D ER EC HO EN SOC IED AD , N .º 6. Enero del 2014 Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT–Costa Rica La figura legal del menor maduro (mature minor) en materia sanitaria a partir del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño Luis Rivera Ayala52 Resumen La idea de que un menor de edad pueda expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, en función de su edad y madurez, no era muy aceptada en la legislación interna. Sin embargo, todo cambia cuando hablamos de un niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, pues el niño es sujeto de derecho internacional de acuerdo con la Convención sobre los Derechos del Niño. En los sistemas legales de derecho continental, esta disposición deriva en el principio de ejercicio progresivo de las facultades. En la common law, a través de su desarrollo jurisprudencial, se constituye toda una institución del derecho contemporáneo: el menor maduro. Este artículo pretende exponer el contenido jurídico de esta figura, partiendo de la Convención sobre los Derechos del Niño y el análisis comparativo de la legislación interna nacional y extranjera subsecuente a dicho instrumento internacional. Palabras clave: niños, niñas y adolescentes; doctrina del menor maduro; interés superior; ejercicio progresivo de las facultades; Convención sobre los Derechos del Niño. Abstract The idea that a child can express their views freely in all matters affecting them, in accordance with their age and maturity, was not accepted in domestic law. However, everything changes when it comes to a child who is capable of forming his own, as the child is subject of international law 52 Profesor de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Panamericana, El Salvador. Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”, El Salvador. Diplomado en Formación Pedagógica para Profesionales por la Universidad Francisco Gavidia, El Salvador. Profesor con especialidad en Ciencias Sociales. 71 D ER EC HO EN SOC IED AD , N .º 6. Enero del 2014 Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT–Costa Rica according to the Convention on the Rights of the Child. In the civil law legal systems this provision leads to the principle of progressive realization of the faculties. In the common law, through the jurisprudential developments, it is an institution of contemporary law: the mature minor. This article aims to clarify the legal content of this figure based on the Convention on the Rights of the Child and the comparative analysis of the domestic and foreign domestic law subsequent to that instrument. Key words: children and adolescents; mature minor doctrine; superior interests; progressive exercise of the powers, Convention on the Rights of the Child. Introducción Según la Declaración de los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1959 (en adelante “DDN”), adoptada en la Resolución 1386 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. Como consecuencia directa, el 2 de septiembre de 1990, la Asamblea General adoptó en su Resolución 44/25, un instrumento internacional vinculante para los Estados contratantes, a saber, la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante “CDN”), cuyo efecto sería directo tanto en la legislación estatal como en el sistema interamericano53. Dicho instrumento resulta trascendental para el reconocimiento de los derechos del niño 54, en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, sobre todo porque la CDN constituye un marco legal que, al incorporarse al derecho interno a través de los mecanismos de recepción de derecho internacional, enriquece al derecho interno con principios, normas e instituciones propias de la doctrina de protección integral de los niños. Además, no puede omitirse el desarrollo legislativo interno que produce en la materia, como parte de las obligaciones internacionales contraídas por los Estados parte. 53 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido en la opinión consultiva oc-17/2002, del 28 de agosto de 2002, condición jurídica y derechos humanos de los niños (en adelante “oc-17/2002CrIDH”), párr. 29, que “[e]l gran número de ratificaciones pone de manifiesto un amplio consenso internacional (opinio iuris comunis) favorable a los principios e instituciones acogidos por dicho instrumento, que refleja el desarrollo actual de esta materia. Valga destacar, que los diversos Estados del continente han adoptado disposiciones en su legislación, tanto constitucional como ordinaria, sobre la materia que nos ocupa; disposiciones a las cuales el Comité de Derechos del Niño se ha referido en reiteradas oportunidades”. 54 Cabe advertir que en este artículo emplearemos los términos “niños” o “niños” para referirnos también a la “niña”, el “adolescente” y la “adolescente” en razón de que la CDN los comprende dentro de dicho término, sin prejuicio de utilizar estas denominaciones específicas en contextos que así lo requieran. 72 D ER EC HO EN SOC IED AD , N .º 6. Enero del 2014 Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT–Costa Rica Al tratarse de un instrumento de tan amplia ratificación en el plano internacional, existe la posibilidad de extrapolar el contenido jurídico tanto de la jurisprudencia internacional como extrajera en la materia, pues, en esencia, se trata de un mismo contenido jurídico. Tal es el caso de la figura del mature minor, la cual no es propia del derecho continental. Si bien esta figura ha tenido su desarrollo en senda jurisprudencia de la common law, la cual construye con toda propiedad su contenido jurídico, no significa que se trate de un elemento extraño al ordenamiento jurídico de los sistemas legales continentales, pues la casuística tiene similares connotaciones a las que se presenta la resuelta en la common law. A esto debe sumarse que el artículo 12 de la CDN establece elementos jurídicos propios de la figura que se ven condicionados solo técnicamente en la legislación interna. De ahí que en esta oportunidad nos ocupemos del tema. La doctrina de protección del niño Los conceptos de niñez y adolescencia carecen de contenido jurídico en sí mismos por ser conceptos socio-históricos, cuyas características han condicionado el trato, la crianza y la forma de ver de los adultos hacia los niños y adolescentes a lo largo de la historia. Por ejemplo, en Roma se aprecia una superioridad del adulto frente al niño, tanto en aspectos jurídicos como en aspectos sociales, fundada en criterios biológicos y legales que establecen distinción entre menor y mayor de edad, infante, púber e impúber (Buaiz, 2007, pp. 20-21). Entre los siglos XVI y XVIII, el niño aparece equiparado al adulto tanto en aspectos legales como sociales, en razón de considerar al niño como un adulto en pequeño, dicho de otro