Oponibilidad de los derechos manifiestos al embargo y remate de

OPONIBILIDAD DE LOS DERECHOS MANIFIESTOS
AL EMBARGO Y REMATE DE INMUEBLES.
Jose A Alvarez Caperochipi.
1. La protección constitucional de la posesión.
El título posesorio anterior a la anotación preventiva de embargo, por exigencias
constitucionales, ha de ser necesariamente valorado en el procedimiento de ejecución
común e hipotecaria antes del lanzamiento efectivo del poseedor. La posición preferente
del poseedor (tercero) en el proceso ejecutivo se funda en la relevancia constitucional de
la posesión como manifestación de la propiedad1.
Las SSTC 148/1988 y 8/1991, declaran la indefensión de un tercer poseedor que
no fue requerido de pago antes de la aprobación del remate. Las SSTC 6/1992 de 16
enero y 21/ 1995 de 24 de enero, disponen que el arrendatario en todo caso tiene
derecho a ser oído, lo que se basa en la tutela jurisdiccional de la propiedad y en evitar
la indefensión2.
Se deduce de esta doctrina constitucional que es necesario proteger la posesión
para poder dar contenido a la protección constitucional de la propiedad. El propietario
consolidado debe ser protegido frente a los procesos ejecutivos intempestivos o
irregulares a sus espaldas, habrá debido saberse sobre su propiedad al informarse sobre
la posesión del inmueble ejecutado, y si se remata un bien que no es propiedad del
embargado, cuando se inste el desalojo del propietario tras el remate, aunque no haya
participado en el proceso ejecutivo por medio de una tercería, siempre podrá defender
su propiedad y alegar su posesión a título de dueño3.
1
En principio parece evidente que salvo norma especial en las leyes arrendaticias, debe ser inoponible
cualquier posesión constituida después de la anotación preventiva de embargo o después de constituida la
hipoteca. Todo derecho posesorio constituido después de la anotación de embargo será ineficaz en el
proceso ejecutivo. Así la AP Alicante, sec. 6ª, S 29-9-2011, y AAP Guadalajara, sec. 1ª, núm. 12/2009, de
20 enero afirman que el derecho al uso de la vivienda familiar reconocido en sentencia de separación no
puede prevalecer sobre una hipoteca constituida con anterioridad.
2
El Tribunal constitucional después, perfilando el criterio en SS. 158/1997 de 9 de mayo,
174/1997 de 27 de octubre y 223/1997 de 4 de diciembre, declaran que el poseedor actual, con el fin de
evitar su indefensión, y "al tener conocimiento de la ejecución mediante los obligados requerimientos,
tiene la posibilidad de aducir la existencia de un derecho que en apariencia puede subsistir"… “Más la
decisión en cada una de las situaciones posesorias, como cuestión de legalidad, habrá de acordarse por el
Juez o Tribunal estableciendo si ha de hacerse efectivo el lanzamiento en el seno del procedimiento de
ejecución hipotecaria, o bien si, por constatar que existe un título que resulta suficiente para amparar la
continuidad de su situación posesoria, aquella diligencia no debe llevarse a cabo". Doctrina que se reitera
en las SSTC 227/ 1997 de 15 de diciembre, 42/1998, de 24 de febrero, 6/1999, de 8 de febrero, 29/2003
de 13 de febrero, y 154/2007. Ver estudio detallado de los orígenes, evolución doctrinal y jurisprudencial
en SANTOS MARTINEZ, La ejecución del desahucio de vivienda, Barcelona 2009, en particular Pág.
217 y sigs.
3
Según una reiterada jurisprudencia constitucional este procedimiento de ejecución hipotecaria
(aunque la jurisprudencia es referida principalmente al antiguo Art. 131 LH) no se opone al Art. 24.1 CE,
pues quien constituye una hipoteca se somete voluntariamente a un procedimiento con elementos de
La posesión anterior a la anotación de embargo afecta al tercero hipotecario
salvo que no la conociese y no debiera haberla conocido (Art. 36 LH), pues esta es la
esencia de la protección constitucional de la propiedad4.
La posesión delimita también el objeto de la ejecución que puede entrar en
conflicto con la descripción registral del bien embargado5.
2. Eficacia de la posesión de un tercero anterior a la anotación de embargo, e indagación
de oficio de la situación posesoria de la finca embargada en la LEC 1/2000.
La LEC 1/2000, hace efectiva la tutela constitucional de la posesión y reconoce
la eficacia en el proceso ejecutivo de la posesión anterior al embargo y su anotación
preventiva.
La legislación procesal de 1881 no prevenía la indagación de la situación
posesoria de la finca (lo que concernía específicamente al rematante, y era parte del
cognición limitados (SSTC 41/1981, de 18 de diciembre, 8/1991, de 17 de enero, y 6/1992, de 16 de
enero). Respecto de terceros, con la necesaria remisión a las especialidades de cada supuesto en concreto,
la existencia de este procedimiento especial no se opone a su derecho de defensa porque queda abierta a
todos los interesados la vía del juicio declarativo en defensa de sus derechos (STC 158/1997, de 2 de
octubre). Y también porque queda abierta la vía del juicio de nulidad añado yo. El problema de los
derechos del poseedor se plantea no solo en la ejecución ordinaria e hipotecaria sino también en la
ejecución ordinaria las ejecuciones administrativas, tributarias y laborales. Solo la posesión da “realidad”
a la propiedad, la exigencia de su ponderación y su valoración efectiva se debe a su carácter manifiesto,
que puede ser fácilmente conocido, en última instancia se basa en la preferencia de la propiedad, que
detenta la supremacía del orden jurisdiccional civil, que es el único que declara erga omnes la propiedad,
y en el que el proceso ejecutivo, que no produce cosa juzgada se realiza de modo sumario, esto es con
respeto del derecho de propiedad y de los derechos reales manifiestos.
