220-46010, agosto 30 de 1998 Referencia: Acción de Extinición de dominio y aplicación de las normas societarias. Me refiero a su escrito radicado en esta entidad bajo el número 257706, por el cual y refiriéndose a una hipótesis concreta, formula varios interrogantes en relación con el tema de la referencia, para lo cual expone algunos antecedentes, que se tomarán en cuenta a continuación: 1. Antecedentes. Como supuestos de su consulta expone los siguientes hechos: 1.1 La compañía Hotel del Prado S.A. es una sociedad anónima domiciliada en Barranquilla que actualmente es objeto de un proceso de extinción del dominio de conformidad con la ley 333 de 1.996. 1.2 Que por resolución expedida por la Dirección Nacional de Estupefacientes fue nombrada como destinataria de los bienes de dicha sociedad una fundación que a su vez designó como depositario al Gerente General del Hotel, señor Mario Venturini a quien se le expresó que sus funciones eran las de secuestre judicial. 2. Interrogantes Con base en los antecedentes anteriores, formula los siguientes interrogantes: 2.1 “ Siendo que las funciones que se le asignaron al señor Venturini fueron las de un secuestre judicial y que de acuerdo al artículo 683 del Código de Procedimiento Civil cuando el bien objeto del secuestro o depósito es una empresa, como en el caso consultado, el secuestre tiene las atribuciones de un mandatario “ sin perjuicio de las facultades y deberes de su cargo” , y considerando que los secuestres judiciales actúan independientemente y bajo su propia responsabilidad, ¿debe él consultar antes de sus actuaciones a la Fundación destinataria o a la Junta Directiva de la Compañía Hotel del Prado S.A. o a la Asamblea de Accionistas de ésta? O ¿puede actuar independientemente para la celebración de los contratos y actuaciones normales del giro del negocio del Hotel El Prado, incluyendo el manejo de las relaciones laborales, aumentos salariales, discusión de pliego de peticiones y celebración de la convención colectiva de trabajo, siguiendo las costumbres imperantes para el manejo de estos asuntos en años anteriores?” 2.2 “ Mientras dure el proceso de extinción de dominio, ¿siguen funcionando la Junta Directiva y la Asamblea de Accionistas de la sociedad intervenida?” 2.3 “ ¿Reemplaza la Fundación Destinataria, por conducto de los miembros de su propia Junta Directiva y/o de su Representante Legal, a la Junta Directiva y a la Asamblea de Accionistas de la Compañía Hotel del Prado S.A.?” 2.4 “ ¿Debe convocarse a reuniones ordinarias de la Asamblea de Accionistas y de la Junta Directiva de la Compañía Hotel del Prado S.A. mientras esté vigente al proceso de extinción de dominio? En caso afirmativo, ¿ pueden asistir haciendo las veces de accionistas los delegados de la Fundación Destinataria? Estas reuniones tendrían igual valor al de una asamblea o junta directiva de épocas normales?” 2.5 “ Puede prescindirse de estas convocatorias y reuniones siendo que el Depositario tiene las facultades y funciones de un secuestre judicial, quien aparentemente desplaza a los propietarios o accionistas de la sociedad intervenida en cuanto a la administración de los bienes respecta?” 2.6 “ ¿Puede el señor Mario Venturini, como Depositario, actuar independientemente en la administración del giro normal de los negocios del Hotel El Prado o, por el contrario, deberá consultar siempre a la Fundación destinataria la cual lo supervisaría y le daría órdenes?” 2.7 “ Debe el Depositario observar estrictamente los estatutos y recibir órdenes e instrucciones de la Asamblea de Accionistas y de la Junta Directiva de la sociedad intervenida? Cabe anotar que quienes aparecen registrados como accionistas y directivos de la sociedad son los mismos que figuraban antes de la iniciación del proceso de extinción de dominio, por lo que parecería un contrasentido el que esas personas puedan seguir dando órdenes e instrucciones bajo el pretexto de que hay que observar y acatar los estatutos sociales que, en nuestro parecer, están suspendidos desde el momento mismo de la apertura del proceso judicial de extinción de dominio y del nombramiento de un depositario con facultades de secuestre judicial.-“ Antes de ocuparse el Despacho del análisis del tema que suscita su preocupación, estima necesario señalar que las consideraciones que en este escrito se consignan corresponden a conceptos de carácter general, con base en los cuales podrá dilucidar las inquietudes que le asaltan. 