el derecho de preferencia: suscripción preferente o

EL DERECHO DE PREFERENCIA: SUSCRIPCIÓN PREFERENTE O ADQUISICION
Dra. Mila Guillén Rispa
Publicado en Revista Peruana de Derecho de la Empresa
“BALANCE DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES A 3 AÑOS DE SU VIGENCIA” - N° 52
SUMARIO
1. Introducción
2. Limitaciones a la Transmisibilidad de las Acciones – Derecho de Preferencia
3. Derecho de Suscripción Preferente
“The test of validity of a restraint is that it may not place an unreasonably restrictive curtailment of the right
of alienation or otherwise unreasonably deprive a shareholder of substancial rigths”
Groves Vrs. Pickett, 420 F.2 d I 119
(9th Cir. 1970)
1. INTRODUCCION
El artículo 51º de la Ley General de Sociedades –a la cual nos referiremos como LGS– señala que en la
“Sociedad Anónima” el capital está representado por acciones ....” y en ese orden el artículo 82º dispone
que “las acciones representan partes alícuotas del capital...”. El capital es el elemento esencial de la
sociedad anónima y en ese sentido cobra singular importancia la frase que dice: “la sociedad anónima es
un capital dotado de personalidad jurídica”.
Sin perjuicio de ello, la doctrina ha reconocido que la acción posee tres acepciones: representa una parte
del capital social; es un título que confiere a su titular la condición de socio; y es un título que otorga a su
titular los derechos característicos de accionista.
Nos interesa a los fines del presente trabajo referirnos al concepto de la acción como derecho y en ese
sentido analizar el derecho de adquisición preferente y de suscripción preferente calificados por la doctrina
en algunos casos como derechos de contenido patrimonial y en otros como derechos de contenido
administrativo o político.
El derecho de adquisición preferente, se basa en la premisa que la acción es transmisible y en razón de
ello su estudio comprende el análisis legal y doctrinario de este derecho como precepto regulado en la LGS
para algunas formas y tipos societarios, así como las normas que regulan las limitaciones y prohibiciones
aplicables a las acciones.
El derecho de suscripción preferente de acciones reconocido por nuestra LGS, entre otros, en el supuesto
de aumento de capital con emisión de nuevas acciones, se fundamenta en el hecho de procurar al
accionista el mantenimiento de su status, otorgándole la posibilidad de conservar su proporción accionaría
en la sociedad.
2. LIMITACIONES A LA TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES – DERECHO DE PREFERENCIA
Atendiendo al carácter transmisible de la acción, el Artículo 101º de la LGS establece que “las limitaciones
a la transferencia de acciones no pueden significar la prohibición absoluta de transferir” “.....las limitaciones
a la libre transmisibilidad de las acciones son de observancia obligatoria para la sociedad cuando estén
contempladas en el pacto social, en el estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre
accionistas y terceros, que hayan sido notificados a la sociedad.....”.
Constituye voluntad del legislador peruano regular en forma genérica los alcances de la limitación a la
transmisión de acciones en la sociedad anónima, que sus propios titulares pueden establecer libre y
voluntariamente en el pacto social y/o mediante disposiciones estatutarias.
Resulta obvio indicar que es el accionista el único que puede evaluar la necesidad real de establecer
limitaciones a la transmisibilidad de sus propias acciones, pues lo contrario podría representar un serio
inconveniente a sus intereses y a los de la sociedad, toda vez que podría perjudicar la realización de las
acciones, posible problema que viene siendo analizado por la doctrina, la cual ha considerado de manera
más o menos uniforme, que las disposiciones que limitan la libre transmisibilidad desnaturalizan la función
circulatoria especial de la acción e impiden su tráfico.
Pasaremos a analizar cómo se manifiestan estas limitaciones:
A. Cláusula de Autorización o de Consentimiento:
Antonio Perdices manifiesta que “Es aquella por la que el socio sólo tiene plena facultad para disponer
sobre su acción o participación, si cuenta con la autorización del sujeto designado en dicha Cláusula”(1).
Por lo general la doctrina denomina a este sujeto “beneficiario” e indica que éste puede ser la propia
sociedad -representada por el órgano de administración- sus socios o bien terceros ajenos a la relación
social. Añade Antonio Perdices “...ningún inconveniente existe para que los socios puedan pactar que la
facultad de autorización se atribuya a cualquier sujeto en servicio de su propio interés. No se olvide que la
causa de las restricciones es asegurar el mantenimiento de los factores transaccionales endógenos que
aseguran el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato social y que ese aseguramiento
interesa desde luego y naturalmente a la sociedad, pero también puede hacerlo a alguno o algunos de los
socios en particular como el patriarca fundador que tiene en sus manos el recurso de la disciplina familiar,
o incluso a un tercero, caso del padre que constituye la sociedad para sus hijos sin tomar parte de ella, o
caso de quien condiciona una inversión imprescindible para la marcha de la sociedad al control de los
sujetos que formarán parte de la misma”(2).
Nuestra LGS admite para la sociedad anónima la posibilidad de introducir estatutariamente la cláusula de
autorización o consentimiento. En el caso de la sociedad anónima cerrada, sin perjuicio de contemplar para
esta forma societaria el derecho de adquisición preferente, ha establecido también la facultad de incorporar
en el estatuto social una cláusula de consentimiento o autorización a favor de la sociedad. En efecto, reza
el artículo 238 de la LGS, que la Junta General de Accionistas es la encargada de aprobar o desaprobar la
transferencia y en este último caso, de ocurrir, la sociedad queda obligada a adquirirlas.
Esta norma parece razonable, toda vez que implica una limitación a la transferencia de acciones mas no
una prohibición, sin perjuicio que la LGS admite prohibiciones temporales a la transferencia. No obstante
ello, la doctrina aún considera que la aplicación de este tipo de cláusula puede resultar abusiva y atentar
contra el desarrollo normal de las actividades sociales. Por ello, luego de amplias discusiones y en aras de
alcanzar un equilibrio en la relación socio, sociedad y terceros recomienda que el contenido de esta
cláusula debe expresar las causas que permitan a la sociedad, cuando tenga la calidad de beneficiaria,
desaprobar la autorización.
