Insider Trading - SelectedWorks

From the SelectedWorks of Gaston Mirkin
Winter April 10, 1996
Insider Trading
Gaston Mirkin
Available at: http://works.bepress.com/gaston_mirkin/3/
GASTON MIRKIN
FERNANDO SUSINI
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“INSIDER TRADING”
CONCEPTO:
Entendemos por insider trading el uso de información específica y reservada, que no
se ha dado a conocer públicamente, por parte de cualquier persona física o jurídica que haya
accedido por cualquier medio a dicha información, conociendo el carácter reservado de la
información; con el objeto de producir por intermedio de la comercialización de títulos
valores desigualdad en la concurrencia al mercado de capitales, obteniendo beneficios para
sí o para terceros.
ANÁLISIS DEL CONCEPTO:
Cuando nos referimos al “uso de información específica y reservada”, entendemos
que no alcanza a meras especulaciones o presunciones que son inherentes y propias a la
operatoria de bolsa; sino que la información debe ser una instrucción que revista un carácter
preciso, particular y cierto.
Por ejemplo, no constituye “una información” a los efectos de regular el insider
trading un rumor sobre dificultades de pago.
Pero sí constituye “una información” el conocimiento por empleados de banco de la
admisión en la cotización de títulos de una sociedad a continuación de una fusión.
El hecho que la información no se haya dado a conocer públicamente es de vital
importancia para la regulación del insider trading; toda vez, que esta falta de publicidad
constituye un elemento objetivo y esencial para poder determinar la infracción en que se
incurre.
Si dicha información hubiese sido dada a conocer públicamente, los concurrentes al
mercado se encontrarían en igualdad de condiciones en cuanto al acceso a dicha
información.
OBJETIVOS EN LA REGULACIÓN DEL INSIDER TRADING:
El primer objetivo que se persigue regulando el insider trading es el de establecer un
mercado de capitales honesto y transparente.
Un segundo objetivo fundamental para su reglamentación es el de prevenir los
abusos por parte de las personas que tienen información reservada y que se encuentran en
una mejor posición que las que no han accedido a ella al momento de efectuarse la
operatoria.
Asimismo, resulta importante destacar que si unos pocos tienen ventajas sobre
muchos, y si el ciudadano común tiene la impresión que esta colocando su ahorro en un
mercado desigual, donde las informaciones son siempre obtenidas con anterioridad por una
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minoría de profesionales experimentados; la gente común simplemente no va a invertir en
el mercado de capitales, impidiendo o causando serios problemas para que las empresas
logren financiarse por intermedio de la colocación de títulos-valores; sistema utilizado por
excelencia en la realización de los proyectos de inversión del mediano y largo plazo.
También, el afianzamiento definitivo de un mercado de capitales emergente como el
argentino.
Por ello, como señala la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci:
“Cuanto más uso indebido de información confidencial exista, tanto
menos mercado tendremos porque se perderá la confianza de todos los
que no son partícipes de los secretos. En otros términos, se pretende
garantir la fidelidad de las relaciones dentro del mercado”
DERECHO COMPARADO:
El insider trading se originó en el derecho anglosajón.
Éste instituto ha adoptado en distintos países acepciones tales como; insiderregeln
en Alemania, insider dealing en el Reino Unido y tanto en los Estados Unidos -donde
nació el concepto-, en la Europa continental y en América Latina se lo conoce como insider
trading.
En Gran Bretaña el insider dealing se define como:
El hecho de tomar ventaja de información específica y no conocida
públicamente para la operatoria de títulos valores que cotizan en los
mercados de valores, sea en su beneficio o en el de terceros, así como para
evitar una pérdida. Esta prohibición alcanza a los insiders -personas que
obtienen esta información directamente de la sociedad- y también alcanza a
aquellos que la obtienen por intermedio de estos1.
El derecho norteamericano define el insider trading de la siguiente manera:
Término referido a las transacciones en acciones de empresas que cotizan en
bolsa por personas que acceden a información en la cual se basa la sociedad
para realizar esas operaciones2.