3. Extinción del Dominio Como quiera que la ley se ha encargado de definir esta figura y que la Corte Constitucional sentó doctrina constitucional al respecto, lo cual implica de acuerdo con lo expresado por ella misma, que las opiniones allí consignadas son obligatorias y por lo tanto tienen el carácter de fuente formal del derecho, el Despacho se remite a lo expresado sobre el particular. En efecto, el artículo 1º de la ley 333 de 1.997 define a la extinción de dominio como : “ Del Concepto. Para los efectos de esta Ley, se entiende por extinción del dominio la pérdida de este derecho a favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de ninguna naturaleza para su titular.” La Constitución Política en su artículo 34 expresa que están prohibidas las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. No obstante lo cual, por sentencia judicial resulta posible declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos, mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social. En cuanto a los alcances y contenido de la figura la Corte Constitucional ha expresado: “ La extinción del dominio, como de lo dicho resulta, es una institución autónoma, de estirpe constitucional, de carácter patrimonial, en cuya virtud, previo juicio independiente del penal, con previa observancia de todas las garantías procesales, se desvirtúa, mediante sentencia, que quien aparece como dueño de bienes adquiridos en cualquiera de las circunstancias previstas por la norma lo sea en realidad, pues el origen de su adquisición, ilegítimo y espurio, en cuanto contrario al orden jurídico, o a la moral colectiva, excluye a la propiedad que se alegaba de la protección otorgada por el artículo 58 de la Carta Política. En consecuencia, los bienes objeto de la decisión judicial correspondiente pasan al Estado sin lugar a compensación, retribución ni indemnización alguna. No se trata de una sanción penal, pues el ámbito de la extinción del dominio es mucho más amplio que el de la represión y castigo del delito. Su objeto no estriba simplemente en la imposición de la pena al delincuente sino en la privación del reconocimiento jurídico a la propiedad lograda en contravía de los postulados básicos proclamados por la organización social, no solamente mediante el delito sino a través del aprovechamiento indebido del patrimonio público o a partir de conductas que la moral social proscribe, aunque el respectivo comportamiento no haya sido contemplado como delictivo ni se le haya señalado una pena privativa de la libertad o de otra índole. Será el legislador el que defina el tipo de conductas en las cuales se concretan los tres géneros de las actuaciones enunciadas en el mandato constitucional. La figura contemplada en el inciso 2 del artículo 34 de la Constitución debe entenderse en armonía con la integridad del sistema jurídico que se funda en ella. El derecho de propiedad que la Constitución garantiza en su artículo 58 es el adquirido de manera lícita, ajustada a las exigencias de la ley, sin daño ni ofensa a los particulares ni al Estado y dentro de los límites que impone la moral social. (...) Como resulta de lo ya expuesto, la extinción del dominio no se confunde con la confiscación, de la cual el propio artículo de la Carta se ha encargado de diferenciarla, al indicar que la prohibición de esa pena no obsta para que judicialmente se declare extinguido el dominio de los bienes mal habidos. No estamos, entonces, ante un despojo absoluto del patrimonio de una persona a manos del Estado, impuesto a título de pena, generalmente bajo una motivación de carácter político. La extinción del dominio recae única y exclusivamente sobre los bienes adquiridos por enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social, y sólo hasta el monto de la adquisición no protegida constitucionalmente, pues, como se verá, lo lícitamente adquirido escapa por definición a la declaración judicial correspondiente, a menos que se trate de bienes equivalentes a los mal habidos, sobre el supuesto de que, como lo indica el artículo 6 de la Ley, resultare imposible ubicar, incautar o aprehender los bienes determinados que primariamente debían ser afectados por la medida. (...) También se ha estatuido que la declaración judicial acerca de que el dominio se extinga, y los efectos jurídicos de la misma, se produzcan “ sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular” . Aunque