No se debe perder de vista que existen posiciones doctrinarias más radicales que sostienen que el
precepto legal es el que debería establecer las causas objetivas para la desaprobación por parte del
órgano societario ya que es peligroso y subjetivo que los propios accionistas fijen e individualicen en su
estatuto las supuestas situaciones en forma específica.
Consideramos que una exigencia legal de esta naturaleza podría atentar contra el principio de autonomía
de la voluntad de los socios, máxime aún, si cada sociedad es un ente con relaciones internas muy
particulares que no necesariamente se podrían ajustar a la discrecionalidad de la norma. Adicionalmente y
de permitirse la presencia de la cláusula de autorización en los términos antes indicados nos estaríamos
alejando de la naturaleza capitalista de la sociedad anónima acercándonos a moldes personalistas, muy
parecidos a los que legalmente se impone para la sociedad colectiva.
Sin embargo resulta de gran importancia señalar que algunas legislaciones comparadas encuentran amplia
justificación a la imposición legal de las causas objetivas que motivarían la desaprobación de la
transferencia; por ejemplo se establece que la transmisión de acciones que incorporen prestaciones
accesorias quedan condicionadas, salvo disposición estatutaria a la autorización de la sociedad. Como
puede apreciarse el régimen legal de autorización que incluso puede eliminarse del estatuto, se
fundamenta en la existencia de prestaciones accesorias cuya ejecución por lo general importa la
participación de determinada persona, situación que debe ser evaluada por el beneficiario.
Otro aspecto que rodea a este tema y que no debemos dejar de lado es el relacionado al plazo para que el
órgano societario se pronuncie sobre la aprobación o denegatoria. En nuestra legislación el plazo es fijado
en el estatuto por los socios, lo cual puede ser arbitrario ya que serán los socios mayoritarios los que
decidirán cuándo no afectar sus intereses.
Es evidente que la incorporación de cláusulas de consentimiento o autorización tiene límites; en ningún
caso podrían contemplarse causas que hagan a la acción intransmisible, esto es que prohíban su
transferencia.
B. Cláusulas de Preferencia
En las sociedades de capitales se pueden establecer cualesquiera pactos, dentro o fuera del estatuto, en
mérito de los cuales los socios se comprometen a cumplir diversas obligaciones permisibles. Como señala
Antonio Perdices “.....las más típicas y casi exclusivas en nuestra práctica, son las que prevén derechos de
adquisición, de modo que imponen al socio la obligación de transmitir, en el caso que el beneficiario de la
restricción ejercite su correspondiente derecho de adquisición. La activación de este derecho puede
hacerse depender de la voluntad de transmitir del obligado....”(3). Entre otras, conforme manifiesta Tomás
Pelayo; sus características son: “(i) tiene siempre origen voluntario, ya que legalmente no se establecen
derechos de adquisición preferente, como por el contrario, sí sucede en las sociedades de responsabilidad
limitada. (ii) siempre se refiere a acciones en circulación, o lo que es lo mismo, a acciones viejas, en
contraposición al derecho de suscripción preferente, siempre referido a nuevas acciones, (iii) sólo puede
afectar acciones nominativas nunca a acciones al portador. Debe introducirse en los estatutos sociales,
fijando en los mismos el contenido exacto de la restricción, (iv) no puede hacer a la acción
intransmisible...(4).
Nuestra LGS ha dispuesto la aplicación de este tipo de cláusulas restrictivas o limitativas a la
transmisibilidad de acciones y/o participaciones que se realicen por acto inter vivos o mortis causa; así
como a los supuestos de ejecución forzada. Una vez más indicamos que tampoco la cláusula de
preferencia posee una normativa específica para la sociedad anónima, es en base a la norma general
consagrada en el artículo 101 de la LGS que los socios incorporan en su estatuto diversas cláusulas
celosamente redactadas a fin de cautelar sus intereses.
Debe quedar claro que lo anterior no se extiende a la forma especial de sociedad anónima, denominada
sociedad anónima cerrada, toda vez que los artículos 237 y 240 de la LGS han regulado abiertamente la
posibilidad de pactar el derecho de preferencia de acciones inter vivos y mortis causa, respectivamente, ya
sea en los términos y condiciones señalados en la ley u otros pactos que libremente fijen los accionistas.
En relación a la adquisición preferente en caso de enajenación forzosa, el legislador atendiendo al carácter
cerrado de esta sociedad anónima ha considerado necesario que la LGS establezca este derecho a favor
de la sociedad, pues el artículo 239º se ubica en un escenario donde no existe voluntad del accionista de
transferir sus acciones; sino por el contrario.
Ahora bien, en vista que la limitación en la transmisibilidad de acciones se traduce en un derecho de
preferencia para la adquisición de las mismas, resulta de particular importancia analizar cuándo estamos
ante el ejercicio de un derecho de tanteo y cuándo ante un derecho de retracto, entendido el primero de
ellos como aquel que consiste en otorgar a los accionistas titulares del derecho de adquisición preferente,
luego de conocida la voluntad de venta de acciones, la posibilidad de adquirirlas al precio fijado o que se
fijará de acuerdo al mecanismo de determinación de precio previamente establecido; y, el segundo de ellos
como aquel que otorga al titular del derecho de adquisición preferente, la posibilidad de subrogarse en la
posición del comprador de acciones en las mismas condiciones que las establecidas para la transferencia.
Como bien afirma Pelayo Muñoz “...también puede establecerse un sistema doble de tanteo y retracto, esto
es, el titular del derecho tiene una doble oportunidad de adquisición; con carácter previo ejercitar el
derecho de tanteo y formalizada la transmisión, ejercitar el derecho de retracto”(5). Nada impide que el
accionista de la sociedad anónima denominada clásica u ordinaria, al amparo del artículo 101º de la LGS
pueda establecer que el derecho de adquisición preferente sea mediante el ejercicio de un derecho de
tanteo o retracto o mediante el sistema mixto. No así en el caso de la sociedad anónima cerrada, pues el
artículo 237º de la LGS ha establecido como figura legal el derecho de tanteo, sin perjuicio que en base a
la autonomía de la voluntad se pacte un derecho de retracto o sistema mixto con o sin variantes en relación
a los beneficiarios, precio y plazo, elementos éstos que responden a requerimientos propios de los
accionistas y que muchas veces pueden parecer totalmente arbitrarios y peligrosos para la sociedad.
