y simplemente, dejando a un lado todo calificativo específico o particular de tiempo, lugar, materia, y valoración. Claro que uno de los componentes esenciales de todo Derecho es la referencia intencional a unos valores, la justicia y los demás valores por ésta Religiosos supuestos o implicados; pero, ese propósito no Culturales Espirituales incluye dentro del concepto del derecho la Ciencia definición de la justicia y sus valores añejos, sino Arte que incluye sólo la dirección hacia ellos. La Edad averiguación de la esencia del Derecho no Económicos Sexo Materiales consiste en hallar una forma de conocimiento, Biológicos Físico sino en describir las notas necesarias del objeto Estética Derecho e incluye, además, con prioridad, la Morales San Agustín localización de ese objeto Derecho en el Universo; Utilitarios comprende asimismo la determinación de qué Vitales tipo de realidad sea el Derecho. Según Miguel Reale el Derecho es una realidad histórico-cultural que posee esencialmente tres dimensiones, las cuales constituyen elementos esenciales de toda experiencia jurídica. Es un hecho espiritual, en el cual y por el cual se concretan históricamente valores, ordenándose normativamente relaciones intersubjetivas respecto de las exigencias complementarias de los individuos y de la comunidad. Así pues, hecho, valor y norma, son las tres dimensiones esenciales de la experiencia jurídica. En toda realidad jurídica hallamos siempre la presencia del hecho, del valor y de la norma -dimensiones inseparables-. El hecho, que tiene lugar en el espacio y en el tiempo, realiza un valor gracias a la mediación de la norma. En todas las modalidades de la conducta hay, en síntesis, el hecho de una energía espiritual que, imantada por un valor dominante, se inclina a realizarlo como ley, como forma, como norma. 15 Leyes: Física, química, biología LEY (LATO SENSU) Normas: Regla de comportamiento de la conducta humana: sociales, religiosas, morales, éticas, jurídicas: LEY “stricto sensu” Estado: Ordenamientos legales, cuerpo de leyes, cuerpo normativo, regulación legal, códigos, cánones, acto-regla (León Duguit). *Situaciones jurídicas Generales Abstractas Impersonales Obligatorias (coactivo, coercitivo, autárquico). *Situaciones jurídicas Concerta Individual Específica (sentencia, contrato, declaración unilateral). DERECHO NATURAL Johannes Messner sostiene que el Derecho Natural fundamenta las tareas y los poderes del legislador, que comprenden: 1. La declaración de los principios universales del Derecho Natural con el fin de eliminar incertidumbre e inseguridad de su conocimiento; 2. La aplicación de los principios universales a las realidades históricas concretas de cada momento, en el proceso del desarrollo de la sociedad; 3. La decisión sobre la adecuación de las instituciones para la mejor realización del bien común; 4. El ejercicio del poder coercitivo para asegurar el mantenimiento del orden jurídico. Es una vana ilusión, un sueño utópico, creer que mediante normas jurídicas se pueden extirpar todos los males políticos, económicos y sociales. Las funciones del poder legislativo son las siguientes: 1. La aclaración de los principios generales para evitar toda ignorancia e inseguridad en el conocimiento. 2. Su aplicación en situaciones concretas. 3. La creación de instituciones adecuadas para la realización del bien común. 4. El ejercicio de la fuerza para la seguridad y mantenimiento del orden jurídico. (Herder. El Mundo del Derecho). SER 16 EL ABOGADO Y LOS DERECHOS HUMANOS I. EL SER Todo hombre, como ser trascendental, dotado de las facultades anímicas de inteligencia, voluntad y sentimientos, siempre ha buscado los supremos valores de la Verdad, de la Libertad, del Bien, de la Justicia y de la Belleza que, en el tiempo y en el espacio, han sido una característica común en todas las culturas y civilizaciones que han aparecido en este globo terráqueo, sin que sea un monopolio exclusivo de ellas, sino que en cada una encontraremos una preocupación perenne, con sus conceptuaciones peculiares regionales; pero siempre tendiente a esa desiderata, dando así inicio a la génesis de las ideas filosófica, jurídicas, estéticas, morales o éticas; pues, además, el hombre debe dar Substancia: esencia cumplimiento a sus obligaciones fundamentales básicas para con núcleo Dios, rindiendo el culto divino que se merece y así se origina la lo íntimo Religión; obligaciones para con los demás, naciendo así el Derecho Accidente superficial en búsqueda de darle a cada quien lo que le corresponde con periferie Justicia y Equidad; obligaciones para consigo mismo, apareciendo la *ropaje* Moral y la Ética, como ciencia directiva de los actos humanos hacia el Forma figura bien honesto, de acuerdo con la recta razón para realizar el fin para silueta el cual fue hecho y obtener el Bien Supremo. contorno.....continente Materia de lo que esta hecho contenido En esta búsqueda axiológica no debe perder de vista que su ser conforma una realidad indivisible en que cada hombre es un ente unitario, irrepetible y, además, insustituible, con una misión y una vocación en el mundo que debe cumplir y que le trae el compromiso por la decisión y elección que haga de cada bien, que no puede delegar, sino afrontar, por lo cual le provoca que responder por cada acto volitivo que realice, derivando así su responsabilidad, en cualesquiera de esos niveles, ya sea en el marco jurídico, filosófico, religioso, ético o moral; pues no es más que la esencia misma de su libertad, que jamás podrá ser entendida como una patente ilimitada para hacer lo que le plazca, o lo que egoístamente quiera para sí, pues así no está conformado el plan de su naturaleza, y recordemos que cada ser realizará aquello para lo cual fue hecho, de acuerdo a sus misma esencia que lo diferencia de otros seres; o sea, debe desarrollar sus funciones conforme a la naturaleza para lo cual fue creado, cumplirlas fielmente para la realización de su fin. La libertad es entendida como la capacidad de compromiso y responsabilidad de todos nuestros actos, de autodirigir y autorealizarse en forma racional hacia aquello que es nuestro fin. Por eso, el hombre amorfo, el hombre-masa, anónimo, simplemente no puede existir en esos marcos valorativos, sino que debe aprender a descubrir su realidad, para encontrar la Verdad, otra de las constantes, que lo hará libre. El hombre como persona es una substancia individual de naturaleza racional, que por esa inteligencia de la que está dotado tiene toda la facultad para descubrir la verdad en las cosas, en la realidad, nunca podrá afirmarse que sea su creador y menos pensar que cada uno pueda tener su propia verdad, con lo que llegaríamos a los peores absurdos y a un aniquilador NIHILISMO o a un antropocentrismo demasiado peligroso; el hombre no crea, sino transforma las cosas creadas, no puede convertirse en creador de la realidad, pues es una criatura, que no se debe a la vida, no es dueño de ella, sino que la recibe. No se da su propia existencia, la obtiene por causa no propia. Ordenes de la Realidad Así tenemos que la Verdad es la conformidad del sujeto que conoce, con la cosa conocida; derivado de ello, encontramos las tres dimensiones posibles entre ese Ser y la Realidad, o sea, cuando existe conformidad del entendimiento con la cosa (realidad) decimos que hay verdad lógica; cuando hay conformidad de la palabra con el entendimiento, de lo que decimos con lo que pensamos, será la verdad moral, de ese actuar con el pensar, luego tan difícil; por último, a la conformidad de los seres de las cosas con el entendimiento será la ontología. No quiere decir que haya muchas verdades, sino que la verdad es única, que hay que vivirla no sólo conformarse en conocerla, y que también nos comprometerá, si somos auténticos con nosotros mismos. Sobrenatural Dios Divino Eternidad Infinito Increado Por eso, el hombre deberá ser siempre considerado como sujeto, nunca como objeto, como causa, no como víctima de los instrumentos sociales que él origina; jamás visto como un mero engranaje de una inmensa maquinaria estadual, ni mera partícula volátil, ni menos como un elemento anónimo dentro del Estado, o un fragmento de materia en el Cosmos, o partícula de la naturaleza o elemento anodino de la ciudad humana, conceptuaciones que han engendrado cruentos totalitarismos y despiadadas dictaduras o tiranías esclavizantes en el decurso de la historia, que se espera sean CONDUCTA HUMANA Así, el ser humano no se limitará a realizar actos aislados o emprender acciones en sí, tan frecuentes en esta sociedad de consumo que nos esclaviza con tremendas cadenas, sino que deberá encontrar motivos, de acuerdo con su propio ser racional y éstos enmarcados en auténticos valores que deben perseguir los Técnicas publicitarias fraudolentas de la sociedad de consumo. ideales supremos para lo cual fue creado; no Manipulación de la opinión pública con miopes miras egoístas, sino con altruismo, entrega y donación para los demás, pues la felicidad de una persona es tan importante como la de cualquier otra, para poder alcanzar la Justicia, la Verdad, la Felicidad, el Bien y la Belleza. Actos (acciones) Ideales Valores Motivos Principios 17 por siempre desterrados, pues la historia no es más que la eterna hazaña por la libertad, y al hombre le toca dirigir rectamente las fuerzas que él mismo ha desencadenado, que pueden oprimirle o servirle. Entender que todo lo que haga para conseguir una mayor justicia, una más extensa fraternidad, un orden más humano en sus relaciones sociales, vale más que el progreso técnico y, así, muchas naciones, más pobres, ciertamente, que otras en recursos económicos, o tecnológicos, pero más ricas en esa sabiduría, para humanizar todos los descubrimientos, pueden ofrecer a las demás un servicio incalculable, pues deben tener presente que hay que fundamentar en la verdad, construir en la justicia, vivificar en el amor, para llevar una vida dignamente humana, fraterna y con solidaridad. II. CAMBIOS Dentro del Ser (realidad ontológica) debemos ser cuidadosos en analizar su substancia intrínseca que le da sus notas esenciales, con lo que es meramente accidente o elemento circunstancial, que puede estar sujeto a cambios y transformaciones, que aún radicales no varíe su misma esencia, pues entonces lo cambiaría en otro ser ya diferente y todo tendríamos, menos ese ente de estudio. Así, el hombre substancialmente no varía, ni variará, pero intrínsecamente han sido notables, pues; los cambios en el mundo actual en que vivimos han sido impresionantes, cada instante conforma ya una historia, con gran prisa, y así en el decurso que se tiene la historia de la humanidad desde que el hombre aparece sobre la faz de la tierra nunca había caminado tan rápido, su paso era ascendente pero no tan precipitado, tenían que transcurrir siglos de existencia para que se conformara una época, si no, veamos a la Edad de la Antigüedad, pasaron varias culturas para que naciera una concepción nueva en la manera de vivir en el ser humano, tal es la Filosofía en la Grecia Clásica, o el Derecho, la ciencia jurídica, en el pensamiento de Roma que va perfeccionándose durante los doce siglos de esa cultura latina, que posteriormente deriva su legado en el concepto jurídico de la cultura bizantina; o bien la edad Media que va del siglo V a la caída de Constantinopla en el siglo XV época del nacimiento de nuevos conceptos libertarios como es el aparecer del Municipio, de la Universidad; la edad Moderna que es rica en su Renacimiento durante los siglos XVI, XVII, etapa donde aparecen los estados europeos modernos, y hasta la caída de la monarquías absolutistas, originando una auténtica revolución, la francesa, como cambio de las estructuras sociales, políticas, así como de la propia mentalidad imperante, como lo fue la burguesa del siglo XVIII; y en la edad contemporánea, la revolución industrial que transforma los aniquilados moldes vigentes en ese momento histórico; sin embargo, en estos últimos años, muy pocos para el conocimiento histórico del ser humano, han tenido la mayor celeridad que en esas anteriores etapas, todas juntas, que fraguaron transformaciones profundas pero en lapsos de tiempo considerables, lo cual provoca obviamente una crisis al crecimiento y a la maduración del cambio. Por ello, cabe reflexionar que cuando el hombre dilata tanto los límites de su poder, no siempre logra mantener la capacidad de someterlo a su servicio. Cuando se esfuerza por sondear hasta mayores profundidades su propio corazón, termina frecuentemente por aumentar la incertidumbre sobre sí mismo. 