4
La DGRN en sus Resoluciones de 25 octubre 1999 y de 19 septiembre 2007 , pone el acento
en la inoponibilidad de la posesión a terceros, que estén amparados por la fe pública registral. Afirma que
la inscribibilidad de la atribución de la vivienda al cónyuge que no es propietario, es algo indiscutible,
pues, sin necesidad de entrar en si tal uso y disfrute es o no un derecho real, en todo caso constituye una
limitación a las facultades dispositivas del cónyuge propietario (Cfr. artículo 90 del Código Civil) que
produce efectos "erga omnes", por lo que debe tener acceso al Registro, ya que, de no tenerlo, una
afirmación falsa del propietario disponente podría dar lugar a la aparición de un tercero protegido por el
artículo 34 de la Ley Hipotecaria que haría perder tal uso al cónyuge a quien se hubiera atribuido. Pero a
mi entender debe valorarse si la posesión es posterior a la anotación de embargo y si es anterior si
consintió el cónyuge poseedor a la enajenación o si se podía entonces gravar dicho bien por uno de los
cónyuges, pero la posesión en sí misma prevalece contra el tercero hipotecario.
5
La AP Madrid, sec. 21ª, S 7-3-2006, se enfrenta al interesante supuesto de un piso con plaza de
garaje en que la plaza de garaje estaba poseída por un tercero distinto del embargado y que no ha sido
identificado en la subasta. En la diligencia de ordenación de 17 de septiembre de 2003, se hacer constar
que "constando en el procedimiento que la finca subastada sita en Camino de Noblejas núm. 65, 2º-A, se
encuentra desocupada", se ordena ponerlo en la posesión de la misma, pero sin hacer referencia a la
posesión de la plaza de Garaje, la sentencia tutela por interdicto la posesión de la plaza de Garaje por el
tercero, y afirma que el rematante debió requerir la posesión de la plaza de Garaje por la vía del 675 LEC.
riesgo que asumía al participar en la ejecución). Las exigencias constitucionales, la
preocupación por el correcto avalúo y por garantizar al rematante la situación posesoria
del inmueble es una de las mas importantes innovaciones de la LEC 1/2000 respecto del
régimen de 1881, consecuencia de la jurisprudencia constitucional citada. La LEC
1/2000 desde el embargo mismo, en el Art. 661 LEC, ordena la notificación del
embargo a los poseedores. En el anuncio de subasta se debe hacer constar también la
situación posesoria del inmueble (Art. 646, 661 LEC)6.
En caso de estar el inmueble ocupado por terceras personas sin título posesorio,
la LEC prevé un tramite potestativo, anterior a la subasta, por el que se declara en su
caso que los terceros ocupantes no tiene derecho alguno a permanecer en la posesión del
inmueble que se va a subastar (Art. 661 LEC)7.
Después del remate, el adquirente puede solicitar que se le ponga en posesión
del inmueble ejecutado que no se haya ocupado por un poseedor con título (Art. 675
LEC) ordenando el artículo 704.2 LEC la notificación del despacho de la ejecución a las
personas que ocupan el inmueble antes del desahucio efectivo8.
6
Sin duda la función de esta notificación al tercero poseedor no solo es la oportuna protección
del poseedor con título, o la garantía de un avalúo correcto, sino también posibilitar que el propietario o el
titular de un mejor derecho manifiesto (usufructo, censo, arrendamiento) pueda conocer a través de la
notificación preceptiva al poseedor el inicio del proceso ejecutivo y así poner los medios para la defensa
de su derecho. Teóricamente la situación posesoria y lindes del inmueble, y por tanto su realidad material
exacta, se tiene que hacer constar en los edictos que anuncian la subasta (Art. 646.2 y 661 LEC), pero
ordinariamente el juzgado se limita a decir que no le consta la situación posesoria o alguno de sus
elementos de identificación (ACHON BRUÑEN, Problemática relativa al desalojo de los terceros
ocupantes de inmuebles subastados, RCDI, 2004, Pág. 12); también se puede requerir al ejecutado para
que manifieste la situación posesoria del inmueble (Art. 589 LEC), pero ello muchas veces no se hace, y
cuando se hace puede ser con graves errores o inexactitudes, porque podemos dudar fundadamente de la
leal colaboración del ejecutado con su propia ejecución. VICENTE ROJO, J, (Subastas judiciales,
Valencia 2008, Pág. 53), afirma que se cumple con este requisito anunciando en la subasta que “no consta
la situación posesoria”, “adquiriendo el inmueble el comprador bajo su exclusiva responsabilidad”. A mi
juicio es muy dudoso, porque la LEC parece imponer al secretario la carga de investigar la situación
posesoria del inmueble, pero si esto es así no puede mantenerse después que el poseedor no requerido
pudiera perder su posesión y propiedad tras el remate aunque sea por efecto de la fe publica registral.
7
Este trámite incidental corresponde en principio que se solicite por el ejecutante que ha de ser el
máximo interesado en la valoración correcta del bien, y también puede interesar al ejecutado, y en todo
caso como afecta al correcto avalúo del inmueble puede ser interesado por el tercer poseedor, y compete
ponderar de oficio al secretario para el correcto avalúo del bien subastado (ACHON BRUÑEN, El tercer
poseedor de bienes embargados y su intervención en el proceso de ejecución, RCDI, 2005, Pág. 459;
MONTERO AROCA tratado de ejecuciones hipotecarias, Valencia 2009, opina que no cabe
recurso, Pág., 1029), aunque en la práctica es habitual silenciar la situación posesoria del inmueble o a lo
sumo se deja constancia de que no es posible certificar la situación posesoria del inmueble (MARTINEZ
SANTOS, De nuevo sobre la distribución del sobrante en la ejecución civil, LL, 2004, Pág., 379).
8
El procedimiento parece que sigue el cauce general de los Art. 22, 31 y 539 LEC. Si existe dicha
declaración judicial en los términos del Art. 661 LEC, se procede al inmediato lanzamiento después del
remate a petición del adquirente. Si no se ha procedido con arreglo al trámite potestativo del Art. 661
LEC, el adjudicatario y hasta un año después de la adjudicación, puede solicitar dentro del propio
En cualquier caso, los terceros poseedores, en particular quienes ostentan la
posesión en concepto de dueño, han de ser necesariamente requeridos ("obligado
requerimiento") antes del desalojo y ulterior lanzamiento (Art. 686, 704 LEC), para que
puedan exhibir un título cuya eficacia sólo a efectos de la ejecución habrá de valorar el
Juez9.