La determinación del precio de compra es por lo general uno de los temas más complejos y difíciles de
regular, pues es natural que el vendedor de acciones desee obtener el máximo beneficio por la venta y
también lo es en el caso del comprador, que desee un buen precio de realización, pagando el precio real o
menor al “real”, pero nunca más. Conciliar ambas posiciones no es tarea fácil en el mundo de los negocios.
Algunas legislaciones, como la española se han preocupado por establecer que el precio que debe recibir
el accionista vendedor es el “valor real” de sus acciones, no obstante definir qué entendemos por valor real
para estos efectos tampoco es un tema resuelto.
Con el afán de abundar sobre los elementos que participan de este pacto de preferencia, ya antes
mencionados, nos referiremos a cada uno de ellos:
1) Beneficiario. - La LGS otorga a todos los accionistas de una misma clase, la posibilidad de ser
beneficiarios del derecho de adquisición preferente, situación que no vulnera el principio de libertad de
contratar, pues no se prohíbe que se realice la transferencia, sino que se regula con quién se ha de
contratar. No se excluye al comprador deseado por el vendedor, sino se le ubica en un orden de prelación
de acuerdo a determinadas condiciones. Como señala Antonio Perdices “...partiendo de la posición del
beneficiario, el derecho de adquisición preferente presenta una doble dimensión; una positiva
correspondiente a su causa típica, por la que se cubre el interés del beneficiario a la adquisición del bien
objeto del mismo; y otra negativa, por la que se prevé el interés del beneficiario a excluir a terceros de su
titularidad. La función positiva tiene una estructura o racionalidad adquisitiva y va dirigida a permitir al
beneficiario de la preferencia , la adquisición del bien (interés adquisitivo), la función negativa; tiene, por el
contrario, una estructura autorizativa; la comunicación al obligado de la intención de vender a un tercero
supone pedirle permiso para hacerlo, autorización que sólo puede denegar adquiriendo el bien (interés de
control o preclusivo). Según los ámbitos de aplicación, predominará una u otra función....”(6). En el ámbito
societario la función negativa es la que cumple el objetivo de la restricción. Obviamente ante su no
aplicación el accionista queda en libertad para transmitir sus acciones. Antonio Perdices abunda al tema y
manifiesta: “...Como es fácil ver, con esta configuración de la restricción no es que se permita una concreta
transmisión, sino que se permite la transmisión en general. En todo caso, sería de desear que expresiones
de mero estilo como “El socio queda en plena libertad para transmitir en la forma que desee”, “el socio
podrá transmitir libremente”, etc. no lleven a traicionar la verdadera voluntad de los socios de permitir esa
correcta transmisión comunicada...”(7) A propósito de esto último, nuestra LGS en su artículo 237º relativa
a la sociedad anónima cerrada es muy clara al establecer expresamente que en caso de no ejercicio de la
preferencia, el accionista podrá transferir a terceros no accionistas, las acciones en las condiciones
comunicadas. No sucede lo mismo por ejemplo en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, pues
el artículo 291º de la LGS referido al derecho de adquisición preferente señala: “...Transcurrido el plazo sin
que se haya hecho uso de la preferencia, el socio quedará libre para transferir sus participaciones sociales
en la forma y en el modo que tenga por conveniente....”. Asumimos que eventualmente, la redacción de
esta norma puede llevar a problemas de interpretación entre el socio participacionista vendedor y los
demás socios e incluso el tercero extraño futuro adquirente. No obstante no se debe dejar de lado que el
espíritu y la razón de ser de todo pacto de preferencia es que el beneficiario del mismo pueda ejercitar o no
el derecho de adquisición en las condiciones establecidas, pues lo contrario, consideramos, llevaría a
otorgar nuevamente a los socios el derecho de preferencia, sin discusión alguna y de superarse este paso,
incluso, la transferencia podría ser sancionada con la nulidad que establece el último párrafo del artículo
291 de la LGS. Sin perjuicio de lo dicho y conscientes que existe una puerta abierta a potenciales
problemas de interpretación en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, consideramos
pueden ser solucionadas vía estatuto, mediante una redacción adecuada de la cláusula de adquisición
preferente que precise las condiciones de la preferencia. En el caso de la sociedad anónima clásica u
ordinaria, al no existir una regulación puntual sobre el derecho de adquisición preferente queda en manos
de los accionistas el establecimiento de la cláusula que responda a sus intereses y que produzca la
eficacia legal deseada.
2) El Precio.- Es un elemento esencial que suscita problemas cuando se trata de determinarlo. La LGS no
contiene disposición alguna respecto a la fijación del precio en las restricciones o limitaciones a las
transmisiones por acto inter vivos, para el caso de la sociedad anónima clásica u ordinaria, sin embargo sí
existen normas relativas a la determinación del precio para la forma de la sociedad anónima cerrada. Nada
impide que éstas últimas puedan ser de utilidad y aplicación voluntaria a la sociedad anónima clásica u
ordinaria.
La doctrina y la práctica societaria han demostrado que en el derecho de preferencia, la determinación del
precio en el pacto no es necesario, pues por lo general éste se determina en función a la oferta de un
tercero, la cual asumimos responde a un criterio de valoración de las acciones que acuerda el vendedor y
supuesto comprador. No se debe dejar de lado la premisa general respecto a que la preferencia del
accionista opera en relación al tercero ajeno y no a las condiciones de la transmisión, salvo que el pacto
señale condiciones distintas. Es conveniente a los intereses de los accionistas y de la sociedad que la
cláusula de adquisición preferente establezca al menos la base de cálculo, parámetros o procedimientos
para lograr se fije el precio de la forma más objetiva y transparente a fin de evitar el riesgo que podría
originar que la oferta del tercero ajeno sea tan elevada que elimine la intención o posibilidad que tienen los
otros accionistas de ejercitar su derecho de preferencia, o también que el precio sea tan inferior al mercado
que los socios o la sociedad adquieran las acciones con el único objeto de no incorporar a un tercero ajeno
a la sociedad, pero sin ningún interés en su adquisición, situación que puede atentar contra los fines
sociales.