18 Y cuando descubre, poco a poco, hasta verlas con claridad, las leyes de la vida social, termina por dudar de la dirección que se le ha de imprimir. Así se presentan terribles antinomias pues cuando aparece que el hombre conquistará el macrocosmos como el microcosmos, que dan una nueva esperanza, se formulan gritos de angustia, pues el individuo y el grupo social hambrean una vida plena, justa y libre, clama por su dignificación, por su mayor respeto a su conciencia e integridad física, moral, intelectual, para romper las cadenas que lo sujetan en una esclavitud más refinada y sofisticada. Y es que a la persona humana es a la que hay que salvar y a la sociedad a la que hay que renovar, con respeto irrestricto a la integridad de los derechos humanos. Tan es así, que en la actualidad por dondequiera se grita a voces por su aseguramiento y garantía, tanto en la sociedad civil como en las organizaciones mundiales e instituciones estatales. III. EL YO Y SUS CIRCUNSTANCIAS En este mundo angustiado, con profundos cambios, con anhelos libertarios, exigente del respeto a los derechos humanos, se encuentran en medio del tecnicismo materialista, el abogado que como profesionista debe contar con sólida formación humana, que necesita convertirse en promotor de la Justicia, en héroe de la libertad, en defensor del justiciable, en soldado desconocido del Derecho para lograr los cambios en el campo de la Justicia Social. El advocatus, el que aboga por los demás, que actúa a nombre y representación de intereses ajenos, no propios, el que asiste a la parte en juicio, profesional tan antiguo como el mismo Derecho, en que uno sin el otro simplemente no se concibe, pues es el artífice de la misma ciencia jurídica, su defensor, el jus-perito, el jurista, el científico de la Jurisprudencia, de la ciencia de los prudentes como se le denomina en la Roma Clásica. En determinadas etapas históricas se le pretende suprimir, como en la revolución francesa del siglo XVIII, como en la época de la revolución rusa de 1917, arguyendo injustificadamente que es figura del antiguo régimen, sin embargo el experimento dura demasiado poco, pues en la misma realidad social, la que rectifica le versión oficial de esos regímenes, reincorporando tan noble profesión, al inicio débilmente, con la etiqueta de defensor social, dependiente del sistema, para permitir posteriormente su libre ejercicio como profesión liberal. Indispensable en su actividad en el más amplio sentido socio-político-económico de la acción estadual; esta como comunidad legalmente organizada, debe dar respuesta, plantear soluciones y dirimir la problemática, ante cualquier planteamiento que se le formule, ante los avances, retos de la ciencia, de la tecnología, luchando por el irrestricto respeto a los derechos humanos. IV. LA LUCHA POR EL DERECHO En todo el devenir histórico del género humano el hombre siempre ha luchado tenaz y constantemente por el Derecho, pues este no se adquiere por simple herencia histórica, sabido es que de padres libres pueden generar en hijos esclavos o viceversa, de padres esclavos originarse hijos libres. Y esta época de cambios impresionantes es cuando mayor esclavitud se puede originar debido a la voraz sociedad de consumo que padecemos de toda índole, por la falta de respeto a la dignidad, a la integridad, de excursiones inaceptables en los campos exclusivos de la conciencia humana, que dañan irreversiblemente su paz, tranquilidad espiritual, equilibrio mental, en un ambiente que más se perfila por el pragmatismo, utilitarismo, hedonismo, epicureísmo, fomentando todo género de antivalores, más que concebir un auténtico perfil del hombre. Por ello, recordemos con Rudolph Von Ihering: La finalidad del Derecho es la Paz, el medio para ello es la lucha. En tanto que el derecho tenga que estar preparado contra el ataque por parte de la injusticia y esto durara mientras exista el mundo, no le será ahorrada la lucha. La vida del Derecho es lucha, una lucha de los pueblos, del poder del Estado, de los elementos o clases de los individuos. Todo Derecho en el mundo ha sido logrado por la lucha, todo precepto jurídico importante ha tenido primero que ser arrancado a aquellos que le resisten y todo derecho, tanto el de un pueblo como el de un individuo, presupone la disposición constante para su afirmación. El derecho no es mero pensamiento, sino fuerza viviente. Por eso lleva la justicia en una mano la balanza con la que lo pesa, en la otra la espada, con la que lo mantiene. La espada sin balanza es violencia bruta, la balanza sin espada es la impotencia del Derecho. Ambas van juntas y un estado jurídico perfecto impera solo allí, donde la fuerza con la que la justicia mantiene la espada equivale a la pericia con que maneja la balanza. Derecho es trabajo incesante, no sólo del poder del Estado, sino de todo el pueblo. En la lucha hallarás tu derecho, ya que: Esta es la ultima conclusión de la sabiduría. Solo merece la libertad y la vida, el que tiene que conquistarla diariamente. 19 V. DERECHOS DEL HOMBRE El hombre está moralmente obligado a cumplir el fin esencial de su vida: la perfección del ser que le fue dado por Dios, la realización de sí mismo, en la común responsabilidad para con su prójimo y, por ende, en comunidad con ello, estableciéndose en los órdenes de la realidad el campo del Derecho Divino, el natural, el positivo u objetivo y, desde su ángulo formal, con las características que le define Rudolph Sammler como el querer vinculatorio (voluntad entrelazante), inviolable y autárquico (El Juez. Pág. 32). Debiendo el abogado velar por ese respeto a los derechos: a la propia vida; a la invulnerabilidad de la persona; a su integridad física, espiritual, psíquica, moral; a la igualdad ante la ley con superación a todos los prejuicios de raza, sexo, credo, edad, etc. derecho al honor, al respeto que se tiene y se tributa a una persona a causa de su dignidad humana, sus cualidades espirituales y morales, sus méritos sociales y su posición; al desarrollo de su personalidad, como la protección contra la intromisión en la vida privada, a la libertad vocacional, a su educación y formación a participar en la vida cultural; derecho al matrimonio; a ganarse la vida y el derecho al trabajo; a ser inteligente, a que se le faciliten los medios para poder llegar a serlo cada vez mejor; derecho a la libertad de conciencia, actualmente tan conculcado por los medios de comunicación que invaden esferas reservadas a la intimidad de los individuos que les privan de sus facultades de elección y decisión, derecho de libre asociación; derecho de los padres a la educación de sus hijos; a la libertad religiosa; a la libertad de expresión; al de propiedad. Los cuales no le vienen al individuo por donación o generosidad del Estado; sino que éste debe garantizarlo con toda la protección necesaria, como su acción esencial e imprescindible, y que no es dable su desconocimiento, sopretexto de ninguna razón de Estado ni de mal entendidas argucias de progreso, o falaces mejoramientos que culminen en opresiones injustificables con gran prejuicio para la familia humana, en la que lamentablemente se han presentado muchos casos en el devenir histórico, de totalitarismo, que esperemos no se repitan, pero hay que permanecer alertas ante sus posibilidades, sobre todo en este mundo tan variante. VI. DEONTOLOGIA PROFESIONAL DEL ABOGADO A) SIGNIFICADO La palabra deontología etimológicamente proviene del griego deber y razonamiento, ciencia, en contraposición con la ontología que trata de la naturaleza del origen y fin del Ser. Fundamentalmente analizará los deberes que corresponden a determinadas actividades sociales aplicadas preferentemente a las profesiones intelectuales con raíces humanísticas, como la abogacía o la medicina, y así, esta rama de la filosofía designa el conjunto de reglas y principios que rigen determinadas conductas del profesional de carácter no técnico, ejercitadas o vinculadas, de cualquier manera, al ejercicio de la profesión y a la pertenencia al grupo profesional, resultando en sustancia el conocimiento de la urbanidad del profesional que como queda dicho es importante en cuanto se refiere al arte forense o al arte médico. Como tiene estrecho vínculo con el concepto de profesión intelectual, debe precisarse el término profesión, que tiene varios significados, quedando como aquel ejercicio habitual y continuado de una actividad laboral desarrollada con la finalidad de sustentarse, por eso, se dirige la ciencia en estudio a la actividad laboral intelectual, desenvuelta en régimen de autonomía que la regulará en sus fines y acciones. Estas reglas de comportamiento estarán basadas en las buenas costumbres profesionales, y se subraya su carácter ético- moral, buscándose el encuadramiento dentro del ordenamiento jurídico general para obtener su observancia coactiva; pues, en caso contrario, se corre el riesgo de que queden como buenos propósitos o buenas intenciones meramente subjetivas. La profesión debe considerarse como ejercicio de un derecho, que trae como compromiso el cumplimiento de un deber, también es la presentación de un servicio suministrado al público interesado para remediarle necesidades de orden colectivo, por lo que en esas relaciones sociales contaran como virtudes indispensables, la de probidad, espíritu de justicia, sinceridad, cortesía, fortaleza de ánimo y, siempre, profundamente sensible a las exigencias humanas y a su función social, para conseguir el logro de la vocación, que persiga el logro de los valores supremos del ser humano, más que la consecución de beneficios económicos y conducirla con dignidad profesional, decoro, lealtad, honor y diligencia, en ese difícil pero hermoso arte forense. 