La posibilidad de que quien se presenta como arrendatario sea lanzado de la
finca tras una declaración de fraudulencia de su contrato de arrendamiento, efectuado en
el propio procedimiento hipotecario, ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional
en sus sentencias de 2 de octubre de 1997 EDJ1997/6371 y 24 de febrero de 1998
EDJ1998/292110.
procedimiento de ejecución el lanzamiento de quienes ocupan el inmueble, y así se acordara si no tiene
derecho el ocupante, tras el oportuno tramite de audiencia (Art. 675 LEC). Verosímilmente por el
procedimiento del juicio verbal (ACHON BRUÑEN, La problemática, cit., Pág. 27) y parece que se
sustanciará como un incidente dentro del proceso ejecutivo, por los tramites del juicio verbal. La
resolución sobre la posesión dentro del proceso ejecutivo no produce efecto de cosa juzgada (Art. 447.2
LEC) y en principio puede ser objeto de recurso por ser una resolución definitiva aunque no produzca
efecto de cosa juzgada (455 LEC), sin efectos suspensivos (Art. 456.2 LEC), aunque muchos autores
opinan que no cabe recurso (SANTOS MARTINEZ, La ejecución., Pág. 238; ACHON BRUÑEN, La
problemática, cit., Pág. 34). La AP Vizcaya, sec. 5ª, A 22-9-2005 infiere del Art. 675 nº3 y 4 LEC, en los
que se declara, que “sin perjuicio que quede a salvo el derecho de los ocupantes de los inmuebles que
deben entregarse a ventilar en el juicio que corresponda, la decisión del Tribunal sobre la suspensión o no
del lanzamiento, lo es" que frente a la resolución de desahucio no cabe ulterior recurso; a mi me parece
que la analogía mas evidente es con el interdicto posesorio que tampoco produce cosa juzgada y que sí es
recurrible. En todo caso esta resolución no impide que se pueda iniciar un proceso ordinario declarativo
sobre el derecho a poseer la cosa y asegurar su eficacia por anotación preventiva (MARTINEZ
ESCRIBANO, Ejecución hipotecaria de vivienda arrendada, RCDI, 2004, Pág. 1915; JURADO
JURADO, Procedimiento de ejecución directa sobre bienes inmuebles hipotecados, Barcelona 2001, Pág.
277). El Art. 704 LEC, como hemos dicho, regula el desalojo efectivo cuando el inmueble esta en
posesión del ejecutado aunque sea su vivienda habitual o de terceras personas y de quienes comparten su
utilización.
9
AP Castellón, sec. 1ª, A 4-7-2005, concluye que el precarista debe ser necesariamente
notificado de la ejecución y del deshaucio pero que su título no es suficiente para oponerse a la toma de
posesión judicial del bien embargado. La AP Las Palmas, sec. 5ª, A 2-4-2004, afirma además que esta
notificación al precarista es necesaria para determinar sobre la propiedad de los muebles del piso
desahuciado, que no constaban en la publicación de la subasta. Este régimen se aplica también a la
ejecución hipotecaria, aunque la radical fuerza de la ejecución hipotecaria esta fundada en la radical
eficacia de la inscripción registral de la hipoteca, cuya eficacia legitimadora se funda en la inscripción y
no en la anotación. La AP Murcia, sec. 3ª, S 6-9-2007, extiende por tanto al protección al retracto
arrendaticio aunque el arrendamiento no constase en el registro y siempre que el arrendamiento se hubiera
constituido antes de la anotación de embargo. Y respecto de la hipoteca constituida durante el
matrimonio, el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 8-10-2010 declara que el consentimiento prestado por la
esposa para la hipoteca del bien destinado a domicilio familiar sustenta su deshaucio en la ejecución
aunque se le atribuyese el uso en sentencia de separación o divorcio.
10
La situación es relativamente frecuente en la práctica. La AP Toledo, sec. 2ª, A 1-4-2004,
afirma que los contratos litigiosos que se quieren esgrimir para evitar que se otorgue la posesión de la
finca a la adjudicataria-y sin perjuicio de lo que resulte del declarativo correspondiente al que se remite a
los opositores-son insuficientes por apariencia de simulación y finalidad fraudulenta que persiguen de
evitar el lanzamiento en el procedimiento, dando posesión a la adjudicataria
3. Eficacia del embargo frente a los actos de disposición del embargado.
a) Actos de disposición anteriores a la anotación de embargo que resultan manifiestos.
La eficacia de los actos de disposición del embargado se explica desde la
coherencia y los límites de la tutela constitucional de la posesión. En efecto, el tercero
adquirente del embargado anterior a la anotación de embargo que tiene una propiedad
manifiesta y consolidada ha de poder oponerla al embargo, porque la propiedad del
tercero ha de ser oponible al embargo en los mismos términos que la posesión, como
derecho palpable y notorio (aunque el derecho ostensible de posesión o propiedad no
este inscrito o anotado). Y en los mismos términos que la propiedad debe poder ser
oponible todo derecho real manifiesto (como usufructo, censo, superficie, etc.)11.
b) Preferencia del embargo frente a los actos dispositivos anteriores no manifiestos que
se inscriben o anotan con posterioridad.
Se dispone con carácter general en la nueva LEC 1/2000 que el embargo no se
levanta si una inscripción a nombre de un tercero es posterior a la anotación de embargo
(Art. 658 Párr.2 LEC), sin distinguir si el acto se constituyó antes o después de la
anotación de embargo. Y tal es el régimen legal que resulta de la consideración del
adquirente posterior a la anotación preventiva de embargo como “tercer poseedor” (Art.
662.1 LEC). Y por tanto puede concluirse, que el adquirente anterior al embargo que no
es ostensible y manifiesto, si no ha inscrito su derecho lo pierde tras el remate
(inoponibilidad de lo no inscrito)12.
11
El adquirente anterior, fehaciente o no fehaciente, que inscribe con posterioridad a una
anotación de embargo pero tiene un derecho manifiesto de propiedad debe poder defender su derecho
mediante una tercería de dominio (como opina MJ. ACHON BRUÑEN, El tercer poseedor, cit., Pág.