modo, un adulto en potencia. Según lo exponen Newman y Newman (1989,) en las realidades sociales y económicas de la época, se generó “la opinión de que el niño era una propiedad o un recurso económico” (p. 24), lo que se comprueba con la fuerza de trabajo que representaban los niños para las familias campesinas de Inglaterra del siglo XVI, o la esclavitud bajo la cual nacían los hijos de padres esclavos en Norteamérica. Esta noción se vería afectada por la concepción humanista de Rousseau, en su obra El Emilio, respecto al niño visto como individuo que “tenía derecho a un ambiente donde se satisficieran sus necesidades personales” (Newman y Newman, 1989). Aunque en un principio dicha concepción fue rechazada por los parlamentos de París y Suiza, por sobreponer a la persona frente al Estado, con el paso del tiempo resultó trascendental para el desarrollo de la legislación contra el trabajo infantil (Newman y Newman, 1989), de la doctrina internacional de protección integral del niño y de su desarrollo legislativo actual en el derecho interno en forma de leyes de protección integral. En el derecho internacional comenzaron a gestarse un conjunto de máximas jurídicas procedentes 73 D ER EC HO EN SOC IED AD , N .º 6. Enero del 2014 Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT–Costa Rica del derecho interno que se dirigían al reconocimiento y protección de los derechos del niño. En la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño (en adelante “DGDN”) aparece, grosso modo, un antecedente, al mencionar que “el niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente”. Pese a que las disposiciones de la DGDN solo constituyeron normas de carácter potestativo, su contenido dogmático fue acogido dentro del derecho interno, sobre todo el de los sistemas de la common law. En sentido similar, la DDN postulaba la noción de protección integral al niño a través de principios “para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad” (principio 6). Claro, la DDN presenta un desarrollo superlativo frente a la escueta redacción de los deberes de la DGDN pues, entre otras razones, la noción continuó desarrollándose en los informes y documentos de organismos especializados y de las organizaciones internacionales cuya actividad giraba en torno al bienestar del niño. A esto deben sumarse los aportes de la psicología del desarrollo, en su comprensión de la niñez como una etapa vital y de la adolescencia como un concepto sociológico. El principio 2 de la DDN declara: el niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño. Dicho principio establecía una vinculación consuetudinaria internacional a los Estados parte, la cual sentaba las bases para la regulación convencional de la doctrina internacional de protección integral del niño y de la regulación legal en el plano interno. La CDN cumpliría este propósito al reconocer “los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños” (p.1) configurados en los instrumentos internacionales que le precedían, por lo que esta se constituyó en un instrumento vinculante en materia de derechos humanos de la niñez y la adolescencia. Posteriormente, se adicionarían a este corpus iuris 55 convencional, los protocolos facultativos relativos a la Participación de los Niños en los Conflictos Armados, de 2000, y a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía, de 2002. 55 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido en el caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo, párr. 194, la existencia de este “muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños”. 74 D ER EC HO EN SOC IED AD , N .º 6. Enero del 2014 Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT–Costa Rica Este corpus iuris recoge lo que conocemos hoy como doctrina internacional de protección de la niñez y la adolescencia. Claro está, junto a estos instrumentos internacionales que regulan específicamente la materia, hay que considerar los otros instrumentos que componen la Carta Internacional de Derechos Humanos y otras disposiciones del derecho regional que resultan aplicables en los derechos de la niñez y la adolescencia. Asimismo, no podemos omitir su desarrollo en los actos normativos de las organizaciones internacionales y especializadas, como OIT, UNICEF o el Comité de los Derechos del Niño. De modo que la doctrina internacional de protección integral de la niñez y la adolescencia es todo un complexus. Interés superior y ejercicio progresivo de las facultades El principio del interés superior es quizá el principal aporte de la doctrina internacional de protección de la niñez y la adolescencia al ámbito jurídico (principio 7 de la DDN y art. 3.1 de la CDN). Su contenido jurídico constituye un criterio de interpretación tanto en sede judicial como administrativa, un criterio orientador de la técnica legislativa y un criterio de aplicación de la norma respecto al niño. De hecho, el derecho interno lo incorpora a través de sus mecanismos de recepción, por su efecto directo en el ordenamiento jurídico interno y la técnica legislativa56. Pero más allá de la precisión que el legislador pueda darle al interés superior al detallar sus elementos en la norma de derecho interno, su contenido jurídico esencial ya está determinado por el derecho internacional. De ahí que para el Comité de los Derechos del Niño, en su observación general Nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (en adelante “CRC/C/GC/14”), párr. 6, el interés superior tiene una triple naturaleza jurídica: a) como un derecho sustantivo, porque debe tomarse en cuenta para tomar una decisión respecto a distintos intereses como “garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general”; b) como un principio jurídico interpretativo fundamental, claro está en el marco del corpus iuris internacional, sobre el entendido que “si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del 56 Existen algunas definiciones legales incorporada en la legislación interna, como el artículo 12 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia (en adelante “LEPINA”), de El Salvador, que define el interés superior como “toda situación que favorezca su desarrollo físico, espiritual, psicológico, moral y social para lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad”; el artículo 3 de la Ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, de Argentina, que recoge la misma noción al decir que es “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos”; o el artículo 5 del Código de la Niñez y la Adolescencia, de Costa Rica, que lo relaciona con aquello que “le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal”. Otras lo imprimen en la finalidad de la ley, como la Lei 8096, Estatuto da Criança e do Adolescente, de Brazil, que lo pretende “assegurando-selhes, por lei ou por outros, meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade”. 