tema xx – protección internacional de menores.

TEMA XX – PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.
I.- INTRODUCCIÓN.
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Los arts. 39.2 y 39.3 CE proyectan un doble sistema de protección de los menores.
o Los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos.
o Los progenitores son los encargados de prestarles asistencia de todo orden, con
independencia de su filiación, durante la minoría de edad y en los demás casos que
legalmente proceda.
La familia y los poderes públicos son los dos pilares en los que se asiente el sistema protector
español de menores.
En el ámbito interno, la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modifica el
CC y la LEC.
En el ámbito internacional existen textos de gran importancia:
o Declaración de los Derechos del Niño de 1956 de NNUU.
o La Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 de NNUU.
o El Convenio de la Haya de 1996 relativo a la competencia, a la ley aplicable, al
reconocimiento, ejecución y cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas
de protección de menores, de la Conferencia de la Haya.
 Sustituyó al Convenio de la Haya de 1961 relativo a competencia y ley aplicable en
materia de protección de menores: En España se sigue aplicando este texto en las
relaciones con China (Macao), Suiza y Turquía.
o El Convenio de la Haya de 1980 relativo a los aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores.
o Dos Convenios Internacionales bilaterales dignos de mención relativos a la asistencia
judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de
custodia, de visita y devolución de menores.:
 Entre España y Reino Unido.
 Entre España y Marruecos.
En el ámbito de la UE:
o El Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la
competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial
y de responsabilidad parental.
 Deroga al Reglamento (CE) nº 1347/2000 sobre la misma materia.
II.- LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES: RÉGIMEN GENERAL.
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En la actualidad, el régimen general de protección de los menores está integrado por:
o El Convenio de la Haya de 1996 sobre protección de menores.
o El Reglamento (CE) nº 2201/2003.
Ambos instrumentos incluyen en su ámbito material de aplicación un número importante y similar
de medidas de protección.
o La atribución, ejercicio y privación total o parcial de la responsabilidad parental.
o El derecho de guarda.
o El derecho de visita.
o La tutela.
o La curatela.
o Etc.
Se extiende una idea de conexión directa y protección global de los menores.
Se excluyen de sus ámbitos de aplicación:
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o a) Las medidas referidas a supuestos del Derecho de la persona: filiación, adopción, nombre
y apellidos, emancipación, obligaciones alimenticias, trusts y sucesiones.
o b) Las medidas de carácter público: educación, salud, seguridad social, medidas adoptadas
como consecuencia de infracciones penales cometidas por los niños, etc.
En el Convenio de la Haya, “menor” se es desde el nacimiento hasta los 18 años.
En el Reglamento (CE) nº 2201/2003 no se establece la edad máxima a partir de la cual sus
previsiones dejarán de ser aplicables.
o Ello quedará fijado por el Derecho interno, o por un texto convencional de aplicación
complementaria con la norma europea.
1.- ASPECTOS PROCESALES.
o A) Competencia judicial internacional.
 El criterio principal de competencia en ambos instrumentos es el lugar de residencia
habitual de menor.
 La mera presencia del menor en el territorio de un Estado es suficiente para adoptar
medidas protectoras (en supuestos especiales y con un límite temporal de duración).
 Imaginemos que se presenta ante las autoridades españolas una demanda instando
medidas de protección sobre un menor: pueden darse varias situaciones.
 1ª.- Que la residencia habitual del menor esté en un Estado miembro, a su vez
parte del Convenio de la Haya de 1996 de protección de menores (vgr. en
España):
 Prima el Reglamento (CE) nº 2201/2003 (art. 61).
 Las autoridades españolas serán competentes conforme a este
instrumento (art. 8).
o Sin embargo, en supuestos en los que se esté tramitando un proceso de
separación o divorcio ante autoridades distintas a las de la residencia
habitual del menor (o en procedimientos distintos a los previstos
anteriormente) se habilita a dichas autoridades a través de un foro por
conexidad para que decidan en torno a la responsabilidad parental
vinculada al litigio.
 Su competencia está supedita al cumplimiento de condiciones
de difícil satisfacción: vgr. acuerdo expreso de los cónyuges.
 Este precepto es de aplicación escrupulosa por la
jurisprudencia menor (de la AP de Salamanca).