440), por una reivindicatoria posterior, o simplemente oponiendo su posesión en el juicio ejecutivo, que
hemos visto tiene una particular tutela para el poseedor. A mi juicio tener un derecho manifiesto en la
adquisición de un inmueble significa algo mas que traditio privada, significa constatación pública
indubitada. Debe insistirse aquí una vez más, para entender la eficacia ofensiva de la anotación frente “al
tercer poseedor”, en la diferencia entre inoponibilidad y publicidad, y en el hecho de que la tierra es un
mecanismo de publicidad preferente. La tierra es un sistema de publicidad en sí misma. Si el tercero
propietario del bien embargado tenía una propiedad consolidada anterior al embargo el bien no debió ser
embargado y si fue embargado la anotación preventiva no puede prevalecer contra una posesión o
apariencia manifiesta. La razón estriba en el fundamento posesorio de la propiedad y si el poseedor puede
defender su posesión pública anterior en el momento del lanzamiento, con más razón aún podrá
defenderse el propietario consolidado.
12
En la ejecución hipotecaria el Art. 689 LEC solo se considera tercer poseedor al que tenga
inscrito su título con anterioridad a la certificación de cargas (ibidem Art. 143 Rh), y el efecto
característico de su condición de tercer poseedor es su derecho a ser parte en el proceso de ejecución
hipotecaria y que haya de ser requerido de pago antes del remate (Art. 689 LEC). El Art. 685.1 LEC
obliga también a dirigir la ejecución hipotecaria frente a quien hubiera acreditado al acreedor la
adquisición de los bienes hipotecados (que también se considera tercer poseedor). Esto es siempre que el
propietario del bien hipotecado tenga título inscrito con anterioridad a la certificación de cargas la acción
hipotecaria deberá dirigirse contra él, y si no tiene el título inscrito podrá intervenir como parte si su
derecho es manifiesto o si acredita su adquisición fehaciente al acreedor hipotecario con anterioridad al
El principio de inoponibilidad de lo no inscrito se desarrolla también en la nueva
LEC 1/2000 dentro del régimen de la eficacia de la ejecución ordinaria (Art. 594, 674
LEC) y en el régimen de subsistencia de gravámenes en el proceso ejecutivo (Art. 654,
670.5, 672 LEC). La inoponibilidad de lo no inscrito fundamenta la extraordinaria
eficacia ofensiva de la anotación de embargo, y da seguridad del rematante, siempre que
haya investigado de modo sumario la situación posesoria del bien13.
c) En particular, la reserva de dominio, la opción de compra, la transmisión condicional,
la doble venta, constituidos con anterioridad a la anotación de embargo.
La inoponibilidad de títulos, no se plantea solo frente a los actos de enajenación
de la propiedad que no estén inscritos o anotados, sino con carácter general frente
cualquier acto de disposición o gravamen no inscrito y no manifiesto, cuando se
pretende hacer valer en el correspondiente juicio ejecutivo. En la reserva de dominio, en
la opción de compra, en la transmisión condicional, doble venta, venta fiduciaria, etc.,
por aplicación del principio de prevalencia de lo manifiesto e inoponibilidad de títulos
no inscritos, la transmisión generadora de los derechos de garantía no puede basarse en
el pacto entre particulares, sino que debe fundarse en la situación posesoria consolidada,
inicio de la acción hipotecaria (MOTERO AROCA, Tratado., cit., Pág., 651). A mi juicio ello es asó
porque la inscripción de una hipoteca no genera un tercero hipotecario.
13
En consecuencia con este régimen legal la doctrina posterior a la LEC 1/2000 entiende
mayoritariamente que, salvo la oportuna tercería, la anotación preventiva de embargo prevalece con
carácter general sobre el adquirente anterior que no ha inscrito. DIEZ GARCÍA, el tercer poseedor de
finca hipotecada, Pamplona 1998; NADAL GOMEZ, la transmisión a terceros de inmuebles en el
proceso de ejecución, Pág. 308; DIAZ MARTINEZ, La ejecución forzosa sobre inmuebles en la nueva
LEC, Pamplona, 2001, Pág., 243 y sigs; PEÑA Y BERNALDO QUIROS, Derechos reales. Derecho
hipotecario, Madrid 2001, Pág., 675, nota 44; BUSTOS PUECHE, El sujeto beneficiario de la protección
registral, RCDI, 2003). También ACHON BRUÑEN, El tercer poseedor de bienes embargados y su
intervención en el proceso de ejecución, RCDI, 2005, Pág. 440, aunque entiende que el tercero podrá
defender su derecho mediante la oportuna tercería, pues de lo contrario lo perderá cuando se cancelen las
cargas posteriores. Se opone a la eficacia radical de la prioridad derivada de la inoponibilidad de títulos
SERRERA CONTRERAS (La anotación preventiva de embargo aún en ascenso, RCDI, 2001, La
anotación preventiva de embargo y la prelación de créditos tributarios, RCDI, 2004, Pág.. 2892), aduce
que es frecuente adquirir viviendas por documento privado de las que se va pagando el precio y que solo
se escrituran públicamente tras pagar todo el precio, pero a mi parecer esto es lo que efectivamente se
remedia con la tutela jurisdiccional de la propiedad, cuando la propiedad esta consolidada en el
adquirente anterior, repite pues el autor una argumentación similar contraria a la eficacia ofensiva de la
anotación preventiva que ya había expuesto en su trabajo: La imparable ascensión de la anotación
preventiva de embargo, RCDI, 1994, Pág. 90) donde sostienen la preferencia de la adquisición anterior
sobre la anotación de embargo posterior. Basándose en el dogma que proclama que la buena fe ex Art. 34
LH se exige en el momento de la inscripción existen autores que mantienen que si el adquirente con
anterioridad a la anotación de embargo inscribe su título con posterioridad a dicha anotación pero antes del
remate, el remate no les será oponible (ESPEJO LERDO DE TEJADA, Reembargo de inmueble y doble
adjudicación de remate, RD patrimonial, 2007, Pág. 243 y sigs; VELA SANCHEZ, La fe pública registral
en las ventas judiciales derivadas de embargos inmobiliarios, ADC, 2007, I, Pág. 104; LOPEZ FRIAS.,
Embargo de inmuebles, transmisión de dominio y publicidad registral, RCDI, 2010, Pág., 2093), pero a mi
me parece que esta doctrina no pondera la importancia la eficacia ofensiva de la anotación en virtud de la
inoponibilidad de títulos no inscritos, en cuya virtud todo adquirente que inscribe o anota su titulo con
posterioridad a la anotación de embargo es tratado como tercer poseedor, y respecto de calificar la buena fe el
acento no se debe poner en la inscripción del título sino en si conoció o debió conocer la posesión contraria
(Art. 36 LH).
y en general el pacto entre particulares no inscrito o anotado no es oponible a un
embargo anotado14.