75 D ER EC HO EN SOC IED AD , N .º 6. Enero del 2014 Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT–Costa Rica niño” y; c) como una norma de procedimiento a través de la cual “el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados”, con sus respectivas garantías procesales. Por lo anterior, el principio del interés superior se vuelve un elemento inmerso en las instituciones del derecho de la niñez y la adolescencia, así como toda la actividad que gira en torno a esta. Sin embargo, este principio no constituye garantía de efectividad en la práctica, pues el margen de discrecionalidad que imprime en las autoridades públicas o privadas a las que se encuentra sujeto el niño, crea en sí mismo cierta situación de inseguridad jurídica respecto a su autonomía como persona. De ahí que el Comité ya ha señalado que “lo que a juicio de un adulto es el interés superior del niño no puede primar sobre la obligación de respetar todos los derechos del niño enunciados en la Convención". Recuerda que en la Convención no hay una jerarquía de derechos; todos los derechos previstos responden al "interés superior del niño" y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del niño (CRC/C/GC/14, párr. 4). Así, los parámetros del principio del interés superior no son de carácter absoluto, pues su invocación por parte de una autoridad pública o privada no significa, de manera inmediata, que una determinada resolución esté conforme a este, del mismo modo que la invocación de la ley no lo es en sí misma de la justicia y la equidad. Esto conlleva a la necesidad de interpretar el principio del interés superior del niño junto con otros conceptos jurídicos de la CDN, como la autoridad parental y el ejercicio progresivo de las facultades, lo que explica la no existencia de una jerarquía de derechos en el corpus iuris internacional de los derechos de la niñez y la adolescencia. A su vez, implica tener en cuenta “un enfoque basado en los derechos” que también permite la intervención del niño como garantía de su “integridad la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas” así como el respeto de su dignidad humana (CRC/C/GC/14, párr. 5). Correspondientemente, el artículo 12 de LEPINA impone un criterio legal obligatorio para toda autoridad judicial, administrativa o particular, al ponderar cada situación en concreto a través de considerar como sus elementos determinantes: a) La condición de sujeto de derechos y la no afectación del contenido esencial de los mismos; b) La opinión de la niña, niño o adolescente; c) Su condición como persona en las diferentes etapas de su desarrollo evolutivo; d) El bienestar espiritual, físico, psicológico, moral, material y social de la niña, niño o adolescente; e) El parecer del padre y madre o de quienes ejerzan la representación 76 D ER EC HO EN SOC IED AD , N .º 6. Enero del 2014 Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT–Costa Rica legal, según sea el caso; y, f) La decisión que se tome deberá ser aquella que más derechos garantice o respete por mayor tiempo, y la que menos derechos restringe por el menor tiempo posible57. La legislación interna de protección integral de la niñez y la adolescencia refleja muy bien la evolución del paradigma en el corpus iuris internacional: de un carácter tuitivo positivista, en el cual el niño solo era objeto del derecho que lo protege, hasta el carácter progresivo actual que mira al niño como un ser en desarrollo, y por tanto, un sujeto de derecho. Claro está, reconocer al niño como sujeto de derecho no implica su inmediata equiparación con el adulto, pues por principio de realidad, continúa siendo un ser que están desarrollando su personalidad. Tal como ha reconocido la oc17/2002CrIDH, párr. 41: la mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de ésta, en gran medida, los niños. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o representación. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana. De ahí que el carácter progresivo actual del corpus iuris internacional contenga otro principio conexo al interés superior, a saber, el ejercicio progresivo de las facultades, el cual se encuentra en esencia en los artículos 5 y 14.2 de la CDN, cuando menciona que debe permitírsele al niño “el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades”, lo que incluye, claro está, la consideración de su edad, grado de madurez y demás condiciones individuales para el ejercicio de sus derechos. De hecho, si el corpus iuris internacional tiene por objeto garantizar las condiciones para el desarrollo normal del niño y el desarrollo pleno de su personalidad, una condición lógica 57 En legislaciones homólogas, se encuentran criterios similares. En el artículo 5 del Código de la Niñez y la Adolescencia de Costa Rica, se dispone que para “la determinación del interés superior deberá considerar: a) Su condición de sujeto de derechos y responsabilidades. b) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales. c) Las condiciones socioeconómicas en que se desenvuelve. d) La correspondencia entre el interés individual y el social”. El artículo 3 de la ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de Argentina alude a la consideración de dicho principio debiéndose respetar en el niño “a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común”. 77 D ER EC HO EN SOC IED AD , N .º 6. Enero del 2014 Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT–Costa Rica resultante de su finalidad es que el niño pueda convertirse en adulto responsable dentro de la sociedad. Esto implica dejar al niño ejercer sus facultades en correspondencia a su desarrollo como ente bio-psico-social en virtud de su interés superior, pues de acuerdo con la CRC/C/GC/14, párr. 4 “el objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño”. En El Salvador, el artículo 10 de LEPINA establece el principio de ejercicio progresivo de los derechos, al decir que: los derechos y garantías reconocidos a las niñas, niños y adolescentes serán ejercidos por éstos de manera progresiva tomando en consideración el desarrollo evolutivo de sus facultades, la dirección y orientación apropiada de sus padres o de quien ejerza la representación legal, y de las disposiciones establecidas en la presente Ley”. Este principio presenta un cambio al paradigma tradicional que se tenía del niño en la legislación interna, pues solo le reconocía facultades progresivas de forma discrecional en forma de reglas 58 . Pero lo más importante es que abre la posibilidad para que un niño pueda actuar legalmente con mayor capacidad en aquellos asuntos que le afectan directamente. Claro está, ello conlleva una dimensión compleja de la realidad