 2ª.- Que la residencia habitual del menor esté en un tercer Estado parte del
Convenio de la Haya de 1996 de protección de menores, que NO es miembro
de la UE (vgr. Marruecos).
 Las autoridades españolar ante las que se inste la adopción de
medidas aplicarán el Convenio de la Haya de 1996 de
protección de menores.
o Sin embargo, si se trata de resolver cuestiones relacionadas con la
responsabilidad parental, las autoridades españolas decidirán si, en
interés del menor, asumen o no la competencia, y ello en aplicación
de los foros previstos en el art. 12 del Reglamento (CE) nº 2201/2003
(prórroga de la competencia).
 El art. 12 permite, en interés del menor, la inaplicación de los
foros del Convenio de la Haya de 1996 incluso cuando el
menor NO tiene su residencia habitual en un Estado miembro
de la UE.
 3ª.- Que la residencia habitual del menor esté en un tercer Estado que no sea
parte del Convenio de la Haya de 1996 de protección de menores (Vgr.
EEUU).
 En principio, NI el Convenio de la Haya de 1996 NI el
Reglamento serían de aplicación para determinar la
competencia.
o Sin embargo, si se trata de resolver cuestiones relacionadas con la
responsabilidad parental, las autoridades españolas decidirán si, en
interés del menor, asumen o no la competencia, en aplicación del art.
12.4 del Reglamento.
 ¿Cuándo se entiende que el menor tiene su residencia habitual en un determinado
Estado?
 Ni el Convenio ni el Reglamento definen el término.
 El TJUE se pronuncia al respecto en los siguientes términos: “donde el menor
tenga una cierta integración en el entrono social y familiar”.
 El Reglamento regula la posibilidad de que las autoridades de la residencia habitual
prorroguen su competencia aunque se haya producido un cambio legal de residencia
habitual del menor al territorio de otro Estado miembro.
 Vgr. en relación al Derecho de visita: dicha competencia se conservará por
las autoridades de la antigua residencia habitual del menor durante los 3
meses siguientes al cambio, cuando el titular del derecho de visita siga
residiendo en dicho Estado, salvo que éste comparezca en el procedimiento
sin impugnar la competencia de las autoridades de la nueva residencia
habitual del menor (art. 9).
 Los foros de competencia de ambos textos obedecen a los principios de proximidad
y del superior interés del menor.
 El principio del superior interés del menor permite que un órgano en
principio competente decline su competencia a favor de otra autoridad, o
viceversa.
 Se trata de un principio similar al “fórum non conveniens” (foro no
conveniente o peor situado en relación al interés del menor) y “fórum
conveniens” (foro más conveniente o mejor situado en relación al interés del
menor) del derecho anglosajón.
o B) Reconocimiento de decisiones.
 El origen de la decisión será el criterio principal para determinar el instrumento que
resultará apli8cable a la hora de reconocer y ejecutar una medida de protección
prevista en ambos instrumentos.
 a) El Reglamento se aplicará cuando se trate de otorgar efectos en el territorio de un
Estado miembro de una decisión dictada por una autoridad de otro Estado miembro.
 NO es importante el criterio utilizado para atribuirse la competencia.
 Aunque el menor tenga su residencia habitual en un tercer Estado, parte del
Convenio de la Haya de 1996.
 b) El Convenio de la Haya de 1996 se aplicará cuando la decisión provenga de una
autoridad de un tercer Estado que sea parte del Convenio.
 Es importante el criterio utilizado para atribuirse la competencia.
 Ambos instrumentos parten en su articulado del reconocimiento de pleno derecho de
las decisiones.
 Las partes tendrán la posibilidad de solicitar el reconocimiento y el NO
reconocimiento de una resolución.
 El Convenio de la Haya se remite al procedimiento establecido en el derecho
interno del Estado requerido.
o NO está previsto el denominado “reconocimiento incidental”.
 El Reglamento regula su propio procedimiento en el Capítulo III, Sección 2ª.
o SÍ está previsto el denominado “reconocimiento incidental” (art.
21.3).
 Requisitos para que las decisiones surtan efectos:
 1) En ninguno de los dos instrumentos se permite, como es habitual, el
control del fondo de la decisión cuyo reconocimiento se pretende.
