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A
lo largo de la historia, la noción de cultura ha tenido y tendrá distintos conceptos; durante varios siglos, para Grecia la cultura estaba marcada por la filosofía, y en Roma
por el derecho. Para el pueblo Mexicano parece ser que la noción de cultura hoy depende
de las redes sociales y su poder de convocatoria a la movilización de marchas a favor o en
contra de obtener o no tener un voto ciudadano. La resistencia decía Bukowski, “…es más
importante que la verdad”.
La verdad como que en la última década, la tercerización ha crecido en México, hasta llegar a un nivel del 60 por ciento, principalmente en el sector de los servicios, —de
acuerdo con un estudio de la Universidad Nacional Autónoma de México—. Así el tiempo
de vida productiva de los mexicanos se reduce por los niveles de estrés, recordándonos
nuevamente que el tema de las pensiones será una cuestión de resistencia para la población económicamente activa (PEA), que durante el primer trimestre del 2012, se ubicó en
4.9 por ciento, en relación con la tasa del 5.2 por ciento registrada en el mismo periodo del
año pasado. (Es decir una baja en la tasa de desempleo de la PEA), sin embargo, la población subocupada según datos del Instituto Nacional de Estadísticas y Geografía, reporta
un ascenso de 306,000 personas con relación al total cuantificado en el mismo periodo del
primer trimestre 2011 comparado con el mismo lapso del 2012.
Recientemente la Organización Internacional del Trabajo, dio a conocer en su informe
sobre el trabajo en el mundo 2012, que lamentablemente en México la desigualdad en el
ingreso salarial se incrementó entre 2002 y 2011. El estudio en cuestión, determina que a
pesar de que México registró un repunte en el empleo, las incipientes fuentes de trabajo
son poco estables y mal remuneradas. Situación preocupante que ya experimentan países
como, Argentina, Holanda, Sudáfrica y España, este último con una tasa de desempleo del
24.44 por ciento al primer trimestre del 2012. En donde las marchas y movilizaciones tienen
otra noción de cultura.
La revista SC Revista de consultoría jurídico Fiscal® en esta su segunda entrega, nos
presenta la crítica jurídica sobre el ejercicio de las facultades de comprobación de la autoridad fiscal cuando la primer órden de visita es declarada nula por indebida o insuficiente
fundamentación y motivación respecto a la competencia material de la autoridad que la
emitió, y la autoridad pretenda realizar una nueva revisión.
Encontraremos el análisis jurídico del alcance y la protección actual de la seguridad
social otorgada por el Instituto Mexicano del Seguro Social cuando el sujeto de la pensión
por viudez es varón. En voz del autor, existiendo una clara discriminación hacia el principio
de la igualdad legal entre hombres y mujeres.
En materia aduanal expertos colaboradores pondrán bajo tela de juicio si la reforma
al artículo 152 de la Ley Aduanera, ¿Resultaría de igual manera contraria a la Constitución
Federal?, ya que tratándose de la toma de muestras de las mercancías con difícil identificación, no se justifica que conforme a la reforma, la autoridad cuente con un plazo holgado
de seis meses contados a partir del acta de toma de muestras correspondientes, para notificar al interesado los hechos u omisiones respectivas.
La apreciación jurídica sobre, la lamentable tesis emitida por parte de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, en cuanto a la regla de suspensión del procedimiento administrativo de ejecución, relativa a los actos de cobro de liquidaciones y determinaciones de contribuciones y créditos fiscales dentro del procedimiento contencioso administrativo federal.
En la sección de la Empresa consulta, se ofrece el estudio técnico jurídico sobre la fiscalización de personas físicas: carta invitación para aclarar la procedencia de ingresos en
efectivo por el ejercicio fiscal del 2009, proponiendo un modelo de solución integral, así
como una serie de recomendaciones aplicables al caso de estudio.
De eso se trata, ser o no ser, SC Revista de consultoría jurídico Fiscal® les da la bienvenida al breve discurso de la cultura intelectual.
mr
La editorial.
Contenido
Editorial
3
De la órden de visita domiciliaria declarada nula por indebida
o insuficiente fundamentación y motivación
Fernando Rafael Ramos Gallardo
6
La pensión de viudez al varón: análisis jurídico del alcance y la
protección actual de la seguridad social otorgada por el instituto
mexicano del seguro social
Roberto Calderón Martínez
11
La regla de suspensión administrativa
relativa a los actos de cobro de los créditos fiscales dentro del
procedimiento contencioso administrativo federal
Patricia Pizano Sánchez
15
De la reforma al artículo 152 de la Ley Aduanera. ¿Resultaría de igual
manera contraria a la Constitución Federal?
Jorge Cabrera Medrano
18
El bufón rosado
Julieta H. Moreno
20
LA EMPRESA CONSULTA
De la fiscalización de personas físicas: carta invitación
para aclarar la procedencia de ingresos en efectivo
por el ejercicio fiscal de 2009
Corporativo Nacional
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Primera parte
Dossiere / Eduardo Mejorada
Apoyos
• Omar
De la órden de visita domiciliaria declarada
nula por indebida o insuficiente
fundamentación y motivación.
Respeto a las garantías de seguridad jurídica e inviolabilidad del domicilio.
• Fernando Rafael Ramos Gallardo
H
oy en día el fisco federal cuenta con
un cumulo de atribuciones para
revisar el cumplimiento de las obligaciones en materia tributaria, como es el
caso de las que establece el artículo 42
del Código Fiscal de la Federación(CFF);
en base a ello, la autoridad puede revisar
la contabilidad, expedición de comprobantes por las actividades que se realizan los contribuyentes, así como la revisión de los estados financieros de estos
últimos y otras obligaciones de carácter
fiscales a que estén compelidos.
La forma de hacerlo es desde la
revisión de los papeles de trabajo que el
contador público realiza al formular su
dictamen sobre los estados financieros
de los contribuyentes, o en su caso, solicitar que este sea quien lleve la contabilidad al domicilio de la autoridad facultada; así también, puede realizar la revisión
en el domicilio fiscal, y en ese último supuesto se deben respetar los lineamientos que prevé el artículo 16 Constitucional, el cual en su antepenúltimo párrafo
contempla que la autoridad administrativa que realice visitas domiciliarias para
verificar el cumplimiento de las obligaciones en materia fiscal, siempre deberá
de sujetar su actuar, a las prescripciones
que establezcan las leyes fiscales respectivas y se sigan las mismas formalidades
para los cateos (órden emitida por autoridad competente, donde se menciona
el objeto de la revisión y el lugar que ha
de inspeccionarse en presencia de dos
testigos, etcétera).
Esos lineamientos que establece la Constitución son recogidos por el
legislador en los artículos 38, 43 al 46-A,
47 del CFF, que establece las formalidades para practicar visitas domiciliarias
a los contribuyentes. Posteriormente,
concluida la revisión conforme el artículo 50 del citado código y en caso de no
haber una aclaración o autocorrección
en dicha etapa fiscalizadora, la autoridad
cuenta con un plazo de seis meses para
emitir una resolución donde se determinen las contribuciones omitidas con
multas, recargos y actualizaciones.
Esas resoluciones que emita
la autoridad fiscal pueden ser combatidas por los contribuyentes mediante un
recurso de revocación o un juicio contencioso administrativo, en donde se
podrá plantear la defensa haciendo valer
argumentos de fondo y atacando las diMayo-junio 2012 Supremacía
3
ferencias en impuestos que la autoridad
determine; a la vez se podrán plantear
argumentos de forma, cómo es que la
visita domiciliaria no haya respetados las
formalidades que establece el CFF, ya sea
porque no se identificaron los auditores
o bien porque la orden de visita no esté
fundada y motivada, por citar algunos
ejemplos.
De lo anterior podríamos obtener una sentencia que declare la nuFernando Rafael Ramos Gallardo
Abogado, Socio de la firma GALLARDO FLORES Y
ASOCIADOS, S.C.
lidad de la resolución, si en ella se analiza el fondo determinándose que no
procede la resolución determinante del
crédito y esta queda firme, entonces la
autoridad no puede volver a cuestionar
el pago de contribuciones en los ejercicios revisados; también puede suceder
que la sentencia no valore el fondo del
asunto pero declare la nulidad de la resolución que determina el crédito fiscal
por algún vicio de forma, caso en el cual
la autoridad está facultada para volver a
revisar el cumplimiento de las obligaciones fiscales.
Concluida la visita en el domicilio
fiscal, para iniciar otra a la misma
persona, se requerirá nueva orden. En el caso de que las facultades de comprobación se refie-
ran a las mismas contribuciones,
aprovechamientos y periodos,
sólo se podrá efectuar la nueva
revisión cuando se comprueben hechos diferentes a los ya
revisados. La comprobación de
hechos diferentes deberá estar
sustentada en información, datos
o documentos de terceros, en la
revisión de conceptos específicos
que no se hayan revisado con anterioridad, en los datos aportados
por los particulares en las declaraciones complementarias que se
presenten o en la documentación
aportada por los contribuyentes
en los medios de defensa que
promuevan y que no hubiera sido
exhibida ante las autoridades fiscales durante el ejercicio de las
facultades de comprobación previstas en las disposiciones fiscales;
a menos que en este último supuesto la autoridad no haya objetado de falso el documento en
el medio de defensa correspondiente pudiendo haberlo hecho
o bien, cuando habiéndolo objetado, el incidente respectivo haya
sido declarado improcedente.2
Texto vigente a partir del 01 de enero del 2008, decreto publicado
en el Diario Oficial de la Federación del 01 de octubre del 2007.
2
La razón fundamental por la cual la primera sala de la Suprema
Corte de la Nación, declaró inconstitucional el artículo 46, último
párrafo, del Código Fiscal de la Federación vigente hasta diciembre
Dicho lo anterior es necesario trascribir
el artículo 461, último párrafo del Código
Fiscal de la Federación:
ARTÍCULO 46.- La visita en el domicilio fiscal se desarrollará conforme a las siguientes reglas:
…
1
4
Supremacía Mayo-junio 2012
En esencia podemos ver que para emitir
una nueva orden de visita donde se revisan a una persona y contribuciones fiscalizadas con anterioridad mediante una
visita domiciliaria, necesariamente deben
desprenderse hechos nuevos.
Sin embargo, ¿que sucede
cuando la visita domiciliaria es dejada sin
efectos por los Tribunales porque la orden de visita que dio origen a la auditoria
no está debidamente fundada y motivada, así como firmada por autoridad competente, en contravención con el artículo
38 fracción IV del Código Fiscal de la Federación y la autoridad vuelve a ordenar
una segunda orden de visita por las mismas contribuciones, periodos y hechos?.