por este aspecto existe similitud con la confiscación, no puede soslayarse la importancia del elemento diferencial respecto de esa figura, que deriva del hecho de no tratarse de una pena, en cuya virtud se prive a la persona de un derecho que tenía, sino de una sentencia declarativa acerca de la inexistencia del derecho que se ostentaba – aparente-, cuyos efectos, por tanto, se proyectaban al momento de la supuesta y desvirtuada adquisición de aquél. (...) En este orden de ideas, el artículo 1, bajo examen, no viola la Carta Política por haber excluido toda forma de contraprestación o compensación por la declaración judicial en comento. Se pone aquí de presente una de las diferencias más claras entre la extinción del dominio y la expropiación. Esta última, salvo el caso extraordinario de las razones de equidad calificadas por el legislador, exige la indemnización por regla general.” (Sentencia C-374/97. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo, página 55 y siguientes. Subrayas por fuera de texto). En la exposición de motivos del proyecto de ley número 19 de 1.996 del Senado, el cual dio lugar a la expedición de la ley 333 de 1.996 se lee: “ La figura de la extinción del dominio – cuyos antecedentes genuinos se remontan al derecho agrario y ambiental cuando se desatiende la función social de la propiedad por falta de explotación económica consagrada en el artículo 34 de la Constitución Política, resulta formal y sustancialmente diferente a la confiscación y de la expropiación. En efecto, la confiscación, prohibida constitucionalmente, implica la cesación del derecho adquirido en forma ilícita sin ninguna compensación (Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sentencia 69 de Octubre 3 de 1.989, G.J. T. 197, Segunda Parte, pág. 38); la expropiación, es negocio jurídico impuesto por el Estado por razones de “ utilidad pública e interés social” para transferir el dominio de bienes adquiridos en forma lícita, siguiendo un procedimiento específico y previo pago de indemnización, o sin ésta por razones de equidad (Cfr. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-153 de Marzo 24 de 1.994, Ponente, Dr. Alejandro Martínez Caballero y Sentencia C-216 del 9 de junio de 1.993, Ponente, Dr. José Gregorio Hernández), a punto que, la extinción del dominio instituída en el artículo 34 de la Constitución Política implica la pérdida del derecho cuya adquisición proviene de una fuente ilícita, a favor del Estado, en razón de la ilicitud y sin ninguna contraprestación económica para su titular“ (Gaceta del Congreso, martes 23 de julio de 1.996, página 20). 4. Objeto sobre los cuales recae. El artículo 3º de la ley 333 de 1.997 establece: “ De los bienes. Para los efectos de esta Ley se entenderá por bienes susceptibles de extinción del dominio todo derecho o bien mueble o inmueble. La extinción del dominio también se declarará sobre el producto de los bienes adquiridos en la circunstancias de que trata esta Ley, los derivados de éstos, sus frutos, sus rendimientos, y sobre los recursos provenientes de la enajenación o permuta de bienes adquiridos ilícitamente o destinados a actividades delictivas o considerados como producto, efecto, instrumento u objeto del ilícito. Cuando se mezclen bienes de ilícita procedencia con bienes adquiridos lícitamente, la extinción del dominio procederá sólo hasta el monto del provecho ilícito.” En relación con este aspecto la Corte Constitucional en la sentencia ya mencionada expresó: “ ... Se trata entonces de una acción real, pues el proceso se inicia y desarrolla en relación con bienes concretos y determinados, y la sentencia, salvo el caso de los llamados bienes equivalentes (artículo 6), ha de referirse a ellos, especificándolos, para declarar – si la acción prospera- que se ha extinguido el dominio que sobre ellos ejercía la persona contra la cual se ha intentado, o sus causahabientes que actuaron de mala fe. La norma enjuiciada cobija tanto los bienes muebles e inmuebles, como los frutos, productos y rendimientos de ellos, lo cual parece lógico si se tiene en cuenta el carácter ilegítimo de la propiedad, aunque deba aclararse, como lo hace el legislador, que, si se mezclan bienes de procedencia ilícita con otros que fueron adquiridos lícitamente, la extinción del dominio procederá sólo hasta el monto del provecho ilícito, distinción razonable y necesaria, porque el fundamento de la extinción del dominio