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Diario Administrativo Nro 104 – 29.03.2016
La precariedad en los permisos. Del carácter implícito a
la necesidad de su previsión expresa
Por Juan Bautista Justo1
El permiso ha sido definido tradicionalmente como un acto de mera tolerancia frente a una actividad
vedada a los particulares.2 De esa conceptualización se deduce, como rasgo típico de la figura, la
precariedad del título obtenido, es decir, su libre revocabilidad sin indemnización como producto de la
ausencia de un derecho subjetivo del titular.3
Esa caracterización del permiso no resulta apropiada y, por lo tanto, tampoco lo son sus consecuencias. La
sola idea de una tolerancia estatal a una actividad prohibida presupone un abordaje asistemático de
nuestro ordenamiento jurídico, pues implica partir de la afirmación de una anomalía –como es permitir que
ciertos ciudadanos desplieguen una actividad antijurídica-4 para derivar de ella la fragilidad del título
jurídico que ampara un determinado comportamiento individual.
Contrariamente a esa posibilidad, la actividad autorizada singularmente mediante el permiso es una
actividad legítima, querida por el Estado en atención a su finalidad de promoción del bienestar general, y
no una clandestina licencia para realizar conductas prohibidas de la cual debamos deducir –cual si el
beneficiario fuera el cómplice de una maniobra ilícita- la debilidad del derecho otorgado.
Nuestro sistema jurídico, nacido de las revoluciones de los siglos XVII y XVIII, se modula a partir de la
libertad del individuo. Frente a ese ámbito de libertad se delimitan conductas prohibidas, pero cuando una
determinada actividad es autorizada –aunque más lo sea de modo particular-5 ella pasa a estar permitida y
su titular a encontrarse protegido por el art. 19 de la Constitución Nacional.6
La construcción del permiso como un derecho inferior por ser una tolerancia a un obrar prohibido se
encuentra, así, reñida con el Estado de Derecho y supone una vuelta a las patentes y licencias reales.7 El
sistema jurídico –dentro de un marco de libertad protegido- tipifica actuaciones prohibidas, ante cuya
1
Docente de Derecho Administrativo, Universidad Nacional del Comahue, Argentina.
Por ejemplo, el uso exclusivo de un bien del dominio público.
3
Mayer, Otto, Derecho Administrativo Alemán, t. III, Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 239; Bielsa, Rafael, Principios de Derecho Administrativo,
Ateneo, Buenos Aires, 1948, p. 656; Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 544;
Grecco, Carlos - Muñoz, Guillermo, Precariedad en los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones, Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 110;
Fiorini, Bartolomé, Derecho Administrativo, t. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 321; Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 2000, p. 658; Uslenghi, Alejandro, “La autorización para construir”, Poder de Policía y Poder Municipal, p. 61; Garrido
Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, v. II, Tecnos, Madrid, 2002, p. 176; Tawil, Guido, “A propósito del proyecto de ley de
concesiones, licencias y permisos de servicios públicos nacionales y figuras vecinas”, Revista Argentina de la Administración Pública, Año XXI,
1999, N° 252, p. 18; Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000; Gordillo, Agustín, Tratado de
Derecho Administrativo, t. 3, FDA, Buenos Aires, 2011, p. VI-26. La Corte Federal ha reafirmado plenamente esta línea, postulando hace no
mucho que “La revocación tiene lugar sin ningún derecho a indemnización por parte del interesado; ella es la condición natural e inherente a su
situación sobre la cosa pública y ha debido contar con ella” (CSJN, Distribuidora Química, 24/05/2011, D. 439. XXXIII. ORI). Véase también, Da
Rosa, 1933, Fallos, 168:83; Jayat, 1988, Fallos, 311:2117; Empresa Ferrocarriles Argentinos, 1968, Fallos, 271:229. En igual sentido, TSJ
CABA, “Soto, Pablo J. c/ Ciudad de Buenos Aires”, 05/07/2006, LL AR/JUR/4029/2006.
4
Algunos fallos han definido con claridad que “el permiso es una exención particular respecto de una prohibición general, expresa o implícita, con
el que simplemente se tolera algo, por donde puede ser revocado con la misma facultad usada para concederlo” (CNCiv, “Fratto, Vicente”,
10/12/1969, LL 140, 579).
5
Siempre deberá serlo con base en una habilitación del orden jurídico (norma atributiva de competencia).
6
Lo contrario importaría sostener que –por ejemplo- las causas de justificación previstas en el art. 34 del Código Penal (incs. 4° a 6°), son supuestos
de mera tolerancia del Estado a la comisión de delitos, cuando en realidad tales conductas dejan de ser antijurídicas. En igual línea, la interpretación
armónica de los arts. 1066 y 1071 del Código Civil histórico (actual art. 10) ilustra el método de nuestro Derecho.