Sobre este tema la Segunda Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación
emite la siguiente jurisprudencia:
Orden de visita domiciliaria. La
dirigida a un contribuyente en relación con contribuciones, aprovechamientos, periodos y hechos
materia de una primera orden,
declarada nula por indebida o insuficiente fundamentación y motivación respecto a la competencia material de la autoridad que
la emitió, contraviene el último
párrafo del artículo 46 del código
fiscal de la federación (legislación
vigente a partir del 1o. De enero
de 2008). 3
Conforme al citado numeral, en
el caso de que las facultades de
comprobación se refieran a las
mismas contribuciones, aprove-
de dos mil seis, consistió en que no establecía límite alguno para
que, concluida una visita domiciliaria, la autoridad fiscal emitiera
una nueva orden para iniciar otra a la misma persona, inclusive
tratándose del mismo ejercicio y las mismas contribuciones o aprovechamientos revisados anteriormente, esto es, no establecía los
casos que justificaran la emisión de una nueva orden de visita, sino
que disponía que concluida una, para iniciar otra sólo se requería
nueva orden, incluso, como se apuntó, cuando la comprobación
versara sobre el mismo ejercicio y las mismas contribuciones.
3
Ver contradicción de tesis 231/2011. Entre las sustentadas por
los tribunales colegiados tercero del vigésimo tercer circuito, actual segundo del trigésimo circuito, y primero y tercero, ambos en
materias penal y administrativa del quinto circuito. 10 de agosto
de 2011. Mayoría de tres votos. Disidentes: josé fernando franco
gonzález salas y luis maría aguilar morales. Ponente: sergio a. Valls
hernández. Secretario: josé álvaro vargas ornelas.
chamientos y periodos materia
de una revisión anterior, sólo
podrá efectuarse una nueva revisión cuando se comprueben hechos diferentes a los ya revisados.
Ahora bien, dado que la génesis
del mencionado artículo consiste en hacer respetar las garantías
de seguridad jurídica e inviolabilidad del domicilio y obligar
a la autoridad hacendaria a no
ordenar ni practicar una visita a
un contribuyente por las mismas
contribuciones, aprovechamientos y periodos revisados, sin que
condicione la emisión de una
nueva orden a lo que se haya
resuelto en relación con una anterior, referida a esos mismos supuestos, es decir, a que se haya
declarado su nulidad, sino sólo
a que se compruebe la existencia de hechos diferentes y a que
éstos se acrediten en la nueva
orden, resulta que la declaración
de nulidad lisa y llana de la primera orden por insuficiencia o
indebida fundamentación de la
competencia material de la autoridad que la emitió, no justifica la emisión de una nueva en
las condiciones apuntadas, pues
esto es contrario al citado numeral. Lo anterior es así, porque
si bien la declaración en
esos términos no prejuzga sobre si la autoridad
es o no competente, e
implica la desaparición
de los efectos formales de la propia orden
y actos subsecuentes,
no hace desaparecer
la afectación material
que implica la práctica
de la visita, que es lo que
el legislador trata de impedir a través del indicado
precepto; máxime que la
prohibición no va dirigida a la
específica autoridad que emitió
la orden anterior, sino en general al Servicio de Administración
Tributaria quien tiene la facultad
de fiscalización y puede ejercerla por sí o a través de cualquiera
de las autoridades que dependen de él.
[J]; 10a. Época; 2a. Sala; S.J.F. y su
Gaceta; Libro V, Febrero de 2012,
Tomo 2; Pág. 1280
Conforme al criterio expuesto por la
segunda sala del más alto tribunal, se
puede ver que es ilegal que se vuelva a
emitir una nueva orden de visita al mismo contribuyente por periodos y contribuciones ya revisadas en una anterior visita domiciliaria que haya sido declarada
nula por un vicio de competencia, si esta
no se sustenta en hechos nuevos.
Consideramos que el criterio
sostenido por la segunda sala es acertado y respeta la garantía de inviolabilidad
de domicilio que prevé el artículo 16
Constitucional, porque de lo contrario
podría darse el caso, que en un número indeterminado de veces, se declare la
nulidad de la resolución que derivo de la
visita domiciliaria y la autoridad continúe
emitiendo ordenes de visita con el mismo objeto, lo que se traduce en una intromisión incesante en el domicilio fiscal
del gobernado.
Mayo-junio 2012 Supremacía
5
Ahora bien, bajo nuestra apreciación el criterio antes expuesto no
coarta el ejercicio de las facultades de
comprobación de la autoridad fiscal,
porque consideramos que en el supuesto que le hayan dejado sin efectos un
crédito fiscal que derivo de una visita
domiciliaria por una aspecto de forma, la
autoridad puede iniciar una revisión de
gabinete4, ya que con ello no se violenta
la garantía de inviolabilidad de domicilio.
Así también recomendamos
que a pesar de que exista el criterio aludido, siempre se busque en el juicio que se
valore el fondo del asunto en la primera
visita domiciliaria.
4
A este respecto es valido argumentar, que la revisión de gabinete se trata de una facultad de comprobación de la autoridad (no
prevista en la constitución), por lo que al perseguir el mismo fin
que una visita domiciliaria es posible aplicar los principios para
la misma. Por otra parte, recordemos que el artículo 2, fracción
VI de la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente, señala
expresamente que es derecho de estos no aportar nuevamente
la documentación que ya está en poder de la autoridad fiscal, por
lo que el hecho de que se exija por parte de la autoridad fiscal, la
presentación de contabilidad, ya ofertada en la visita domiciliaria,
aunque esta haya sido declarada nula, sin duda es una ilegalidad.
La pensión de viudez al varón: Análisis jurídico
del alcance y la protección actual de la
seguridad social otorgada por el IMSS.
•Roberto Calderón Martínez
E
l alcance jurídico y el ámbito protector que legalmente tiene el servicio público de la Seguridad Social para proteger
a los miembros de una familia, digamos tradicional, en México - aclarando desde ahora que pese a que no toda la seguridad social se otorga por parte del IMSS, sí lo hace a cerca de la
mitad de la población1- por lo que nos limitaremos a abordar
esta idea desde el punto de vista única y exclusivamente de los
trabajadores ordinarios asegurados. Respecto del resto de los
seguros sociales, ya federales o ya locales, por simple analogía,
extensión y mayoría de razón, idénticos razonamientos pueden
serles aplicados en un momento dado.
Pues bien: en México, la Ley del Seguro Social (LSS)
vigente a partir del 1 de julio de 1997, maneja cinco ramas de
aseguramiento en su régimen obligatorio, a saber: Riesgos de
Trabajo (RT), Enfermedades y Maternidad (EM), Invalidez y Vida
(IV), Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez (RCV), y Guarderías y Prestaciones Sociales (GPS). Son cinco ramas de aseguramiento y en conjunto una decena de ramos de seguro.
De estas cinco ramas, de una u otra forma se protege
no sólo al asegurado, sino de manera específica y obligatoria a
los denominados por las fracciones XII y XIII del artículo 5-A de
la LSS, como “beneficiarios” y “derechohabientes”:
XII. Beneficiarios: el cónyuge del asegurado o pensionado y a falta de éste, la concubina o el concubinario en
su caso, así como los ascendientes y descendientes del
asegurado o pensionado señalados en la Ley.
XIII. Derechohabientes o derechohabiente: el asegurado, el pensionado y los beneficiarios de ambos, que en
los términos de la Ley tengan vigente su derecho a recibir las prestaciones del Instituto.2
…
Es de enorme importancia establecer ahora un punto medular
a través de los siguientes incisos:
a) Contrario a lo que se piensa, no es sólo el servicio médico institucional derivado de la rama de los seguros de
enfermedades y maternidad o EM, a lo que tiene derecho como beneficiaria la familia directa dependiente
económico del asegurado (a) y/o pensionado (a), sino
también podrán acceder a las prestaciones en metálico
previstas en norma legal e inclusive, en caso del fallecimiento del asegurado y no tener sus dependientes
económicos derecho a pensión, éstos tendrán el legítimo derecho a recibir con arreglo a los estatuido por el
artículo 501 de la Ley Federal del Trabajo en el supuesto
de ser trabajador subordinado el asegurado —y de no
ser empleado, por preceptos análogos de la vigente LSS
y la LINFONAVIT—, el dinero acumulado en su cuenta
ARTÍCULO 5-A. Para los efectos de esta Ley, se entiende
por:
…
1
Población derechohabiente del IMSS según tipo de derechohabiencia, 2000 a 2010 – Año 2010. Era
de 52’310,100 personas aseguradas.
Fuente: http://www.inegi.org.mx/sistemas/sisept/default.aspx?t=msoc03&c=27723&s=est
Roberto Calderón Martínez
Abogado. Estudiante de la maestria en derecho constitucional por la Universidad
de Guadalajara. Academico base del Centro Universitario De Occidente. Administrador General De La Unidad Administrativa “Arnulfo Villaseñor Saavedra” del Ayuntamiento de Guadalajara.
6
2
Ley del Seguro Social reformada y vigente, promulgada por el Congreso de la Unión y publicada en el
DOF del 21 de diciembre de 1995, en vigor a partir del 1° de julio de 1997. Nota: en obvio de tiempo,
a partir de ahora todas las referencias que se hagan a dicha legislación son tomadas del Decreto legal
referido.
Supremacía Mayo-junio 2012
individual del Sistema de Ahorro para
el Retiro (SAR), junto con sus respectivos rendimientos, en una sola exhibición.
b) Además, de dicho servicio médico
institucional y algunos de otra índole, como guarderías y prestaciones
sociales entre ellas, es trascendente
destacar que los beneficiaros derechohabientes del asegurado tendrán
también irrenunciable derecho a percibir pensiones en cualquiera de las
tres ramas: RT, IV y RCV, no como asegurados obviamente, sino como beneficiarios de las respectivas pensiones de viudez, orfandad y ascendientes en caso de que no exista cónyuge
superviviente o hijos, sea por muerte
profesional o bien fallecimiento derivado de accidente o enfermedad no
profesional.
En ese orden de ideas, diremos que en materia del servicio de salud institucional, lo que implica atención
médica, quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria en el ramo de
enfermedades; así como la asistencia obstétrica, ayuda para lactancia por un semestre y una “canastilla” de productos para el
bebé al nacer el hijo, para las beneficiarias esposa o concubina
—que no las hijas del asegurado (a), que conste—, tales derechos se hallan prevista expresamente en los artículo 84, 93, 94 y
demás relativos de la LSS.
Y en lo que atañe a pensiones, de conformidad a la
propia LSS, la contratación de una renta vitalicia con una institución de seguros, una vez calculado el llamado “monto constitutivo” de la pensión, se traduce en la protección pensionaria que
recibirán con arreglo a derecho los beneficiarios del trabajador
3
asegurado en los diversos casos contemplados y protegidos
por la legislación pre referida.
Para lograr una mayor comprención, clasificaremos y
analizaremos cada beneficiario y su protección ante la LSS, indicando en pies de página los preceptos que los contemplan y
sus respectivos montos:
De la pensión de viudez resaltan varios puntos, que deberian
de ser erradicados por de la presente normativa legal aplicable.
Para ilustrar con mayor claridad el problema se trascribe el artículo 65 de la LSS:
ARTÍCULO 65. Pensión a la concubina.