A mi juicio la aplicación del ius persequendi del embargo significa que por la
eficacia ofensiva de la AP de embargo, la reserva de dominio, la opción de compra, la
transmisión condicional, las titularidades fiduciarias etc., solo son oponibles en el juicio
ejecutivo si dicha reserva es manifiesta o si el derecho se ha hecho constar en el registro
de la propiedad (lo que la doctrina mayoritaria no estima posible, por analogía con el
aplazamiento del pago o régimen de la condición, y ello sin perjuicio de su preferencia
en el concurso, Art. 90 LC, que se puede explicar por su naturaleza refaccionaría)15.
d) La eficacia del embargo anotado frente a los actos de disposición posteriores del
embargado.
14
ESPEJO LERDO DE TEJADA (La reserva mobiliaria en el concurso, Cizur Menor, 2006,
Pág. 188), se plantea el problema de una reserva de dominio constituida con anterioridad pero inscrita con
posterioridad a una anotación de embargo, y opina que la reserva prevalecería en la tercería, y concluye
que no hay protección del tercero hipotecario si se ha inscrito la reserva después del embargo y antes del
remate (Pág. 198). La inscripción del primer adquirente practicada antes de la inscripción del
adjudicatario es un obstáculo para que este último pueda lograr una posición inatacable (Pág. 197). El
autor tras citar la extravagante tesis de Pantaleón de que puede haber garantías y privilegios sin
publicidad, argumenta que la falta de publicidad registral de la cláusula de reserva de dominio sobre
inmuebles no impide su eficacia frente a los acreedores. La razón según este autor es que la publicidad
registral no funciona en beneficio de los acreedores, que no pueden legítimamente confiar en la
inexistencia de cargas sobre los bienes del deudor que permanezcan al margen de lo publicado en el
registro de la propiedad (Pág. 126), relatando después la “equivocada” tendencia a equiparar a los
acreedores con terceros registrales (nota 174). Con cita de Puig Brutau sigue afirmando el citado autor
que los acreedores no pueden desconocer la verdadera pertenencia del objeto embargado; la publicidad en
la transmisión no protege a los acreedores, la inscripción protege solo a los adquirentes de derechos
reales, y no se puede olvidar que aquí se trata del conflicto de un crédito frente a un derecho real, y que la
única forma que tienen los acreedores que quieren utilizar en su beneficio los pronunciamientos
registrales es constituir una garantía real. A mi juicio esta postura de ESPEJO LERDO DE TEJADA,
supone desconocer la eficacia ofensiva de la anotación preventiva y la inoponibilidad de los títulos no
inscritos, con la reserva de dominio así concebida se crea una carga oculta; a mi juicio la reserva de
dominio solo podría prevalecer si el vendedor era poseedor, y su reserva quedaba publicada por la
posesión como derecho consolidado, lo que ha de ser una situación totalmente excepcional cuando el
vendedor se haya reservado la propiedad y posesión.
15
En este sentido la STS 9 de octubre de 1987, declara que un derecho de opción tiene
naturaleza obligacional y no es oponible a una anotación preventiva de embargo auque sea de fecha
anterior al embargo. A mi juicio toda preferencia se debe fundar en la publicidad, y no se pueden
configurar por la voluntad derechos reales atípicos pues ello significa volver al sistema de cargas ocultas.
La reserva de dominio, por ejemplo, no es un acto público, y salvo que se inscriba o anote carece de
publicidad, y presupone ordinariamente una previa transmisión de la posesión y una situación de derecho
de propiedad aparente y manifiesto en el comprador. El rematante no puede en esas condiciones ser
pospuesto a un simple acreedor de dominio”, pues a la reserva solo puede reconocérsele un contenido
obligacional, salvo que se anote o inscriba. En el mismo sentido STS 18 de abril de 2001. El orden del
sistema financiero y crediticio, a mi juicio, no solo protege las titularidades mediante el registro sino
también de los créditos, y también establece una preeminencia de lo manifiesto (para evitar las cargas
ocultas).
Las situaciones posesorias aunque sean manifiestas constituidas después del
embargo y su anotación están destinada como hemos visto a ser extinguidas en el juicio
ejecutivo (Art. 646, 661, 675 etc. LEC). El registro protege así al anotante frente a
cualquier acto de disposición o gravamen, de derecho de propiedad, derecho real o
personal o situación de hecho posterior a la anotación16.