está en la adquisición, no ajustada a Derecho, o contraria a la moral pública, del bien correspondiente” . En la exposición de motivos del proyecto de ley, se lee: “ DERECHOS SUSCEPTIBLES DE EXTINCION. Procederá la extinción del dominio de la riqueza fácil e ilícita, la de su producto, rendimientos y frutos, la de los bienes equivalentes y aún la de aquellos bienes que se combinen con activos adquiridos lícitamente hasta concurrencia del provecho ilícito. Para tal efecto, son susceptibles de extinción del derecho de dominio de todo bien o derecho con proyección económica, sea corporal o incorporal, tangible o intangible, material o inmaterial, real o personal, mueble o inmueble, de crédito, títulos valores, documentos bancarios, financieros o comerciales, derechos de propiedad intelectual e industrial y, en general, cualquier activo de contenido patrimonial con excepción de los derechos personalísimos. Desde luego, la extinción del dominio tiene alcance frente a los bienes, efectos, instrumentos u objetos provenientes del ilícito, y se predicará igualmente cuando los bienes sean utilizados en una actividad ilícita.” (Cfr. Página 22). 5. Respuesta a los interrogantes: Antes de dar respuesta a los interrogantes planteados estima necesario el Despacho precisar que no es posible entrar de fondo a dilucidar las situaciones a que ellos hacen referencia, como quiera que los antecedentes para ese fin expuestos solo aluden a la existencia de un proceso de extinción del dominio del que se afirma es objeto la sociedad referida, pero en modo alguno indican, cuáles son concretamente los bienes materia del proceso, identificación que es fundamental dada la naturaleza de la acción y primordial en el caso que motiva su consulta, si se tiene en cuenta que la sociedad Hotel del Prado S.A. como tal, no puede ser objeto de un proceso de extinción del dominio, pues ella no tiene la condición de bien, sino la de sujeto de derecho (persona jurídica). Un aspecto completamente distinto es que respecto de bienes de la sociedad se hubiere iniciado la acción de extinción, caso en el cual ella tiene la condición de demandada en el respectivo proceso, V. gr. un establecimiento de comercio, lo cual corresponde a un supuesto diferente al enunciado por usted en su consulta. Otra hipótesis que podría darse es que la extinción se pretenda sobre las partes de interés, cuotas o acciones que hagan parte del capital de la sociedad, las cuales de conformidad con la regulación propia del derecho societario no son de la sociedad, sino de los socios, pues son la reciprocidad necesaria del pago de un aporte y por lo tanto tienen la condición de bienes, adscritos al patrimonio de los socios y por lo tanto susceptibles de extinción. La circunstancia anterior, impide por tanto dar un concepto preciso acerca de los asuntos planteados, pues la situación jurídica de la sociedad, de sus órganos sociales y las facultades de la fundación destinataria de los bienes, así como del depositario que fue designado, dependerá de qué tipo de bienes están afectados en virtud del proceso que se adelanta. Con base en las precisiones anteriores el Despacho expresa su opinión: 5.1 Primer y Segundo Interrogante: Reiterando que el proceso de extinción del dominio recae sobre bienes y tomando en cuenta la estructura propia de las relaciones socios-sociedad, sí la acción de extinción tiene como objeto bienes de la sociedad, será ella la demandada en el referido proceso y respecto de ella producirá efectos la eventual sentencia que llegare a proferirse declarando la extinción. Ahora bien, cuando se persiga la pérdida del derecho sobre las partes de interés, cuotas o acciones, serán los socios, titulares de los referidos bienes, los demandados en el proceso, respecto de los cuales producirá efectos la decisión. Llama de manera especial la atención el Despacho en el sentido que en cualesquiera de las dos hipótesis a las cuales nos hemos referido, la sociedad como persona jurídica subsiste y permanece incólume y, por lo tanto, su estructura y en particular sus órganos sociales en principio continuarían funcionando, pues ni las disposiciones contenidas en la ley 333 ni las contenidas en el estatuto mercantil, han previsto que en el evento de iniciarse un proceso de extinción del dominio en cualquiera de los dos supuestos ya referidos, los órganos sociales pierdan sus funciones, o que se configure en tal caso una causal de