La doctrina ha desarrollado el estudio de diversos sistemas de fijación o determinación del precio. Al
respecto Tomás Pelayo utiliza el esquema de Fernández del Pozo y Herrero Moro, el cual considera los
siguientes:
— Sistema de precio convenido: Consiste en dejar a las partes la libre fijación del precio. Indudablemente
este sistema es perfectamente válido aunque si se establece como único sistema se corre el riesgo de su
inaplicabilidad ante la posibilidad cierta de que las partes afectadas no alcancen un acuerdo.
— Sistema de precio fijo: Ya en los estatutos sociales se determina el precio de adquisición bien,
señalando como tal el valor nominal, bien un precio referenciado a un índice o a un precio fijo.
— Sistema de precio proyectado: Procedimiento característico de las cláusulas de tanteo puro, es decir, en
las que no es posible revisar el precio, de manera que el mismo será el que pretenda el accionista
vendedor.
— Sistema de precio de readquisición: Es propio de las cláusulas de retracto sin posibilidad de revisar el
precio; el socio o socios que ejerciten el derecho, se subrogan en la posición, incluido el precio pactado
entre el accionista vendedor y el comprador retraído.
— Sistemas de determinación reglada del precio: Esto es; determinación en estatutos sociales de la forma
en que debe fijarse el precio: diferenciamos; i) cláusulas de valor según balance o según libros....”; ii) valor
de cotización en bolsa....”; iii) valor del activo neto real....”; iv) valor de capitalización de resultados....”; v)
valor actual de flujos monetarios netos.....”.
— Sistemas de determinación del precio en los que interviene un tercero: en puridad se trata de depositar
en el conocimiento de un tercero la determinación más precisa, independiente y discrecional del valor de
las acciones que son objeto de un derecho de preferente adquisición. Se aleja el sistema del concepto
clásico de arbitraje, ya que se dictamina sobre algo sin que todavía exista. Las partes (socios) afectados no
solicitan que un tercero medie entre dos posiciones que ya existen, sino que se insta la intervención de un
tercero ante el desconocimiento del “valor real” que debe darse a la acción de una determinada compañía
en un preciso momento. También podría plantearse la intervención del tercero experto en una posición
propiamente dicha de árbitro. Es decir ante dos precios o dos formas de determinar el precio, y por tanto
ante una controversia puesta de manifiesto por el socio vendedor y el comprador en virtud del derecho
reconocido en los estatutos sociales(8).
Como se puede apreciar son muchos los sistemas y todos responden a la necesidad de lograr una
determinación adecuada del precio de adquisición de las acciones, reflejado en el valor real de las mismas,
lo cual es intrínsecamente el común denominador de la determinación del precio. Ya antes nos hemos
referido a la dificultad que presenta la definición de valor real, no obstante, debemos sostener al menos,
que éste es aquél por el que el vendedor y comprador desean realizar la transferencia, considerando que
para llegar a él se han analizado factores internos, los cuales han permitido su determinación. Se trata
pues de lograr un precio cierto y verdadero.
Si analizamos nuestra normativa societaria sobre el tema de la determinación del precio, ésta se comporta
de la siguiente manera: i) La sociedad anónima clásica u ordinaria no posee sistema alguno de
determinación de precio; ii) La sociedad anónima en la forma especial de “cerrada” hace referencia a que
el precio es determinado entre las partes o por el mecanismo de valorización que establezca el estatuto; iii)
La sociedad anónima cerrada en el caso de enajenación forzosa no establece el sistema de determinación
–se entiende que es por la naturaleza de la transferencia-; iv) La sociedad anónima cerrada para el caso
de transmisión por sucesión señala que el valor es el de la fecha de fallecimiento y en caso de existir
discrepancia se recurre a la determinación de un tercero y en su defecto al juez.
Bajo este panorama regulatorio podemos sostener que no existe impedimento legal para que la sociedad
anónima clásica u ordinaria utilice uno o más de los sistemas antes descritos, incluso el de precio fijo, a
pesar de considerarlo poco viable, toda vez que puede no garantizar al socio vendedor la obtención del
valor real de las acciones materia de transferencia. Existen legislaciones que no admiten el sistema de
precio fijo.
En cuanto a la sociedad anónima cerrada el legislador peruano ha orientado la utilización de sistemas preestablecidos, sin perjuicio de permitir legalmente la presencia de pactos distintos sobre el particular. En el
caso de la transmisión por acto inter vivos, no cabe duda que consagra el sistema de precio convenido y el
sistema de determinación reglada de precio sin carácter exclusivo, lo cual implica que admite la
intervención legítima de otros sistemas. No tiene igual trato el caso de la enajenación forzosa pero
asumimos dada la naturaleza de esta transmisión de acciones que el sistema aceptado y que concuerda
con las disposiciones del Código Procesal Civil, es el sistema de determinación pericial del precio en los
que interviene un tercero, peritos tasadores, pues en este supuesto hay una total ausencia de la voluntad
de venta del socio y no se conoce el deseo del adquirente hasta que el precio base, al menos, se
encuentre fijado. La transmisión de acciones por sucesión considera un sistema mixto por un lado se
refiere a que se le aplica el sistema de determinación reglada del precio, el cual puede ayudar a superar
discrepancias sobre determinación del precio para la transmisión; pero en caso de presentarse éstas se
tiene previsto la aplicación del sistema de determinación del precio en los que interviene un tercero o en su
defecto el juez.
Es evidente que el éxito del sistema a aplicar dependerá de elementos propios de la sociedad y de las
necesidades que ésta manifieste. Ninguna sociedad es igual a otra, pues no podemos perder de vista que
el factor humano en la vida de una sociedad, constituye la expresión de su voluntad y por tanto siempre
estará expuesta a cambios.
Siguiendo este orden y con el ánimo de contribuir a que los sistemas sean eficaces, la doctrina recomienda
que es preferible la utilización de sistemas en los que el precio de transmisión de acciones queda
determinado en la voluntad del vendedor y/o vendedor y comprador, tal como el del precio convenido o
precio proyectado, excluyendo así la posibilidad de revisión del precio y sólo a falta de acuerdo dejar la
determinación a un tercero, lo cual sin perjuicio de desanimar o dilatar la transmisión resulta ser una
solución al problema.