R am a d e A s e gu rami e nto
ESPOSA
Po r ce nt aj e d e p e nsi ó n
Ate n ci ó n M é d i c a
Ries go de Tr ab ajo / EM 1
V ida 5 / EM 6
4 0 % del 70 % 2 del SBC 3
9 0 % de la P. de inv alide z 7
M; Q ; F; H . 4
M; Q ; F; H . 8
R am a d e A s e gu rami e nto
CONCUBINA3
Po r ce nt aj e d e p e nsi ó n
Ate n ci ó n M é d i c a
Rie go de Tr ab ajo / EM 9
V ida13 / EM14
4 0 % del 70 %10 del SBC 11
9 0 % de la P. de inv alide z 1 5
M; Q ; F; H . 1 2
M; Q ; F; H . 1 6
Art. 65 de la Ley del Seguro Social.
Mayo-junio 2012 Supremacía
7
Sólo a falta de esposa tendrá derecho a recibir la
pensión señalada en la fracción II del artículo anterior,
la mujer con quien el asegurado vivió como si fuera su
marido durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte o con la que tuvo hijos, siempre
que ambos hubieran permanecido libres de matrimonio
durante el concubinato. Si al morir el asegurado tenía
varias concubinas, ninguna de ellas gozará de pensión.
Con respecto a este artículo, el Dr. Ángel Guillermo Ruiz Moreno, nos ilustra:
R am a d e A s e gu rami e nto
Ries go de Tr ab ajo / EM 1 7
V ida 21 / EM22
R am a d e A s e gu rami e nto
Rie go de Tr ab ajo / EM 2 5
V ida 29 / EM30
“Si al morir el asegurado tenía varias concubinas, ninguna de ellas gozará de pensión. Esto tiene su explicación
—que no auténtico fundamento—, en una disposición
ya derogada otrora contenida en la LFT, calificada alguna vez por el tratadista Alberto Trueba Urbina como
“un puritanismo jurídico” (sic) que no debió permitirse
nunca, atendiendo a la idiosincrasia y al nivel cultural de
nuestro pueblo, pues si lo que se intentaba con ese precepto era que las parejas contrajesen matrimonio y formalizaran su relación, debería entonces legislarse para
elevar sustancialmente la ayuda para gastos de matrimonio que señala el artículo 165 de la LSS y que consiste
ahora en el pago de 30 días de salario mínimo que rija
en el D.F., al contraer nupcias el asegurado.”
“Por desgracia, aún continúa vigente tan injusta
disposición comentada, que creemos va en contra de los
fines de la universalidad del manto protector de la seguridad y la previsión sociales, pues si el afán del Derecho es
obtener un mínimo de justicia para las clases más desprotegidas y desposeídas de nuestra sociedad, deben de
buscarse mecanismos jurídicos más creativos que el simple hecho de descalificar, a priori, a quienes tienen la desgracia de encontrarse en una situación tan incómoda. Es
un deber del legislador, más allá de moralismos utópicos,
atender la idiosincrasia de nuestro pueblo, y nadie puede
negar que en México existe el concubinato.3”
En efecto, el “puritanismo jurídico” a que se hace referencia por
Alberto Trueba Urbina y citado por el propio Ruiz Moreno, se
encuentra presente de manera constante a lo largo de la LSS
vigente, lo cual en estos tiempos, en aras de la no discriminación, no puede seguir siendo un factor para “premiar” el comportamiento seudo-moralista de la sociedad mexicana, dejan-
3
Ruiz Moreno, Ángel Guillermo. Nuevo Derecho de la Seguridad Social. Op. Cit., p. 455.
ESPOSO
Po r ce nt aj e d e p e nsi ó n
4 0 % del 70 %18 del SBC 19
9 0 % de la P. de inv alide z 2 3
CONCUBINARIO5
Po r ce nt aj e d e p e nsi ó n
4 0 % del 70 % 26 del SCB 27
9 0 % de la P. de inv alide z 3 1
En efecto, el artículo 64, fracción II, de la LSS, establece:
5
Art. 65 de la Ley del Seguro Social.
8
Supremacía Mayo-junio 2012
Ate n ci ó n M é d i c a
M; Q ; F; H . 2 0
M; Q ; F; H . 2 4
Ate n ci ó n M é d i c a
M; Q ; F; H . 2 8
M; Q ; F; H . 3 2
do de lado el hecho innegable de que en algunas ocasiones
varias personas físicas pueden depender económicamente y
convivir con un solo individuo que no necesariamente es su
esposa/o; y de esta penosa situación, por irregular que sea, los
menos culpables son los hijos, quienes al final terminan sufriendo el total desamparo de la seguridad social.
Quizá lo más lamentable al respecto es que esta notoria discriminación en contra de los varones, por más curioso
que este hecho parezca, derivada de las conductas habitualmente consideradas “morales” (sic) y se encuentra plasmadas
en una legislación que se supone está planeada para suplir
todas las carencias que consigo trae aparejada la desigualdad
social; una discriminación que en un número creciente de casos, debido al cambio de roles sociales, se configura también
en perjuicio del varón como se vera enseguida.
ARTÍCULO 64. Prestaciones por muerte derivada de un
riesgo
…
II. A la viuda del asegurado se le otorgará una pensión
equivalente al cuarenta por ciento de la que hubiese
correspondido a aquél, tratándose de incapacidad permanente total. La misma pensión corresponde al
viudo o concubinario que hubiera dependido económicamente de la asegurada. El importe de esta
prestación no podrá ser inferior a la cuantía mínima que
corresponda a la pensión de viudez del seguro de invalidez y vida.
Corte de Justicia de la Nación(SCJN), ha pronunciado una ejecutoria que bien pude servir de precedente a dicha reforma
sugerida; criterio que a continuacion se trascribe a la letra:
Pensión por viudez. El artículo 130, párrafo segundo, de la ley del seguro social, al condicionar su
otorgamiento a que el viudo o concubinario acredite la dependencia económica respecto de la trabajadora asegurada fallecida, viola las garantías de
igualdad y de no discriminación.
La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación ha sostenido que en los artículos 1o., párrafo tercero y 4o., párrafo primero, de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos se contienen las garantías individuales de igualdad y de no discriminación,
que tutelan el derecho subjetivo del gobernado a ser
tratado en la misma forma que todos los demás y el correlativo deber jurídico de la autoridad de garantizar un
trato idéntico a todas las personas ubicadas en las mismas circunstancias, lo que proscribe todo tipo de discriminación que atente contra la dignidad humana y anule o menoscabe los derechos y libertades del varón y la
mujer, porque ambos deben ser protegidos por la ley
sin distinción alguna. En ese contexto, el artículo 130,
segundo párrafo, de la Ley del Seguro Social, al condicionar el otorgamiento de la pensión por viudez a que
el viudo o concubinario acredite la dependencia económica respecto de la trabajadora asegurada fallecida,
a diferencia de la viuda o concubina de un asegurado,
a quien no se le exige ese requisito, sin otra razón que
…
énfasis añadido
De la simple lectura de dicha fracción se
puede verificar la clara discriminación hacia
el principio de la igualdad legal entre hombres y mujeres; nótese que cuando un varón
quiera exigir una pensión de viudez en relación al fallecimiento de su esposa o concubina asegurada, necesariamente aquél debió de ser dependiente económico de ésta;
cuando en caso de que una mujer solicite su
pensión de viudez, le basta su calidad de viuda —sea de jure o de facto— para que le sea
otorgada la misma.
Este artículo referido es un claro
ejemplo de la necesidad de reformar y actualizar los parámetros para las leyes de
nuestros seguros sociales —y en concreto
de la LSS— y sus beneficiarios, para volverles
acordes a lo ordenado por el artículo 4° de
nuestra Carta Magna. Lo anterior se afirma
dado que la segunda sala de la Suprema
Mayo-junio 2012 Supremacía
9
las diferencias por cuestión de género y las económicas,
viola las citadas garantías individuales, al imponer al varón una condición desigual respecto de la mujer.
[TA]; 9a. Época; 2a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XXIX, Febrero
de 2009; Pág. 470
La tesis pre transcrita, invita a revisar los criterios actuales que
aplican nuestro seguros sociales en este tipo de casos concretos, provocando además que sean reformadas las leyes de la
materia en busca de no incurrir en discriminaciones.
Se podría afirmar que no todas las personas que reciben una pensión de viudez la necesitan, de tal suerte que a
contrario sensu, no todas las personas que necesitan una pensión la reciben. El Derecho Social, y en especial el Derecho de la
Seguridad Social, como garante de los medios de subsistencia
y sistema de reparto equitativo de la riqueza nacional, pretende igualar las desigualdades de la sociedad al otorgar pensiones a los sectores desprotegidos, pero por razones meramente
de idiosincracia, deja a otros seres humanos desamparados, al
incumplirse en la practica el principio de universalidad que es
base fundamental de este esquema protector.
En esa tesitura, es urgente la necesidad de crear nuevos modelos de protección en la seguridad social, los cuales
deberán tomar en cuenta las afirmaciones siguientes:
I. Las actuales pensiones otorgadas por el IMSS, en caso
de fallecer el asegurado(a), sólo otorgan protección en
salud y en metálico cuando así proceda, a las siguientes
personas:
a) Esposa/Concubina (mujer)
b) Esposo/Concubino (varón)
b) Hijos
d) Padres
II. La redacción actual de la Ley del Seguro Social hace
una clara e injusta distinción entre géneros al diferenciar prejuiciosamente al asegurado varón de la asegurada mujer.
III. Las pensiones y prestaciones están sujetas a la familia, digamos “al nucleo-tradicional”, dejando de lado los
demás esquemas familiares que hoy día existen, por lo
que es imperativo modificarlo.
IV. La protección brindada es relativamente poca, pues
se limita a los cónyuges, descendientes y a lo sumo a los
ascendientes progenitores y no más.
V. Es necesario reformar la Ley del Seguro Social actual
para ajustarla a un esquema más práctico.
De aquí parte la idea de que la seguridad social debe de ir siempre más allá de lo que actualmente se conoce, pues nunca ha
tenido ni tendrá jamás una forma final, ni acabada al hallarse en
permanente construcción (porque al ritmo que evolucionan
las sociedades también debe evolucionar la protección social).
10
Uno de los factores que contribuyen a explicar la desigualdad que actualmente caracteriza al sistema de seguridad
social en México, radica en que éste, está basado en un modelo
de familia tradicionalmente hetero-normativa, el cual actualmente está rebasado ante el avance visible de una realidad social
más compleja y diversa; lo anterior se confirma con la irrupción
Constitucional del derecho a la no discriminación, que trastoca
y otorga una nueva dimensión al campo de los derechos humanos, en particular al derecho a la seguridad social.
Luego entonces, lo que aquí se propone encuentra
sustento en el derecho a la no discriminación elevado a la categoría de garantía individual por el tercer párrafo del artículo
1° de nuestra Carta Magna, en donde las preferencias sexuales
no pueden ni deben hacer diferencia alguna entre individuos,
ni entre éstos y el Estado.
De tal suerte, que continuar con el rebasado cuanto
obsoleto texto de la actual LSS, éste provocaría el incumplimiento flagrante del citado principio Constitucional de no discriminación.