concreta del niño en el plano jurídico, al concebirlo como sujeto de derecho con capacidad legal limitada en virtud del desarrollo armónico de su personalidad. La figura legal del mature minor en el common law Tanto en la common law como en el derecho continental, se reconoce por regla general que el niño no puede equipararse al adulto cuando se lo concibe como sujeto de derecho. Sin embargo, en la práctica dicha consideración no constituye un cisma insoslayable para el ejercicio de derechos subjetivos de una persona que no ha alcanzado la mayoría de edad, tal como lo hemos expuesto. Esta consideración jurídica se aprecia sobre todo en sistemas en los cuales la ley no cristaliza por completo el fenómeno jurídico, como la common law, que a través de su jurisprudencia y el sistema de 58 Sus efectos ya aparecían en la legislación de familia antes de la LEPINA. Específicamente, el Código de Familia (en adelante “CF”), establecía la posibilidad de que un hijo administre los bienes que ha adquirido con su trabajo si ya ha cumplido catorce años (CF, art. 228), fuera asociado en la administración de los bienes tutelares (CF, art. 317) o manifestara su conformidad con la adopción cumplidos los doce años (CF, art. 174). Incluso se les permitía ejercer la autoridad parental sobre sus hijos, aun si ellos mismos se encuentran bajo autoridad parental de sus padres o tutela (CF, art. 210) o la capacidad especial para reconocer su paternidad (CF, art. 145). En la Ley Procesal de Familia (en adelante “LPrF”) ya se reconocía al niño el derecho a ser oído en los procesos que lo afecten si ha cumplido doce años (LPrF, art. 7). 78 D ER EC HO EN SOC IED AD , N .º 6. Enero del 2014 Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT–Costa Rica precedentes ha formulado toda una doctrina legal en torno a la figura del menor maduro. En Estados Unidos, uno de los más importantes precedentes judiciales para la construcción de la minor mature doctrine es Smith v. Seibly, 72 Wn.2d 16, 431 P.2d 719 (1969), en el cual el juez Shorett determinó respecto a un menor de edad: “appellant was married, independent of parental control and financial support and it was for the jury to decide if he was sufficiently intelligent, educated and knowledgeable to make a legally binding decision”. En este caso, el apelante tenía dieciocho años, cuando la mayoría de edad era veintiuno, y se le reconoció la capacidad para otorgar su consentimiento por escrito para ser sometido a una intervención quirúrgica en las mismas condiciones que un adulto. Del razonamiento que hace el juez en la sentencia se desprende que se considera que un menor es maduro si tiene la suficiente inteligencia, educación y el conocimiento para tomar decisiones legales, lo cual comprobó con sus circunstancias individuales de estar casado, libre de autoridad parental y capacidad financiera propia. De hecho, el juez cita otro precedente que respalda este criterio: as we stated in Grannum v. Berard, 70 Wn.2d 304, 307, 422 P.2d 818 (1967): "The mental capacity necessary to consent to a surgical operation is a question of fact to be determined from the circumstances of each individual case. El criterio de considerar las circunstancias individuales en cada caso formula la necesidad de encontrar, en razón de la equidad, un parámetro para determinar cuándo un sujeto tiene capacidad suficiente para dar su consentimiento y cuando no, en asuntos que atañen a su integridad personal, lo que llevaría a la revisión del umbral entre una persona capaz o incapaz en virtud de la edad. De ahí que se revisara el grado de madurez como circunstancia para apreciar individualmente en el caso al tratarse de un menor de edad. Dicho caso sentó un importante precedente para la doctrina del menor maduro y continuaría desarrollándose tanto en tribunales internos como en tribunales extranjeros, como aquella situación jurídica en la que un menor de edad está en condiciones de autodeterminarse válidamente en cuestiones sanitarias a través de aceptar o rechazar un determinado tratamiento que afecte su integridad personal. En otro caso, Cardwell v. Bechtol, 724 S.W.2d 739, 67 A.L.R4th 479 (1987), la Suprema Corte de Tennessee determinó que, whether a minor has the capacity to consent to medical treatment depends upon the age, ability, experience, education, training, and degree of maturity or judgment obtained by the minor, as well as upon the conduct and demeanor of the 79 D ER EC HO EN SOC IED AD , N .º 6. Enero del 2014 Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT–Costa Rica minor at the time of the incident involved. Moreover, the totality of the circumstances, the nature of the treatment and its risks or probable consequences, and the minor's ability to appreciate the risks and consequences are to be considered. Guided by the presumptions in the Rule of Sevens, these are questions of fact for the jury to decide. En el mismo sentido, la Suprema Corte de Kansas había reconocido en el caso Younts v. St. Francis Hospital and School of Nursing, Inc., (205 Kan. 292, 469 P.2d 330) (1970) que in such cases the sufficiency of a minor's consent depends upon his ability to understand and comprehend the nature of the surgical procedure, the risks involved and the probability of attaining the desired results in the light of the circumstances which attend. Ante esta realidad, algunas legislaciones estatales incluyen la figura del minor mature dentro de sus disposiciones, como la Emancipation of Minors Act de Illinois, sección 2-3, que define al menor maduro como “a person 16 years of age or over and under the age of 18 years who has demonstrated the ability and capacity to manage his own affairs”. En Gran Bretaña, la sección 8 (1) de la Family Law Reform Act. (1969) dispone que: the consent of a minor who has attained the age of sixteen years to any surgical, medical or dental treatment which, in the absence of consent, would constitute a trespass to his person, shall be as effective as it would be if he were of full age; and where a minor has by virtue of this section given an effective consent to any treatment it shall not be necessary to obtain any consent for it from his parent or guardian. En la jurisprudencia y legislación expuesta hasta este momento, se observa que, por regla general, un menor de edad carece de capacidad para otorgar su consentimiento ―positivo o negativo― ante un tratamiento médico. Sin embargo, dado que se trata de una persona en desarrollo, se le reconoce una capacidad limitada en virtud de su grado de madurez y edad. Ahora bien, tanto la jurisprudencia citada como la legislación muestran un límite de edades a partir de los dieciséis años en aquellos adolescentes considerados mature minor. ¿Significa esto que un menor de dieciséis años no puede ser considerado un menor maduro? En el caso Gillick v. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority [1985] 3 All ER 402, de Gran Bretaña, Lord Scarman reconoce que subsection (3) leaves open the question whether the consent of a minor under 16 could be an effective consent. Like my noble and learned friend Lord Fraser, I read the section as clarifying the law without conveying any indication as to 80 D ER EC HO EN SOC IED AD , N .º 6. Enero del 2014 Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT–Costa Rica what the law was before it was enacted. So far as minors under 16 are concerned, the law today is as it was before the enactment of the section. Nor do I find in the provisions of the statute law to which Parker LJ refers in his judgment in the Court of Appeal (see [1985] 1 All ER 533, [1985] 2 WLR 413) any encouragement, let alone any compelling reason, for holding that Parliament has accepted that a child under 16 cannot consent to medical treatment. También la Suprema Corte de Tennessee, en Cardwell v. Bechtol, 724 S.W.2d 739, 67 A.L.R4th 479 (1987), sostuvo: we do not, however, alter the general rule requiring parental consent for the medical treatment of minors. We observe here that under the Rule of Sevens, it would rarely, if ever, be reasonable, absent an applicable statutory exception, for a physician to treat a minor under seven years, and that between the ages of seven and fourteen, the rebuttable presumption is that a minor would not have the capacity to consent; moreover, while between the ages of fourteen and eighteen, a presumption of capacity does arise, that presumption may be rebutted by evidence of incapacity, thereby exposing a physician or care provider to an action for battery. De modo que en la common law, los parámetros cronológicos no son los únicos determinantes de la capacidad de decidir que se reconoce al mature minor en el ámbito sanitario, pues solo establecen presunciones de falta de capacidad que pueden ser refutadas con pruebas científicas y la consideración de los factores individuales en el caso concreto. De ahí que el criterio del mature minor no esté asociado con una edad determinada sino con circunstancias que concurren en una persona menor de edad y que configuran su capacidad de decidir en asuntos que afectan su salud. La figura del menor maduro en el derecho interno a partir del contenido de la CDN Habiendo esbozado, grosso modo, la doctrina del menor maduro en la common law, cabe preguntarse si es posible o no encontrar un paralelo en el derecho continental. Tal situación se vuelve relevante al considerar que la casuística que se presenta es la misma tanto en un sistema legal como en el otro, pues se trata de sujetos de derecho con capacidad de goce plena, pero con capacidad de ejercicio limitada. Aunque en un contexto tradicional se hablaría de una incapacidad el corpus iuris internacional de los derechos de la niñez y la adolescencia, esto llevaría a replantear dicho concepto hacia un paradigma de corte progresivo, en el cual, con el reconocimiento del ejercicio progresivo de sus facultades, se concibe en el niño una capacidad en desarrollo que no está constreñida de forma rígida al criterio cronológico. Desde esa perspectiva, en el derecho interno aparecen elementos legales y jurisprudenciales que nos 81 D ER EC HO EN SOC IED AD , N .º 6. Enero del 2014 Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT–Costa Rica permiten construir las máximas jurídicas del contenido de la figura del menor maduro. Sin embargo, considerando que estos ordenamientos encuentran un sustrato común en la CDN resulta más viable avocarnos a este instrumento internacional en busca de dicho contenido jurídico. Aunque la CDN no menciona la figura del menor maduro, tal como la desarrolla la doctrina de la common law, sí encontramos la esencia de su contenido jurídico en el artículo 12 de la CDN: los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. El primero de estos elementos es el término “niño”. Según el artículo 1 de la CDN “se entiende por niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad”. Sin embargo, dicha definición no establece un criterio rígido, pues continúa “salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. Por sí mismo, el término “niño” carece de significado jurídico, pues su contenido está integrado por la concepción socio-histórica, e incluso biológica, de la persona. De ahí que su contenido jurídico se vea determinado por “la ley que le sea aplicable”, claro está, respetando los derechos enunciados en la CDN (art. 2.1 CDN). Se comprende, entonces, que el concepto de niño de la CDN abarca también a la “niña”, el “adolescente” y la “adolescente”, de acuerdo con las distinciones de edad que hace el artículo 3 de LEPINA. A estas categorías debe sumarse, además, la de “joven”, pues el artículo 2 de la Ley General de Juventud (en adelante “LGJ”) reconoce dicho estatuto a la persona comprendida entre los quince y veintinueve años, de modo que el joven o la joven comprendidos entre las edades desde quince hasta dieciocho años están incluidos dentro de la categoría de niño de la CDN. El segundo elemento lo conforma “un juicio propio”. El niño, como sujeto en desarrollo, está aprendiendo de lo que le rodea a través de la interiorización de patrones de conducta y comportamientos que se dan en su entorno. Esto conlleva un proceso cognitivo de construcción de su personalidad y, por tanto, de criterios y opiniones autónomas. Desde la perspectiva jurídica, lo relacionamos con el derecho a la autodeterminación (self-determination), que deviene de los derechos humanos fundamentales a la integridad personal y la libertad. En concreto, lo podemos relacionar con el derechos a la libertad de expresión, de pensamiento, de conciencia y religión (arts. 13.1 y 14.1 CDN). Para el jurista, es todo un reto determinar lo que debe entenderse por “juicio propio”, pues las obras de consulta nos remiten a otros términos complejos como sensatez y prudencia. De hecho, ni siquiera puede establecerse en nombre de la seguridad jurídica un concepto legal para determinar lo 82 D ER EC HO EN SOC IED AD , N .