DERECHO ARGENTINO:
El insider trading está regulado en nuestro país por la resolución número 190 de la
Comisión Nacional de Valores del 26 de Diciembre de 1991 (t.o. por la resolución 227 del
21 de Enero de 1993).
1
2
A DICTIONARY OF LAW, third edition; Oxford University Press (1994), Pag. 204.
BLACK’S LAW DICTIONARY, sixth edition (1990), Pag. 796.
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Del juego armónico de los artículos 11,12 y 21 de dicha resolución se desprende el
alcance que la Comisión Nacional de Valores le ha dado al insider trading en nuestro
ordenamiento jurídico.
Así el artículo 21 establece:
“Las personas mencionadas en los arts. 11 y 12 no podrán valerse de la
información reservada allí referida a fin de obtener para sí o para otros,
ventajas de cualquier tipo, deriven ellas de la compra o venta de títulos
valores o de cualquier otra operación relacionada con el régimen de la
oferta pública.”
El artículo 11 refiere lo siguiente:
“Los directores, administradores, gerentes, síndicos, miembros del
consejo de vigilancia, accionistas controlantes, profesionales
intervinientes y, en general, cualquier persona que en razón de su cargo,
actividad, posición o relación tenga información respecto al
desenvolvimiento o negocios de una sociedad con oferta pública
autorizada que aún no haya sido divulgada públicamente y que, por su
importancia, pueda afectar la colocación de títulos valores o el curso de su
negociación en los mercados deberá guardar estricta reserva.
Igual reserva deberán guardar aquellos directivos, funcionarios y
empleados de las sociedades calificadoras de riesgo y de los organismos
públicos y privados de control, incluidos la Comisión Nacional de
Valores, entidades autorreguladas y cajas de valores que en razón de sus
tareas tengan acceso a similar información.”
El artículo 12 señala:
“El deber impuesto en el artículo anterior se extiende igualmente, a todas
aquellas personas que por su relación temporaria o accidental con la
sociedad o sujetos mencionados en él pudieran haber accedido a la
información allí descripta.”
Del análisis de estos artículos se desprende con claridad el alcance amplio que le dio
la Comisión Nacional de Valores al insider trading; atento que la prohibición de negociar
utilizando información reservada que no se ha dado a conocer públicamente, no se limita
únicamente a las personas que tienen una relación directa con la sociedad, sino que
comprende a aquellas que acceden a dicha información como consecuencia de su relación
temporaria o accidental con la sociedad o con alguna de las personas que tienen acceso
directo a la información.
De las consideraciones realizadas en el párrafo anterior concluimos que cualquier
persona -física o jurídica- que obtenga información reservada que no se haya dado a conoce
públicamente será alcanzado por la prohibición del artículo 21; la diferencia radicará entre
los enunciados en el artículo 11 -insider de pleno derecho- y los del artículo 12 -outsider-.
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PREVENCIÓN DEL insider trading:
Atento la dificultad de investigación y el castigo de las personas que actúan
utilizando información reservada en su provecho o de terceras personas, la Comisión
Nacional de Valores ha ideado un régimen de informes tendientes a prevenir el insider
trading.
Esta prevención está centrada en la obligación de informar que la resolución 190
(t.o. res. 227) establece con el fin que sea divulgada públicamente la información que
podría llegar a ser utilizada en beneficio propio o de terceros. Tiende también a la
protección del principio de plena información, fundamental en la credibilidad del público
inversor en el régimen de la oferta pública de valores.
Esta prevención es de vital importancia teniendo en cuenta que en base a los
informes que la Comisión Nacional de Valores recibe, ésta puede investigar con mayores
elementos los supuestos casos de insider trading.
Asimismo, las personas que realizan dichos informes lógicamente tendrán menos
posibilidades de realizar actos contrarios a los que la resolución de la Comisión Nacional de
Valores regula, toda vez que ésta maneja datos que hacen fácilmente identificables dichos
ilícitos.