 2) En relación a los motivos que pueden ser alegados para denegar el
reconocimiento, debemos diferenciar entre:
o a) Condiciones que NO coinciden en ambos textos:
 El control de la competencia de la autoridad de origen que
dicto la resolución se realizará cuando se aplique el Convenio,
pero NO cuando se aplique el Reglamento.
o b) Condiciones que SÍ coinciden en ambos textos:
 El orden público.
 El superior interés del menor.
 La vulneración de los derechos de defensa, tanto del menor
como de quien se opone al reconocimiento (rebeldía).
 La inconciliabilidad de las decisiones: prevalece la decisión
última en el tiempo (la posterior, la más reciente).
 Para el Reglamento, la decisión posterior primará sobre aquélla que se pretende
reconocer:
 1.- En todo caso, si es una decisión de una autoridad de otro Estado miembro.
 2.- Si es una decisión de un tercer Estado, ésta tiene que provenir de las
autoridades de la residencia habitual del menor.
 Para el Convenio, la decisión posterior primará sobre aquélla que se pretende
reconocer:
 1.- En todo caso, si es una decisión de una autoridad de un Estado parte en el
Convenio (el Convenio no lo recoge expresamente).
 2.- Si es una decisión de un Estado NO contratante, ésta tiene que provenir de
las autoridades de la residencia habitual del menor.
o C) Cooperación entre autoridades.
 Es una técnica de solución cada vez más utilizada.
 Su origen se encuentra en los textos de la Conferencia de la Haya y se extiende a la
normativa europea, entre Estados parte y Estados miembros, respectivamente.
 Ambos textos dedican una especial atención al supuesto en el que una autoridad
competente (vgr. España como Estado de residencia habitual del menor) ordena el
acogimiento del menor en un Estado distinto, ya sea en un centro o en una familia
(art. 56 del Reglamento y 33 del Convenio).
 En ambos textos se prevé la intervención de las Autoridades Centrales o autoridades
competentes en cada Estado designadas con el propósito de facilitar la
materialización de la medida.
 La Autoridad Central en España es la Secretaria General Técnica del Ministerio de
Justicia, para ambos instrumentos.
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2.- LEY APLICABLE: EL RÉGIMEN DEL CONVENIO DE LA HAYA DE 1996 DE
PROTECCIÓN DE MENORES.
o El Reglamento NO regula la determinación de la ley aplicable.
o El Convenio de la Haya de 1996 SÍ regula la determinación de la ley aplicable.
 El art. 9.6 CC NO será aplicable.
 El Convenio cuenta con un amplio número de medidas de protección y tiene carácter
universal, por lo que puede resultar aplicable el OJ de un Estado no contratante.
 Cuando las autoridades españolas tienen competencia para adoptar medidas de
protección (bien vía Reglamento, o bien vía Convenio), la determinación del
derecho aplicable se hará siempre a través de las previsiones que al respecto hace el
Convenio.
 El Convenio prevé alcanzar la unión fórum-ius, y para ello la autoridad que se
declare competente para conocer, aplicará su propia ley (art. 15.1).
 El art. 15.2 dispone que las autoridades competentes pueden
excepcionalmente aplicar o tomar en consideración la ley de otro Estado con
el que la situación mantenga un vínculo estrecho.
 Este artículo también tiene una cláusula de excepción: si el interés del menor
lo requiere, se aplicará un OJ distinto al que normalmente sería aplicable.
 En relación a la responsabilidad parental (atribución, ejercicio y extinción), el art. 14
del Convenio regula: “la responsabilidad parental queda sometida a la ley de la
residencia habitual del menor”.
 Se consigue, normalmente, que sea el mismo OJ el que se aplique en materia
de responsabilidad parental y en materia de medidas de protección que
hubieran de adoptarse.
 Dicho OJ aplicará su ley interna.
 Debemos tener en cuenta los problemas que acarrean en este ámbito los
denominados “conflictos móviles” (vgr. cambio de residencia habitual).
 El Convenio se remite al derecho material extranjero, con lo que se evita la
posibilidad de que se produzca un reenvío.
 El interés del menor tiene un peso fundamental a la hora de excepcionar la
aplicación del derecho extranjero por la activación de la cláusula del orden
público.
III.- LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE CUSTODIA Y DE VISITA:
SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.
