El ordenamiento jurídico de la Sociedad de la Información y el

El ordenamiento jurídico de la Sociedad de la
Información y el Conocimiento
Tomás de la Quadra-Saldedo
Universidad Carlos III de Madrid
La comunicación ha sido un factor determinante durante toda la
evolución de la sociedad. Ya en el pasado, los caminos servían para llevar a
cabo la comunicación entre las tierras correspondientes a distintos poderes
señoriales. Por consiguiente, los caminos (o lo que es lo mismo las
comunicaciones), son el origen de la centralización del poder, restringiendo
su ámbito. Actualmente, y del mismo modo, las Telecomunicaciones crean la
posibilidad de comunicación, surgiendo posteriormente la necesidad de su
regulación, es decir, de una decisión por la que se sepa cuáles son los
derechos y deberes de los ciudadanos respecto de ellas. Esta decisión es lo
que se conoce como derecho, respondiendo a una necesidad intrínseca de la
organización social.
En este escenario, el primer problema con el que nos encontramos
es que las comunicaciones no tienen fronteras. Es difícil establecer los límites
de las comunicaciones para determinar la certidumbre de lo que se puede
hacer o no y bajo qué condiciones (¿quién regula el delito de fraude
electrónico?, ¿quién lo juzga?, ¿en qué lugar?), además de la determinación
del infractor (lo cual no siempre es sencillo). Por tanto, como en la antigüedad
con “la paz de los caminos”, en la actualidad es necesaria una regulación y
una coordinación supranacional con respecto a las Nuevas Tecnologías.
El ordenamiento jurídico de las Telecomunicaciones tiene un carácter
heterogéneo, tanto en cuanto a su objeto como a sus características. No sólo
es preciso la elaboración de un derecho, sino también el establecimiento de
las normas de desarrollo de sus leyes, con la particularidad de que el régimen
jurídico que discipline estas actividades está llamado a tener una cierta
permanencia frente a la rápida evolución de las tecnologías de la información
y sus constantes descubrimientos y mejoras. No obstante, el margen de
interpretación de estas leyes es tan amplio que no puede generar un
sentimiento de confianza en los inversores llamados a implantar las
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tecnologías de la información hasta no saber cuál será el modelo concluyente
que se va a definir en las normas de desarrollo.
Es preciso diferenciar entre los contenidos de las comunicaciones
(libre) y la utilización del soporte o medio de transmisión que hace viable la
comunicación. La existencia de una posición dominante en el medio de
transmisión puede afectar y dañar al común de la sociedad, dificultando el
desarrollo de la libre competencia. Sin embargo, se duda si las trabas
puestas al operador dominante son negativas para el desarrollo tecnológico
de la industria de las telecomunicaciones y representan un frenazo artificial
en las necesidades de investigación y desarrollo, que es una de las
exigencias a la que ningún país puede renunciar ni obstaculizar.
La rápida evolución tecnológica y el proceso de liberalización en el
que la mayoría de países se han embarcado, son dos circunstancias que
pueden explicar el desconcierto en el que parece estar sumida la regulación
de estas tecnologías. Con la aparición de Internet, los primeros usuarios se
sentían como descubridores de un nuevo continente, con ganas de explorar
la red y reacios a ningún tipo de regulación. Pero han empezado a surgir
problemas, y de nuevo nos preguntamos si es necesario una regulación.
Volvamos a estudiar las responsabilidades, tanto de los contenidos
como de los medios para transmitir y comunicar. Si nos centramos primero en
las redes y sistemas de comunicaciones, la primera pregunta es si debe ser
bien un monopolio (preferiblemente el estado) el que preste el servicio, o bien
debe ser un sistema liberalizado, abierto al libre mercado y la libre
competencia. En un principio, se acepta la existencia de un sistema de
servicio público, ya que había que atender necesidades de interés general
que no podían dejarse a la dinámica del mercado (por ejemplo que el teléfono
sea accesible en igualdad de condiciones en cualquier parte del territorio y
sin costes excesivos, de modo que todos los sectores sociales puedan tener
acceso a ellos con relativa facilidad), además de que era necesario pasar por
la propiedad de todos al realizar un cableado.
Más tarde, en los años ochenta, Europa apuesta por la liberalización
del sector de las telecomunicaciones. Su objetivo era romper las barreras que
se oponían a la creación de un mercado mundial de las telecomunicaciones
en el que la industria y las empresas europeas pudieran, en general, competir
con las americanas y las japonesas. Puesto que era imposible competir en
sectores como el industrial y el naval, la opción fue buscar un sector de
negocio, las Telecomunicaciones, en el que se dispusiera de un importante
grado de I+D.
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Esa liberalización se realiza con la “condición” de que se garanticen
las obligaciones de “servicio universal”, de forma que la población tenga
acceso a los servicios de telecomunicación a un precio asequible. Sin
embargo, la regulación de este sistema de mercado no es fácil de establecer
ni de controlar su cumplimiento, e introduce problemas que no son de fácil
solución, como el de decidir quién tiene que cubrir las obligaciones de
servicio universal y cómo acometer sus costes.
En el proceso de liberalización es imprescindible alcanzar la situación
de libre competencia. Para ello se trata de favorecer a los nuevos entrantes
en los mercados nacionales, estableciendo restricciones a los operadores
dominantes (que son los monopolistas del pasado). Así, se ha impedido al
operador dominante prestar determinado servicio a través de sus propias
redes, con el fin de favorecer el desarrollo e implantación en condiciones
semejantes de los nuevos operadores, reservándoles un determinado tipo de
mercado. Hay que conseguir interconexión y acceso de las nuevas
compañías a las operadoras tradicionales, para que puedan acceder a sus
clientes e intentar captarlos. No obstante, esta política no ha impedido que
los nuevos entrantes sigan teniendo una cuota mínima de mercado respecto
a la del dominante, produciendo además dos efectos significativos. El primero
es la desincentivación del esfuerzo en I+D del operador dominante en cuanto
al nuevo servicio cuya entrada le ha sido restringida, cuando probablemente
fuera el que estaba en mejores condiciones para abordar esta actividad. El
segundo es la entrada de operadores no comunitarios a través de alianzas.
Por tanto, debido al elevado grado de inversión, cabe cuestionarse
quién puede competir. Aparecen cuestiones cómo: ¿qué propiedad tiene la
compañía propietaria sobre su red?, ¿qué autoridad tiene sobre su
propiedad?, y ¿cómo se fija el precio sobre ese uso?. Es por tanto necesaria
la intervención administrativa.
La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es el organismo
regulador que surge para satisfacer las necesidades de interés general en un
entorno tendiente al monopolio, siendo mediador en los conflictos de las de
las telecomunicaciones. Entre sus principales cometidos se encuentra el
responder de modo rápido ante nuevos problemas que no pueden tener
respuesta en las normas establecidas.
En cuanto a las normas relacionadas con los contenidos, actualmente
se está elaborando un Proyecto de Ley, para antes del 25/07/03, ordenado
por directivas europeas.
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Una vez revisadas las responsabilidades en cuanto a los medios de
transmisión, pasemos a enunciar brevemente la situación en cuanto a los
contenidos. La regularización de los contenidos en las nuevas tecnologías se
rige del mismo modo que la regulación en los contenidos de televisión. En
cuanto a otros medios como el correo electrónico, le son aplicables las reglas
del correo físico. Es importante mencionar que la legislación del contenido se
centra de modo importante en la preservación de la intimidad, así como en
ámbitos de legitimación como la firma electrónica. No obstante, todavía son
necesarias leyes de responsabilidad.
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