INFORMACIÓN PERIÓDICA Y OCASIONAL:
La información periódica es la que se refiere los estados contables, éstos deben
presentarse ante la Comisión Nacional de Valores para su control y esta información se
difunde públicamente a los efectos que los inversores accedan a tener conocimiento de la
situación financiera de la sociedades en las cuales éstos pueden invertir.
Los informes ocasionales deben realizarse como consecuencia de hechos o
situaciones que puedan afectar el curso de su negociación en los mercados.
Estos informes persiguen dos objetivos: uno, es muy similar al que busca los
informes periódicos, esto es la ilustración de los inversores a los efectos de tener
conocimiento de la situación económica, patrimonial, política y financiera, actual y futura
de las emisoras de valores que se negocian en el mercado de capitales; otro, obstaculizar el
ocultamiento y exclusividad de la información que tenga importancia para todos los
inversores, retardo que actúa únicamente en beneficio de quien tiene dicha información o de
terceras personas que la obtienen produciéndose de esta forma el insider trading. Estos
últimos son los informes que nos interesan en el presente trabajo.
Todas estas medidas de la Comisión Nacional de Valores tienden a lograr la
transparencia del mercado, atento los efectos que dicha transparencia produce en el inversor
y la confianza que siembra.
El artículo 2do. de la resolución 190 (t.o. res.227) establece que los administradores
de entidades emisoras que realizan oferta pública de títulos valores y los integrantes de su
órgano de fiscalización tendrán la obligación de informar a la Comisión Nacional de
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Valores por escrito en forma veraz y suficiente acerca de todo hecho o situación que por su
importancia pueda afectar en forma sustancial la colocación de sus títulos valores o el curso
de su negociación en los mercados.
Este artículos agrega en su segundo párrafo que dicha información deberá ser
suministrada en forma directa a la Comisión Nacional de Valores inmediatamente después
de producido el hecho o situación que pudiera afectar la colocación de sus títulos o el curso
de las negociaciones, o de haber tomado conocimiento de él si se hubiera iniciado en
terceros.
El artículo 3ro. de la citada resolución enumera una serie de supuestos en los cuales
las personas identificadas en el art. 2do. deben informar a la Comisión Nacional de Valores;
pero el mismo artículo establece expresamente que dicha enumeración es meramente
ejemplificativa y que no revelará a dicha personas de la obligación de informar acerca de
todo otro hecho o situación que produzca los efectos que establece el artículo 2do.
La enumeración del artículo 3ro. es la siguiente:
-Cambios en el objeto social y alteraciones de importancia en las actividades
de la entidad e iniciación de otras nuevas.
-Enajenación de bienes del activo fijo que representen más del 15% de este
rubro según el último balance.
-Renuncias o remoción de los administradores y miembros del órgano de
fiscalización, con excepción de sus causas, además debe informarse su reemplazante.
-Decisión sobre inversiones extraordinarias y celebración de operaciones
financieras o comerciales de magnitud que tengan incidencia sobre la situación de la
entidad.
-Pérdidas superiores al 15% del patrimonio neto.
-Manifestación de cualquier causa de disolución, con indicación de las
medidas que vayan a proponerse o adoptarse cuando la causa fuere subsanable.
-Solicitud de apertura de concurso preventivo, desistimiento, homologación
o rechazo, plazo y modalidades de cumplimiento de la propuesta concursal; pedido de
quiebra por la entidad o terceros, declaración de quiebra o su rechazo explicitando las
causas o admisión del concurso, modo de conclusión o clausura, calificación de conductas,
solicitudes de extensión de quiebra y responsabilidades derivadas, acuerdos preventivos y
arreglos judiciales o extrajudiciales tendientes a superar las dificultades económicas o
financieras de carácter general.
-Hechos de cualquier naturaleza y acontecimientos fortuitos que obstaculicen
seriamente el desenvolvimiento de sus actividades, especificándose sus consecuencias
respecto de la situación de la entidad.