O dicho en otras palabras: ningún país del mundo, y
menos en esta segunda década del siglo XXI, puede permitir
ni mucho menos perpetuar las prácticas de intolerancia, exclusión y de discriminación, dado que la recomposición del tejido
social es una prioridad inexcusable que debe ser instrumentada al través de acciones concretas que favorezcan una reforma
social apegada a los derechos humanos de mayorías y de minorías, sin distingo alguno.
Notas a las gráficas
Art. 84, Fracción II y III, de la Ley del Seguro Social
Art. 64, Fracción II, de la Ley del Seguro Social.
3
Salario Base de Cotización (SBC).
4
Atención Médica, Quirúrgica, Farmacéutica y Hospitalaria.
5
Art. 127, Fracción I, de la Ley del Seguro Social.
6
Art. 84, Fracción II y III, de la Ley del Seguro Social.
7
Art. 131 de la Ley del Seguro Social.
8
Atención Médica, Quirúrgica, Farmacéutica y Hospitalaria.
9
Art. 84, Fracción II y III, de la Ley del Seguro Social
10
Art. 64, Fracción II, de la Ley del Seguro Social.
11
Salario Base de Cotización (SBC).
12
Atención Médica, Quirúrgica, Farmacéutica y Hospitalaria.
13
Art. 127, Fracción I, de la Ley del Seguro Social.
14
Art. 84, Fracción II y III, de la Ley del Seguro Social.
15
Art. 131 de la Ley del Seguro Social.
16
Atención Médica, Quirúrgica, Farmacéutica y Hospitalaria
17
Art. 84, Fracción II y III, de la Ley del Seguro Social
18
Art. 64, Fracción II, de la Ley del Seguro Social.
19
Salario Base de Cotización.
20
Atención Médica, Quirúrgica, Farmacéutica y Hospitalaria
21
Art. 127, Fracción I, de la Ley del Seguro Social
22
Art. 84, Fracción II y III, de la Ley del Seguro Social
23
Art. 131 de la Ley del Seguro Social.
24
Atención Médica, Quirúrgica, Farmacéutica y Hospitalaria.
25
Art. 84, Fracción II y III, de la Ley del Seguro Social.
26
Art. 64, Fracción II, de la Ley del Seguro Social.
27
Salario Base de Cotización (SBC).
28
Atención Médica, Quirúrgica, Farmacéutica y Hospitalaria.
29
Art. 127, Fracción I, de la Ley del Seguro Social.
30
Art. 84, Fracción II y III, de la Ley del Seguro Social.
31
Art. 131 de la Ley del Seguro Social.
32
Atención Médica, Quirúrgica, Farmacéutica y Hospitalaria
1
2
Supremacía Mayo-junio 2012
La regla de suspensión administrativa
relativa a los actos de cobro de los créditos
fiscales dentro del procedimiento contencioso
administrativo federal.
• Patricia Pizano Sánchez
C
uando un contribuyente considere
del todo ilegal o improcedente la
determinación de un crédito fiscal a su
cargo, este puede impugnarlo ante el
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, mediante la instauración del
respectivo juicio contencioso administrativo federal. No obstante lo anterior, si
bien es cierto que al ocurrir a dicho medio ordinario de defensa, no existe por
parte de los gobernados la obligación
previa de cubrir o pagar el monto de la
liquidación fiscal impugnada, también
lo es, que si se quiere suspender el procedimiento administrativo de ejecución
para que la autoridad no pretenda hacerlo efectivo en base a sus facultades
exactoras, con independencia de la interposición del citado medio ordinario
de defensa, dicho crédito fiscal se deberá
garantizar mediante el otorgamiento de
algunos de los medios de garantía que
la propia ley prevé1, como son depósito
de dinero en las instituciones de crédito
autorizadas para tal efecto, prenda o hipoteca, fianza otorgada por institución
autorizada (la que no gozará de los beneficios de orden y excusión), obligación
solidaria asumida por tercero que compruebe su idoneidad y solvencia, el embargo en vía administrativa, o en su caso,
los títulos valor o cartera de créditos del
propio contribuyente, en caso de que se
1
Artículo 141 del Código Fiscal de la Federación.
Patricia Pizano Sánchez
Abogada. Socia de la firma GRUPO CONSULTOR FISCAL S.C., y miembro activo de la Academia Nacional
de Abogados Fiscalistas y Administrativistas, A.C.
demuestre la imposibilidad de garantizar
la totalidad del crédito mediante cualquiera de los supuestos anteriores.
En estos términos, la naturaleza
de la figura legal de la garantía del interés fiscal implementada por parte del
legislador atiende a que no se cause un
perjuicio al erario federal, en cuanto a
que las liquidaciones o determinaciones
de contribuciones impugnadas estarán
debidamente salvaguardadas durante el
juicio de nulidad y hasta la obtención de
la sentencia correspondiente que en su
momento se emita, máxime que las resoluciones de las autoridades fiscales gozan
de la presunción de legalidad, y son una
cuestión de orden público al tener como
destino solventar precisamente el Gasto
Público. En este orden de ideas, en caso
de que dicha sentencia emitida por parte
del órgano jurisdiccional respectivo, no
sea favorable a los intereses del contribuMayo-junio 2012 Supremacía
11
yente, y confirme la validez legal del crédito fiscal combatido, este finalmente se
pueda hacer efectivo, a través del medio
de garantía previamente constituido.
Ahora bien, bajo esta óptica, la
naturaleza de la figura legal de la suspensión del procedimiento administrativo de
ejecución dentro del juicio fiscal federal,
en tratándose del cobro de contribuciones y liquidaciones fiscales, no tiene otra
finalidad, que la de otorgar certidumbre
jurídica a los gobernados, respecto a que,
si ya se encuentra debidamente garantizado el crédito fiscal impugnado, entonces se proceda a suspender cualquier
tipo de acción u gestión de cobro que las
autoridades fiscales pretendieran incoar
en su contra, y con ello, poderle generar
un daño irreparable al actor.
Pero entonces, ¿a juicio de que
persona o autoridad, sería la encargada
de calificar el otorgamiento de la garan-
tía ofrecida por parte de la actora?, y ¿si esta es suficiente o
no, para poder llevar a cabo el
otorgamiento de la suspensión
del procedimiento administrativo de ejecución dentro del
juicio de nulidad?. Atendiendo a
la lógica jurídica no cabría problema el señalarse que acorde
a que tanto el actor y oferente
de la garantía, como la autoridad fiscal y en su carácter de
demandada y ejecutora, entran
como partes dentro de un mismo proceso jurisdiccional, por
lo que en base al principio de imparcialidad procesal consagrado en el artículo
17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, indubitablemente tendría que ser el Magistrado Instructor, en su carácter de perito del derecho
y ajeno al interés de las partes en litigio, el
que con certeza tendría que calificar de
manera imparcial, si la garantía ofrecida
por parte de la actora, resulta suficiente
o no para garantizar debidamente el interés fiscal del crédito combatido, y en su
caso, otorgar o no la suspensión provisional del procedimiento administrativo
de ejecución, y de así proceder, otorgar
en su momento, la suspensión definitiva
dentro del juicio en cuestión.
No obstante lo anterior, el artículo 28 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, vigente hasta el 09 de marzo de 2011, de
manera textual señalaba;
ARTÍCULO 28.- El demandante,
podrá solicitar la suspensión de la
ejecución del acto administrativo
impugnado, cuando la autoridad
ejecutora niegue la suspensión,
rechace la garantía ofrecida o
reinicie la ejecución, cumpliendo
con los siguientes requisitos.
…
VI.- Tratándose de la solicitud de
la suspensión de la ejecución en
contra de actos relativos a determinación, liquidación, ejecución
o cobro de contribuciones o
créditos de naturaleza fiscal, procederá la suspensión del acto re-
clamado, la que surtirá efectos si
se ha constituido o se constituye
la garantía del interés fiscal ante la
autoridad ejecutora por cualquiera de los medios permitidos por
las leyes fiscales aplicables.
Como se podrá constatar, el artículo 28,
fracción VI, de la Ley citada, mismo que
aún con la reforma a la Ley Federal de
Procedimiento Contencioso Administrativo, publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 28 de enero de 2010, su
contenido se encuentra del todo vigente2, en tanto prevé que en el juicio de
nulidad el actor puede solicitar la suspensión de la ejecución respecto de la
determinación, liquidación, ejecución o
cobro de contribuciones o créditos de
naturaleza fiscal, se decretará y surtirá efectos solo si se ha constituido o
constituye la garantía del interés fiscal ante la autoridad ejecutora por
cualquier medio permitido por las leyes fiscales aplicables. Resulta por demás evidente que en total contravención
al principio de imparcialidad procesal, las
facultades del Tribunal Federal de Justicia
Fiscal y Administrativa, en cuanto al conocimiento de la garantía, su respectiva
calificación y en su caso, la suspensión
del acto impugnado dentro de un juicio
de nulidad que se tramite bajo su jurisdicción, simplemente son cedidas a la
autoridad fiscal que como parte dentro
del mismo proceso jurisdiccional.
Esta situación constituye una
2
Ahora como artículo 28, fracción I, inciso a) de la Ley Federal de
Procedimiento Contencioso Administrativo.
12
Supremacía Mayo-junio 2012
violación aberrante a nuestro sistema fiscal de justicia, máxime de
que existe un interés real por parte de la autoridad fiscal ejecutora
no simplemente de hacer efectiva una garantía, sino de hacer
efectivo a como dé lugar el monto total del crédito fiscal, este impugnado o no. En efecto, ¿como
podrá ser imparcial la calificación
de la garantía del interés fiscal por
parte de la autoridad ejecutora, si
esta finalmente lo que pretende
es recaudar los créditos fiscales
aún impugnados, no importa si
con ello, le causan un daño irreparable al
actor?. Daño que podría no ser restituido
aún con la obtención de una sentencia
del todo favorable a sus intereses. Así
es, de acuerdo a la practica profesional cuantas veces no nos ha tocado la
vivencia de que la autoridad ejecutora
pretenda hacer extracción de bienes de
los contribuyentes ya existiendo previamente el ofrecimiento de una garantía
inmobiliaria esperando a ser calificada.
Cuantas veces, los ejecutores adscritos a
la autoridad exactora, aún ya existiendo
embargo sobre bienes suficientes para
garantizar el interés fiscal, llevan a cabo
la sustacción de bienes, aún en demasía, sobre bienes que por su naturaleza
son legalmente inembargables y que se
constituyen como indispensables para el
ejercicio de la profesión, arte oficio o actividad de comercio. Finalmente, ¿como
se deja la calificación de la garantía del
interés fiscal, a funcionarios cuyos incentivos salariales se determinan en base a lo
recaudado y no así de lo garantizado?.