º 6. Enero del 2014 Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT–Costa Rica que se entiende por “juicio propio”, porque redundaría en la incertidumbre de un razonamiento jurídico cristalizado en una norma, que puede o no corresponder a una realidad concreta. De ahí que se advierta la necesidad de establecer jurídicamente en cada caso, si un niño se ha formado o no un juicio propio respecto a un asunto. A este respecto, el derecho se ve en la necesidad de recurrir a los aportes objetivos y sistematizados de las neurociencias y las disciplinas psicológicas. Ello no significa que el juez deba convertirse en un psicólogo ni tampoco en neurocientífico para poder apreciar tales circunstancias, pero tampoco que el juez pueda prescindir de dichos criterios profesionales en el momento de tomar una decisión. Afortunadamente, el artículo 4 de la LPrF le permite al juez auxiliarse de un equipo multidisciplinario integrado por especialistas, que le permita apreciar la situación sin omitir aquellas circunstancias que exceden de lo jurídico. Entonces, aunque corresponde al juez determinar en un caso concreto si un niño tiene o no un juicio propio respecto a un asunto que le afecta, para establecer si el niño está o no en condiciones de formarse un juicio recurre a un acto sanitario, lo que justifica la participación de especialistas en calidad de peritos, tales como los especialistas del Instituto de Medicina Legal, quienes tienen facultades para “establecer la capacidad mental de una persona en materia civil” (art. 8 literal c del Reglamento del Instituto de Medicina Legal “Dr. Roberto Masferrer”), el Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia, la Procuraduría General de la República o de otros especialistas con los que no cuenten dichas instituciones. De ahí que el contenido concreto del “juicio propio” lo encontremos en aportes científicos extrajurídicos que ilustrarán al juez a través de los medios probatorios (arts. 51 LPrF; 375 y 389 del Código Procesal Civil y Mercantil). Sin ánimo de establecer un conjunto de criterios taxativos mencionaremos los aportes de Piaget y Kolhberg desde la perspectiva de la psicología del desarrollo. Aunque ambos científicos estudiaron el desarrollo moral en la persona, desde perspectivas concurrentes, es Piaget quien formula una teoría coherente y progresiva del desarrollo cognitivo, es decir, la forma en que los niños cambian la forma de pensar durante su desarrollo; de modo que ambas perspectivas son necesarias para observar el “juicio propio” construido en el niño. Para Piaget, el desarrollo cognoscitivo surge como “resultado combinado de la maduración del cerebro y el sistema nervioso y la adaptación al ambiente” (Rice, 1997. p. 44). Esto implica que hay un progreso biológico-genético del organismo, maduración, que condiciona la actividad del organismo para intervenir en su ambiente e interactuar con el resto de organismos que le rodean en la interacción social (Woolfolk, 2010, p. 32). De ahí que proponga la existencia de fases progresivas en el desarrollo cognoscitivo del niño: etapa sensoriomotora, desde el nacimiento hasta los dos años, en la que el niño tiene experiencias sensoriales con su actividad motriz; etapa preoperacional, de los dos a los siete años, en la cual el niño adquiere y maneja el lenguaje simbólico del ambiente que le 83 D ER EC HO EN SOC IED AD , N .º 6. Enero del 2014 Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT–Costa Rica rodea; etapa de las operaciones concretas, de los siete a los doce años, en la que el niño tiene capacidad de razonamiento lógico, pero limitado a lo que experimenta; y etapa de las operaciones formales, de los doce años en adelante, en la cual el niño aprende a pensar en términos lógicos propositivos más abstractos que emplean tanto razonamientos inductivos como deductivos (Rice, 1997). Desde la perspectiva de Kohlberg, el desarrollo moral viene de la interacción entre la maduración biológica del individuo y las experiencias que tiene con el mundo que le rodea, visión compartida por Piaget, de modo que el desarrollo moral está condicionado a que exista la madurez necesaria y las interacciones sociales de la persona (Armstrong y Sarafino, 1988). Piaget ya planteaba que cuando los niños aprenden a observar las cosas desde diferentes perspectivas, hacen juicios morales más firmes, lo que confirma la relación entre desarrollo moral y crecimiento cognitivo (Papalia, Wendkos y Duskin, 2001). Con base en su proposición, definió tres niveles en el desarrollo moral, relacionados con la edad subdivididos en etapas: moralidad pre-convencional, de los cuatro a los diez años, como la primera experiencia del niño con las cuestiones morales, haciendo énfasis en el control externo de su conducta de acuerdo a patrones externos; moralidad convencional, de los diez a los trece años, en la que los niños observan los patrones de los demás y los va interiorizando; y moralidad postconvencional, que ocurre durante la adolescencia temprana59, la edad adulta temprana o puede no ocurrir nunca, en la que el adolescente desarrolla al máximo el razonamiento moral y tiene un control interno de su conducta basado tanto en los patrones observados como en su razonamiento sobre lo correcto y lo incorrecto y decidiendo autónomamente entre posibilidades contradictorias entre sí (Craig y Baucum, 2009). Ambos criterios científicos ofrecen una perspectiva apreciativa más compleja para el jurista, pues plantea la posibilidad de que un niño de doce años, que se encuentra en teoría en la etapa de las operaciones formales de su desarrollo cognitivo y con desarrollo moral post-convencional, tenga un juicio propio respecto a un asunto concreto que afecte su salud con similar o igual capacidad que la tendía un adulto, claro está, sin omitir la posibilidad de que un niño menor a esa edad también pueda tomar dichas decisiones. Pero al mismo tiempo presenta problemas al intentar determinar cuando un niño puede formarse su “propio juicio” respecto a un asunto que afecte su salud pues tanto Piaget como Kohlberg advierten que las personas alcanzan las fases de desarrollo cognitivo y moral 59 UNICEF (2011) reconoce que la adolescencia temprana está comprendida entre los diez y catorce años de edad, y que en ella se da un mayor desarrollo del cerebro, pues la cantidad de neuronas aumenta, de modo que, se reorganizan las redes neuronales y repercuten sobre la capacidad física, emocional y mental del niño. Además, comienza el desarrollo del lóbulo frontal, parte del cerebro a la que corresponden el razonamiento y la toma de decisiones. 84 D ER EC HO EN SOC IED AD , N .