7
García de Enterría lo ha explicado magistralmente: “la Ley es el instrumento sine qua non de la igualdad; frente a las órdenes individuales y
arbitrarias, frente a los privilegios y las derogaciones singulares, que definían el contenido típico del sistema jurídico medieval y absolutista, la Ley
nueva, en su misma esencia, sólo contiene preceptos generales, universales, que alcanzan por igual a todos los ciudadanos, generalizando y
unificando en un sólo régimen común… la pluralidad de status y de situaciones jurídicas singularizadoras precedentes” (García de Enterría,
Eduardo, Democracia, Jueces y control de la Administración, Civitas, Madrid, 1997, p. 43). Desde tal óptica, la idea de tolerancia estatal a
actividades prohibidas aparece cuanto menos como distorsiva de esos principios. La inderogabilidad singular –como género- expresa y cristaliza la
conquista histórica de la igualdad y el destierro de las excepciones medievales.
2
realización reacciona con diversos alcances, tales como la responsabilidad o la privación de efectos.8 El
resto de las conductas y sus secuelas ingresan en la órbita de protección constitucional.9
Como puede verse, la noción de precariedad merece ser revisada. La regla debe ser que ante conductas
permitidas (ya sea por su falta de prohibición o porque el Estado exime válidamente a un sujeto de la
interdicción general) nace en el beneficiario un derecho subjetivo que sólo puede ser suprimido previa
indemnización legal.10
Naturalmente, esos derechos son renunciables, y por ende nada impide que las partes acuerden -de forma
expresa, en tanto la renuncia no se presume- una regulación diversa de su status. Sin embargo, ello es muy
distinto a plantear que la libre revocación no compensada del permiso sea un rasgo inmanente de nuestro
ordenamiento.11
El problema está, en definitiva, en concebir a la precariedad como un dato inherente a la figura del permiso,
a punto de partida de entenderlo como tolerancia a un acto prohibido. El dispositivo de la libre revocación
no es en sí incorrecto y en gran cantidad de supuestos es una condición imprescindible para el otorgamiento
de beneficios a los ciudadanos, pero ello debe contemplarse normativa o contractualmente.12
Al final de cuentas, la idea de “tolerancia” puede tener sentido en el marco de las relaciones privadas –
donde el autorizante es dominus- pero es notablemente inapropiada para explicar la dinámica entre el
individuo y el Estado, donde toda actividad no prohibida se encuentra completamente amparada por el
ordenamiento fundamental, sin matices implícitos.13 El Estado no “tolera” actividades; o las prohíbe o las
respeta plenamente. Los derechos no están sujetos a limitaciones latentes, sino a restricciones expresas
impuestas de acuerdo con los estándares orgánicos, procedimentales y teleológicos fijados en los arts. 19 de
la Constitución Nacional y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.14
En conclusión, si concebir al permiso como un acto de tolerancia ante una actividad prohibida ha
conducido a afirmar su precariedad implícita, debemos repensar esa mirada y exigir que la facultad de libre
revocación sea prevista expresamente. En caso que ello no ocurra, el permiso será fuente de un derecho
subjetivo para su titular y su extinción unilateral deberá ser compensada.
Art. 390 y cctes. del Código Civil y Comercial. Como explica Beladiez Rojo, “La validez, como presupuesto necesario para que el derecho
garantice la conservación de un acto, ha de estar referida no al acto en sí mismo, sino a si los fines que con su mantenimiento en el orden jurídico se
pretenden conseguir son o no merecedores de tutela jurídica” (Beladiez Rojo, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, Marcial
Pons, Madrid, 1994).
9
CSJN, Bourdieu, 1925, Fallos, 145:307.
10
La cláusula de precario apunta a habilitar la revocación ante el cambio de circunstancias, de modo de asegurar el margen de actuación del titular
de la competencia. La facultad de extinguir el permiso obedece a la necesidad de garantizar esa fluidez y no a que él sea un acto de tolerancia. Ese
aspecto podría ser predicable del precario civil, pero no puede extrapolarse al Estado, que se encuentra necesariamente condicionado por los
principios de legalidad e igualdad (Véase, Martín Mateo, Ramón, “La cláusula de precario en las concesiones de dominio”, Revista de
Administración Pública, N° 56, 1968, p. 103).
11
Esa es –por otra parte- la solución que cabe asignar al art. 18 del Decreto – Ley 19.549, para el cual la calificación de un derecho como precario
debe ser válida y expresa, suprimiendo a dicho carácter como implícito en figura alguna.
12
Balbín, Carlos, Curso de Derecho Administrativo, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 85.
13
Como ha destacado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la previsibilidad es uno de los requerimientos básicos para la validez de la
reglamentación legal de los derechos. Una norma no puede ser considerada como “ley” a menos que se encuentre formulada con precisión
suficiente para permitir al ciudadano –si es necesario, con adecuado asesoramiento- prever razonablemente, de acuerdo con las circunstancias, las
consecuencias que una acción puede acarrear (SSTEDH, Müller y Otros v. Suiza, 24 de mayo de 1988, párr. 29; Ezelin v. Francia, 26 de abril de
1991, párr. 45; Barthold v. Alemania, 25 de marzo de 1985, párr. 47; Kokkinakis v. Grecia, 25 de mayo de 1993, párr. 40).
14
Véase, Corte IDH, OC 6/86, La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 9 de mayo de 1986.
8