20 B) ARTE FORENSE Este ejercicio va involucrado tanto como con los valores humanos como con el conocimiento de la ciencia, de la técnica jurídica, teniendo que poseerse una vasta cultura interdisciplinaria, para la consecución de esa escala axiológica del orden espiritual. Se ha forjado que el abogado deba defender incluso al culpable, para que se haga una exacta aplicación de la ley, pero siempre deberá desempeñar su trabajo con plena autonomía e independencia, sin que de ello salga perjudicada su dignidad profesional, cuidando que no se le considere como un mero instrumento pasivo en manos del cliente. La actividad del Defensor se definirá como patrocinio vigilante, cooperante y militante, desarrollada con responsabilidad, diligencia, lealtad, reserva y discreción, como verdadero luchador por el Derecho. C) PRINCIPIOS UNIVERSALES DEONTOLOGICOS Existen dos de muy amplios alcances, que se condensan en frases como obra según ciencia y conciencia, y el principio de probidad profesional; además de otros principios característicos del sector profesional de que se trate, con caracteres ya particularizados a cada una de sus acciones, como son: el de corrección, de colegialidad, o el de reserva, el de lealtad procesal, propios para el ejercicio forense. En la praxis profesional se verificará un intercambio entre la moral usual y reglas de la costumbre, la idiosincrasia de un lado, y las exigencias de la práctica profesional de otro. Entre los valores esenciales de la profesión, tendrán un aspecto técnico, social y humano, en que el profesionista deberá comportarse según la técnica más apropiada y cumplir sus deberes de corrección, tanto escrupulosidad, orden, cautela, prevención, seriedad, preparación en el estudio y despacho técnico de los asuntos que se le asignen. Con cualidades morales, como caridad social, libertad, veracidad, fidelidad, afabilidad, desprendimiento, estudiosidad, desinterés, vocación y aptitud. Y con dotes de prudencia, moderación, entre otros. Cabe también mencionar los principios de independencia y libertad profesional; de dignidad y decoro, reputación personal y prestigio en su desarrollo. El de diligencia, corrección y desinterés; de información y de reserva, con la obligación de guardar secreto profesional y de fidelidad, que cada uno por su amplitud representa un trabajo de análisis por separado. VII. ACCIONES Durante el desarrollo de este artículo se infieren las actividades en que puede desarrollarse la extraordinaria profesión de la abogacía, siempre vigilante, como también quedó puntualizada, de velar por el absoluto respeto de los valores supremos como derechos fundamentales del ser humano. En ese ejercicio profesional podemos destacar el de ser abogado postulante en el libre ejercicio, es el que más le enriquecerá en el conocimiento de la ilustrísima ciencia jurídica. El de investigación, tan útil para el avance científico, para su actualización y para dar respuesta a todos los retos que nos va presentando ese avance incontrolable de los acontecimientos en el orden social, público, económico, religioso, moral, pues la historia actual va con demasiada prisa, como quedó igualmente perfilado. El de la cátedra universitaria, para su divulgación, enseñanza y conocimiento que vigorice la cultura jurídica, con que tenemos que contar, aún como información cívica para cualquier componente de nuestra sociedad. El de servidor público, para cumplimentar y ejecutar la normatividad legal que debe derivar de las fuentes de la ciencia jurídica. El de consultor, como guía en todas las asesorías que se le soliciten, tanto en las funciones públicas, como en las empresas privadas. El desempeñar la noble y digna función de Juzgador. VIII. JUDICATURA Entre todas labores posibles del ser humano, la más digna, seguramente, es la impartición de justicia; pero, también la más ardua, en la que se requieren las dotes de mayor especialidad en que es indispensable no tan solo conocimientos profundos de la técnica y ciencia jurídicas, sino gran sensibilidad integral humana. No es nada sencillo darle a cada quien lo que le corresponda conforme a Derecho, pues el valor supremo de la justicia debe ir aglutinado y aderezado con equidad, con ese sentimiento de lo justo; penetrar en los íntimos dinteles del hombre con misericordia, en que para caso concreto debe realizarse el silogismo jurídico perfecto para analizar en su premisa mayor la disposiciones legales adecuadas, invocando las fuentes formales del derecho aplicables y, en su premisa menor, el estudio de la situación fáctica, verificando las circunstancias extrínsecas y subjetivas de cómo se realizaron los hechos objeto y materia de su resolución, para así terminar con las conclusiones operantes en la subvención del hecho en ese fallo judicial, que requiere así especiales cualidades en el juzgador (en sus diferentes niveles formales de ministro, magistrado, juez, según la instancia procesal). Siempre con el deseo de lo justo, hay que recordar que son bienaventurados los que tienen hambre y sed de Justicia porque ellos serán saciados y alcanzaran misericordia. En la literatura jurídica universal se han escrito bellas obras sobre los elogios y panegíricos a los jueces, se les han 21 destacado un sinnúmero de cualidades, entre otras, que debe ser: honesto, humano, austero, abnegado, independiente, imparcial, competente, probo, honorable, digno, sereno, dueño de sí mismo, modesto y laborioso. Cabe destacar que todas las buenas intenciones del legislador, toda la ordenación justa del Derecho, no les sirve de nada a los miembros de la comunidad jurídica si la seguridad de la realización del Derecho no aparece garantizada por jueces imparciales y competentes. Jueces independientes en sus funciones, que solo se hallen sometidos a la ley. Ya desde antiguo, marcaba Marco Tulio Cicerón que el gobierno no debe de ser de hombres, a su voluntad caprichosa y arbitraria, sino al sometimiento de la ley escrita, para obtener la seguridad, el orden y la paz social, fines propios de cualquier régimen o sistema de Derecho. Sin embargo, y a pesar de esto, la carrera de la judicatura tiene sus aspectos ingratos: es labor comprometedora, es escoger la puerta estrecha de gran sacrificio al egoísmo, vanagloria y brillo personal del profesionista. En muchas ocasiones, trabajo callado, silencioso, de entrega y donación; sin los aplausos de otras acciones de la abogacía, y que le basta la conciencia del deber cumplido, del siervo fiel, como respuesta a una verdadera vocación que pocos la elegirán, de no ser que lleven en su alma un veneno limpio de bondad, por eso su acción es tan alta y tan redentora. Al culminar su actuación, deberá proclamar la lapidaria resolución: Desnudo nací, desnudo me hallo, ni pierdo ni gano. TRIBUNALES Son la experiencia de un pueblo, así como no es posible que un hombre no tenga experiencias, así no es posible que el grupo humano organizado no posea debidamente integrados sus tribunales, que son sus órganos jurisdiccionales impartidores y administradores de Justicia, transmisores de la cultura jurídica que haya podido alcanzar, que son como el martillo que golpetea en el duro yunque legal, haciendo saltar miles de pequeñas chispas que iluminan el campo en que se desarrollan, así es el graduar de la Ley en la realidad histórica, interpretada por sus tribunales, que forjarán esa jurisprudencia, de la que anteriormente hemos destacado, como experiencia de su sensibilidad para justipreciar la problemática jurídico-social con debida concientización de la idiosincrasia de la comunidad. 22 Así como el individuo que tiene experiencia debe transmitirla a sus generaciones, también los tribunales deben verter sus jurisprudencias para que deriven en beneficio no tan solo en las circunstancia locativa en que debe de aplicarse, sino que, rompiendo sus barreras fronterizo-políticas, se extienda al resto del planeta, fuera, incluso, del tiempo y espacio. Es extraordinario cuando nos ilustramos de esas experiencias dadas por los tribunales localizados en lugares o tiempos lejanos que ha vigorizado y extendido la ciencia jurídica y gracias al estudio del Derecho comparado, ensancha sus horizontes para poder resolver sus problemas. Tenemos casos en que por esas experiencias jurisdiccionales se han abierto nuevas ramas del Derecho, como lo fue en los tribunales franceses, que al sentar jurisprudencia respecto a la interpretación del concepto servicio público, crearon los cimientos del nuevo edificio del Derecho Administrativo, que actualmente se deposita en sus dos grandes pilares como son el Servicio Público y la Administración Pública. Al concluir este pequeño trabajo en que se recuerdan los fundamentales valores de los derechos humanos, que provienen de la misma naturaleza y esencia del hombre, hay que repetirlos constantemente, no por novedosos o por supuesta modernidad esnobista, sino por valederos y perennes, y colocar en nuestros tribunales el lema que los resume conforme a lo siguiente: Si avanzo en la justicia, seguidme si retrocedo, empujadme si la traiciono, matadme si muero por ella, vengadme ABOGADO En el devenir histórico el ser humano ha tenido que ir excogitando diversos instrumentos que le sirvan para alcanzar sus metas, en esta función teleológica, el desiderátum supremo lo es y ha sido, el de la Administración de la Justicia, que presumirá un orden legalmente establecido que garantice una firme aplicación del Derecho; pero bajo dos supuestos indispensables, Seguridad y Certeza Jurídica, que solo se alcanzan en el Orden Social que trae consigo la paz en el ámbito individual y concomitante en el ámbito colectivo de la comunidad científicamente organizada. En este mundo que actualmente vivimos en medio de tanta angustia, se han ido perdiendo los valores humanos, hasta llegar a una feroz insensibilidad axiológica, con el auge de tecnicismos que ponen en peligro a la humanidad entera, es la victoria de la materia, del pragmatismo sobre el espíritu, tergiversación inusitada de la función finalística del hombre, como hombre que es, y triunfo del elemento inmediato que apenas alcanzan a satisfacer necesidades físicas, somáticas, pero jamás las últimas e imperecederas del ser humano. Esto trae consigo terribles consecuencias dentro de las ciencias sociales y humanas, serios problemas en las conceptuaciones filosóficas, sociológicas, psíquicas, éticas, políticas económicas, jurídicas, etc. Serán estas últimas, o sea las jurídicas, las que nos preocupen preponderantemente, pues básicamente son las que dan respuesta a las incógnitas sobre el derecho, la justicia, la paz social, y es obvio que al desaparecer o ir disminuyendo las bases esenciales, los pilares sostenes de ese grandioso edificio que es el derecho, así se menoscabe la devoción sobre esos valores extraordinarios e indispensables para la convivencia humana. Derecho El mundo en que vivimos no es propicio para altos conceptos del derecho, y por ello incluso el desprecio a la misma Ley, olvidando que esta no es más que una norma de conducta que necesaria, forzosamente, cualquier comunidad