disolución. Ahora bien, el hecho de que las disposiciones legales guarden silencio sobre el particular y por tanto no hubieran señalado de manera expresa que los órganos sociales en ese evento continúan funcionando, no es un argumento que permita colegir lo contrario, pues se reitera, las disposiciones que gobiernan el manejo societario no previeron tal efecto, máxime cuando ellas reconocen el papel vital de los órganos sociales en la vida de la compañía, razón por la cual sería reprochable cualquier conducta que tienda a desconocerlos, habida consideración del carácter esencial que tiene el derecho que a todo asociado le asiste de reunirse en asamblea a fin de deliberar acerca de la situación de la compañía, derecho que no se pierde ni aún cuando las acciones se encuentren embargadas o la sociedad esté adelantando una liquidación. En otras palabras, hasta tanto exista la sociedad existirán los órganos sociales, razón por la cual no resulta procedente a la luz del derecho societario suponer que una vez iniciado el proceso de extinción del dominio respecto de bienes de los cuales es propietaria la sociedad o con el cual se persiga la extinción de las partes de interés, cuotas o acciones de las cuales los socios son titulares, los mismos desaparezcan, pues se enfatiza, la ley jamás previó tal consecuencia. Baste agregar, que resultaría contrario al orden jurídico establecer en este caso un efecto como el que se insinúa. Este pensamiento cobra fuerza cuando la extinción se adelanta respecto de la participación de uno o más socios, pues es claro que los demás por tal hecho no han perdido el derecho que les brinda la ley de reunirse y por lo tanto dar vida al máximo órgano social. Ahora bien, si se pretende la extinción de los derechos de todos los socios, la respuesta podría variar, pues si bien la sociedad sigue existiendo y por tanto los órganos sociales continúan funcionado, habría que ver en tal caso a quien le corresponde ejercer los derechos inherentes a la calidad que otorgan las acciones, mientras se declara la extinción; el Despacho es claro en el sentido que no es posible concebir sociedad sin órganos sociales, pues ello corresponde a un proceso de mutua justificación de su existencia. Lo anterior no significa que iniciado un proceso de extinción de dominio no puedan presentarse alteraciones en cuanto a su funcionamiento, pues obviamente de él se derivan consecuencias que limitan de alguna manera la autonomía del titular de los bienes, lo que por ende se verá reflejado en el desenvolvimiento de la sociedad, según que sean suyos o de los socios, los bines objeto de la medida. 5.2 Tercer Interrogante: Reiterando lo ya expresado, el Despacho considera que en ningún caso que se adelante un proceso de extinción del dominio en el cual se involucren bienes de la sociedad o partes de interés, cuotas o acciones, resulta posible considerar que el máximo órgano social y la junta directiva cesen en sus funciones, habida consideración que la ley jamás contempló tal circunstancia. 5.3 Cuarto Interrogante: Como quiera que los órganos sociales no desaparecen como consecuencia de la iniciación del proceso de extinción del dominio, las convocatorias y en general las reuniones de la asamblea y de la junta directiva deben ceñirse a lo previsto en los estatutos y en la ley. En cuanto a las personas llamadas a asistir a las reuniones de la asamblea y de la junta directiva, debemos señalar que tratándose de la primera son los accionistas y en relación con la segunda, serán las personas que ostenten la condición de miembros de la misma, por haber sido electos, aceptar el cargo y por tanto encontrarse inscritos en el registro mercantil. Lo anterior, siempre y cuando las actuaciones legítimamente surtidas dentro del proceso no hayan dispuesto medidas que recaigan directamente sobre las acciones de las que emana la calidad de los accionistas, en virtud de las cuales se haya ordenado su representación por terceros, pues en tal caso serán ellos los llamados a actuar en su nombre. Teniendo en cuenta que la iniciación de un proceso tendiente a obtener la declaración de extinción del dominio en el caso de estar involucrados en él bienes de una sociedad, no comporta la sustracción de los órganos sociales, las reuniones de la junta de beneficencia a las cuales usted se refiere en su escrito, no pueden ser consideradas por ese sólo hecho como “ reuniones” en la acepción que el derecho