Es importante resaltar que es vital que el estatuto señale sobre qué acciones pueden recaer las
limitaciones o la transmisión de acciones pues es totalmente válido que éstas afecten solamente a parte de
las acciones, situación que conlleva la creación de diferentes clases de acciones, toda vez que existirá una
diferencia en cuanto a los derechos incorporados en ellas.
3) Plazo.- (Temporalidad). Este elemento no se encuentra regulado en el caso de la sociedad anónima u
ordinaria pero sí en el de la sociedad anónima cerrada para el ejercicio del derecho de adquisición
preferente por acto inter vivos. En este caso no trataremos la transmisión por enajenación forzosa en vista
que los plazos son legales y están establecidos en la norma procesal.
Reconocemos que las limitaciones a la libre disponibilidad pueden establecerse al momento de la
constitución de la sociedad o posteriormente por acuerdo de socios. Ahora bien como los plazos son
determinados, por lo general, por la libre voluntad de los socios, éstos podrán tener características muy
especiales y de alguna manera siempre serán arbitrarios. Por ejemplo, se podrán establecer cláusulas
limitativas por un plazo determinado que se agote en el tiempo, no olvidemos que de acuerdo a nuestra
LGS existe la posibilidad, incluso de prohibir temporalmente la transferencia de acciones o que las
limitaciones se apliquen a un número limitado de transmisiones, las cuales una vez verificadas se levanta
la restricción. Así también se puede establecer plazos de caducidad para el ejercicio del derecho o plazos
flexibles con posibilidad de prórroga tácita o concurriendo determinadas condiciones. En cuanto a los
plazos incorporados en el procedimiento a seguir para la transmisión, hasta su formalización, se ha
sostenido que éstos deben ser cortos y operativos a fin de otorgarle dinamismo a la transferencia y evitar
así los plazos largos que pueden perjudicar a los demás socios y a la sociedad, por lo general en este
último caso el socio saliente no se interesa más por la vida social y el socio entrante no se encuentra
legitimado para el ejercicio de los derechos de socio, de forma tal que la sociedad puede ingresar en una
etapa de aletargamiento con consecuencias negativas. Nuestras sociedades anónimas por lo general
aplican plazos largos, que en aras de asegurarse un tiempo adecuado para ejercer el derecho de
preferencia, pero que sin embargo, sacrifican muchas veces a la sociedad, no facilitando el tráfico
comercial de las acciones, lo cual a todas luces refleja una voluntad de limitar la transmisión de acciones,
que se mantiene oculta debajo de plazos excesivos.
C. Cláusulas de Rescate.No toda transmisión de acciones se realiza por voluntad de su titular y no toda restricción estatutaria
considera la voluntad de transmitir del socio, como puede manifestarse de las cláusulas de adquisición
preferente y de autorización o consentimiento, pues existen cláusulas pactadas pero que actúan en defecto
de la voluntad y que le imponen al socio la realización de actos no deseados.
En este sentido, podemos definir a las cláusulas de rescate como aquellas que operan ante la presencia de
determinados supuestos que obligan al socio a trasmitir sus acciones a favor de los otros socios, la
sociedad o terceros. Como bien señala Antonio Perdices Huetos “Precisamente por tener un sentido
inverso a las restricciones convencionales de autorización o adquisición preferente, ya que no restringen o
impiden la transmisión, sino que la exigen...”. Continúa “.... a poco que se mire, estas cláusulas son
equiparables desde un punto de vista funcional a supuestos de exclusión estatutarios, o más simplemente,
estas cláusulas son un expediente técnico de arbitrar auténticos supuestos de exclusión”(9).
Dentro de este grupo de cláusulas cabe incluir aquellas relacionadas con la muerte de un socio o aquellas
que consideran la enajenación forzosa de acciones en caso de embargo y remate de las mimas o
liquidación del patrimonio del socio por causa de quiebra. No olvidemos que en los casos antes indicados,
las cláusulas de rescate por lo general prevén la transferencia de acciones a la persona indicada en el
estatuto; o la adquisición de las acciones por la sociedad para su amortización forzosa y consiguiente
reducción de capital.
En nuestro ordenamiento jurídico, la sociedad anónima, no contiene precepto legal específico sobre este
tema, lo cual implica –en sentido genérico- que depende de la voluntad de los socios establecer
restricciones. Sin embargo, para el caso de la enajenación forzosa de acciones y para el de la transmisión
por sucesión hereditaria, la norma establece supuestos de derechos de adquisición preferente y se
incorporan en cláusulas de igual naturaleza. Asumimos que el legislador peruano, ha optado por este
tratamiento considerando que toda cláusula de rescate tiene implícita una preferencia a favor de
determinada persona; pero no por ello, podemos desconocer que existen rasgos característicos de este
tipo de cláusulas; éstas tienen lugar en el ámbito de las transmisiones involuntarias o forzosas y excluyen
por la simple aplicación de la cláusula al supuesto nuevo y extraño socio.
Ahora bien, en el caso del Artículo 239º de la LGS – Adquisición en caso de enajenación forzosa, “la
sociedad tiene derecho a subrogarse al adjudicatario por el precio que haya pagado por ellas...”, lo cual
además de implicar un derecho de retracto a favor de la sociedad, éste puede ser ejercido como no. No
existe imposición legal bajo sanción. Asimismo, el Artículo 240º de la LGS establece la posibilidad que los
otros socios adquieran las acciones del socio fallecido. La diferencia con el Artículo 239º radica en que
este derecho nace del pacto social o estatuto.
Si bien la discusión puede centrarse en ubicar e incorporar determinadas restricciones en cláusulas de
adquisición preferente o rescate, consideramos que ella se agota en este tema, descartando así su
ubicación en causales de exclusión o separación de socios, las cuales se ubican en el ámbito de las
normas generales que regulan el derecho de las sociedades, afectando así a cualquier forma societaria ya
que comportan reglas de sana convivencia social y de respeto de los derechos del socio.
3. DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE
Por derecho de suscripción preferente entendemos el reconocimiento al accionista, en los casos de
aumento de capital, de suscribir con preferencia sobre cualquier otro, acciones nuevas en proporción al
valor nominal de las antiguas acciones que posea. Esta definición es específica al tema que nos ocupa.