social debe dictar para alcanzar y obtener aquellos supremos fines, además que en el momento en que se trasgrede o se pone en su supuesto hipotético normativo, se está contribuyendo en ese momento a la desintegración o pulverización de la cohesión social que sólo gracias a esa fuerza integradora como lo es el Acto-Regla o mejor conocido como Ley. La cual es imposible que se viole, en su amplia conceptuación, pues no nos encontraremos en el mundo físico, sino en el jurídico en Normas de comportamiento Reglas de conducta: que, como ya se puntualizó, con su Acto-Regla inobservancia se ocasiona en el cuerpo social una pequeña o grande Estado Moderno lesión, según el caso, y que contribuirá para que se vaya Estado Ciudad Polis Civitas desapareciendo ese ideal superior como lo es el Orden y la Paz Social. Comunidad: Dentro de ese mundo fascinante y *Organización *Estructuras maravilloso como lo es el del (sociedad) Derecho, encontramos dos artífices en la elaboración de esa obra Ser gregario maravillosa que ha ido pasando a (grupo humano) través de los siglos, de generación en generación, desde los clásicos andamios del Derecho Romano hasta el Contemporáneo, pues en esa trasmisión primero oral luego escrita, vemos en su formación a los Abogados y a los Jueces como soldados desconocidos del Derecho, o sea esa fuerza enorme que ha perdido todo individualismo, toda figura concreta, pero como fuerza integradora de esa pléyade de hombres inquietos en búsqueda de la verdad que han ido contribuyendo para lograr la gran desiderata donde sus demandas o sus sentencias respectivamente, y en el anonimato en donde ya no se encuentran sus nombres, han emprendido defensas y pronunciado resoluciones que serán las piezas angulares que forjen ese esplendido edificio, en donde no importan ni intereses ni quien puso tal o cual piedra, sino que su fin es igual: lograr la impartición de justicia. Desapareciendo el yo individualista para dar lugar al nacimiento del gran edificio de la comunidad organizada. Pues bien, como decíamos, ambos abogados y jueces en su finalidad no se distinguen, pero sí en su sacrosanta actividad. Puntualizamos, que ambos, abogados y jueces resentirán su actividad en la crisis del mundo contemporáneo, la pérdida de la devoción por el Derecho, pero también reconocemos que siempre existirá latente en el corazón de esos seres humanos las ideas de que el derecho es vida, que el derecho es anhelo de justicia y de Seguridad Jurídica, 23 que tenemos que superarnos constantemente en esa eterna obra perfectible que aparece en la génesis del Hombre y durará mientras un homo sapiens permanezca sobre la faz de este nuestro globo terráqueo, y que entenderemos que la ley no es más que la expresión gráfica del Derecho y la Justicia, asimismo que la finalidad suprema será obtener Seguridad y Certeza, y en donde ubicaremos a dichos paladines, soldados desconocidos como son los abogados y jueces cuyas finalidades con éstas que hemos enmarcado y ambas encarnan la experiencia jurídica. Sin embargo en su realización notamos diferencias, pues mientras el juez busca la Justicia, el abogado exige la aplicación del Derecho, ambos instrumentos de la paz social. El abogado, en la búsqueda de la verdad, tiene un conocimiento originario, debe consultar, investigar, profundizar en la legislación, en la jurisprudencia, en la doctrina, para su planteamiento del juicio y obtener la verdad real conforme al acontecimiento humano, por ello podríamos aventurarnos a decir que en la imparcialidad de esa búsqueda de la verdad podrá considerarse en tal prima facie como un juez de conciencia del asunto que se le confía y por ello será el artífice de la abogacía, encausará y encaminará el conflicto por su adecuado cauce, para él es el arte. Para el Juez, es la Prudencia, la mesura, tendrá que valorar adecuadamente la realidad planteada, y tener el precepto legal como base de su pronunciamiento, hará la apreciación valorativa de las pruebas o medios de convicción conforme una sana crítica y será posterior la emisión de su juicio, persiguiendo además de la verdad real, la verdad judicial conforme a lo probado en la litis planteada, de manera imparcial, le tocará calmar inquietudes, convertir la norma estática en fenómeno dinámico en su función decisoria, pues la palabra polémica y orientadora del abogado, lo convierte en el Verbo sentenciador, siempre dentro de lo que podemos denominar como Humanismo procesal. Por último, parafraseamos aquel apólogo oriental sobre la respuesta que dieran tres hombres que picaban piedra, ante la pregunta: ¿Qué haces? Uno contestó, simplemente, pico piedra. Otro dijo: gano mi pan. El último, señaló: construyo una catedral. O sea, el primero se detiene en lo inmediato, el segundo en el objeto de su labor mediata, pero el tercero en su dimensión finalista persigue el objeto creador de su trabajo. Triste será que nuestros jueces y abogados contestaran en ese primer plano, a la pregunta ¿Qué haces?, dijeran: redacto una demanda o pronuncio una sentencia, pues su labor no será trascedente. O bien en segundo plano, manifestaran: gano mis honorarios o percibo mi salario, pues se convierten en simples gastrónomos o profesionistas panaderos que se preocupan tan sólo en ganar el pan nuestro de cada día o en nivelar presupuestos económicos familiares. 24 Será dignificante que respondan en ese tercer y último nivel: lucho por el Derecho o bien cristalizo y hago posible la Justicia, respectivamente, pues entonces sí estarán cumpliendo con el fin para el cual fueron creados, y será posible el triunfo del supremo ideal de toda convivencia humana, como es: la Justicia. DECÁLOGO DEL ABOGADO Osorio y Gallardo I. II. III. IV. V. VI. NO pases por encima de un estado de tu conciencia NO afectes una convicción que no tengas No te rindas ante la popularidad ni adules a la tiranía. Piensa siempre que tú eres para el cliente y no el cliente para ti. No procures nunca en los tribunales ser más que los magistrados, pero no consientas ser menos. Ten fe en la razón, que es lo que, en general, prevalece. VII. VIII. IX. X. Pon la moral por encima de las leyes. Aprecia como el mejor de los textos el sentido común. Procura la paz como el mayor de los triunfos. Busca siempre la justicia por el camino de la sinceridad y sin otras armas que la de tu saber. MANDAMIENTOS DEL ABOGADO Eduardo J. Couture 1º Estudia. El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado. 2º Piensa. El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando. 3º Trabaja. La abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la justicia. 4º Lucha. Tu deber es luchar por el derecho; pero el día que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia. 5º Sé Leal. Leal para con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aún cuando él sea desleal contigo. Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar en lo que tú dices; y que, en cuanto al derecho, alguna que otra vez, debe confiar en el que tú le invocas. 6º Tolera. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya. 7º Ten Paciencia. En el derecho, el tiempo se venga de las cosas que se hacen sin colaboración. 8º Ten Fe. Ten fe en el derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la justicia como destino normal del derecho; en la paz, como sustituto bondadoso de la justicia; y sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay derecho, ni justicia, ni paz. 9º Olvida. La abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras cargando tu alma de rencor, llegará un día en que la vida será imposible para ti. Concluido el combate, olvida pronto tu victoria como tu derrota. 10º Ama a tu profesión. Trata de considerar la abogacía de tal manera que el día en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle que se haga abogado. DECÁLOGO DEL JUEZ Enrique Díaz de Guijarro I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. Respeta al abogado. Siente la particularidad de cada litigio y desconfía del precedente. No presumas de erudito. Sé claro y conciso. Sé manso y reflexivo. Sé humano. Sigue el ritmo de la vida para la adecuada interpretación de la norma. No busques la popularidad. Preserva, a toda costa, la independencia y la dignidad de tu magistratura. Realiza la moral y el derecho, al hacer justicia. LA PAZ POR EL DERECHO El hombre desde que aparece sobre la faz de la tierra ha buscado en constante y permanente preocupación conseguir el instrumental adecuado, para obtener la desiderata tan anhelada, como es la PAZ, a través de una ordenación más justa de la convivencia humana, tanto de los hombres dentro del Estado y frente a él, cuanto de los Estados en la comunidad mundial, con una estructuración social descansada en los pivotes esenciales como son: la seguridad, el bien común, la justicia. Ese sentimiento básico de dar a cada quien lo que le corresponde equitativamente, el lapidario Ius suum cuique tribuendi que se encuentra gravado en el frontispicio del sagrado Templo del Derecho. 25 Y así los encontramos en el devenir de toda manifestación de la Humanidad, en cualquier cultura, en la antípoda en que la localicemos, estarán presentes tales principios Deontológicos, en algunas ocasiones incluso conquistados en ardua o lenta lucha reivindicatoria, pero recordemos con Benedetto Croce que la historia no es más que la eterna hazaña por la libertad. Pero en fin estarán cristalizados en la razón escrita, o sea en el Derecho que como ciencia fue plastificado en la Roma clásica donde fueron moldeadas teorías jurídicas, que aún hoy en día perduran en nuestros diferentes ordenamientos legales, arrojando una luz invaluable sobre nuestra cotidiana existencia, pues lograron penetrar en la propia entraña de la Naturaleza Humana, haciendo vibrar sus más recónditos dinteles del alma, por eso serán perennes, mientras exista el Hombre, por su gran contenido humano, de ahí que sean clásicas. Ahora más que nunca debemos analizarlas y estudiarlas, pues las naciones que ignoran la historia de sus instituciones están condenadas a repetir sus tragedias, son repelentes a todo género de experiencia, maestra sabia que debe conducir nuestros pasos en esta existencia pues la vida es la más peligrosa de las experiencias, el mundo el más peligroso de los lugares y el hombre el más peligroso de los animales, cuando no es gobernado por la razón, por las leyes que dicte la cordura y la sabiduría. Ya Cicerón nos decía que el Gobierno es de Leyes, nunca debe ser de hombres. Por eso, labor importante es aquella de investigar detenidamente la génesis de cada institución jurídica que nos lleve desde su brote inicial y más incipiente hasta su manifestación más amplia y frondosa, de todos aquellos conceptos que nacen en el ámbito social como idea firme con la convicción de solucionar la problemática de la estructura estadual, admitida y aceptada por el consenso general. Y esta Estructura sopesarla a través del tiempo y del espacio a efecto de evaluarla, si de aquel pasado todavía a la fecha es valedera para la solución de la necesidad de orden colectivo que se presente, además sí convendrá para futuros supuestos que se planteen. Pues debemos