-Causas judiciales de cualquier naturaleza que se promueven por la entidad o
contra ella de importancia económica notoria o de trascendencia para el desenvolvimiento
de sus actividades, y las resoluciones relevantes en el curso de esos procesos.
-Celebración y cancelación de contratos de licencia o franquicia.
-Atraso en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en los debentures,
obligaciones negociables, bonos u otros títulos valores emitidos en serie.
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-Gravámen de los bienes con hipotecas o prendas cuando ellas superen en
conjunto el 10% del patrimonio neto.
-Todos los avales y fianzas otorgadas, con indicación de las causas
determinantes, persona afianzadas y monto de la obligación, cuando superen en conjunto el
10% del patrimonio, así como los otorgados por operaciones no vinculadas directamente a
su actividad cuando superen el 1% del patrimonio neto. Las entidades financieras podrán
sustituir esta información mediante un detalle mensual de todos los avales y fianzas que
hubieran otorgado y se encontraran vigentes a la fecha de su remisión. Aquellas entidades
impedidas de proporcionar esta información en virtud de una disposición legal específica
deberán hacer conocer esta circunstancia de inmediato a la Comisión Nacional de Valores.
-Adqusición o venta de acciones u obligaciones convertibles de otras
sociedades, cuando las sumas excedieses en conjunto el 10% del patrimonio de la inversora
o de la emisora, sin perjuicio de los dispuesto en los arts. 31 y 32 de la ley 19.550.
-Contratos de cualquier naturaleza que establezcan limitaciones a la
distribución de utilidades o a las facultades de los órganos sociales, con presentación de
copias de ellos.
-Hechos de cualquier naturaleza que afecte o puedan afectar en forma
sustancial la situación económica, financiera o patrimonial de las sociedades controladas o
controlantes en el sentido del art. 33 LS, inclusive la enajenación y gravamen de partes
importantes de su patrimonio.
-La autorización, suspensión, retiro o cancelación de la cotización respecto a
la sociedad en el país o en el extranjero.
-Sanciones aplicadas a la entidad o a sus órganos por las autoridades de
control.
-Acuerdos de sindicación de acciones, cuando lleguen a su conocimiento.
-Contratos que celebren con la sociedad, directa o indirectamente, los
integrantes de los órganos de administración, gerentes y los miembros de los órganos de
fiscalización, o personas jurídicas controladas por éstos, que no se concierten en las
condiciones de mercado o sean extraños a la actividad en que opera la sociedad, con envío
de copia de los instrumentos suscriptos.
-Cambios en las tenencias que configuren el o los grupos de control, en los
términos del artículo 33, inciso 1 de la ley 19.550, afectando su formación, cuando lleguen
a su conocimiento.
INFORMES SOBRE CANTIDAD DE ACCIONES:
La Comisión Nacional de Valores no sólo obliga la remisión de informes sobre el
giro comercial de la entidad tal como lo establece el art. 2do. y 3ro. de la resolución 190
(t.o. res. 227), sino que norma, en su artículo 7mo., el deber de informar que tienen los
directores, administradores, síndicos y miembros de consejo de vigilancia, titulares y
suplentes, así como los accionistas controlantes de entidades emisores que realizan oferta
publica de sus títulos valores; acerca de la cantidad y clase de acciones, títulos
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representativos de deuda u opciones de compra o venta de cualquiera de ellos que posean o
administren directa o indirectamente de la entidad a la que se encuentran vinculados y en
sociedades controlantes, controladas o vinculadas con ellas que hagan oferta pública de sus
títulos valores.
Además de ello las personas enumeradas en el artículo 7mo. deberán informar el
período que durarán en sus cargos, número y nombre de la entidad, agente depositaria y
subcuentas en los que se encuentren tales títulos valores.
Esta obligación se extiende aun en el supuesto que dichas personas no posean o
administren directa o indirectamente títulos de las especies antes referida.