º 6. Enero del 2014 Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT–Costa Rica en edades diferentes a las establecidas en sus modelos y en algunos casos ni siquiera los alcanzan. Más allá de esas consideraciones de carácter psicológico, al juez le corresponde la operación jurídica de verificar de acuerdo con la sana crítica, en un caso concreto, si un niño tiene una opinión autónoma respecto a un asunto que afecte a su salud, es decir, su propio juicio basado en sus derechos a la libertad de expresión, de pensamiento, de conciencia y religión que le reconoce el artículo 14 de la CDN, los cuales ejerce de manera progresiva y conforme a la evolución de sus facultades (art. 94 de LEPINA). Sobre todo, porque estas categorías subjetivas son elementos del derecho fundamental y humano a la integridad personal que atañen a la integridad psíquica y moral del niño, y su limitación de forma arbitraria puede tener efectos nocivos para la persona al atacar su aspecto más personal y lesionar su dignidad misma, así como incurrir en violaciones a los tratados internacionales contra la tortura. De ahí que la CDN imponga a los Estados parte la obligación de establecer las condiciones para que el niño pueda formarse un juicio propio. El tercer elemento es el “derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño”. De acuerdo con el artículo 13 de la CDN, el derecho a la libertad de expresión del niño abarca “la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño”. En el ámbito sanitario, se puede apreciar este derecho en dos facetas concomitantes. La primera es de carácter pasivo e implica que el niño tiene el derecho a solicitar y recibir información del personal sanitario a sus servicios, pero especialmente del médico que lo atiende de forma directa, respecto a su estado de salud y procedimientos que le realizan. La segunda es de carácter activo: opinar y decidir en razón de sus facultades progresivas sobre los asuntos que afecten su salud. Lo anterior impone al médico la obligación, derivada de la CDN, de dar la información al niño en términos apropiados para su edad y grado de madurez (Corbella, 2006) e incluyendo la naturaleza del procedimiento, riesgos, beneficios y alternativas para su caso en concreto, los cuales se consideran elementos indispensables para que todo paciente pueda dar su consentimiento fundamentado (Young, 2001). Esto plantea un problema en el momento de determinar la cantidad de información y la forma en que debe ser presentada al niño. A ese respecto Corbella (2006) señala que las condiciones de madurez del menor son las que determinan el tipo de información que debe recibir y el grado de capacidad para consentir, lo que deberá examinarse en cada caso, en aplicación del principio jurídico de aceptación de la progresiva capacidad de obrar de los menores (p. 111). Claro está, esa capacidad de decidir no debe confundirse con la capacidad legal para realizar actos 85 D ER EC HO EN SOC IED AD , N .º 6. Enero del 2014 Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT–Costa Rica jurídicos, pues según Highton y Wierzba (como se cita en Kraut (1997), la capacidad de decidir en el ámbito sanitario corresponde a la posibilidad de expresión de la voluntad, previa comprensión del acto médico y de sus consecuencias sobre la vida y la salud, de la facultad de comparar las ventajas alternativas, además de la posibilidad de sobreponer al medio, la angustia y al nerviosismo que conlleva una situación de esta índole (p. 150-151). Además, encuentra obstáculos con la práctica médica de persuasividad al momento de informar al paciente de su estado de salud a fin de inducirlo en un determinado sentido que recomienda el médico. Tal como reconoce Vélez (1996), “a veces los médicos y el equipo de salud, influenciados por un falso cientificismo atropellan los derechos de los menores y la ley civil debe defenderlos” (p. 96), incluso en nombre de su interés superior. A este respecto, en la CRC/C/GC/14, párr. 34, el Comité de Derechos del Niño advierte que si bien la flexibilidad del concepto de interés superior del niño permite su adaptación a la situación de cada niño y la evolución de los conocimientos en materia de desarrollo infantil. Sin embargo, también puede dejar margen para la manipulación: el concepto de interés superior del niño ha sido utilizado abusivamente por gobiernos y otras autoridades estatales para justificar políticas racistas, por ejemplo; por los padres para defender sus propios intereses en las disputas por la custodia; y por profesionales a los que no se podía pedir que se tomaran la molestia y desdeñaban la evaluación del interés superior del niño por irrelevante o carente de importancia. Lo anterior supondría una violación directa a la CDN, pues resulta contrario a derecho que en nombre del interés superior se invaliden los derechos de los niños, sobre todo por su carácter de ius cogens alegado por algunos autores (Carmona, 2012, pp. 539, 540). De ahí que Corbella (2006) señale que “la información se dará en forma comprensible al desarrollo de la madurez del menor, ya que en base a la misma tiene la capacidad para decidir prestando su consentimiento a la actuación sanitaria” (p. 111). Pero también implica respetar la libertad que el niño tiene para expresar su opinión en los asuntos que le afecten. La CRC/C/GC/12, párr. 22, explica que en la CDN, “Libremente" significa que el niño puede expresar sus opiniones sin presión y puede escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado. "Libremente" significa también que el niño no puede ser manipulado ni estar sujeto a una influencia o presión indebidas. "Libremente" es además 86 D ER EC HO EN SOC IED AD , N .º 6. Enero del 2014 Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT–Costa Rica una noción intrínsecamente ligada a la perspectiva "propia" del niño: el niño tiene el derecho a expresar sus propias opiniones y no las opiniones de los demás. De ahí que en la CRC/GC/2003/4, párr. 32: antes de que los padres den su consentimiento, es necesario que los adolescentes tengan oportunidad de exponer sus opiniones libremente y que esas opiniones sean debidamente tenidas en cuenta, de conformidad con el artículo 12 de la Convención. Sin embargo, si el adolescente es suficientemente maduro, deberá obtenerse el consentimiento fundamentado del propio adolescente y se informará al mismo tiempo a los padres de que se trata del "interés superior del niño" (art. 3). El cuarto elemento lo constituyen “las opiniones del niño, en función de la edad”. Este parámetro establece un criterio que está muy relacionado con los aportes de PIAGET respecto al desarrollo cognoscitivo del niño, los cuales ya acotamos anteriormente. Ejemplo de ello es que el artículo 3 de LEPINA marca los doce años como la edad para distinguir entre la niñez y la adolescencia considerado que niño es la persona desde el instante de la concepción hasta los doce años y que el adolecente está comprendido en entre los doce y los dieciocho años. También caben en el concepto el y la joven entre los quince y dieciocho años (art. 2 LGJ). A efectos legales, la distinción entre niñez y adolescencia, a razón de su edad, nos permite tener un parámetro de interpretación para el principio del ejercicio progresivo de los derechos, comprendiendo que un adolescente tiene, por su edad, mayores facultades para ejercer directamente sus derechos. De ahí que dicho parámetro nos conduzca a la noción de que un adolescente tiene mayor capacidad para tomar decisiones