recordar que una misma institución que fue idónea en su tiempo y en su lugar remoto, puede resultar posteriormente ya obsoleta y perjudicial para esa misma sociedad que la fue elaborando. Pero indiscutiblemente para otra comunidad humana que por mera imitación extralógica o por simple esnobismo la haya implantado en su solar, será altamente perniciosa. Por otra parte, hay que reflexionar que es ardua tarea de investigación jurídica en un mundo pragmático, en que a cada instante hay mayor distracción para la atención a la problemática social, la deshumanización que padecemos es altamente preocupante, el desinterés colectivo es manifiesto: en donde los supremos valores del espíritu se ven relevados por la voraz Sociedad de Consumo, donde el campo de la Materia se ensancha ante la disminución de los conceptos espirituales, producto de la mente sabia del ser humano. Mundo contradictorio, conflictivo, el que vivimos, lleno de falsos divisionismos y disputas estériles, en muchas ocasiones por lo inverosímil. Así resulta que el avance de las Ciencias Humanísticas es azaroso e incluso descuidado. O bien se llegue a minimizar la conquista más grande del Hombre como es el Derecho, que lo diferencia de la simple bestia y que le conquistará la PAZ. 26 Pero invoquemos nuevamente a Von Ihering, quien en su extraordinaria y recomendable obra La lucha por el Derecho nos dice: La finalidad del Derecho es la paz, el medio para ello es la Lucha, todo derecho en el mundo ha sido logrado por la lucha. El Derecho no es mero pensamiento sino fuerza viviente. La espada sin balanza es la violencia bruta, la balanza sin espada es la impotencia del Derecho. Concluye: desde el momento en que el derecho abandona su disposición combativa se sacrifica a sí mismo. Y con el poeta señala: Esta es la última conclusión de la Sabiduría: Sólo merece la libertad y la Vida el que tiene que conquistarlas diariamente. Por lo que debemos buscar la PAZ por el camino del DERECHO. LA PENA DE MUERTE. PRO Y CONTRA. Este es tema por demás discutible y discutido en todos los tiempos y lugares, que ha provocado el mayor número de acalorados debates dividiendo sus partidarios en bandos irreconciliables, sin embargo es preciso retomar principios básicos y fundamentales para no repetir sólo lo novedoso por un irreflexivo esnobismo, sino por ser verdadero. Así nos lo encontramos ante la preocupación constante y vigilante del ser humano para el respeto irrestricto de la VIDA, que es de los supremos valores en donde obviamente debe ser el sostén de todos los demás derechos y garantías, pero custodiando también, evidentemente, la dignidad de la persona y su libertad de conciencia, pilares esenciales del hombre integral, sin los cuales no es sostenible ningún sistema jurídico. Por lo que, prima facie tenemos que recordar para su exacta ubicación los esquemas de los órdenes de la realidad, sobrenatural y natural, que hemos venido repitiendo en nuestra docencia, para precisar la axiología o escala de valores donde, en primer término, para el hombre destaca el de la vida que no se la otorga o se la da el mismo ser humano, ya que por ser criatura no se puede convertir en creador, desfasando el lugar único que le corresponde en exclusiva a Dios, hacedor de la vida y único Señor de la muerte, teniendo así que ni la persona humana en lo individual ni tampoco en lo social pueda tener ese arbitrio sobre el árbol de la vida y de la muerte reservado como ya se dijo de manera absoluta a Dios-Creador. Por otra parte, también debemos recordar que el hombre no puede vivir en sociedad sin orden jurídico, que por esencia debe ser coercitivo y autárquico, con normas legales donde se prevean las sanciones correspondientes, legitimándose la facultad sancionadora del Estado, para la aplicación de las penas en general, que han de ser justas, convenientes, equitativas y proporcionadas al daño originando por el infractor y al peligro que éste represente. En su función teleológica el BIEN COMÚN, entendido como el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias a las cuales la persona humana puede cumplir su destino natural o espiritual. O bien la suma de condiciones que consiente a los individuos y a las colectividades alcanzar su propia perfección más plena y rápidamente, orden que ha de fundamentarse en la verdad; construirse en la justicia y vivificarse con la caridad. POSTURAS IDEOLÓGICAS QUE ESTÁN A FAVOR DE LA PENA CAPITAL. Teoría organicista. Que parte de la idea de que formamos un cuerpo social, en donde a similitud del físico, cuando algún órgano o miembro se encuentra gangrenado o en mal estado debe ser cercenado como lo hace un buen médico con su bisturí. Por la legítima defensa, que así como sucede en lo individual para repeler una agresión inminente, deba hacerse en lo social cuando el delincuente pone en peligro la estabilidad del orden común. Para evitar el riesgo social ante la peligrosidad del reo, ante su agresiva asociabilidad evita cualquier posible regeneración o rehabilitación que le permita volver al seno comunitario. Para que exista pena ejemplificativa, con lo que se pretende evitar la comisión de hechos ilícitos cuya gravedad pone en peligro la estabilidad, armonía y equilibrio social. También se sostiene que así como es lícito matar al invasor injusto, en defensa, no ya de bienes propios, sino, incluso, de los que pertenecen a un extraño, y si el individuo puede defenderse de esa manera, igualmente ha de hacerlo la sociedad. Marco Tulio Cicerón afirma en su libro De Legibus: sea la pena igual al delito, para que cada uno sea castigado según su vicio: la violencia sea sancionada con la pérdida de la cabeza. En fin, ésta también la que se funda en el principio de la Retribución compensadora de la culpabilidad, ante un crimen grave está la imposición de un mal penal igual, la muerte. 27 El objeto de los códigos -según Beccaria- no es otro que el de impedir al delincuente que vuelva a dañar a la sociedad, y el de apartar a sus conciudadanos del deseo de cometer semejantes delitos. ARGUMENTOS SOSTENIDOS EN CONTRA DE LO ANTERIOR Ÿ El hombre es un ser con un principio trascedente, cada uno tiene la cualidad de ser único, irrepetible e irremplazable, no es un mero engranaje de una inmensa maquinaria, ni fragmento de materia ni partícula volátil, ni menos un simple elemento anodino dentro del Estado; en cambio, éste es provocado y creado por el hombre como instrumento o medio a su servicio para la satisfacción de las necesidades de orden colectivo, debiendo velar por la conservación, protección y elevación de los niveles de vida, con el máximo respeto a la dignidad de la persona. Ÿ Debe superarse la etapa histórica de la ley del Talión o de la venganza pública, y buscar la readaptación del delincuente con miras humanísticas. Así como la etapa de la pena ejemplificativa, que da malos resultados pues es sabido que el delincuente no tiene su conducta anti-social por el probable castigo, al contario piensa que es lo suficientemente hábil para eludir la acción punitiva del Estado. Resulta así ineficaz el castigo ejemplar o intimidatorio. Ÿ En la parábola evangélica del sembrador y la cizaña se nos indica que ésta será cortada en la consumación de los tiempos, en el juicio final, no ahora, y San Pablo insiste que Dios quiere que el pecador no muera sino que se salve. Ÿ La pena no debe consistir en la utilidad del castigo, antes bien, en la justicia de éste, además, será retributiva, buscando el restablecimiento o restauración del orden justo perturbado, con equilibrio entre el daño causado, la víctima y el ofensor. Ÿ Se encuentra también la posibilidad del error Judicial en la sentencia del órgano jurisdiccional, pues éste depende del factor humano, y sabida es la facilidad y debilidad del hombre, causándose con la pena capital un daño irreparable que, además, evita la posible corrección en el infractor. Ÿ El hombre es un ente Bio-psico-social; este castigo suprime lo primero, pero deja intacto los otros factores que así, siguen influyendo en la conducta de los individuos. CONCLUSIÓN Todos estamos de acuerdo en el punto central que es el máximo respeto hacia la VIDA, pero debemos ser congruentes con aspectos igualmente trascendentales, como es el problema del aborto donde, en principio, se tiene que proteger esa vida humana, desde el momento mismo de su concepción; o bien, el cuestionamiento de la eutanasia, que no es justificable bajo ninguna circunstancia, pues se desarticula todo orden natural; no es lo mismo el morir, que matar; como tampoco son permisibles los genocidios, bajo ningún pretexto, ni menos por razón de Estado. Como se puede apreciar, todo lo anterior ha sido cuestionado desde las épocas de la antigüedad, hasta nuestro tiempo. Pero, al terminar, recordaremos el verso de Ruckerti, que dice: Sólo allí donde se enlaza la Justicia y el Amor se expía la culpa humana y se redime el pecador. 28 BIBLIOTECA DEL PODER JUDICIAL En la biblioteca del Poder Judicial usted podrá consultar diversos temas jurídicos especializados, a través de sus unidades documentales, su acervo en videocasetes y discos compactos así como revistas, gacetas y boletines. Además contamos con la colección completa del Periódico Oficial del Estado “La Sombra de Arteaga”, desde 1867, en facsimilar y originales. Por medio de la página web del Poder Judicial www.tribunalqro.gob.mx podrá acceder al catálogos electrónico de la Biblioteca. El servicio de préstamo a domicilio es sólo para el personal del Poder Judicial, por un periodo de 5 días hábiles. Casa de Justicia, 5 de Mayo num. 49 esq. Luis Pasteur. Centro Histórico, Querétaro, Qro 76000. Horario corrido de lunes a viernes, de 08:00 a 15:30 horas. Correo electrónico [email protected] ARGUMENTAR EN LA OTREDAD Oscar Huicochea García* “…Zoe: Deconstrucción de muerte, construcción de vida…” O.H.G Introducción El devenir del tiempo ha deconstruido al Derecho, lo ha situado en la mirada de lo alterno, de aquel espacio destinado para “el otro”, su constante diacrónica ha impulsado un pensamiento ecléctico sobre las diferentes y múltiples significaciones que adquiere a la luz de las escuelas en las que porta voz y representación, su trazo ha logrado proyectar una estructura lingüística capaz de articular un discurso carente de unicidad cognitiva y por medio del cual lo multifacético del fenómeno en cita permite el acceso de lo diverso. De esta forma, la amplitud de espejos referenciales bajo los cuales el fenómeno jurídico se encuentra posicionado han logrado incrustar nuevas perspectivas y aspectos epistemológicos sobre los alcances, fundamentos y representaciones de los cuales se compone; ocasionando con ello que la gama de senderos sobre los cuales transita la comprensión de jure se encuentre matizada de acuerdo a técnicas de interpretación, argumentación y posicionamientos filosóficos. Bajo esa perspectiva, diversos autores provenientes de múltiples áreas del conocimiento han depositado diferentes recortes de la realidad en torno al fenómeno jurídico, impulsando con ello el rompimiento de aquellas cadenas mediante las que se restringía en demasía el campo de investigación sobre lo que el Derecho “es” y “significa”. Por ende, en este pequeño esbozo se presentará de forma introductoria la participación de Gilles Deleuze quien a través de su corolario filosófico construyó un pequeño espacio para que el Derecho indagara en el instante, en lo diverso, en aquel punto óntico por medio del cual se desestructura lo homogéneo (orden) en el sistema legal. Así las cosas, mediante la inclusión de lo externo en el campo de lo jurídico, los horizontes gnoseológicos de éste permearán de relatividad a figuras jurídicas que a lo largo de cientos de años han permanecidos inmutables y cuyo contenido limita la presentación del mundo de jure. Parece “ser” que, en algunas ocasiones, la información en el mundo de jure se presenta vedada y en tiempo tardío, en otros instantes, la misma se bifurca en laberintos borgianos a través de los cuales se deconstruye hasta hacer de su derramamiento un buen esbozo para la utopía. Sea de la forma que sea, en el año de 1995, la filosofía sufrió un revés conceptual dada la inmanente pérdida de un pensador del presente, aquel elocuente personaje que bajo la mirada de su muerte dejó en claro que en la “sociedad de control” existen excepciones a lo predeterminado. “El deceso”, enigmático y paradójico, cimbró un espacio que se mantenía bajo estándares de inefabilidad y advertencia, considerado por Foucault como “el único espíritu filosófico de Francia”, posicionó un lenguaje desde una postura no reflexiva, contemplativa o comunicativa, instauró una especie de alteridad para el instante, y se erigió junto a Félix Guattari en postulantes de una teoría anti-Edipo. 