Abonando a lo anterior, resulta
de explorado derecho que el otorgamiento de la suspensión provisional dentro del juicio contencioso administrativo,
como acontece en el juicio de amparo,
debé estar sujeta a los principios de la
apariencia del buen derecho y peligro
en la demora, lo que permite al Juzgador, ordenar que las cosas se mantengan
en el estado en que se encuentran, para
proceder en base a las probanzas aportadas, a una revisión más exhaustiva para
decidir si concede la suspensión definitiva del acto o revoca la provisional por no
existir garantía, ser esta insuficiente, o en
su caso, con su otorgamiento afectarse
el interés social o disposiciones de orden
público.
En este sentido, cuando el promovente de la suspensión de la ejecución relacionada con créditos fiscales
ocurra ante la sala del conocimiento,
para solicitar la suspensión provisional
del procedimiento administrativo de
ejecución, con el otorgamiento de algún
tipo de garantía, y se emite el correspondiente Acuerdo por parte del Magistrado
Instructor, señalándose que se concede
la suspensión provisional de la ejecución
de conformidad con el artículo 28 de la
Ley Federal de Procedimiento Contencioso, y particularmente, de la fracción VI
de dicho artículo, condicionándola a que
surtirá sus efectos si se ha constituido o
se constituye la garantía del interés fiscal
ante la autoridad ejecutora por cualquiera de los medios permitidos por las leyes
fiscales aplicables, deja en total estado
de indefensión al justiciable, puesto que
existe una total incertidumbre jurídica en
cuanto a la eficacia de la medida cautelar,
ya que deja al total criterio de la autoridad ejecutora su respectivo cumplimiento, puesto que si considera que no está
debidamente ofrecida dicha garantía
o en su caso, a su parecer simplemente
resulta ser insuficiente, esta simplemente
no se encontrará constreñida a respetar
la suspensión previamente otorgada,
desvirtuándose plenamente la finalidad
de la medida provisional que es la de
mantener las cosas en el estado en que
se encuentran, a fin de no causarle perjuicios al actor, con la realización de los
actos del procedimiento administrativo
de ejecución por parte de la autoridad
exactora, tendientes al cobro coactivo
del crédito fiscal combatido. Perjuicios
que aún con el posterior otorgamiento
de la suspensión definitiva por parte del
Tribunal, o hasta en su caso, con la obtención de una sentencia del todo favorable
a sus intereses, estos puedan considerarse como de imposible reparación, adecuándose la situación al dicho popular
que reza “GOLPE DADO, NI DIOS LO
QUITA” 3
En estos términos, la segunda
sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, al resolver recientemente el Amparo en revisión 58/2012, y pronunciarse
sobre la constitucionalidad del artículo
28, fracción VI de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo,
mediante un criterio por demás desafortunado emitió la tesis que lleva por rubro
y texto lo siguiente;
PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. EL ARTÍCULO 28, FRACCIÓN VI, DE LA
LEY FEDERAL RELATIVA, NO
VIOLA EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD (TEXTO ANTERIOR A
LA REFORMA PUBLICADA EN
EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 10 DE DICIEMBRE
DE 2010).
3
ref. Los hechos consumados no se pueden anular. DICCIONARIO BREVE DE MEXICANISMOS (1a ed., México, FCE, 2001).
Golpe. m. Lance afortunado en una cuestión peligrosa. || golpe
o va el golpe o ¡ahí va el golpe! o ¡aquí va el golpe! Voz de aviso
que da el cargador para abrirse paso. | golpe dado, ni Dios lo quita.
El principio de imparcialidad previsto en el artículo 17, párrafo segundo, de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos,
significa que el juzgador, encargado de dirimir una controversia de
índole jurisdiccional, emita una
resolución apegada a derecho; de
ahí que constituye una condición
esencial que deben satisfacer los
juzgadores, que se sustenta en
la idea fundamental de mantenerse ajenos a los intereses de
las partes y del deber de resolver el juicio sin inclinaciones
o preferencias. Derivado de lo
anterior, se sigue que el artículo
28, fracción VI, de la Ley citada,
en tanto prevé que en el juicio
de nulidad el actor puede solicitar la suspensión de la ejecución respecto de la determinación, liquidación, ejecución
o cobro de contribuciones o
créditos de naturaleza fiscal, la
cual se decretará y surtirá efectos si se ha constituido o constituye la garantía del interés fiscal ante la autoridad ejecutora
Mayo-junio 2012 Supremacía
13
por cualquier medio permitido
por las leyes fiscales aplicables,
no contraviene el referido principio de imparcialidad, debido a
que no evidencia en el juzgador
alguna condición personal que lo
motive a resolver en determinado sentido sobre la nulidad de la
resolución impugnada ni sobre la
suspensión del procedimiento de
ejecución, sino que condiciona la
efectividad de la medida cautelar
a que se constituya garantía del
interés fiscal ante la autoridad ejecutora, cuyo objetivo es paralizar
el procedimiento de ejecución;
adicionalmente, con la norma
citada la Sala Regional del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa no cede parte de su
jurisdicción a la autoridad administrativa, porque la decisión de
fondo del asunto, en cuanto a la
nulidad de la resolución combatida, no depende de la suspensión,
sino de los argumentos y pruebas
que se aporten en el juicio; tampoco otorga facultades a la autoridad fiscal para decidir sobre la
suspensión, ya que la Sala Regional decide sobre ella, y el hecho
de que condicione su efectividad
a que se garantice el interés fiscal
ante aquélla, únicamente tiene
como fin que no se cause perjuicio al erario federal, en la medida
en que las resoluciones de las
autoridades fiscales gozan de la
presunción de legalidad.
[TA]; 10a. Época; 2a. Sala; S.J.F. y su
Gaceta; Libro VI, Marzo de 2012,
Tomo 1; Pág. 776
Del criterio en cuestión, la Segunda Sala
de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, incurre en una clara confusión,
al manifestar que a su consideración el
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, no cede parte de su jurisdicción a la autoridad administrativa,
porque la decisión de fondo del asunto,
en cuanto a la nulidad de la resolución
combatida, no depende de la suspensión, sino de los argumentos y pruebas
que se aporten en el juicio. Sobre este
supuesto, creo que el planteamiento en
ningún momento estriba sobre las facultades de la autoridad fiscal para incidir
sobre el fondo del asunto, pero donde
si se apoya, es el condicionar la eficacia
jurídica de suspensión de la garantía del
interés fiscal, si se ha constituido o constituye la garantía del interés fiscal ante la
misma autoridad ejecutora por cualquier
medio permitido por las leyes fiscales
aplicable, lo que indubitablemente en
este supuesto, incluye una clara remisión
y efectividad de la suspensión decretada por parte del Magistrado Instructor
a la decisión de la autoridad administrativa fiscal ejecutora de respetar dicha
la suspensión, si esta considera que se
encuentra debidamente garantizado el
interés fiscal4, lo que con todo respeto
a lo que pueda aducir la Segunda Sala
de nuestro máximo tribunal de justicia
del país, por supuesto que implica ceder
parte de la jurisdicción de dicho tribunal,
a la autoridad administrativa en cuanto al
otorgamiento de la suspensión del procedimiento administrativo de ejecución
se refiere, así como una franca violación
al principio de imparcialidad, ya que sobre este punto en particular la autoridad
ejecutora sería juez y parte.
El criterio antes invocado, califica de idóneo para sustentar jurisprudencia en los términos del artículo 198 de la
Ley de Amparo, pero espero que nuestro
máximo tribunal de justicia a su debido
momento rectifique, e interrumpa lo que
podría constituirse como un lamentable
criterio jurisprudencial en contra de la
justicia fiscal en México.
N. De la E.: El Código Fiscal de la Federación y la Ley Federal del Procedimiento
Contencioso Administrativo, no le atribuyen facultad a la autoridad exactora de
“calificar” la garantía del interés fiscal que
constituya el gobernado, y atendiendo
a las garantías de legalidad y seguridad
jurídica, la demandada no puede darse tal
atribución porque no la tiene. Así mismo,
los numerales 65, 142 y 144 del propio
Código Fiscal de la Federación, así como
el diverso 28 de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo
solo constriñen, para suspender el Procedimiento Administrativo de Ejecución
de las contribuciones determinadas, que
se CONSTITUYA garantía del interés fiscal,
pero nunca señalan que dicha constitución
sea a satisfacción del órgano ejecutor y
que dicha satisfacción sea un requisito indispensable para conceder la suspensión.
4
14
Supremacía Mayo-junio 2012
De la reforma al artículo 152 de la Ley
Aduanera. ¿Resultaría de igual manera
contraria a la Constitución Federal?
• Jorge Cabrera Medrano
E
n fecha 27 de enero de 2012, EL CONGRESO GENERAL DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS, emitió DECRETO,
mediante el cual SE REFORMA EL ARTÍCULO 152 DE LA LEY ADUANERA, cuyo
texto anterior había sido declarado Inconstitucional por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación(SCJN), ello en razón
de que en tratándose de facultades de
comprobación sobre mercancías de difícil identificación, el Artículo 152 de la
Ley Aduanera(LA), no establecía un plazo cierto para que la autoridad aduanera
emitiera y notificara el acta de omisiones
o irregularidades respectiva, actuación
que ello violaba la Garantía Constitucional de Seguridad Jurídica.
A fin de ubicarnos en el contexto de opinión en torno a la referida reforma legal,
en primer término, es de referir que el
artículo 152 de la LA, ahora reformado,
establece diversos motivos o supuestos
de aplicación, resultando fundamentalmente el evento de no embargo de
mercancías, en tratándose del reconocimiento aduanero, segundo reconocimiento, de la verificación de mercancías
en transporte, de la revisión de los documentos presentados durante el despacho o del ejercicio de las facultades de
comprobación, y que sea procedente la
Jorge Cabrera Medrano
Abogado. Contador Público. Mtro. En Derecho Costitucional y Amparo. Socio Director de la firma CABRERA & RODRIGUEZ, S.C., Abogados especialistas en
comercio exterior y aduanas.
determinación de contribuciones omitidas, cuotas compensatorias, y en
su caso, la imposición de
sanciones, y que en estos
supuestos, no sea procedente el embargo de
mercancías, como ya se
ha dicho, en los términos
del artículo 151 de la referida Ley, esto, sin la necesidad de substanciar el
procedimiento establecido en el artículo 150 de la
propia LA; y en segundo
término, es de referir que
en el Reconocimiento Aduanero definido por la ley en cita en su artículo 44,
consiste esencialmente en el examen de
las mercancías y de sus muestras, esto, a
fin de que la Autoridad Aduanera se allegue de elementos que ayuden a verificar
la veracidad de lo declarado, y si en el
caso, las mercancías son de difícil identificación, la toma de muestras resulta un
imperativo en dicho acto administrativo,
las cuales, la autoridad aduanera deberá
mandarlas examinar para determinar su
naturaleza y composición; actos administrativos que deben realizarse antes de
la formulación del acta que da inicio al
procedimiento administrativo referido
en el artículo 152 de la LA.