16
Excepcionalmente prevalecen también ciertos arrendamientos llamados protegidos, aunque
sean posteriores a la anotación de embargo o constitución de la hipoteca (Para el debate doctrinal y
jurisprudencial habido con anterioridad a la LEC 1/2000 sobre si los arrendamientos protegidos se
extinguen por efecto de la ejecución hipotecaria vide MONTERO AROCA, Pág., 1034 y sigs). La
cuestión está contemplada en el Art. 13 LAU de 1994, a cuyo tenor, si durante los cinco primeros años de
duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por la enajenación forzosa derivada de
una ejecución hipotecaria, el arrendatario de vivienda tendrá derecho a continuar en el arrendamiento
hasta que se cumplan cinco años, salvo su constitución dolosa con animo de defraudar al acreedor
hipotecario. el contrato de arrendamiento haya sido simulado, o fabulado, o en fraude y perjuicio de los
derechos de ese tercero, en los que procedería la acción resolutoria, y así se pronuncia por ejemplo la
Sentencia en primer lugar citada, y otras dictadas por diferentes Audiencias Provinciales, entre las que ha
de merecer extensa cita, por resumir las notas esenciales de la cuestión, la de Barcelona, Sección 11ª, de
29 de abril de 2002 EDJ2002/44238. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido clara al respecto,
como puede verse en la sentencia de 9 de mayo de 1996 EDJ1996/2170, que no hace sino seguir la misma
línea de otras, que cita la propia sentencia que se ocupa de precisar que la prevalencia del arrendamiento
queda subordinada a que se trate de un contrato auténtico, o sea, que no sea simulado, a que no haya
mediado dolo, fraude o confabulación entre arrendador y arrendatario y a que el arrendamiento no haya
causado un grave perjuicio al acreedor hipotecario. El régimen es similar en los arrendamientos rústicos
de acuerdo al Art. 22.1 de la ley 49/2003 de 26 de noviembre. En los contratos de duración pactada
superior a cinco años, si quedara resuelto por esa misma causa una vez transcurridos los cinco primeros
años, quedará extinguido el arrendamiento, salvo que haya accedido al Registro de la propiedad con
anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado. La jurisprudencia
sobre los arrendamientos ordinarios posteriores a una anotación de embargo era dubitativa antes de la
reforma de la LEC 1/2000, y se constata que era frecuente en la jurisprudencia del anterior régimen
procesal debatir el problema del arrendatario posterior al inicio de la ejecución que entorpecía gravemente
la ejecución. Sobre el Art. 13 LAU de 1994, hay una copiosa bibliografía. Véase PAU PEDRON, La
protección del arrendamiento urbano, Madrid 1995; M. I. POVEDA BERNAL, Ejecución hipotecaria y
extinción de los arrendamientos, RCDI, 1999, Pág. 89, ALONSO SANCHEZ, Pág. 169. La mayoritaria
en la doctrina se manifiesta en ese sentido: ESTRADA ALONSO, La eficacia de los contratos de
arrendamiento sobre los bienes inmuebles hipotecados, RCDI, 1989, Pág. 411 y sigs. REDONDO
GARCIA, La entrega de la posesión en los procesos de ejecución de inmuebles, Madrid 2002;
MARTINEZ ESCRIBANO, La ejecución hipotecaria de vivienda arrendada, RCDI, 2004, Pág., 1901 y
sigs; ACHON BRUÑEN, Problemática relativa al desalojo de los terceros ocupantes de inmuebles
subastados, RCDI, 2004, Pág., 11 y sigs; El tercer poseedor de bienes embargados y su intervención en
el proceso de ejecución, RCDI, 2005, Pág., 431 y sigs; AZOFRA MACKKI, La ejecución hipotecaria y
los arrendamientos para uso distinto de vivienda, RCDI, 2005, Pág. 525 y sigs. PEREZ GURREA,
Análisis jurisprudencial de los efectos que produce la ejecución hipotecaria sobre los arrendamientos
posteriores a su constitución, RCDI, 2006, Pág.1215 y sigs. En detalle REDONDO GARCÍA, La entrega
de la posesión en los procesos de ejecución de inmuebles, Barcelona 2002. La específica protección de
todo poseedor es el resultado de la jurisprudencia constitucional sobre este punto. GORDILLO CAÑAS
interpreta, a mi juicio erróneamente que del Art. 13 LAU se deriva que la resolución del derecho del
arrendador provoca la del arrendamiento a no ser que haya accedido al registro con anterioridad a la
anotación preventiva de embargo (lo pueden todos los arrendamientos inmobiliarios a tenor del Art. 2.5
Lh) lo que sería consecuencia de la inoponibilidad de lo no inscrito (El principio de inoponibilidad: el
dualismo moderado de nuestro sistema inmobiliario registral, ADC, 2004, Pág. 510), y en el mismo
sentido PAU PADRON (La protección … cit., Pág. 115) que considera consecuencia de la fe publica
registral).
En consecuencia la LEC 1/2000 otorga al embargo anotado una prioridad y una
preferencia, en cuya virtud los actos de disposición o gravámenes que se inscriben o
anotan sobre el bien embargado con posterioridad a la anotación de embargo son
ineficaces frente al embargante, salvo que sean manifiestos17.
Una hipoteca posterior a la anotación de embargo, aunque pudiera ser como
crédito de rango preferente a la anotación, considerado un acto de disposición, también
debe cancelarse tras el remate, por ser un acto de disposición posterior a la anotación de
embargo18.
A mi juicio hay una doble consideración de la eficacia de la anotación registral:
la prioridad respecto de los actos constituidos con posterioridad a la anotación, en el que
la eficacia ofensiva de la anotación es radical (pues todos los actos constituidos
posteriormente son ineficaces frente al embargante anotado), y una segunda prioridad
respecto de los actos anotados o constituidos con anterioridad a la anotación de embargo
pero inscritos o anotados con posterioridad, y respecto a estos segundos la anotación
otorga prioridad específicamente registral y procesal (pues la anotación no modifica el
derecho material), pero de eficacia mas limitada (ius persequendi), que puede ser
contestada, si la propiedad del tercero era manifiesta y estaba consolidada, y en una
tercería antes del remate, dentro de los límites y por las causas que luego veremos19.
17
Según PARDO NUÑEZ (Anotaciones judiciales de embargo y demanda, Madrid 1997, Pág.
98), el supuesto se previó por primera vez en la reforma hipotecaria de 1909. El tercero adquirente del
bien embargado o de un derecho sobre el bien embargado ha conocido o debido conocer la anotación de
embargo, y cuando adquiere el bien embargado lo adquiere con la carga anterior publicada en la
anotación. Los adquirentes del dominio de una finca quedan sometidos -afectados- por lo que resulte del
apremio correspondiente a un embargo cuya anotación preventiva accedió al Registro de la Propiedad con
anterioridad a la adquisición de dicho dominio, o a la carga cuya realización da causa a esta adquisición
(STS 4 de abril de 2002). Por su anotación el crédito adquiere una prioridad. La prioridad (Art. 613.1
LEC) del embargo concede al acreedor ejecutante el derecho a percibir el producto de lo que se obtenga
de la realización de los bienes embargados, preferencia que se hace efectiva frente a los actos de
disposición o gravamen posteriores o créditos anotados posteriores a la anotación de embargo que se
ejecuta (SSTS 12 de mayo de 1999, 3 de diciembre de 2007).