30 Deleuze proclamaba una filosofía en movimiento, constante, sujeta al análisis del cine, pintura, literatura, derecho, meditaba quizá desde un aspecto óntico de las cosas y no desde aquel espacio dado para lo estático; lo permanente hacía hueco en su mente pues representaba aspectos de inmutabilidad que se veían trastocados por la homogeneidad y estabilidad. Su derramamiento lírico, a pesar de no ser tan extenso como en otros escritores, dejó en claro la intención de perfilarse como un pensador de la no razón, del sentido impuesto en la otredad; rodeado por algún bolígrafo común e impulsado por la técnica de lo no uniforme, dedicó su espacio a la construcción de conceptos que nos acercaron a la realidad, su mirada estaba implícita en aquella búsqueda por lo subjetivo, en la posibilidad infinita de expresar ideas cuya zona de origen no proviniera del sitio dado para la mayoría. * Analista Jurídico del Tribunal Unitario del Vigésimo Segundo Circuito del Poder Judicial de la Federación. Quizá, el estilo impuesto en el desenlace mortuorio al cual se vio expuesto, reflejó la máxima representación de su filosofía, meditar el instante, tomar una postura conceptual y volcarse con la energía de la propia “existencia” al encuentro con lo diverso, tal vez fue de esa forma o a través de la propia complejidad del pensamiento humano, sea como sea, deviene imperioso señalar que su andar encuentra eco en áreas como el Derecho, en donde la homogeneidad reina en forma de un hipotético mundo verdadero. “…El acontecimiento rompe la homogeneidad del mundo verdadero cuya lógica sólo manejaba fórmulas para cosas estables…”1 Escuela Exegética del Derecho En el siglo XVIII, Napoleón Bonaparte se erigió como uno de los principales constructores de un sistema jurídico impuesto en lo estable, fue a través de su trazo beligerante como se pudo idear y construir una serie de códigos jurídicos (civil, penal, comercio) cuya mirada apuntaba hacia lo verdadero, en factores permanentes de comportamiento capaces de abarcar cualquier conducta del ser humano. Dicha escuela de pensamiento fue denominada exégesis o gramatical, y su principal característica estaba implícita en la nula participación que se le otorgaba al poder judicial, concretamente al papel que los jueces tenían al momento de resolver una controversia. Debemos recordar, que bajo esa tónica de pensamiento, Montesquieu postuló la frase “El juez es la boca de la ley” cuya intención estaba marcada hacia la jerarquía del poder legislativo, así como a la instauración de un medio jurídico capaz de legitimarse en relación al concepto verdad y justicia. Así las cosas, los diversos ordenamientos jurídicos imperantes en el siglo XVIII respondieron a un método de solución de conflictos lógico-aristotélico cuyo alcance estaba implícito en una forma premeditada y tajante de averiguar un resultado, es decir, que la estructura cognitiva para la solución de las problemáticas legales tenía como zona causal la formulación de premisas (mayor y menor) y una inferencia que las unía. Tal estructura de pensamiento se asemejaba al método matemático, ello en relación a la constatación de lo “verdadero” y a la búsqueda incansable por denostar lo absoluto, terminologías que habían sido impuestas como garantes de un posicionamiento ecléctico y homogéneo de la “episteme” humana. De esta forma, lo pre-configurado en ley volcaba su imagen hacia la repetición, pues devenía forzoso para el “Estado de Derecho” el sujetar comportamientos, generalizar estilos de vida o costumbres a través de las cuales moldear una figura de ser humano. La tarea para el jurista radicaba entonces en la asimilación de un conglomerado de hipotéticos normativos estructurantes de la conducta a constatar, la premisa mayor resaltaba el aspecto de jure, mientras que la premisa menor centraba su visión en la comprobación de lo fáctico; así pues, el Derecho se erigía en garante de un método estructurado, posicionado bajo la silueta de un sistema cerrado y cuyas aspiraciones rondaban el terreno de la deconstrucción de la subjetividad. Debe decirse que el paradigma circundante de tal movimiento tuvo como máximo representante al modelo Newtoniano, ello en virtud de que se pensaba que todo el comportamiento humano respondía a una causa y efecto, tan es así, que no sólo en los cuerpos normativos se pudo observar tal influencia, sino en prácticamente todas las materias del conocimiento. No obstante lo anterior, la aparición de lo que Deleuze tituló “acontecimiento” rebasó por completo a este sistema rígido de análisis sobre lo que el Derecho “es”, pues poco a poco se fue deconstruyendo la teoría Kelseniana de aislamiento de la norma, y por ende, las teorías críticas, así como la entrada en escena de un vanguardista Derecho Natural, lograron crear una variable cognitiva cuyo principal resultado provocó la segregación paulatina del viejo silogismo jurídico, en pocas palabras, el terreno de certeza en el que se movía el Derecho claudicó. 1 Deleuze, Guilles. Lógica del Sentido. Santiago de Chile. Disponible para su consulta en: http://www.philosophia.cl/biblioteca/Deleuze/L%F3gica%20del%20sentido.pdf 31 La argumentación del “otro” Con la entrada en vigor de los derechos humanos, al menos como “derecho positivo” (Hassemer) la argumentación jurídica se alejó de aquella vieja escuela lógica de resolución de conflictos legales en comparativa con los denominados “casos difíciles”;2 ¿Cuál es el alcance jurídico o la trascendencia filosófica de este cambio? La eliminación de una homogeneidad vuelta Derecho mismo, esto, debe precisarse, no pretende legitimar una corriente iusnaturalista casuística del actual Derecho Internacional, sino que a partir de tal característica se aprovecha la irrupción de lo alterno para importar teorías y postulados filosóficos que antaño representaban una auténtica ajenidad sobre lo legal. Bajo esa tesitura, los llamados “casos difíciles” se presentan como puntos de acontecimiento óntico, rebasando en demasía la estructura arcaica de un Derecho al que le bastaba con encuadrar una conducta a un supuesto normativo y con ella abanderarse en nombre de la justicia, ahora, en tiempos en donde la escuela de Derecho Positivo ha mermado en vigencia, los silogismos se instituyen como carentes de respuestas ante la violación a los derechos considerados de primera orden, y por ende, la homogeneidad pretendida por ésta escuela también deviene en deconstrucción. “…Para esto se supone que el legislador es único imperecedero, consciente, omnisciente, operativo, justo, coherente, omnicomprensivo y preciso. Este método, que todavía constituye la base de la práctica jurídica cotidiana, no requiere del jurista una fe ciega en cualidades evidentemente inexistentes. Es mucho más hábil. Aunque no lo dice expresamente (y en esto consiste parte de su magia), nos propone por lo bajo: puesto que no siempre el legislador tiene aquellas condiciones tan deseables, finjamos que las posee y, por vía de interpretación, recordemos sus normas y redefinamos sus palabras del modo que mejor cuadre a la obra de un legislador perfecto, tratando siempre de evitar el límite de lo inverosímil. De esta manera, el método dogmático hace con el mayor respeto por la figura del legislador, a quien no deja de adularse para que, allí donde sea preciso, reine pero no gobierne…”3 Deleuze fue claro, el acontecimiento entendido como hecho o suceso rompe la homogeneidad, destruye su universo y lo matiza hacia la búsqueda de singularidades, identidades que no pueden ser clarificadas bajo la mirada de la dogmática sino de la otredad, los derechos humanos vertieron un caudal constante del “otro”, aquel significante mediante el cual se construye una imagen y se erige una nueva posibilidad de construcción del medio legal. 32 Debe decirse que la mayoría de juristas somos reacios a permitir la entrada de filósofos, lingüistas, psicoanalistas al mundo legal, nos constituimos como legatarios de una corriente Kelseniana que trataba de separar el objeto de estudio del Derecho (Norma) de cualquier otra materia, afortunadamente, el paso del tiempo y los propios “acontecimientos” han logrado descolocar la interpretación sobre la forma en la que el Derecho se presentaba, un sitio dado para la continuidad de lo uniforme, genérico, de un “mundo verdadero”; siendo que, por el contrario, el presente se enlista como garante de la autonomía, del análisis jurídico del caso en lo particular. Bajo ese tenor, es claro que la filosofía, así como diversas áreas del conocimiento (historia, psicoanálisis, lingüística, matemáticas etc.) han contribuido a la integración de un sistema jurídico mucho más ecléctico, inmiscuido en un entramado lingual multidisciplinario capaz de visualizar al Derecho desde otra óptica, aquella que lo impulsa a ser contemplado como dinámico y constante. 