Antes del día 15 de cada mes deberán hacer conocer a la Comisión Nacional de
Valores los cambios producidos en su tenencia u opciones de compra, en el informe debe
constar expresamente detallada la fecha de compra o venta, valor y demás detalles de cada
operación.
Estos informes deben ser realizados, igualmente, por quienes hayas cesado en sus
cargos durante los seis meses posteriores al cese.
Sin perjuicio de la actualización mensual, la información requerida debe ser
renovada anualmente háyanse producido o no cambios en las tenencias de títulos u opciones
de compra antes del 1ro. de marzo de cada año.
No obstante la presentación de dichos informes, las personas mencionadas deberán
conservar documentación que respalde la totalidad de las operaciones efectuadas, las que
deberán ser puesta de inmediato a disposición de la Comisión Nacional de Valores a su
requerimiento.
El artículo 8vo. de la citada resolución establece que los directores y funcionarios de
la Comisión Nacional de Valores así como integrantes del consejo de calificación,
directores, administradores, gerentes, síndicos o integrantes del consejo de vigilancia,
titulares y suplentes, de sociedades calificadoras de riesgo y los miembros del Consejo
Directivo, comisiones y direcciones de títulos y demás dependencias de entidades
autorreguladas que reciban información periódica de sociedades emisores no divulgada
públicamente tienen la misma obligación de informar que las personas del artículo 7mo.
El deber de informar que tienen estas personas se desprende de su contacto
periódico con información que muchas veces es reservada e informando la cantidad y clase
de acciones que poseen o administren controlan la posibilidad que se cometa insider
trading dentro de la misma Comisión Nacional de Valores.
FACULTAD REGULATORIA DE LA COMISIÓN
VALORES:
NACIONAL
DE
La Comisión Nacional de Valores es una entidad autárquica creada por la ley
17.811, con jurisdicción en toda la república, dependiendo del Ministerio de Economía.
El art. 7 de la ley 17.811 establece que la Comisión Nacional de Valores dicta las
normas a las cuales deben ajustarse las personas físicas y jurídicas que intervengan en la
oferta pública de títulos valores.
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La Comisión Nacional de Valores en ejercicio de sus prerrogativas de poder que le
confiere dicha ley, ha dictado la resolución 190 (t.o. res. 227 CNV) ejerciendo la actividad
de policía, puesto que por medio de dicha resolución la Comisión Nacional de Valores ha
restringido el derecho a intervenir en la compra y venta de valores cotizables en bolsa.
El fundamento constitucional de dicha limitación lo otorga el mismo artículo 14 de
nuestra carta fundamental cuando establece que “Todos los habitantes de la Nación gozan
de los siguientes derecho conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio...”; de esta
forma todos los derechos establecidos en la constitución son pasibles de ser reglamentados
por el Estado en beneficio de la sociedad, siempre que no se extralimite. Esta
extralimitación se produce cuando se viola el artículo 28 de nuestra Carta Magna, el cual
prescribe que “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos,
no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio”.
Entendemos que las restricciones que introduce la resolución 190 (t.o. res. 227
CNV) de manera alguna se extralimitan, sino que por el contrario ejercen una protección a
la sociedad de maniobras que promueven la desigualdad y como consecuencia de ella la
injusticia en el mercado de valores.
EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD:
En otro orden de ideas, reviste especial importancia destacar que el insider,
mediante el uso de información privilegiada, logra o puede lograr afectar el precio de las
acciones o títulos valores, dando lugar a enriquecimientos injustos para sí o para terceros.
Por lo cual a los efectos de determinar la responsabilidad, habrá que saber primero que tipo
de insider es -de hecho o de derecho- y luego a quien o quienes se afecta, sea tanto en forma
directa o indirecta. Puesto que nuestra normativa establece que insider pueden ser tanto las
personas que tienen relación directa con las sociedad que cotizan en bolsa como también las
que hayan accedido a información privilegiada ocasionalmente.