El derecho de suscripción preferente también está presente en el caso de emisión de obligaciones
convertibles. En el caso de las sociedades que cotizan sus acciones en bolsa, el derecho de suscripción
preferente se rige por la Ley de Mercado de Valores, la misma que prevalece sobre las normas de la LGS.
El derecho de suscripción preferente constituye un derecho del accionista, contemplado en los Artículos
95º y 96º de la LGS, los cuales consagran el contenido mínimo de derechos que concede la acción a su
titular.
El tratadista Velasco San Pedro manifiesta que: “... Así se distingue entre un derecho de suscripción
preferente abstracto –que se confiere a todos los accionistas y titulares de obligaciones convertibles, por el
hecho de serlo y desde el momento en que lo son; que no permite “per se” la exigencia de ninguna
prestación concreta a la sociedad, pero que legitima a sus titulares para oponerse a cualquier medida de
ésta que pretenda su desconocimiento- y un derecho de suscripción preferente concreto, en el que aquel
derecho abstracto se convierte desde que se adopta el acuerdo de emisión de acciones u obligaciones
convertibles y que permite a su titular exigir frente a la sociedad la suscripción de los títulos
correspondientes”(10).
La doctrina ha destacado ciertas características del derecho de adquisición preferente, que exponemos a
continuación:
a. Derecho Mixto. Constituye un derecho de índole político y económico. De un lado tiende a evitar la
dilución o disminución patrimonial de las antiguas acciones que posee el socio y de otro lado, como
derecho político evita que el accionista pierda sus posición dentro de la sociedad.
b. Derecho Inderogable. El ordenamiento jurídico ha establecido con carácter general, la vigencia de este
derecho y no puede ser delimitado o suprimido por el estatuto. Ello sin perjuicio de la renuncia al derecho o
suspensión y exclusión del mismo que en ciertos casos se establecen en la ley. El accionista se encuentra
facultado a renunciar a su derecho de suscripción preferente en cada oportunidad de aumento de capital,
lo que no es admisible es la renuncia a dicho derecho con carácter general; esto es, al denominado
“derecho abstracto” a que alude el tratadista Velasco San Pedro. Asimismo, la LGS ha establecido que en
algunos supuestos expresamente establecidos se excluya el derecho de suscripción preferente del socio.
Sostenemos que esta exclusión está referida también a cada operación en particular de emisión de
acciones u obligaciones convertibles. Igual suerte persigue al socio moroso en el pago de sus dividendos
pasivos cuando es suspendido en el ejercicio de su derecho.
c. Transmisible. El derecho de adquisición preferente es naturalmente transmisible, toda vez que la acción
del cual deriva tiene por esencia, vocación de circulación. Tal como indica Rafael Manzano Arenas “...
Precisamente en la posibilidad de tal transmisión se fundamenta parte de su eficacia como derecho
protector del accionista frente al “aguamiento” patrimonial de sus acciones derivado de la emisión de otras
nuevas, por lo que dicha eficacia protectora se verá, en la práctica, muy debilitada ante la ausencia de un
mercado –cuyas condiciones de funcionamiento le hagan merecedor de tal denominación- para tales
derechos”(11).
d. Titulares del Derecho: De acuerdo a lo establecido en los artículos 95º y 96º les asiste este derecho a
los titulares de acciones con derecho a voto y sin derecho a voto; sea cual fuere la clase de acciones que
se emitan, la norma pretende y así lo hace, que todos los titulares concurran en forma igual para el
ejercicio de este derecho. Asimismo, a tenor de los mismos artículos se le atribuye este derecho a los
titulares de obligaciones convertibles.
En relación a la titularidad de este derecho, existe un tema de especial interés para la doctrina y es el
relacionado con el usufructo, pues si bien se analiza de modo objetivo la relación socio-sociedad –
relaciones externas, a veces no se puede dejar de lado las relaciones internas entre usufructuario y el
titular de la situación jurídica subjetiva - accionista, las cuales muchas veces tienen consecuencias para
con la sociedad. El asunto se centra en determinar si el derecho de suscripción preferente de acciones le
corresponde al titular de la situación jurídica subjetiva - accionista o al usufructuario. Algunas legislaciones
comparadas y la peruana, no son determinantes en este tema, si bien señalan que en el caso del
usufructo, la cualidad del socio reside en el titular de la situación jurídica subjetiva - accionista, existen
derechos de éste que pueden ser ejercidos por el usufructuario por así haberlo pactado. ¿Podrá entonces
encontrarse el derecho de suscripción preferente dentro de los derechos que pueden ser ejercidas por el
usufructuario? El legislador peruano en el Artículo 107º de LGS ha señalado expresamente que: “....en el
usufructo de acciones, salvo pacto en contrario, corresponden al propietario los derechos de accionista y al
usufructuario el derecho a los dividendos en dinero o en especie acordados por la sociedad durante el
plazo del usufructo...”
Del tenor del artículo en mención, se destaca claramente que se excluye como derecho del accionista el
derecho al dividendo, los demás corresponden al titular de la situación jurídica subjetiva - accionista salvo
pacto en contrario. No podemos distinguir donde la norma legal no lo hace en consecuencia, podríamos
sostener que entre los derechos que le corresponden al titular de la situación jurídica subjetiva – accionista
se encuentra el derecho de suscripción preferente, el cual puede ser cedido. Sin embargo, opinamos que
esta cesión atentaría contra la naturaleza y fines del mismo, pues los objetivos del usufructuario, dada su
calidad no tienen porqué coincidir necesariamente con los de accionista. Asimismo, el ejercicio del derecho
por parte del usufructuario tendría repercusión directa en el accionista y no necesariamente en forma
positiva. Somos conscientes que debe existir excepciones, pero en todo caso no constituirían una situación
genérica a contemplar.
Sin perjuicio de nuestra opinión, la doctrina cuando analiza esta situación sostiene que la renuncia al
derecho de suscripción preferente por parte del accionista, podría atentar contra los derechos del
usufructuario, y por ello una eventual renuncia no debería privar al usufructuario del ejercicio de este
derecho, el cual debería, al menos quedar en libertad de ejercitarlo en forma subsidiaria, suscribiendo, en
su caso las acciones correspondientes.