2 CALVO González, José. Hechos Difíciles y Razonamiento Probatorio. España Disponible en: http://webpersonal.uma.es/~JCALVO/docs/hechos.pdf 3 GUIBOURG, Ricardo. La interpretación del derecho desde el punto de vista analítico. En: Vigo, Rodolfo L. (coord.).Interpretación y argumentación jurídica: perspectivas y problemas actuales, número especial de Jurisprudencia Argentina 2009-III, Abeledo-Perrot. ¿Qué es entonces argumentar en la otredad? Básicamente la eliminación de un discurso monódico, estandarizado bajo una filosofía de lo inmóvil, premeditado y pre-elaborado; el Derecho como buen constructo social, tendrá la enorme tarea de unir al mundo óntico con el hipotético, los casos difíciles así lo han demostrado, pues hemos sido testigos de la ineficacia que representa para la vida diaria la solución a base de meros silogismos jurídicos, el planteamiento es claro, la argumentación solventará un nuevo discurso que permita la entrada de lo ajeno, aquel campo distante para el Derecho, pero que en la actualidad deviene como pieza toral y reflexiva sobre lo limitado que es el responder siempre desde el punto de vista de un “mundo verdadero y cierto”. Así las cosas, tenemos que el Derecho se presenta entonces desde otros ángulos, capaz de matizar la estructura rígida a través de la cual se ha constituido, Deleuze sirve como punto de referencia, es una muestra palpable, así como delineada sobre los diversos fenómenos que circundan al jure y que tarde o temprano terminarán por permearlo; el instante se erige entonces como una prueba para los juristas, el cómo, cuándo y dónde de las respuestas devendrá en la fuerza que adquiera la argumentación en la otredad. Finalmente, no podemos dejar de pensar en un Deleuze agazapado, distante de un análisis filosófico con base en el pasado, su muerte obsequió claras muestras sobre ello, pues el “suicidio” consagró la congruencia enmarcada a lo largo de su obra, el instante se presentó ante él y decidió dedicarle un concepto que pocos desarrollan, el encare de la vida misma en propias manos. BIBLIOGRAFIA CALVO González, José. Hechos Difíciles y Razonamiento Probatorio. España Disponible en: http://webpersonal.uma.es/~JCALVO/docs/hechos.pdf DELEUZE, Guilles. Lógica del Sentido. Santiago de Chile. Disponible para su consulta en http://www.philosophia.cl/biblioteca/Deleuze/L%F3gica%20del%20sentido.pdf GUIBOURG, Ricardo. La interpretación del derecho desde el punto de vista analítico. En: Vigo, Rodolfo L. (coord.).Interpretación y argumentación jurídica: perspectivas y problemas actuales, número especial de Jurisprudencia Argentina 2009-III, Abeledo-Perrot. 33 El PROGRAMA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA www.radioytelevisionqueretaro.mx www.tribunalqro.gob.mx I. INTRODUCCIÓN De la interpretación literal del texto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 136, se desprende que se prohíbe el establecimiento de un gobierno contrario a los principios constitucionales y, en específico, el otorgamiento de un nuevo gobierno a través de la rebelión. Sin embargo, el artículo 39 del mismo ordenamiento jurídico expresa que el pueblo tiene en todo tiempo el derecho inalienable de modificar o alterar su forma de gobierno; de la interpretación de estos dos artículos podemos advertir que existe una contraposición de ideas, ya que por una parte establece el derecho inalienable del pueblo a alterar o modificar la forma de su gobierno y, por otra, prohíbe que sea de manera violenta y beligerante. REFORMA CONSTITUCIONAL CON BASE EN LA OPINIÓN POPULAR ENFOQUE REALISTA Juan Salvador Uribe Ojeda* De esta manera la restricción que establece la Constitución en su artículo 136 hace que sea fácticamente inaplicable el derecho del pueblo a otorgarse un nuevo gobierno, ya que claramente expresa que aquella no perderá su fuerza y vigor aun cuando se interrumpa su observancia. Existen varias teorías que consideran que los medios jurídicos son los únicos idóneos para otorgarse un nuevo gobierno, pero también es cierto que existen otras más que afirman que no existe derecho más válido para otorgarse un nuevo gobierno, que mediante formas no jurídicas como lo son la rebelión o la revolución. El problema esencial de la interpretación de éstos dos artículos se centra en que la Constitución no puede regular situaciones de hecho como lo son los medios no jurídicos que alteran la forma de gobierno, entendiéndose por tales aquellos que la propia norma no contempla o que van en contra de ella. De lo anterior surgen las siguientes interrogantes: ¿cómo es posible alterar o modificar la forma de gobierno a través de un medio no jurídico?, ¿cuál es el alcance fáctico del artículo 136 constitucional?, ¿bajo qué circunstancias puede calificarse como legítimo el cambio de forma de gobierno?; en el contexto de la situación socio - política actual, ¿en qué medida coinciden la apreciación del pueblo y la de sus representantes sobre el uso de medios no jurídicos para modificar la forma de gobierno?; y por último, ¿cómo se vincula el sistema político actual con la inconformidad popular? II. ANTECEDENTES. La inviolabilidad de la Constitución es un tema abundantemente abordado. Uno de los autores que apoya fielmente la teoría de la inviolabilidad de la Constitución, aun cuando ocurran rebeliones que tengan como finalidad su modificación o extinción, es Elisur Arteaga Nava1 quien aborda el tema desde una perspectiva temporal en función a las características de la rebelión otorgando al mismo tiempo permanencia absoluta a la propia Constitución. Asimismo otro criterio defensor de dicha inviolabilidad lo es aquel que, en función del principio de legalidad, contempla que todo lo que no está expresamente prohibido está permitido, de tal manera que si en la Constitución se contempla la imposibilidad de cambiar el orden jurídico ésta debe cumplirse. 35 Al respecto, Felipe Tena Ramírez2 se pronuncia a favor de dicha inviolabilidad en un sentido meramente histórico, ya que la creación del estado mexicano se generó después de una revolución armada, medio que durante tanto tiempo fue la única forma de llegar al poder, por lo que se necesitaba plantear la idea de posibles rebeliones que se presentaran en contra del orden jurídico vigente. Resulta de gran interés la obra de Manuel García Pelayo3 quien estudia la inviolabilidad constitucional a través de una concepción realista en un sentido negativo, en virtud a lo absurdo que resulta interpretar o modificar una * Secretario Proyectista Interino del Juzgado Mixto de primera Instancia de Cadereyta de Montes, Querétaro y docente de la facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro, campus Jalpan de Serra, Querétaro. 1 ARTEAGA Nava, Elisur, Derecho Constitucional, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999. 2 TENA Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, Editorial Porrúa, México, 1984. 3 GARCIA Pelayo, Manuel. Obras completas, Madrid, CEC, 1991, Págs. 247 y 248 Constitución alejada del pueblo que es quien le da vida, ya que, según García Pelayo, la norma constitucional debe ser la expresión y sistematización de la realidad que se vive. Asimismo, Jorge Carpizo4 maneja una lógica real del tema en función a que ningún ordenamiento jurídico es perfecto; por lo tanto, ninguno podrá ser inmodificable. El mismo autor en su obra Estudios Constitucionales5 opina que resulta incoherente la regulación del derecho a la revolución en un sistema jurídico vigente. Kauffman6 por su parte plantea una crítica al concepto positivista de Constitución en razón a que ésta no está conformada por un texto escrito, sino que la integran las fuerzas reales sociológicas dadas por la realidad vivencial de un lugar determinado. En cuanto al tema de la soberanía popular contemplado en el artículo 39 de nuestra Constitución, referido al inalienable derecho del pueblo de cambiar su gobierno en cualquier momento, existe mucha información; el autor por excelencia en este sentido es Juan Jacobo Rousseau8, quien escribe El Contrato Social, donde contempla al pueblo como el titular del poder soberano que tiene la exclusividad para darse el orden jurídico y estructura sociopolítica que más le convenga sin que pueda ser limitado en su ejercicio por ningún otro poder. Otra concepción interesante del tema es la de Emmanuel Siéyes en su libro ¿Qué es el tercer estado?, donde coincide con la idea de Rousseau en el sentido de que cada generación es dueña de su tiempo, capaz de transformar su realidad como mejor convenga a los intereses de la colectividad, agregando el elemento histórico al concepto de soberanía nacional sin olvidarse lo que ha sucedido ya que la evolución histórica enriquece la voluntad general. Amador Rodríguez Lozano9 contempla a la soberanía como sinónimo del pueblo, otorgando una visión integral y considerando que ésta no es un atributo que se le pueda poner o quitar sino que es el pueblo mismo, de manera que no pueden ser conceptos independientes. Otra postura interesante al respecto, lo es la que propone el autor italiano Paladin10 en su obra Le Fonti del diritto italiano consistente en que las leyes que sean incompatibles, tanto material como formalmente, con la constitución son de manera automática ilegítimas y por lo tanto inválidas; de manera que privar al pueblo de su soberanía va en contra de la Constitución y resulta un precepto legal inválido. El derecho del pueblo de inconformarse a las medidas tiránicas ha sido abordado por autores como Alberto Ricardo Dalla Vía,11 quien maneja una visión social de manera que la fuente del derecho no es el pactum subjectionis sino el pactum societatis es decir, el derecho proviene del pacto social no del ejercicio de la autoridad subordinado a las necesidades de una sola persona; o bien por el reconocido Henry David Thoureau,12 quien lo denomina derecho a la desobediencia en caso de que las leyes dictadas por sus representantes se contrapongan a la justicia, las necesidades sociales y a la protección de los derechos de los gobernados. Es interesante también la conceptualización del derecho a la revolución que propuso Alf Ross,13abordado desde una postura meramente realista en virtud de que lo sitúa en un marco sociológico no jurídico, por lo que proviene de la realidad social que se vive en un momento histórico determinado. 36 Es así como la relación de la soberanía con el derecho del pueblo de cambiar su gobierno y las limitantes para dicho cambio han sido temas constantemente abordados a lo largo del tiempo, situación que beneficia el desarrollo e investigación de este artículo. 4 CARPIZO, Jorge, La Constitución Mexicana de 1917, 2da edición, México, UNAM, 1988. CARPIZO, Jorge. Estudios constitucionales; 2ª edición; La Gran Enciclopedia Mexicana; Universidad Nacional Autónoma de México; México, 1993; pág. 61. 6 KAUFMANN E, Zur problematik des volkswillens citado por: GARCIA Pelayo, Manuel, Obras completas, CEC, pág. 307. 7 ROUSSEAU, Jean-Jaques, El Contrato Social o principios de derecho político, Ediciones Libuk, México 2007. 8 SIEYES, Emmanuel; ¿Qué es el tercer Estado? Ensayo sobre los privilegios, Alianza Editorial, España 1989. 9 RODRIGUEZ Lozano, Amador, Lo claroscuro de la representación política, Editorial Porrúa, México, 2007. 10 PALADIN, Livio; Le fonti del diritto italiano, II Mulino, Bolonia 1996. 11 VANOSSI, Jorge Reinaldo y DALLA Via, Ricardo; Teoría Constitucional, 2a edición, Editorial Depalma, Buenos Aires 2000. 12 THOREAU, Henry David, Desobediencia civil y otras propuestas, Editorial Longseller, Argentina, 2004. 13 ROSS, Alf, El concepto de validez y otros ensayos, México, Biblioteca de ética, Filosofía del Derecho y Política, 1997, pág. 83. 