Sin perjuicio de ello, cabe decir, en todos los supuestos de insider trading se afecta
la posibilidad de igual acceso a la información por parte de los concurrentes al mercado
mobiliario. Consecuentemente, coloca como sujeto pasivo del insider trading a todos los
inversores bursátiles, quienes se encuentran en desventaja respecto de los insider, con la
obvia consecuencia de no poder saberse con precisión el número de damnificados ni el
alcance real del perjuicio ocasionado a estos.
Asimismo, con el insider trading se afecta la confianza y transparencia del mercado,
a la totalidad de sociedades que allí operan y en definitiva a la economía nacional en su
conjunto.
No obstante ello, habrá que determinarse en el caso concreto, la falta o infracción en
que se incurre, puesto que si el insider es de derecho, la responsabilidad podrá discutirse en
el ámbito interno de la sociedad con las cuestiones teóricas planteadas al respecto por parte
de la doctrina en cuanto a que si corresponde ubicarnos en el ámbito contractual o
extracontractual de la responsabilidad.
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Claramente se observa que el tema bajo estudio no resulta para nada simple, sino
que por el contrario la complejidad del tema obliga a un detenido análisis en el caso
particular.
SUJETOS DEL insider trading:
Como se vio en el comienzo de este trabajo no existe en otras legislaciones un
concepto unitario de insider trading por lo cual el encuadramiento teórico del tema debe
hacerse en cada derecho positivo.
REGULACIÓN ITALIANA:
Para la ley Italiana del 17-05-1991 (art. 2.1.), siguiendo las directrices de la
Directiva Comunitaria 89/592 del 13-11-1989, donde se entiende por insider “a quien posee
información reservada obtenida en virtud de la participación en el capital de una sociedad, o
en razón del ejercicio de una profesión, empleo o función aunque sea pública.”
Una primera categoría es definida como los insider propiamente dichos, son
aquellos que tienen participación en el capital de alguna sociedad o son miembros de los
órganos de administración o de control de la misma.
Una segunda categoría se encuentra integrada por los llamados quasi-insider, son
aquellos que obtienen la “información” en relación del ejercicio de una profesión o empleo
en la empresa. Ej: Abogados, contadores, etc.
El artículo 4 de la Ley Italiana amplía la comprensión de sujetos que efectúa el
artículo 2, estableciendo “todo aquel que directa o indirectamente haya obtenido
información de los sujetos que la poseían en razón del ejercicio de su función, profesión y
oficio, constándose su carácter de reservada”.
Así se define una tercera categoría, los insider ocasionales (tipees), “categoría
amplísima, dilatada y diluida” cuyo único límite está dado por la exigencia legal de haber
tenido conocimiento del carácter reservado de la información.
De esta manera, se comprueba que la regulación sale del ámbito estructural -internode la sociedad que cotiza en bolsa -insider propiamente dichos-, hasta alcanzar a aquel que
tiene con dicha sociedad una vínculo contractual -quasi-insider- y las personas que reciben
información de todos ellos -insider ocasional-.
Una cuarta categoría que no tiene antecedentes en otros países la establece el
artículo 2.7 de la Ley Italiana. Se encuentra constituida por los “políticos insider”; así, “no
se sabe si apreciar la Ley por su sensibilidad o censurarla por su debilidad”3.
La quinta categoría son las “personas jurídicas insider”, la Directiva Comunitaria en
su artículo 2.2 dice “cuando se trate de una sociedad o de otra persona jurídica, la
3
ALESSI, Ricardo, “La legge 17 maggio 1991 nro. 157 sull ‘uso di informazioni riservate nelle operazioni in
valori mobiliari” en revista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, anno
LXXXIX, 1991.
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prohibición prevista se aplica a la persona física que participa en la decisión de proceder a
la transacción por cuenta de la persona jurídica en cuestión” (ver Ley Francesa del 03-011983).
REGULACIÓN FRANCESA:
La ordenanza francesa Nro. 67/833 del 28-9-67 modifico la ley 70/1208 del 23-1270 y regulo dos tipos de insiders.