Así las cosas, mediante jurisprudencia
1./J 40/2009, sustentada por la primera
sala de la SCJN, visible en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta de
Mayo-junio 2012 Supremacía
15
abril de 2009, página 290, determinó
que dicho artículo violaba la Garantía de
Seguridad Jurídica de los particulares, lo
anterior, por virtud de que la referida falta de plazo abría la posibilidad a la autoridad aduanera para determinar cuándo
emitir y notificar el acta que da inicio al
procedimiento aduanero sin constreñirse a un límite acorde a los objetivos que
la ley busca con el procedimiento aduanero, pudiendo así escoger cualquiera
que considera conveniente, con lo que
es evidente que no se satisface uno de
los objetivos esenciales de la garantía de
seguridad jurídica, ya que dicha norma
impedía a los particulares hacer valer sus
derechos, y evitar que autoridad actuara
con arbitrariedad; lo anterior, dado que
la referida falta de plazo abre la posibilidad a la autoridad aduanera para determinar cuándo emitir y notificar el acta
que da inicio al procedimiento aduanero
sin constreñirse a un límite acorde a los
objetivos que la ley busca con el procedimiento aduanero, esto es, proscribir la
arbitrariedad de la actuación de la autoridad. Sin embargo, la SCJN dejó claro
que este criterio no debería hacerse extensivo a aquellos casos en los cuales el
procedimiento de fiscalización no versa
sobre las mercancías de difícil identificación, pues en estos, la citada acta de
omisiones e irregularidades se debe de
realizar de forma inmediata al reconocimiento o segundo reconocimiento
aduanero y, por tanto, en esos casos, no
existe la condición de arbitrariedad que
conlleve violación a la garantía de seguridad jurídica.
En base a la jurisprudencia antes citada,
va, y en su momento mandó al Congreso de la Unión, iniciativa de reforma en
torno al artículo 152 de la LA, a efecto de
purgar la deficiencia legal respectiva.
Por DECRETO emitido por EL CONGRESO GENERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS, de fecha 27 de enero de
2012, fue reformado el artículo 152 de la
LA, quedando de la siguiente forma:
“Cuando no se requiera la toma
de muestras para su identificación, la autoridad aduanera dará
a conocer mediante escrito o
acta circunstanciada, los hechos
u omisiones que impliquen la
omisión de contribuciones, cuotas compensatorias y, en su caso,
la imposición de sanciones.”
“ARTÍCULO ÚNICO. Se reforman
el actual segundo párrafo, para
quedar como cuarto párrafo y el
actual cuarto párrafo, para quedar como séptimo; se adicionan
los párrafos segundo, tercero
y quinto, pasando los actuales
tercero, quinto, sexto y séptimo
párrafos a ser sexto, octavo, noveno y décimo
al artículo 152 de la Ley
Aduanera, para quedar
como sigue:”
“Dentro del escrito o acta circunstanciada levantada en los
términos de los párrafos tercero
y cuarto de este artículo, deberá señalarse que el interesado
cuenta con un plazo de diez días
hábiles, contados a partir del día
siguiente a aquel en que surta
efectos la notificación del escrito
o acta, a fin de ofrecer las pruebas y formular los alegatos que a
su derecho convenga.”
“ARTÍCULO 152. ...”
“Tratándose de mercancías de difícil identificación, que requiera la
toma de muestras a fin
de identificar su composición cualitativa o cuantitativa, uso, proceso de
obtención o características físicas, se realizará
dicha toma de acuerdo
con el procedimiento
que al efecto prevé el
reglamento, para su análisis y dictamen conducentes.”
los contribuyentes que se vieron afectados con la determinación de créditos fiscales originados por procedimientos administrativos derivados de la aplicación
del artículo 152 de la LA, en tratándose
de la toma de muestras de mercancías
de difícil identificación, al interponer Juicio de Nulidad ante el Tribunal federal
de Justicia Fiscal y Administrativa, invariablemente obtuvieron sentencias definitivas favorables, anulando los créditos
fiscales fincados en su contra.
Como es natural, el Ejecutivo Federal, no
podía quedarse en actitud contemplati-
“Una vez obtenido el
dictamen correspondiente, resultado del análisis practicado a las
muestras de mercancías de difícil identificación, se notificarán
al interesado mediante escrito o acta circunstanciada, los
hechos u omisiones advertidos,
dentro del plazo de seis meses contados a partir del acta
de toma de muestras correspondientes, y se continuará el
procedimiento conforme a lo establecido en el presente artículo.”
16
Supremacía Mayo-junio 2012
“El ofrecimiento, desahogo y valoración de las pruebas se hará
de conformidad con lo dispuesto
en los Artículos 123 y 130 del Código Fiscal de la Federación.”
“Las autoridades aduaneras emitirán resolución en un plazo que
no excederá de cuatro meses,
contados a partir del día siguiente a aquél en que se encuentre
debidamente integrado el expediente. En caso de no emitirla,
deberá poner de inmediato a
disposición del interesado la mercancía de su propiedad.”
Énfasis añadido
La Jurisprudencia antes citada, se basó
entre otros motivos, en la conclusión de
que una norma que prevé un procedimiento de fiscalización, sin establecer
un plazo determinado de su duración
resultaba inconstitucional, por violar la
garantía de seguridad jurídica del gobernado establecida en el artículo 16 de la
Constitución Federal; habida cuenta que
dicha garantía establece la prohibición a
la autoridad de actuar con arbitrariedad,
considerando además, que las etapas y
pazos que deriven y ordenen un procedimiento deben sujetarse a un tiempo
prudente para lograr el objetivo preten-
dido con ellas, ya que de no
ser así, las facultades de verificación y determinación de
las autoridades hacendarias
se tornarían arbitrarias, en
contravención a la garantía
de seguridad jurídica.
En base a las consideraciones anteriores, la reforma al
artículo 152 de la LA, ¿Resultaría de igual manera contraria a la Constitución Federal?. Pasemos a su análisis.
En esencia, la reforma comentada en torno al
artículo 152 de la LA, tiene
punto central su tercer párrafo, el cual dispone que:
Ninguna persona podrá hacerse
justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.
ARTÍCULO 152.
…
Una vez obtenido el dictamen
correspondiente, resultado del
análisis practicado a las muestras
de mercancías de difícil identificación, se notificarán al interesado
mediante escrito o acta circunstanciada, los hechos u omisiones
advertidos, dentro del plazo de
seis meses contados a partir del
acta de toma de muestras correspondientes, y se continuará el
procedimiento conforme a lo establecido en el presente artículo.
…
Énfasis añadido
Lo anterior engendra que el vicio Constitucional relativo a la falta de seguridad
jurídica se vio solventado, puesto que
la reforma de mérito, ahora establece
el plazo de seis meses contados a partir
del acta de toma de muestras respectivas, para darlo a conocer al particular, y
una vez hecho lo anterior, la autoridad
deberá emitir su resolución final en un
plazo que no excederá de cuatro meses,
lo cual, en una opinión personal, atenta a
otra garantía constitucional, como lo es
el artículo 17 de la Constitución Federal.
En efecto, el artículo 17 de la Constitución Federal dispone:
ARTÍCULO 17. Impartición de
justicia.
Toda persona tiene derecho a
que se le administre justicia por
tribunales que estarán expeditos
para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera
pronta, completa e imparcial. Su
servicio será gratuito, quedando,
en consecuencia, prohibidas las
costas judiciales.
tratándose de la toma de
muestras de mercancías de
difícil identificación, éstas
son enviadas a la Administración General de Aduanas
para análisis químico o de
laboratorio, el resultado de
dichos análisis técnicamente se lleva a cabo en unos
cuantos días, y otros tantos,
para informar a la autoridad
aduanera que conoce del
procedimiento respectivo,
el resultado de los referidos
análisis, luego, de ninguna
forma se podría justificar
que conforme a la reforma
del artículo 152 de la LA,
dicha autoridad cuente con
un plazo de seis meses2 contados a partir
del acta de toma de muestras correspondientes, para notificar al interesado mediante escrito o acta circunstanciada, los
hechos u omisiones respectivas, habida
cuenta que el artículo 17 de la Constitución Federal, establece un principio de
inmediatez procesal, al señalar en forma
expresa, que la impartición de justicia
debe ser pronta, esto es, rápida, luego,
es de estimar que el plazo señalado en la
disposición legal que se comenta, carece
de dicho principio Constitucional.
…
Atendiendo a la redacción que guarda la
disposición Constitucional antes trascrita,
se advierte que, si bien es cierto la impartición de justicia debe ser en los plazos
y términos de fijen las leyes, también es
cierto que las resoluciones deben de
emitirse de manera pronta1, entendiendo por este vocablo “rapidez”, velocidad
con que se realiza algo”, aprisa”, “celeridad”, “presura”, “prisa”.
Así pues, si se considera que en
1
Pronto, ta. (Del lat. promptus). 1. adj. Veloz, acelerado, ligero. 2.
adj. Dispuesto, aparejado para la ejecución de algo. 3. m. coloq.
Decisión repentina motivada por una pasión u ocurrencia inesperada. Le dio un pronto, y tomó la capa para salirse de casa. 4. m.
coloq. Ataque repentino y aparatoso de algún mal. 5. adv. t. Presto,
prontamente. 6. adv. t. Con anticipación al momento oportuno,
con tiempo de sobra. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima
segunda edición.
Mayo-junio 2012 Supremacía
17
2
N. De la E.: La división de poderes hace imposible que el Ejecutivo
juzgue o el Judicial legisle. Sin embargo, existen funciones esenciales de cada Poder que originariamente le corresponde a otro;
por ejemplo cuando el Ejecutivo emite reglamentos (legisla), si se
substancia un Juicio Político ante el Congreso de la Unión (Juzga) o
cuando el Poder Judicial de la Federación decreta inconstitucional
una Ley, variando el sentido de esta (legisla). Pero si un Poder realiza este tipo de actos jurídicos, debe acatar las reglas específicas que
para ellos se usa como si esa fuera su función originaria. De ahí que
los procedimientos seguidos en forma de juicio como el que se hace
alusión en el artículo 152 de la Ley Aduanera en comento, deben
respetar las garantías de los particulares como si se encontraran
dentro de un procedimiento jurisdiccional propiamente dicho, dentro de las que se encuentran, la justicia pronta.
El bufón rosado1
A la memoria de Carlos Fuentes.
…los órganos del Estado tienen la tarea (poder-deber) de aplicar las leyes
financieras en su integridad, no la de exprimir de los contribuyentes menos
hábiles la mayor suma posible en concepto de impuestos.
Vito Bompani
El BUFÓN ROSADO1
o recuerdo la última vez en que una idea vuelve después de dar un rato de vueltas por sobre los hombros.
Por lo general las ideas siempre se evaporan con el tiempo.
La rutina de atraparles parece abrumadora, y a la vez perezosa, solo existe considero ocasiones en que la predisposición a que estás reincidan, depende de la simetría del olvido. Algo debe de quedar en ese tramo de espacio. La música se acerca a esa condición que logra la reincidencia de las
ideas, quizás el hecho de
haber escuchado a Enrico Nicola Mancini, me
N
hizo detenerme y recordar el bufón rosado, y en los sujetos
menos hábiles para los impuestos.