5 III. JUSTIFICACIÓN. La soberanía y el derecho del pueblo para cambiar la forma de su gobierno a través de medios proscritos por su Ley Fundamental, es un tema que durante siglos ha sido estudiado por doctrinarios del derecho y de la teoría política. Es un tema que nos interesa a todos, ya que su discusión y debate siguen vigentes, máxime por los recientes acontecimientos políticos que han ocurrido en los países de América Latina. Con base a lo señalado por los autores en el apartado anterior, queda de manifiesto la oposición entre los artículos 39 y 136 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, resultando inaplicable el artículo 136 constitucional, dada su ineficacia, ya que si bien el artículo 39 establece el derecho inalienable del pueblo para modificar o alterar su forma de gobierno, resulta contradictorio el artículo 136 que prohíbe el ejercicio de ese derecho cuando se lleva a cabo por medios no jurídicos. Ante el carácter eminentemente social del contenido de los preceptos mencionados y a la diversidad de posturas ante el asunto desde una perspectiva diferente, el tema se aborda desde un punto de vista realista, mediante el análisis de dicha regulación, cuestionando su verdadera eficacia normativa ante las contingentes circunstancias de hecho, derivado de los constantes movimientos en todo el país ?como el magisterial por ejemplo, en el cual las personas que marchan provocan destrozos para lograr ser escuchados?; en el entendido que las leyes y el Derecho mismo no reside en la voluntad de unos cuantos, sino que tiene su origen en la opinión de la mayoría y es el pueblo quien determina la vigencia de la ley, acorde con las necesidades que vayan surgiendo y aunado a la evolución de su ideología. El Derecho no está formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal, de lo anterior resulta clara la contradicción que existe entre el artículo 39 y el 136, ambos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Al devenir esta contradicción, naturalmente la consecuencia resulta en la total inoperancia fáctica del último artículo. La importancia y contenido de la norma constitucional radica en la realidad social, la Constitución no es sino reflejo de las situaciones y estructuras sociales del presente, porque resulta inútil alterar o modificar una Constitución alejada de quien le da vida, debe tomarse en cuenta que la norma debe ser la expresión y sistematización de aquella realidad subyacente conforme a García Pelayo. Analizando los artículos 39 y 136 de la Constitución, así como las discusiones que se suscitaron con motivo de la inclusión del artículo 128 de la Constitución de 1857, el cual es equivalente al 136 de la Constitución actual, este último artículo fue la traslación textual de aquél. En los debates del Constituyente de Querétaro no hubo discusión al respecto y se aprobó con el mismo texto. Por lo tanto, el origen del artículo en comento toma lugar en el Constituyente que se integró para el efecto de crear la Constitución de 1857. Resulta notoriamente trascendente diferenciar el concepto de poder con el de autoridad, entendiendo el primero como potestad del estado para cumplir sus determinaciones, mientras que el segundo consiste en la legitimación que el pueblo le da al Estado para ejercer el primero;15 es decir, los gobernados y destinatarios de la norma jurídica, son quienes deben determinar su alcance, es por ello que el análisis es empírico y no descriptivo como lo sostiene Jorge Carpizo en su obra Estudios Constitucionales, en la que precisa: Un sistema jurídico nunca puede otorgar el derecho a la revolución porque sería un suicidio, sería tanto como permitir su muerte y sería la negación de todas las finalidades que necesariamente todo orden jurídico persigue…16 14 GARCÍA, Pelayo, M., Obras completas, Madrid, CEC, 1991, págs. 247 y 248. DUVERGER, Maurice, Instituciones políticas y Derecho Institucional, Ariel, Barcelona. 16 CARPIZO, Jorge; Estudios Constitucionales; 2ª ed.; La Gran Enciclopedia Mexicana; Universidad Nacional Autónoma de México; México, 1983; pág. 61. 15 37 Así como Felipe Tena Ramírez, que en su obra de Derecho Constitucional al respecto señala: El derecho positivo no puede consignar el derecho a la revolución, porque este derecho es la negación de aquél. La Constitución que estableciera el derecho a ser violada no sería en rigor una Constitución… el derecho a la revolución no puede ser reconocido a priori en la ley positiva, sino sólo a posteriori. El derecho de la revolución se convierte en derecho positivo cuando es reconocido como tal por el pueblo, expresa o tácitamente…17 Si bien es cierto que el derecho a la revolución no puede ser otorgado por la Constitución, también lo es que siempre existe la posibilidad de que el pueblo actúe por medio de formas jurídicamente repudiadas, pero, tal vez, socialmente aceptadas. Contrario a lo que señala el jurista Tena Ramírez: …Jurídicamente el derecho a la revolución no existe. Un derecho legítimo a la revolución es decir, a la violación del Derecho, no puede existir nunca. La revolución es siempre una desgracia, la crisis de una enfermedad…18 Es claro que las posturas de estos dos autores carecen de verificabilidad y objetividad, opinan desde un punto ideológico erróneo, apegado a la ley y a la moral, totalmente positivistas, retrocediendo incluso a la Teoría del Derecho Divino en la que el Monarca recibía su investidura directamente de Dios y era quien lo facultaba para decidir sobre los demás ?haciendo una analogía entre el monarca con la propia Constitución?;pero tenemos que dejar de lado el utópico deber ser, para ubicarnos en el ser, dejar de lado la normatividad moral de obediencia para con el Estado que teóricamente garantiza los fines sociales, siendo tal una postura fuera de la realidad dado que es la concepción quimérica del sistema jurídico determinado ilegítimamente por unos cuantos. En estas circunstancias, queda de manifiesto que para comprender el significado de una palabra hay que analizar la oración de la que forma parte, porque es en ésta que la palabra adquiere significado, como bien lo señala John Austin. Si la soberanía de un Estado reside en el pueblo, como lo afirma el artículo 39, cualquier movimiento promovido por la mayoría que lo integra adquirirá legitimidad y será capaz de transformar el orden constitucional, aun y cuando sea por mecanismos de hecho no permitidos por el propio ordenamiento. Nos centramos en el comportamiento del hombre y la realidad social, compartiendo la idea de Alf Ross en cuanto a determinar los conceptos empíricos para construir el sistema jurídico.19 A su vez, la postura de Émile Durkheim nos permite hacer énfasis en que el Estado es un tipo de conciencia colectiva, pero no la concentra toda, ni por sí, ni por los representantes de los gobernados, es un órgano de pensamiento social y su función específica es elaborar ciertas representaciones sociales para dirigir la conducta colectiva. Ignacio Burgoa Orihuela dijo al respecto: La eficacia normativa del artículo 136 que comentamos, esto es, su aplicación y vigencia reales, depende de circunstancias eminentemente fácticas que se registran en el acaecer histórico de un Estado…la fuerza o vigor de toda Constitución derivan de los factores reales de poder que la sostenga, incluyendo al poderío militar, y no de meras declaraciones dogmáticas…20 38 Comparto la idea de Burgoa en cuanto a que la utilidad práctica del artículo 136 de la Constitución es nula y su contenido se contradice con el artículo 39 de la misma. Las líneas que integran al artículo en cuestión se tornan vacías ante cualquier circunstancia de hecho, o bien rebelión como lo marca el mismo artículo, que tenga por objeto el cambio legitimado del orden constitucional. 17 TENA Ramírez, Felipe; Derecho Constitucional Mexicano; 29ª ed.; Ed. Porrúa; México, 1995; pág. 66. Ibídem. 19 ROSS, Alf, El Concepto de Validez y otros Ensayos, México, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, 1991, pág. 39. 20 Ibídem. 18 El realista norteamericano Holmes, al respecto expresó: No tenemos que contentarnos con fórmulas vacías simplemente porque hayan sido utilizadas y repetidas con frecuencia de un extremo al otro del país. Tenemos que pensar cosas, no palabras, o por lo menos que traducir constantemente nuestras palabras a los hechos que ellas representan, si queremos atenernos a la realidad y a la verdad.21 Asimismo, tomando en cuenta el derecho a la resistencia de Alberto Ricardo Dalla Vía,22 en el que el pueblo tiene el derecho a inconformarse a las medidas tiránicas, interpretando analógicamente, los gobernados poseen la facultad para reclamar cuando el sistema de gobierno no satisfaga sus necesidades, siendo el pactum societatis y no el pactum subjectionis la fuente del derecho. La aplicación actual de la teoría de la voluntad general de Juan Jacobo Rousseau es eminente, puesto que los gobernados están legitimados para modificar la forma de gobierno, porque la ley es la manifestación de la voluntad general, el pacto social que es recto y justo, la sumisión al cuerpo social y, consiguientemente, la obligatoriedad de la ley no supone sometimiento de una voluntad individual ?Congreso de la Unión?, porque en realidad, se cancela ésta, para que domine la de la mayoría; entonces tenemos que la voluntad general, es el gobierno del pueblo, el gobierno de la mayoría. Asimismo, resulta aplicable al caso que nos ocupa la teoría de la justicia, que establece la sumisión a las leyes que dictan nuestros representantes, el régimen jurídico que ahí se determina, pero siempre y cuando obedezcan a la justicia, las necesidades sociales y la protección de los derechos de los gobernados; si el Estado lleva a cabo adecuadamente esa función, surge la obligación de obedecer la norma establecida, pero en caso contrario, es facultad de los gobernados el modificar su forma de gobierno así como sus representantes, es el llamado derecho a la desobediencia de Henry David Thoureau.23 Desde luego que todas las consideraciones doctrinales señaladas, son importantes ya que esas diversas doctrinas han servido de inspiración para buscar alternativas jurídicas en cuanto a la antinomia constitucional, para darle una solución adecuada, de una manera eficaz, real y objetiva. Interpretar a la Carta Magna desde el verdadero espíritu legislativo, darle el correcto sentido, la infalible interpretación a los artículos 39 y 136, es uno de los objetivos de la Justicia Social. V. CONCLUSIONES. a) Las necesidades sociales influyen en la estabilidad de un sistema de gobierno, lo que provoca una alteración en el ordenamiento jurídico independientemente del mecanismo en el que se traduzca, por ello deben tomarse en cuenta. b) El orden jurídico está rebasado por la realidad social, lo que provoca la inaplicabilidad material del Artículo 136 constitucional. c) Es legítima la modificación de la forma de gobierno cuando se provoca por la voluntad del pueblo en ejercicio de su soberanía. d) La voluntad del pueblo para modificar su forma de gobierno a través de medios no jurídicos, no es igual a la de sus representantes. e) El descontento social es producto de la inoperancia fáctica del sistema político actual. VI. 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