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La sustracción internacional de menores es un fenómeno se te produce cuando:
o Un menor sobre el que los progenitores comparten el derecho de custodia es trasladado por
uno de ellos a un segundo Estado impidiendo al otro progenitor el ejercicio de su derecho
(desplazamiento del menor).
o Un progenitor, al que tras un procedimiento le ha sido conferido el derecho de visita NO
devuelve al menor al lugar de su residencia habitual una vez transcurrido el período
establecido (retención del menor).
En esta materia se aplican dos instrumentos internacionales:
o El Reglamento (CE) nº 2201/2003: se remite a la solución contenida en el Convenio de la
Haya de 1980, pero matiza las soluciones convencionales.
o El Convenio de la Haya de 1980.
1.- DESPLAZAMIENTO O RETENCIÓN ILÍCITA DE MENORES ENTRE LOS
ESTADOS MIEMBROS DE LA UE.
o Cuando el desplazamiento o retención ilícita del menor se produce desde el territorio del
Estado miembro de la residencia habitual del menor, a un segundo Estado miembro,
resultan aplicables los 2 instrumentos: Reglamento y Convenio de la Haya de 1980.
o A) Solicitud y decisión sobre la restitución de menores desplazados o retenidos de
forma ilícita.
 El Reglamento (CE) nº 2201/2003 contiene la respuesta jurídica en caso de traslado
o retención ilícita de un menor entre territorios de los Estados miembros, y ser
aplicará de manera conjunta con el Convenio de la Haya de 1980.
 En relación al ámbito de aplicación material, el art. 2.11 del Reglamento (de forma
similar al Convenio) entiende que hay traslado ilícito cuando:
 a) Se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por
resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos
jurídicos de conformidad con la legislación del Estado miembro en donde el
menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o
retención.
 b) Este derecho se ejercía, en el momento del traslado o de la retención, de
forma efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse
producido dicho traslado o retención. Se considera que la custodia es ejercida
de manera conjunta cuando, en virtud de una resolución judicial o por
ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no
pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de
residencia del menor.
 Los arts. 2.9 y 2.10 del Reglamento definen el derecho de custodia y el
derecho de visita a los efectos del propio instrumento.
 En relación al ámbito de aplicación espacial, delimita su aplicación a los supuestos
en los que el menor, con residencia habitual en un Estado miembro es trasladado de
este Estado al territorio de otro Estado miembro.
 En relación al ámbito de aplicación personal, la normativa prevista en materia de
sustracción sólo será aplicable a los menores de 16 años.
 Aplicando el Reglamento, cuando un menor ha sido trasladado o retenido de forma
ilícita en un Estado miembro distinto de aquél en que tenía su residencia habitual, y
se solicita su devolución, la petición de devolución habrá de formularse de
conformidad con lo previsto en el Convenio de la Haya de 1980.
 a) Mecanismo de restitución: se tramitará la petición de restitución del menor
a través del Convenio de la Haya de 1980, mediante la cooperación entre
autoridades.
o Es la vía más utilizada para resolver los supuestos de sustracción,
aunque NO es obligatorio para el particular utilizarla (a diferencia de
la cooperación que se incorpora en el Convenio de la Haya de 1993
para la adopción internacional).
o El Convenio de la Haya de 1980 prevé la designación en cada Estado
miembro de una Autoridad Central.
o Las Autoridades Centrales se les encomienda una serie de tareas:
localizar al menor, facilitar la apertura de un procedimiento judicial o
administrativo, etc.).
o El objetivo del Convenio es la inmediata restitución del menor al
Estado de su residencia habitual, voluntariamente o por decisión
judicial o administrativa.
o La denegación de su devolución se ha de producir de forma
excepcional.
o En el caso español, la decisión la toma una autoridad judicial según un
procedimiento regulado en los arts. 1901-1909 LEC-1881 que da
cauce en el Derecho interno a las previsiones del Convenio y del
Reglamento.
o La autoridad competente del Estado al que el menor ha sido
trasladado o donde es retenido puede denegar el retorno si concurre
alguna de las excepciones al retorno establecidas en los arts. 12 y 13
del Convenio.
o El art. 20 del Convenio regula una peculiar cláusula de orden público:
“La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12
podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales
del Estado requerido en materia de protección de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales”.