El fundamento de esta posición se basa en el hecho que se trata de un derecho del accionista que puede
admitir pacto en contrario, esto es, podría ser atribuido al usufructuario sin problema legal alguno.
Asimismo, cabe señalar que en el caso de prenda de acciones el ejercicio de los derechos del accionista
también admiten pacto en contrario, lo cual indicaría que la misma línea de análisis del artículo 107º se
aplicaría al artículo 109º de la LGS. No sucede lo mismo en el caso del artículo 110º referido a las medidas
cautelares sobre acciones, pues éste consagra que “... el propietario conserva el ejercicio de los derechos
de accionista.
Otro tema vinculado a la titularidad del derecho de suscripción preferente es el caso de la copropiedad de
acciones. Si entendemos el ejercicio de este derecho como un acto de administración, resulta procedente
que la decisión es sólo un tema de carácter interno que no afecta a la sociedad, pues para la relación
socio-sociedad se requerirá únicamente que su representante legitimado sea el que manifieste su voluntad.
En este orden se pronuncia el artículo 89º de la LGS cuando indica “que los copropietarios de acciones
deben designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos del socio”. “... La designación se
efectuará mediante carta con firma legalizada notarialmente, suscrita por los copropietarios que
representen más del cincuenta por ciento de los derechos y acciones sobre las acciones en copropiedad”.
Esto último pone en evidencia la preocupación que tuvo el legislador peruano de procurar la oportuna
representación de las acciones en caso de copropiedad y para ello estableció una mayoría menos severa
en comparación a la que, comúnmente, podría aplicarse.
e. Aumento de Capital.- Rodrigo Uría expresa que: “Por aumento de capital hay que entender aquella
operación jurídica por virtud de la cual se eleva la cifra de capital social que figura en los estatutos. Con
esto queda dicho que todo aumento de capital implica en definitiva una modificación estatutaria”(12).
La sociedad anónima puede acordar y efectuar el aumento de capital de diversas formas: el artículo 202º
de LGS destaca entre ellas. “- nuevos aportes, capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de
capital, excedentes de revaluación; y demás casos previstos en la Ley”. La doctrina complementa
señalando que el aumento de capital determina la existencia de lo que se denomina “modalidades formales
de ampliación de capital” y consagra como tales: el incremento del número de acciones y el incremento del
valor nominal de las acciones. Estas modalidades han sido recogidas por el legislador peruano en el
Artículo 203º de la LGS y la sociedad es libre de elegir en cada caso una u otra; pues es natural que las
sociedades recurran al aumento de capital para incrementar su patrimonio y así lograr un mejor desarrollo
de sus actividades sociales.
Rafael Manzano Arenas al referirse a las modalidades formales - Criterio diferenciador, manifiesta “...El
procedimiento de ampliar el capital mediante un incremento del número de acciones, procediéndose a
emitir las que correspondan- por adición de sus valores nominales- al incremento de capital pretendido,
constituye el procedimiento más frecuente, desde el punto de vista formal de la operación. Continúa
indicando “Por otro lado es este el procedimiento de ampliación en el que se presenta netamente el riesgo
de alteración del “status quo...” “...y con relación al cual, por tanto, encuentra acomodo y aplicación
aquellos institutos legales que tratan de remediar adecuadamente tales problemas en especial el derecho
preferente de suscripción y el derecho de asignación de acciones gratuitas. De allí la dificultad específica
de la ejecución de este tipo de operación de ampliación..”(13). Ahora bien, al analizar la modalidad del
incremento del valor nominal de las acciones sostiene “...este procedimiento de emisión resulta
especialmente ajustado a los denominados aumentos “nominales” o “contables” de capital, en los cuales,
como ya señalamos, no hay nuevas aportaciones al patrimonio social sino un simple traspaso entre las
cuentas que representan dicho patrimonio.
Dicha adecuación a los incrementos nominales resulta fundamentalmente de la incompatibilidad de dicho
procedimiento formal de aceptación de capital con la entrada en éste de nuevos socios. Obviamente al no
suponer dicho procedimiento la emisión de acción nueva alguna, su instrumentación resulta
intrínsecamente neutral respecto de los socios, permaneciendo invariable el status quo previo a la
operación de ampliación”(14).
Como se puede apreciar, es en el caso del aumento de capital mediante el incremento de nuevas acciones
y que nuestra legislación denomina emisión de nuevas acciones, donde existe el inminente riesgo de la
alteración del status quo para los antiguos accionistas, los cuales podrían ver diluida su participación
accionaria con naturales perjuicios económicos y políticos. Para evitar la dilución mencionada, el artículo
207º de la LGS concede a los antiguos accionistas un derecho de suscripción preferente de las nuevas
acciones que se creen, considerando una ampliación de capital real o efectiva, pues la ampliación con
cargo íntegramente a reservas donde no hay suscripción sino asignación de acciones no requiere de la
presencia de este derecho que cumple un rol protector del accionista.
No debe dejar de mencionarse que en el caso de aumento de capital por capitalización de créditos o
conversión de obligaciones en acciones, también existe un derecho de suscripción preferente debidamente
regulado por la LGS, el cual tiene como propósito otorgar a los titulares de acciones la posibilidad de
mantener su proporción en el capital y evitar la dilución o perjuicio que podría sufrir de no existir este
mecanismo de equilibrio accionario. Enrique Elías Laroza cuando se refiere al contenido de este derecho
indica: “La suscripción debe ser realizada por el accionista a prorrata de su participación accionaria. Esta
es la regla general. Sin embargo, cuando existen clases diferentes de acciones, de conformidad con el
Artículo 88 de la LGS, nada impide que, entre distintas clases, la proporcionalidad no sea idéntica a la
participación de cada una de las clases. Lo mismo ocurre en caso de estipulaciones expresas en
convenios registrados ante la sociedad, de acuerdo al Artículo 8º de la LGS. Pero todo ello, sin que se
llegue a eliminar de plano el derecho, pues ello violaría las normas de los Artículos 95º y 96º de la
Ley”(15).
f. Impedidos de ejercer el derecho
A tenor de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 207º de la LGS “... no pueden ejercer este
derecho los accionistas que se encuentren en mora en el pago de los dividendos pasivos, y sus acciones
no se computarán para establecer la prorrata de participación en el derecho de preferencia...” Se entiende
que esta privación del derecho de suscripción preferente al accionista moroso se fundamenta en la función
económica del mismo, el cual además carecería de objeto en un escenario de morosidad en el pago de los
dividendos pasivos, toda vez que se le está otorgando al socio una preferencia a suscribir nuevas
acciones, cuando tiene pendiente el pago del aporte correspondiente a las antiguas. La privación o
suspensión de este derecho, tendría por si misma una finalidad sancionadora por el incumplimiento de la
obligación asumida o comprometida de aportar a la sociedad. Raquel López Ortega considera que “...la
finalidad perseguida por la atribución del derecho de suscripción preferente a los viejos socios no se
considera digna de tutela cuando el socio se encuentra en mora en el desembolso de los dividendos
pasivos”(16).