18
Las SSTS 12 de mayo de 1999, 23 de noviembre de 2000, asimilan de alguna manera anotación e
hipoteca, al reconocer a la anotación eficacia ofensiva frente a la hipoteca constituida con posterioridad a
la anotación de embargo aunque el crédito ejecutado fuera de inferior rango al crédito hipotecario, pues
de lo contrario este sería un mecanismo muy sencillo para eludir el pago de las deudas y mejorar a los
acreedores (el criterio anterior era considerar preferente la hipoteca si el crédito que garantizaba era de
fecha anterior a la anotación de embargo aunque la inscripción fuera posterior SSTS 21 de febrero de
1975 y 5 y 9 de octubre de 1981) Sobre el tema ESPEJO LERDO DE TEJADA, Hipoteca del bien
embargado, STS 11 de diciembre de 2003, RDP, 2005, Pág. 351 y sigs).
19
La jurisprudencia en este punto no es univoca y en cuanto a reconocer una eficacia ofensiva a
la anotación preventiva hay jurisprudencia muy contradictoria, lo que principalmente es debido a que los
fundamentos legislativos y doctrinales de la cuestión son muy dubitativos en este punto, y no se formula
claramente en la jurisprudencia ni el principio de prevalencia frente al embargo de los derechos
manifiestos, ni la oponibilidad de títulos no inscritos referida a la anotación preventiva. Cierta
jurisprudencia no reconoce eficacia ofensiva a la anotación preventiva, reconociendo la eficacia de una
enajenación anterior aunque se inscriba con posterioridad a una anotación de embargo. La STS de 31 de
diciembre de 2.004 (EDJ 2004/255245) afirma que ''la anotación preventiva del embargo no tiene rango
preferente sobre los actos dispositivos anteriores a la fecha de la anotación, ni el favorecido goza de la
4. Las prerrogativas del tercer poseedor en la ejecución de inmuebles.
En la ejecución ordinaria los adquirentes que inscriben o hacen constar su título
con posterioridad a la anotación de embargo, son considerados terceros poseedores y
pueden intervenir en el proceso ejecutivo (Art. 662, 689.1 LEC).
Los Art. 662 y Art. 538.2º y 3º LEC reconocen al tercer poseedor en la
ejecución ordinaria, en su condición de poseedor, una condición análoga a la de parte en
el proceso ejecutivo para oponerse a la ejecución que le perjudica20.
protección de la fe pública registral porque aquellos actos anteriores no estén inscritos, ya que el embargo
de bienes del deudor sólo puede recaer sobre los que realmente posea y que estén incorporados a su
patrimonio en tal momento”. El AAP Barcelona de 23 de noviembre de 2006 (EDJ 2006/418614) admite
una tercería de dominio frente a un embargo en favor de la TGSS afirmando que el bien embargado se
había vendido un día antes del embargo y “no cabe oponer que la inscripción de la compraventa se haya
efectuado con posterioridad a la anotación del embargo porque ello no desvirtúa lo razonado, desde el
momento en que no se ha cuestionado ni negado la concurrencia del contrato de compraventa”. Entre la
jurisprudencia que reconoce eficacia ofensiva a la anotación preventiva derivada del principio de
inoponibilidad de títulos merece citarse la STSJ Navarra de 15 de mayo de 2003, que afirma que el
anotante de un crédito goza también de la prioridad derivada de la prioridad en el ejercicio del proceso
ejecutivo correspondiente, que asegura el buen fin de la ejecución mediante la afección "erga ommes" del
bien trabado al proceso en que se decreta sin que tenga sentido que una venta en documento privado
(realizada el 25 de octubre de 1999), que se afirma haberse consumado por el pago del precio y entrega de
llaves (el 20 de enero de 2000), es decir una venta documentada y consumada en periodo sospechoso,
pueda prevalecer sobre la seguridad y certeza de un procedimiento ejecutivo iniciado con anterioridad a la
constancia registral de dicha transmisión, embargo que ha sido anotado en el registro, afectando la cosa
embargada al resultado de dicho proceso ejecutivo. En el mismo sentido, la STS de 27 de setiembre de
1999 admite la eficacia preferente de la anotación preventiva de un embargo por créditos tributarios
respecto de la escritura de venta anterior que se presenta al registro con posterioridad; las Rs de 4 de
septiembre de 1992 y 6 de mayo de 1998, con claridad otorgan un sentido positivo, creador de un rango a
la anotación preventiva de un crédito cuando sostienen que la anotación de un embargo posterior a un
derecho de opción inscrito en el Registro de la Propiedad, no puede ser cancelado una vez inscrita la
compraventa consecuencia del ejercicio del derecho de opción, pues se requiere para dicha cancelación la
consignación del precio de la misma en garantía de las responsabilidades que amparan tales anotaciones.
A esta solución de ineficacia de las adquisiciones anteriores que se inscriben con posterioridad llegan las
SSTS, 21 de junio de 2007 (con comentario de DOMINGUEZ LUELMO, CCJC, 76, Pág. 215 y sigs) y 3 de
diciembre de 2007, el adquirente según el registro no tiene la protección del Art. 34 Lh si cuando va a
inscribir existe una AP de embargo aunque esta anotación sea posterior a la fecha fehaciente de su adquisición
(que no se inscribe) y el argumento principal de la sentencia parece ser que igual protección merece la
confianza del comprador que del embargante. La STS de 18 de diciembre de 2008 respecto de un
adjudicatario en 1996 que inscribe en 1997, frente a compradores anteriores que inscribieron después de
la anotación de embargo. Este principio se formula (impropiamente a mi juicio) como limitación a la
publicidad registral del Art. 34 LH, cuando debe considerarse efecto de la inoponibilidad de títulos no
inscritos.