Sí, es allí donde aparece por primera vez la frase “su
amigo, el recaudador de impuestos” y un hombrecito del medievo enfundado en un traje azul, acompañado de dos soldados con mazo en mano. Se dirigen a cobrar los impuestos. Si
alguien me pregunta que si se trata de una diligencia de embargo o una visita domiciliaria, la respuesta concreta es: no, ya
que “su amigo, el recaudador
de impuestos” no permuta
papel a cambio del oro,
1
Advertencia: Para un mejor screenplay del
texto, vale la pena su lectura escuchando a
la par el del tema musical The Pink Panther
Theme, interpretado por Henry Mancini.
18
Supremacía Mayo-junio 2012
Enrico Nicola Mancini
y reflexionando acerca del
numeral 16 del Pacto Federal
Mexicano, la semilla de los
derechos humanos y sus garantías aun no eran esparcida
por el guano de los pájaros.
Mientras, escondido
el bufón rosado lo ve todo.
El hombrecito del medievo
toca la primer puerta y a su
encuentro sale el primer personaje de clase media, quien aprisa le ofrece una moneda de
oro, y esto mantiene a raya a los soldados que visten de color
morado. Pero es insuficiente, asustado el personaje de clase
media, busca en sus bolsillos secretos y proporciona un par
más de monedas, sin embargo a dejado entrever sus habilidades, lo que molesta al recaudador de impuestos quien desconfiado por el contribuyente, le atiza un golpe en la cabeza,
y extiende su mano exigiendo más oro.
Ahora el recaudador de impuestos se aproxima con
el segundo personaje de la clase media baja, quien al abrir la
puerta y sin mirar a los soldados le muestra al recaudador su
alcancía, un puerco de color marrón, del cual solo se escucha el ruido de una moneda dorada que sale por la rendija de
esta. Insuficiente de nueva cuenta. (pienso en la garantía del
interés fiscal. No. Otra vez No. Por Friz Freleng, aun no existe
un código fiscal en el medievo. Imposible dibujar al ombudsman rosado). El recaudador le atiza un fuerte golpe al puerco
que al romperse muestra las monedas de oro pegadas con
resina medieval. Risas de fondo pregrabadas (ni pensar en un
mandamiento escrito de la autoridad competente que funde
y motive la causa legal del procedimiento).
El tercer personaje de clase baja, no tiene ni un céntimo partido por la mitad, solo esta ahí, sentado en un banco mirando el calendario, y observa que el día de pago de
impuestos vence hoy, de pronto aparece el recaudador de
impuestos quien le señala el saco marcado con la palabra impuestos. Sin moneda alguna. El recaudador de impuestos se
enfurece, así que decide dar la orden a los soldados para que
le asesten un par de golpes, para luego cargar a rastras con él,
y arrojarlo a una celda.
Si, ahora creo que se puede
decir, que podría ser una perfecta descripción de la acción
penal perseguible por querella o por declaratoria2. Solo
que a la edad de cinco años
no podría haberme dado
cuenta de ello. De pronto al
son del buen jazz, con el saxo
tenor como principal instrumento, y con una duración aproximada de seis minutos, aparece
el bufón rosado (Merryman) o la Pantera Rosa. No me extraña que
solo se pidiera de ella tres cosas: que fuera graciosa, muda y de
color rosa.3
El resto de la animación intitulada: impuestos en rosa4, la
Pantera Rosa, trata de rescatar de su celda al personaje referido sin
éxito alguno.
No recuerdo la última vez en que una idea vuelve después de dar un rato de vueltas por sobre los hombros. Por lo general las ideas siempre se evaporan con el tiempo. Pero “…no la
de exprimir de los contribuyentes menos hábiles la mayor suma
posible en concepto de impuestos”.
Julieta H. Moreno
Abogada. LAE., y coautora del libro
de cuentos: Textos para tirarse al cesto de basura.
2
Segunda advertencia: Leer el artículo 100 del Código Fiscal de la Federación vigente podría arruinar el
estar escuchando a la par el tema musical The Pink Panther theme.
3
Ó que en el abril 1964 el cortometraje de animación con la pantera como protagonista, ganara el Oscar
al mejor cortometraje animado.
4
Véase el corto animado titulado Pinkcome tax, producido y emitido el 20/12/1968 por DePatie-Freleng
Enterprises.
Mayo-junio 2012 Supremacía
19
La empresa consulta
De la fiscalización de personas físicas: Carta invitación
para aclarar la procedencia de ingresos en efectivo
por el ejercicio fiscal de 2009.
SUMARIO: I. Antecedentes. II. El contenido del documento. III. Las consecuencia
de no atender el documento. IV. Solución y recomendaciones.
Primera parte
I.- ANTECEDENTES
E
l aumento de la tasa del Impuesto Sobre
la Renta, el Impuesto al Valor Agregado,
el Impuesto Especial Sobre Producción y
Servicios a varios artículos y, como si fuera poco, la imposición de dos nuevos gravámenes: el Impuesto Empresarial a Tasa
Única(IETU) y el Impuesto a los Depósitos
en Efectivo(IDE), generaron la inconformidad de los contribuyentes debido a
las altas e injustas tasas de causación respecto de sus ingresos y el nulo reflejo de
los mismos a través de la prestación de
servicios públicos; situación que género la
promoción masiva de Juicios de Amparo
esperando la declaración de inconstitucionalidad de tales leyes por parte del Poder
Judicial de la Federación que les eximiera
del pago del IETU y del IDE. Una situación
tan importante que incluso género la creación de una zona auxiliar del Poder Judicial
de la Federación en Cholula, Puebla, para la
exclusiva substanciación de dichos medios
constitucionales de defensa.
Actualmente, el IDE continua vigente
en nuestro sistema jurídico, imponiendo,
a las personas que tengan depósitos en
efectivo en cualquiera de las Instituciones
financieras, el pagar el 3% sobre el excedente a $15,000.00 sobre dichos depósitos;
así mismo, se impuso a las Instituciones del
Sistema Financiero (en adelante simplemente bancos), el que deben calcular, retener y enterar dicha contribución al Servicio
de Administración Tributaria(SAT) dentro
de los 10 primeros días del mes inmediato
siguiente a aquel en que ocurrió el evento.
Pero la finalidad del IDE nunca fue recaudatoria, es decir, no se creó con la inten-
ción de captar más fondos para la creación
de hospitales, escuelas, carreteras, asistencia social, sino que sus fines eran otros, si
bien no extra fiscales, pareciera que sí extra-recaudatorios.
Tan es así, que cuando el Presidente Felipe Calderón propuso su creación al Congreso de la Unión (pasando primero por la
Cámara de Diputados) lo hizo con el nombre de “Impuesto Contra la Informalidad”, y
tenía como objetivo primordial el detectar
a 6 tipos de contribuyentes (personas físicas) en específico:
1. Aquellos no inscritos en el Registro
Federal de Contribuyentes.
2. Inscritas, pero que no hayan presentado declaración.
3. Las personas dadas de alta cuyo estado fiscal fuera de suspensión de
actividades, pero seguían teniendo
ingresos.
4. Aquellos contribuyentes que tenían
más ingresos a los declarados.
5. Contribuyentes que rebasaran ingresos al que estuvieran dados de
alta.
Es decir, de la exposición de motivos de la
Ley del Impuesto a los Depósitos en efectivo se observa que no tiene por objeto el
aumentar el patrimonio de las arcas del gobierno, sino simplemente ubicar a aquellos
que no rinden tributo o no lo hacen como
debieran. Así de simple.
Tan es así, que los artículos 7, 8 y 9
de la Ley del IDE, permiten al contribuyente,
que el importe que le retuvo el banco por
concepto de tal imposición, se lo pueda
acreditar contra del Impuesto Sobre la Ren-
20
Supremacía Mayo-junio 2012
ta propio, retenido a terceros (del mes o del
ejercicio), compensarlo contra otras contribuciones federales o en su caso pedir devolución; es por eso que, en plano general,
no origina más que un problema de carácter
administrativo.
En ese orden de ideas, de nada serviría
que solo se pagará al SAT el dinero por concepto del IDE, sino que se necesitaba una
forma efectiva para detectar a las personas
anteriormente detalladas, para lo cual se
prevé en el numeral 4, fracciones III y VI de
la Ley que lo instaura, la obligación para los
bancos, de enviar a dicha autoridad un reporte de dicho impuesto recaudado y pendiente de recaudar, así como un registro de
los depósitos en efectivo que se recibieron
por los bancos. Dichos datos, es mes a mes.
Una vez que el SAT tuvo en su poder
esa información, se dio a la tarea de compararla con la que tiene en sus archivos
institucionales, para efecto de ubicar y señalar a los contribuyentes que tanto se ha
insistido.
Teniendo tal capacidad de fiscalización,
sin que se trate de visita domiciliaria, el 31
de Octubre del año pasado, dicho Organismo Fiscal Autónomo anunciaba con bombo y platillo la emisión de 600 mil cartas
invitación que tenían por objeto el requerir (no hay otra palabra para definir dicho
acto) la regularización de los depósitos en
efectivo que por el ejercicio fiscal del 2009
había detectado conforme al procedimiento anterior.
Es decir, sostiene que a los contribuyentes que les llego el citado documento tuvieron, salvo prueba en contrario, ingresos
en efectivo que aumentaba su capacidad
contributiva y que en términos de la Ley
del Impuesto Sobre la Renta se encuentran
obligados presentar sus declaraciones (provisionales y, por supuesto, la del ejercicio).
Por ello es que el SAT, en un arranque
de simpatía y buena voluntad hacia tales
personas, les hizo la atenta invitación para
que corrigieran su situación fiscal pagando
un crédito fiscal determinado en cantidad
liquida en base a unas dudosas facultades
de comprobación y liquidación un tanto
ortodoxas; lo anterior sin perjuicio de que
es obligación de la autoridad fundar y motivar los actos de molestia.
Cartas invitación que se han convertido
en un acto de molestia para los contribuyentes o particulares no registrados que las
recibieron, ya que dicho documento lejos
de ser un convidada amistosa para que se
cumpla de manera espontánea, constituye
una verdadera amenaza que se lee entre
líneas “paga o te sanciono”.
II. EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO
El contenido de la misma es relativamente
sencillo, ya que al ser invitación, el SAT dice
que no necesita estar fundado y motivado
y puede prescindir de constancia de notificación; pero que esto no nos engañe, no se
necesitan voluminosos archivos para crear
la más pesada de las responsabilidades.
Ahora bien, el documento en
cuestión se compone por tres anexos:
A).- Sobre contenedor.
B).- Documento determinante de crédito
fiscal.
C).- Formulario múltiple de pago para
enterar el Impuesto Sobre la Renta
determinado.
La medula del requerimiento lo constituye
el documento en color azul, mismo que se
integra por lo siguiente:
1. Nombre, domicilio y RFC (en caso
de tenerlo) del contribuyente a
quien va dirigido, así como número
de folio del documento para un futuro control.