respecto a asuntos que afecten su salud como menor maduro, lo cual no significa que un niño no pueda hacerlo también, pues el contenido esencial de la figura del menor maduro exige que se analicen las condiciones de cada sujeto en el caso concreto. A su vez, el reconocimiento de un estatuto legal especial para el joven que equipara en derechos al adolescente con la persona joven que ha cumplido la mayoría de edad nos pone de frente ante una realidad: que el adolescente-joven debe tener más capacidad para tomar decisiones que afectan su salud como menor maduro en virtud de sus derechos a “la libertad de pensamiento, de conciencia, de acción, de religión o creencias, de expresión, de opinión” y que en razón de su “derecho a la integridad personal, que se reconozca su integralidad en su dimensión biológica, psicológica, afectiva, espiritual, moral y sociocultural” (art. 9 literales g, h, k de LGJ). De modo que, el rango de edad y los respectivos estatutos legales que se reconocen a la niñez, la adolescencia o la juventud son un parámetro que vincula al juez al determinar las capacidades de 87 D ER EC HO EN SOC IED AD , N .º 6. Enero del 2014 Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT–Costa Rica decisión de una persona comprendida en esas edades a fin de que su decisión no afecte el resto de derechos de su esfera jurídica personal. Sin embargo, el criterio cronológico legal no es suficiente ante la obligación de considerar las circunstancias individuales en cada caso. De hecho, desde la perspectiva de la ética médica Vélez (1996,) “cuando un menor tiene capacidad de decisión puede dar un consentimiento informado y este debe respetarse, cualquiera que sea su edad”, de modo que, “no está ligada a una edad cronológica” (p. 95). De ahí que cualquier persona menor de dieciocho años pueda ser considerada un menor maduro a efectos de decidir sobre asuntos que afecten su salud y dar su consentimiento fundamentado al concurrir en él o ella los elementos que señala el artículo 12 de la CDN. El quinto elemento son “las opiniones del niño, en función de la (…) madurez”. Woolfolk (2010), señala que, como proceso, “la maduración se refiere a los cambios que ocurren de manera natural y espontánea, los cuales, en su mayoría, están programados genéticamente” (p. 26). Según la CRC/C/GC/12, “la “madurez" hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado, por lo que debe tomarse en consideración al determinar la capacidad de cada niño” (párr. 30). De modo que la madurez es una condición de la integridad personal dentro de la esfera jurídica de un individuo. Es este elemento del artículo 12 de la CDN el que esencialmente configura la figura legal del menor maduro. Para su determinación, se toman en cuenta el resto de elementos que ya hemos desarrollado. Cabe agregar que aunque por lo general se asocia madurez a la mayoría de edad en virtud del criterio romanista heredado en el derecho común, la capacidad en materia sanitaria no corresponde a la capacidad legal, tal como lo expresan los autores que hemos citado. Entonces, la madurez no se asocia a un parámetro rígido cronológico pues, como lo expresa la CRC/C/GC/14, “a medida que el niño madura, sus opiniones deberán tener cada vez más peso en la evaluación de su interés superior” (párr. 44). En sentido concreto, en el caso Belcher v. Charleston Area Medical Center and others, 422 S.E.2d 827 (1992), 188 W. Va. 105 se reconoce que: whether a child is a mature minor is a question of fact. Whether the child has the capacity to consent depends upon the age, ability, experience, education, training, and degree of maturity or judgment obtained by the child, as well as upon the conduct and demeanor of the child at the time of the procedure or treatment. The factual determination would also involve whether the minor has the capacity to appreciate the nature, risks, and consequences of the medical procedure to be performed, or the treatment to be administered or withheld. 88 D ER EC HO EN SOC IED AD , N .º 6. Enero del 2014 Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT–Costa Rica En la actualidad del derecho continental, hablar de las facultades progresivas del niño aun resulta un concepto novedoso, y a veces demasiado moderno, para la tradición jurídica construida sobre el legado romanista del derecho común y sus instituciones. De ahí que su aceptación resulte menos complicada en los sistemas legales de la common law, pues su constante evolución a partir de la equity y la razón conllevan una renovación permanente y progresiva de sus componentes jurídicos. Ello no implica la inexistencia de la figura legal del menor maduro en el derecho continental, pues a modo de esbozo, con los elementos jurídicos expuestos la hemos analizado a partir del artículo 12 de la CDN. Conclusión Aunque la figura legal del menor maduro en el ámbito sanitario ha sido desarrollada ampliamente en la jurisprudencia de la common law también la podemos encontrar en el derecho continental a partir del artículo 12 de la CDN y las legislaciones que en su consecución aparecen en el orden interno. En consideración a esta, se entiende que el niño tiene la capacidad para decidir sobre asuntos que afectan su salud, pues dicha capacidad no corresponde a la capacidad legal que viene dada por la ley en razón de la mayoría de edad, sino de sus derechos humanos y fundamentales como persona y los principios del interés superior y el ejercicio progresivo de sus facultades que le reconoce la CDN. De modo que, la figura legal del menor maduro en materia sanitaria no lesiona el interés superior si se trata de un niño, que de acuerdo con su madurez, sea apto para decidir sobre asuntos que afecten a su salud. De hecho, se trata del ejercicio progresivo de sus facultades conforme a su interés superior desde la perspectiva de la CDN, visión compartida con el derecho interno en la medida que reconoce a todos niños y adolescentes como sujetos plenos de derechos que pueden ejercer directamente sus derechos “tomando en consideración el desarrollo evolutivo de sus facultades” (art. 5 de LEPINA). Referencias Armstrong, J. W. y Sarafino, E. P. (1988). Desarrollo del niño y del adolescente. México: Trillas. Buaiz, Y. E. (2011). LEPINA comentada de El Salvador. San Salvador: Consejo Nacional de la Judicatura. Carmona, M. R. (2011). Incidencia de la Convención sobre los Derechos del Niño en la precisión del ius cogens internacional. Recuperado de 89 D ER EC HO EN SOC IED AD , N .º 6. Enero del 2014 Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT–Costa Rica http://digitalcommons.wcl.american.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1796&context=auilr Corbella, J. (2006). Manual de Derecho Sanitario. 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