 b) Modificaciones del Convenio por la acción del Reglamento: según el
Reglamento, la restitución NO podrá ser denegada (basándose en el art. 13.b
del Convenio) si las medidas necesarias han sido adoptadas para la
protección del menor, una vez que retorne al Estado de donde fue
desplazado.
o El art. 13 permite la denegación de la restitución cuando: “b) existe un
grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro
grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al
menor en una situación intolerable”.
o Si a pesar de todo se aplica la excepción al retorno, todavía el órgano
judicial del Estado de la residencia habitual puede intervenir, dado
que el propio Reglamento prevé el mantenimiento de la competencia
para decidir sobre el fondo del asunto (derechos de custodia y de
visita), a pesar de que, al haber sido trasladado de forma ilícita a un
segundo Estado, no se encuentre físicamente en dicho Estado.
o B) Decisión de no restitución y mantenimiento de la competencia del juez de la
residencia habitual del menor antes del traslado.
 Conforme al Reglamento, el progenitor que vea denegada la restitución del menor
puede presentar ante las autoridades de la residencia habitual del menor, anterior al
traslado o retención, una nueva demanda sobre el fondo del asunto (derecho de
custodia y de visita).
 Obtenida ésta, si la resolución dictada por las citadas autoridades requiriera para ser
efectiva la devolución del menor, la orden de no retorno o permanencia en el Estado
al que fue trasladado ilícitamente quedará sin efecto.
 Por ejemplo: un menor es trasladado desde España (residencia habitual) a
Alemania. El procedimiento de restitución es tramitado en Alemania y
termina ordenando la permanencia del menor en Alemania (art. 11 del
Reglamento y Convenio de la Haya de 1980). En España, el otro progenitor
decide presenta una nueva demanda sobre los derechos de custodia y visita
ante las autoridades españolas competentes, que adjudican el derecho de
custodia a favor del citado progenitor. Para su efectivo ejercicio se requiere
que el menor vuelva a España, por lo que tras la emisión del pertinente
certificado, el menor habrá de ser devuelto, dejando sin efecto la decisión de
no restitución adoptada por las autoridades alemanas (art. 42 del
Reglamento).
 La fuerza ejecutiva de la decisión sobre el fondo del asunto se proyecta sobre la
restitución del menor.
 El órgano judicial del Estado de la residencia habitual extenderá el
correspondiente certificado contenido en el anexo VII del Reglamento y que
legitima la extensión de los efectos de una decisión nacional en los demás
Estados miembros, al margen de un procedimiento de exequátur.
 El órgano judicial de origen será la autoridad encargada de la emisión y podrá
extenderlo siempre que se cumpla lo contenido en el art. 42.2 del
Reglamento.
 Quién pretenda dificultar el cumplimiento de esa decisión deberá demostrar:
 La irregularidad de la decisión.
 La existencia de una resolución inconciliable dictada con posterioridad de
aquélla cuya ejecución se pretenda.
 En definitiva, la última palabra en los supuestos de sustracción o retención ilícita de
menores entre los Estados miembros, la tienen las autoridades de la residencia
habitual del menor antes del desplazamiento o de la retención ilícitos.
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2.- DESPLAZAMIENTO O RETENCIÓN DE MENORES DE UN ESTADO MIEMBRO DE
LA UE A UN TERCER ESTADO O VICEVERSA.
o Para estos supuestos NO es posible aplicar las normas del Reglamento (CE) nº 2201/2003.
o Con carácter general, se aplicará lo previsto en el Convenio de la Haya de 1980 cuando el
Estado de residencia habitual del menor, del que fue trasladado, es un Estado parte y el
Estado al que fue desplazado o en el que es retenido también es un Estado parte.
o Se activarán los mecanismos de cooperación.
o Si la decisión es de NO retorno, la autoridad del lugar de residencia habitual del menor NO
puede hacer nada.
o En el supuesto de que el traslado o la retención del menor se produzcan en un país en el que
el Convenio de la Haya de 1980 NO es aplicable, la dificultad de que el menor será
retornado al Estado de su residencia habitual es mucho mayor.
o En estos supuestos deben utilizarse mecanismos de solución diferentes a los establecidos en
el Convenio: vgr. solicitar el exequátur de la decisión judicial relativa a los derechos de
guarda y custodia, o intentar la intervención de las autoridades diplomáticas o consulares.