societario les brinda y por lo tanto mal podría hablarse de órganos sociales y mucho menos de decisiones de los mismos, a menos que la fundación destinataria de los bienes, con ocasión de las medidas administrativas haya de actuar en representación de las acciones. En atención a las consideraciones anteriores el Despacho no encuentra lugar para ocuparse de los interrogantes cinco, seis y siete. En cuanto a la afirmación contenida en su escrito, según la cual, resultaría un contrasentido que los accionistas y miembros de la Junta directiva sigan dando órdenes e instrucciones bajo el pretexto de que hay que observar y acatar los estatutos sociales, que en su criterio están suspendidos desde el momento de la iniciación del proceso de extinción, debe reiterarse que la ley no ha previsto de manera expresa que la iniciación del proceso de extinción de dominio imponga necesariamente la pérdida de decisión de los órganos sociales, la cual dados sus efectos no resulta posible asimilarla por vía de interpretación extensiva o analógica, aunado al hecho de que los estatutos son la expresión genuina de un contrato, el cual es de obligatorio cumplimiento hasta tanto las partes le pongan fin de mutuo acuerdo o se declare terminado habida consideración de la configuración de una cualesquiera de las causas legales (artículo 1602 del Código Civil) y tal como atrás se expuso, la ley no previó la terminación del contrato de sociedad o la suspensión de las reglas contenidas en los estatutos. Lo dicho en modo alguno puede significar que esta superintendencia avale o respalde conductas que procuren desconocer tales reglas, pues por el contrario, el criterio de este Despacho se sujeta en un todo a las disposiciones que gobiernan la estructura societaria. Es pertinente tomar en cuenta que de conformidad con el mandato contenido en el artículo 24 de la ley 333 de 1.997, desde la providencia que ordena el trámite de extinción, no podrá adquirirse ni transferirse el dominio de los bienes provenientes de actividades ilícitas, ni constituirse derecho alguno, ni celebrarse acto, contrato o negocio jurídico alguno respecto de éstos, con lo cual se salvaguarda cualquier situación de carácter defraudatorio que pretenda darse. Refiriéndonos concretamente a la situación descrita por usted debemos señalarle que la decisión de la Dirección Nacional de Estupefacientes al designar una fundación destinataria de los bienes objeto del proceso de extinción del dominio tiene la condición de acto administrativo y como tal goza de presunción de legalidad, por lo cual debe acatarse hasta tanto sea separado del ordenamiento jurídico, bien por prosperidad de los recursos de ley o de una solicitud de revocatoria directa, o por decisión de la jurisdicción contencioso administrativa. En cuanto al ejercicio de las funciones por parte del secuestre, ha de señalársele que si el señor Venturini fue designado para el efecto y en tal calidad aceptó el cargo y lo ha desempeñado como tal, por tanto mal podría pretenderse que haga caso omiso de ellas. Para determinar el ejercicio de las funciones resulta necesario en primer lugar remitirse al acto por el cual se le designó y en el evento que se le hubieran establecido limitaciones deberá estarse a lo allí dispuesto; en caso contrario, habrá de sujetarse a las disposiciones del estatuto procesal civil y el código civil. Finalmente, debemos señalar que de conformidad con el mandato contenido en el artículo 47 del Estatuto Nacional de Estupefacientes, los dineros y efectos provenientes de las actividades relacionadas con el almacenamiento, fabricación, elaboración, venta o suministro de marihuana, cocaína, morfina, heroína o cualquier otra droga que produzca dependencia, serán decomisadas y puestos a disposición del Consejo Nacional de Estupefacientes, el cual por resolución, podrá destinarlos provisionalmente al servicio oficial o de entidades de beneficencia común, darlos en arriendo o depósito. En concordancia con lo expuesto, el inciso 2º del artículo primero del Decreto Ley 99 de 1.991, establece que en la resolución de asignación provisional por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes se dispondrá que la entidad beneficiaria designe un depositario para cada caso, el cual tendrá todos los derechos, atribuciones y facultades de un secuestre y estará sujeto a todas las obligaciones, deberes y responsabilidades que para los secuestres determinan las leyes.