20
El adquirente que hace constar registralmente su título o lo manifiesta con posterioridad a la
anotación preventiva de embargo, interviene cuando la acción esta comenzada y en el estado en que se
encuentre, y solo debe ser notificado de la existencia del procedimiento (Art. 659 y 660 LEC). El tercer
poseedor que inscribe su título con posterioridad al embargo, puede ejercer las prerrogativas que la LEC
le ofrece: derecho a que el registrador le notifique el proceso de ejecución (Art. 659.1), y la STC 6/2008
de 21 de enero establece que el no haberse comunicado al demandante la existencia del procedimiento de
ejecución, pese a ser titular de un derecho de hipoteca que figuraba en la certificación de cargas y que
aparecía en un asiento posterior al derecho del ejecutante, constando en el Registro su domicilio, se le ha
impedido comparecer en el proceso para ejercer la defensa de sus derechos e intereses y es causa de
nulidad del proceso ejecutivo. El tercer poseedor tiene derecho también a impugnar las resoluciones del
El tercer poseedor ha de ser notificado por el registrador del juicio ejecutivo para
poder ejercitar sus derechos “como parte”. La Dirección General de Registros en
Resolución de 1 de julio de 1.997, afirma que la falta o defectos formales de la
notificación al tercer poseedor no son obstáculo para la inscripción del derecho de quien
adquiera en inmueble en la ejecución, lo que se incorpora a la legislación vigente en el
Art. 660 LEC, pero la reciente jurisprudencia constitucional considera contrario al
principio de tutela judicial efectiva la falta de notificación al titular de una carga
posterior a la que se ejecuta pero que constaba en la certificación de cargas (STC
6/2008 de 21 de enero)21.
En la ejecución ordinaria, al contrario de en la ejecución hipotecaria, no se prevé
el requerimiento de pago al tercer poseedor, y en la ejecución hipotecaria solo se exige
el requerimiento al tercer poseedor cuando la acción se haya dirigido contra él. Y solo
procede requerimiento de pago a los terceros poseedores que tengan su título inscrito en
el momento de expedirse la certificación de cargas (Art. 686 LEC, Art. 132 LH)22.
ejecutivo que le afectan (Art. 583.3) a intervenir en el avalúo (aunque la ley no lo diga expresamente,
ACHON BRUÑEN, El tercer poseedor., cit., Pág. 448) a proponer y dar su conformidad al convenio de
realización (Art. 640), a librar el bien mediante pago con subrogación (Art. 659.3, 662.3), a intervenir en
la subasta (ACHON BRUÑEN, Pág. 454) a mejorar la postura, a ser oído cuando se pretenda una
adjudicación de menor valor que el 50% de su tasación, y a participar en el reparto del sobrante (Art.
672.1 LEC).
21
En su día la Dirección general justifica su decisión en razón a no poder ser considerados como
trámites sustanciales del procedimiento aquellos que derivan de una actuación unilateral del ejecutado
realizada de espaldas al proceso una vez iniciado éste y practicada y anotada la traba, que se establecen en
favor de personas que, por tanto, son ajenas a la inicial relación jurídico-personal, y que además, son
trámites que no integran propiamente el procedimiento judicial, aunque sean actos colaterales (en ningún
caso, salvo el de pago, pueden tener como consecuencia el impedir la ejecución), difícilmente puede
alegarse indefensión, toda vez que, como ya señalara el preámbulo del Real Decreto 1368/1992, de 13 de
noviembre, cuando estos titulares de cargas adquieren su derecho pudieron conocer perfectamente, por el
Registro de la Propiedad, la concreta situación jurídico-real del bien adquirido y es a ellos a quienes
incumbe «estar alerta para intervenir oportunamente en las actuaciones de ejecución»
22
El Art. 126 Lh llama tercer poseedor al adquirente de un bien hipotecado antes del comienzo
de la ejecución, sin distinguir si la adquisición se produjo antes o después de la constitución de la
hipoteca, y previene que ha de ser potestativamente requerido de pago antes de la ejecución forzosa, y el
Art. 686 LEC solo exige su requerimiento de pago si se hubiese dirigido contra el la demanda, lo que solo
es necesario si es adquirente anterior a la certificación de cargas o si ha acreditado ante el acreedor
hipotecario su adquisición con anterioridad al inicio de la acción hipotecaria (Art. 685 LEC). Y el Art.
689 LEC parece dar un concepto más amplio de la exigencia de requerimiento de pago, pero que tampoco
exige requerir de pago al tercer adquirente posterior a la certificación de cargas. MONTERO AROCA
(tratado de ejecuciones hipotecarias, cit., Pág. 660) presupone que el tercero adquirente posterior debe ser
notificado de la existencia del procedimiento pero no requerido de pago. El requerimiento de pago parece
un efecto característico de la ejecución hipotecaria derivado de que en su nombre se otorga la escritura de
venta o remate (PARDO NUÑEZ, Anotaciones., cit., Pág. 100 y sigs), y destaca que en el proceso
ejecutivo el tercer poseedor lo es con posterioridad a la anotación de embargo, mientras que el bien
hipotecado se ha podido enajenar antes del inicio de la acción hipotecaria. Según este autor el Art. 143 del
Rh de 1947 sustituye la exigencia de requerimiento por la nota marginal de haberse notificado el proceso
ejecutivo a los terceros poseedores, y es en virtud de esta notificación que puede intervenir en el proceso
ejecutivo (Pág. 102). Y es que el adquirente posterior a la certificación de cargas en el procedimiento
hipotecario, o posterior a la anotación preventiva de embargo no es persona frente a la que se dirija la
acción ejecutiva y por ello, a tenor del Art. 581 LEC no debe ser requerido de pago pues su adquisición
está a resultas del proceso. En mi opinión como el mandamiento de cancelación debe expresar las que se
ha requerido de pago al deudor, al hipotecante no deudor y a los terceros poseedores que tengan su título
inscrito en el momento de expedirse la certificación de cargas (Art. 686 LEC, Art. 132 LH), a contrario
sensu los terceros poseedores en general no deben ser requeridos, pero me parecería coherente requerir de
pago a los terceros poseedores con titulo fehaciente anterior a la anotación de embargo que se hubiese
inscrito con posterioridad, máxime si son poseedores materiales del bien ejecutado.