Las dudas surgen en la interpretación del supuesto legal que indica que las acciones del socio moroso no
se computan para establecer la prorrata de participación en el derecho. Ello nos llevaría a considerar que
la situación de las acciones en mora se determina en el momento de la realización del cómputo de la
proporcionalidad del derecho de preferencia, pues aparentemente así el socio moroso, pague el aporte que
debe a la sociedad dentro del plazo fijado para el ejercicio del derecho, tampoco podría hacer uso del
mismo por estar suspendido en su ejercicio, pues éste ya habría sido otorgado a los otros socios mediante
un mayor derecho de suscripción, excluyendo así, desde el momento del cómputo y de manera definitiva,
la posibilidad del ejercicio de suscripción preferente.
Un supuesto a discutir es aquel en el cual habiéndose privado al socio moroso del ejercicio del derecho,
éste paga sus dividendos pasivos dentro del plazo para el ejercicio del mismo poniéndose de esta manera,
aunque extemporáneamente al día en sus obligaciones sociales; y manifiesta su deseo de suscribir las
acciones sobrantes, ¿Podría admitir la sociedad la participación de este accionista? Consideramos que
esta posibilidad debería contemplarse en las condiciones establecidas para el aumento y establecer el
destino de las acciones no suscritas. Si no se establece solución alguna en las condiciones de la emisión ni
en el estatuto deberían ser los administradores, debidamente facultados, quienes decidan sobre el
particular en la forma y modo que estimen más adecuado a los intereses de la sociedad.
g. Supuestos de exclusión. Se basan en la necesidad de conciliar los intereses del accionista y los de la
sociedad, pues mantener la vigencia del derecho de suscripción preferente en todo los casos, podría
impedir la realización de operaciones saludables al desarrollo de la sociedad.
El párrafo final del artículo 207º de la LGS indica que “no existe derecho de suscripción preferente en el
aumento de capital por conversión de obligaciones en acciones en los casos de los artículos 103º y 259º,
ni en los casos de reorganización de sociedades establecidos en la presente Ley”.
En el primer supuesto no se distingue si el aumento de capital por conversión de obligaciones en acciones
deriva del acuerdo de emisión de obligaciones convertibles en acciones u obligaciones no emitidas como
convertibles. Consideramos que se refiere a ambas. En todo caso el problema se suscita en cuanto a las
segundas, toda vez que puede encontrarse ausente el derecho de preferencia y de suscripción preferente
vulnerando así dispositivos legales y derechos del accionista.
El segundo supuesto se refiere a la emisión de opciones para la suscripción de futuras acciones. Este caso
no presenta problema alguno, toda vez que el accionista al aprobar el acuerdo de emisión de opciones, en
forma implícita, renuncia al derecho de suscripción preferente.
En el tercer supuesto las sociedades anónimas abiertas, cumpliendo determinados requisitos pueden
aumentar su capital suprimiendo el derecho de suscripción preferente. Consideramos que se trata de una
facultad legal que coadyuva al desenvolvimiento de esta clase de sociedad.
En el supuesto de reorganización, nótese fusión escisión y otras formas de reorganización, las acciones
tiene destinos predeterminados y legalmente obligatorios; por lo que es consustancial a la naturaleza de la
reorganización la exclusión del derecho de suscripción.
NOTAS DEL AUTOR
-------------------------------------------------------------------------------(1) Antonio B. Perdices Huetos. Cláusulas Restrictivas de la Transmisión de Acciones y Participaciones.
Civitas. Madrid 1997, pág. 55.
(2) Idem, Pág. 56.
(3) Antonio B. Perdices Huetos. Ob Cit., pág. 48.
(4) Tomás, Pelayo Muñiz. Las Acciones Derechos del Accionista, Representación, Transmisión, Derechos
Reales, Negocios sobre las Propias Acciones. CISS, Bilbao, Mayo, 1999, pág. 89.
[1](5) Tomás Pelayo Muñiz. Ob Cit., pág. 92.
(6) Antonio B. Perdices Huetos. Ob Cit., pág. 157.
(7) Idem, pág. 158.
(8) Luis Fernández del Pozo y Guillermo Herrero Moro. El Precio en las Cláusulas Restrictivas de la Libre
Transmisibilidad de Acciones o Participaciones. Civitas, 1999, citado por Tomás Pelayo Muñoz, Ob Cit,
págs. 93-94.
(9) Antonio B. Perdices Huetos. Ob Cit, pág. 250.
(10) Velasco San Pedro. “El Derecho de Sociedades Anónimas III, Modificación de Estatutos. Aumento y
Reducción de Capital. Obligaciones”, coordinados por A. Alonso Ureba y otros, Madrid, 1994; citado por
Rafael Manzano Arenas. Aumento y Reducción de Capital. Editora CISS S.A., Valencia 1999, pág. III
(11) Rafael Manzano Arenas. Ob Cit., pág. 112.
(12) Rodrigo Uría. Derecho Mercantil. Vigésima Cuarta Edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y
Sociales S.A., Madrid 1997, pág. 368.
(13) Rafael Manzano Arenas, Ob. Cit, Pág. 42, 43.
(14) Idem, Pág. 44.
(15) Elías Laroza Enrique. Derecho Societario Peruano. Tomo II, Normas Legales, Trujillo, Perú, 1999, pág.
506.
(16) López Ortega Raquel. Los Dividendos Pasivos. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A.,
Madrid, Barcelona, 1998, pág. 328.