2. La afirmación de que el Contribuyente en cuestión no ha presentado declaración del Impuesto Sobre
la Renta por el ejercicio fiscal del
2009, presumiendo de manera tajante que los depósitos en efectivo
que percibió en ese año se trata de
ingresos acumulables.
3. Un cuadro progresivo, donde se especifica el banco, el mes y el monto de los depósitos en efectivo, así
como la determinación en cantidad
liquida del ISR que según dicha autoridad, se le adeuda.
4. Dan la opción de regularizar su situación fiscal conforme a la Regla
I.2.8.3.7 de la resolución miscelánea
fiscal para 2011.
5. Proporcionan la primera opción
para regularizar la situación fiscal
del contribuyente que es la de pagar el Impuesto, para lo cual el contribuyente deberá acudir al banco
de su preferencia y usando el formato de pago anexo, realizar el entero de dichas cantidades.
6. Proporcionan la opción de que el
contribuyente, por propia voluntad,
presente la declaración del ISR por
dicho ejercicio fiscal o en su caso la
complementaria.
Mayo-junio 2012 Supremacía
21
7. La sutil amenaza de ser sujeto de
multas, sanciones y visitas domiciliarias en caso de hacer caso omiso
a dicho documento.
De lo anterior llegamos a la conclusión que
dichas cartas invitación del SAT son todo,
menos una invitación, dado el tipo de redacción coactiva y atemorizante que usa
tal autoridad fiscal, a fin de que los contribuyentes o particulares no registrados se
regularicen.
Por ello es que la táctica de infringir temor en el contribuyentes o particulares no
registrados es la apuesta máxima del Servicio de Administración Tributaria para cumplir el fin primario por el cual fue creado el
IDE: el aumentar la base de contribuyentes
cautivos.
III.- LA CONSECUENCIA DE NO
ATENDER EL DOCUMENTO
El medio que está usando el SAT para hacer
que los contribuyentes acudan a inscribirse al padrón del RFC, si bien no tomo por
sorpresa a empresarios, profesionistas y público en general, si está causando gran revuelo entre aquellos que hacemos de esta
materia nuestra labor cotidiana, así como a
los que tuvieron ingresos por depósitos en
efectivo por el ejercicio fiscal del 2009.
Ahora bien, ante la multitud de situaciones, así han sido la cantidad de opciones
de solución que se han otorgado por parte
de supuestos asesores fiscales que viendo
el beneficio propio y la salida más fácil al
problema, han llegado al extremo de recomendar a los contribuyentes o particulares
no registrados, o a quienes estando en la
necesidad acuden a contratar sus servicios,
de no hacer absolutamente nada en contra
de tales requerimientos.
Intentando justificar dicha asesoría en
el hecho de que la Carta Invitación no es
un acto vinculativo para el gobernado y
por ello no puede generar consecuencias
de derecho, es decir, que simple y sencillamente no existe.
Tratan de hacerle ver a los contribuyentes o particulares no registrados, que
obtendrá una tranquilidad al saber que su
situación está “controlada”; cosa más falsa,
toda vez que el segundo movimiento de la
autoridad está gestándose.
Ello es así, ya que en palabras del Jefe
de Administración Tributaria, se tienen planeadas para iniciar este año unas 80,000
auditorías exclusivas para los contribuyentes o particulares no registrados, que no
hayan regularizado su situación fiscal derivada de tales cartas invitación.
Y es a raíz de dichas facultades de comprobación (visita domiciliaria o revisión de
gabinete) que el contribuyente de marras
sentirá múltiples consecuencias; respecto
de las cuales, las más importantes, se describen a continuación.
dad con el artículo 45 del Código Fiscal
de la Federación, los contribuyentes que
son sujetos de visita domiciliaria, tienen la
obligación de exhibir su contabilidad a las
autoridades fiscales para su revisión, pero si
el particular de marras no tiene dichos papeles de trabajo, será sujeto de sanciones,
lo cual incluye multas y delitos fiscales.
Una de esas conductas, es la no presentación de declaraciones, provisionales o
definitivas, por más de 12 meses, según se
desprende del artículo 109, fracción V del
Código Fiscal de la Federación que ordena:
a) Delitos Fiscales
1. Defraudación fiscal equiparada
por no presentar declaraciones
por más de 12 meses
Como anotación, resulta pertinente decir
que para efectos del Impuesto Sobre la
Renta el ejercicio fiscal es de todo un año,
pero, tratándose del Impuesto al Valor
Agregado, el ejercicio es de solo 1 mes.
No obstante lo anterior, debemos tener
en cuenta que los supuestos hechos se generaron en el año del 2009, por lo que a la
fecha ha transcurrido en exceso el termino
de 12 meses, consecuentemente, el alegar
Entiéndase simple y claro: la autoridad conoce su situación fiscal, en otras palabras,
como coloquialmente se dice, “tiene el sartén pon el mango”.
Lo anterior es así, ya que de conformi-
ARTÍCULO 109.- Será sancionado
con las mismas penas del delito
de defraudación fiscal, quien:
…
V. Sea responsable por omitir
presentar, por más de doce meses, la declaración de un ejercicio que exijan las leyes fiscales,
dejando de pagar la contribución
correspondiente.
Énfasis añadido
22
Supremacía Mayo-junio 2012
que no se ha configurado el tipo penal, sería absurdo.
Ahora bien, las penas con que se castiga a quien omita la presentación declaraciones del ejercicio por más de 12 meses se
castiga con prisión de tres meses a nueve
años de prisión (sin perjuicio de lo que se le
pueda sumar si se encuentra que el delito
es calificado), cuya pena viene prevista en
el numeral 108 del mismo ordenamiento
legal, el cual prevé:
ARTÍCULO 108.- Comete el delito
de defraudación fiscal quien con
uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal.
La omisión total o parcial de alguna contribución a que se refiere el
párrafo anterior comprende, indistintamente, los pagos provisionales
o definitivos o el impuesto del ejercicio en los términos de las disposiciones fiscales.
El delito de defraudación fiscal y
el delito previsto en el artículo 400
Bis del Código Penal Federal, se podrán perseguir simultáneamente.
Se presume cometido el delito de
defraudación fiscal cuando existan
ingresos derivados de operaciones
con recursos de procedencia ilícita.
El delito de defraudación fiscal se
sancionará con las penas siguientes:
I. Con prisión de tres meses a dos
años, cuando el monto de lo defraudado no exceda de $1,221,950.00.
Así pues, tenemos que el delito de defraudación fiscal equiparada se impone a quien
no presente declaraciones del ejercicio por
más de doce meses es sumamente alarmante, ya que la realización del tipo penal
está más que efectuada.
Y es que el Servicio de Administración Tributaria lo tiene catalogado como
contribuyente que no ha presentado declaración por más de 12 meses, es decir,
dicho presupuesto del tipo penal no está
sujeto a prueba, el delito ha sido cometido,
y basta la interposición de una querella por
dicho Órgano Desconcentrado para quitar
el sueño.
Al hecho punitivo anterior, debemos sumarle el hecho que al no haber declarado
los depósitos en efectivo detectados por
el SAT en su Declaración Anual del 2009,
constituye delito de Defraudación Fiscal
previsto en el artículo 108.
Lo peor del caso es que aquí no debemos estar supeditados a una temporalidad
(12 meses en defraudación equiparada)
para que se configure el tipo penal de Defraudación Fiscal que, dependiendo del
monto y las circunstancias, se castiga con
una pena de 3 meses a 9 años de prisión.
Y es que el delito se configura desde el
momento mismo en que el contribuyente
de marras dejo de pagar en su declaración
provisional o anual contribuciones, aunque
dicha presentación sea en $0.00; verbigracia, si nuestro particular obtuvo ingresos
que le fueron depositados en efectivo (o
aun por otros medios, pero no es el objeto
de estudio) desde el mes de Enero del 2009
y no los consigno en su declaración provisional de ese mes, desde esos momentos
se podría decir que cometió el delito de
defraudación fiscal.
Por lo anterior es que la alternativa que
dan algunos asesores fiscales de no hacer
nada ante tales “papelitos azules” debido a
que son invitaciones, no es una solución al
problema del contribuyentes o particulares
no registrados, y por el contrario, solo será
más perjudicial, no obstante que los mismos estén inscritos en el RFC y hubiesen
presentado su declaración anual del ejercicio 2009; entiéndase, debe aclararse con
el SAT el origen de esos ingresos.
2. Defraudación fiscal por no pagar
contribuciones.
3. Omitir su inscripción en el Registro Federal de Contribuyentes.
II. Con prisión de dos años a cinco
años cuando el monto de lo defraudado exceda de $1,221,950.00
pero no de $1,832,920.00.
III. Con prisión de tres años a
nueve años cuando el monto de
lo defraudado fuere mayor de
$1,832,920.00.
Cuando no se pueda determinar
la cuantía de lo que se defraudó, la
pena será de tres meses a seis años
de prisión.
…
Mayo-junio 2012 Supremacía
23
Se comentó que dentro de los contribuyentes que se buscaba ubicar con la implementación del IDE se trata de aquellos
que no estaban dados de alta al Registro
Federal de Contribuyentes y estuvieran recibiendo ingresos mediante depósitos en
efectivo en las Instituciones del Sistema
Financiero.
En ese orden de ideas, tales personas
además de recibir las sanciones antes enlistadas, tienen un agravante, ya que también
comete el delito de omisión de solicitar su
inscripción el Registro Federal de Contribuyentes conforme al artículo 110, fracción
primera, del Código Fiscal de la Federación,
el cual señala:
ARTÍCULO 110.- Se impondrá sanción de tres meses a tres años de
prisión, a quien:
I. Omita solicitar su inscripción o la
de un tercero en el registro federal
de contribuyentes por más de un
año contado a partir de la fecha en
que debió hacerlo, a menos que
se trate de personas cuya solicitud
de inscripción deba ser presentada
por otro aún en el caso en que éste
no lo haga.
…
Continuará
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Ave negra / 80x100 cm / Acrílico y carboncillo sobre tela
Dossiere / Eduardo Mejorada
Vestigios / 150x220 cm / Acrílico sobre tela
Eduardo Mejorada Guadalajara, Jalisco
La obra de Mejorada, no solo es una imagen que se observa:
en ella, se desbordan los límites entre disciplinas tan distintas
como la literatura o la música, y al momento de ver los
elementos pictóricos y compositivos plasmados en sus
lienzos, estos son iconos poéticos que se podrían tanto leer
como escuchar. Es la facilidad que nos brinda al alcance de
la vista, no solo ver espinas, barcas o laberintos, sino también
sentir parte de la naturaleza, como un bosque donde habitan
ramas y hojas y percibir colores preferentemente cálidos, que
representan en gran medida una paleta consolidada y un
estilo propio que solo él sabe utilizar con gran maestría.
Una vez más podemos certificar como una parte del arte
y la cultura de una región que se manifiesta a partir del trabajo
de artistas comprometidos, Eduardo Mejorada tiene un
compromiso con su quehacer, lo que construye, denotando
ser uno de los mejores exponentes de la plástica que ha dado
la Guadalajara del nuevo siglo.
Víctor Mora