Los llamados insiders de pleno derecho -directos o internos- son aquellos que en
razón de la función de dirección que ejercen en la sociedad, no pueden probar que no tenían
acceso a la información reservada. Información esta que si fuera utilizada en la bolsa
permite efectivizar sin riesgo fructíferas operaciones con títulos de la sociedad.
Similar categoría establece el sistema Alemán instituido por la ley dictada en el mes
de junio de 1988.
Como se observa esta categoría se determina a priori y por la función o posición que
se ocupe.
La segunda categoría se denomina ïnsiders de hecho y son lo cuales no pueden ser
establecidos a priori mediante un listado.
Comprende a “todas aquellas personas que en ocasión del ejercicio de sus funciones
o profesión disponen de información privilegiada sobre la marcha técnica, comercial y
financiera de una sociedad.
Esta categoría amplia comprende tanto a abogados, contadores, etc. que en ejercicio
de sus funciones conozcan secretos del negocio, como así también incluye a personas
completamente ajenas a la sociedad y que en ocasión de su propia actividad utilizan datos
confidenciales , ej: chofer de taxi, mozo, mucama, etc.
DISTINCIÓN CON TEMAS CONEXOS:
Definido el tema se puede sintetizar diciendo que el insider trading consiste “en
negociar títulos accionarios con el aprovechamiento de un desequilibrio ilegítimo de
información”4. Por lo cual la infracción se consuma con el uso de esta “información” y no
necesita de otra condición, como se dijo (ver análisis del concepto), que de tener carácter
específica y reservada.
Siendo un típico caso de insider trading cuando, por ejemplo, el presidente de una
importante sociedad “A”, que opera en bolsa, sabiendo de la inminente fusión de la misma
con otra sociedad menor “B”, que también opera en bolsa; compra el 50% de las acciones
de la sociedad “B” las cuales se encontraban en un precio bajo.
4
DASSO, Ariel Gustavo “El aprovechamiento de la información reservada” Doctrina judicial 1987 -2 - 209.
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insider trading Y ESPECULACIÓN:
Como se observa en el ejemplo, el insider titular de la información todavía no
divulgada, anticipa el efecto que la divulgación tendrá en el mercado. Por lo cual, a
diferencia del simple especulador que asume su propio riesgo, es insider opera con la
certeza del realizar un buen negocio.
insider trading Y MANIPULACIÓN DEL MERCADO:
En el insider trading se reprime el aprovechamiento de una situación de
superioridad en el plano de la información respecto de otros inversores.
Se entiende por manipular, cuando una persona dirige a su antojo a otra o a un
grupo.
Así, el manipulador en el mercado de valores, mediante la propagación de noticias
falsas induce al error y aprovecha esa situación, por él creada, y de la cual posee el absoluto
control y dominio.
Un ejemplo de manipulación es, cuando el presidente de la importante sociedad “A”
-que opera en bolsa-, declara en una conferencia de prensa y ordena la publicación de
solicitadas en periódicos denunciando a los directores de otra sociedad menor “B” -también
opera en bolsa-, por el pago de coimas, que en la realidad fueron inexistentes, en la
concesión de obra pública en favor de la sociedad “B”. Como consecuencia de ello se
genera un clima de desconfianza en el mercado respecto de “B” que ocasiona la baja del
valor de las acciones de esta última.
De los ejemplos dados se desprenden las distintas condiciones o elementos que se
requieren para constituir los supuestos de manipulación e insider trading, sin embargo
resulta posible en la diversidad de situaciones que pueden plantease, que ambos temas
concurran.
Ejemplo de ello es, cuando el presidente de la importante sociedad “A” -cotiza en
bolsa- sabiendo de la inminente fusión de ésta con otra sociedad menor “B” -también cotiza
en bolsa- falsamente da ha conocer la existencia de la concesión de una importante obra
pública otorgada en favor de la sociedad “B”, lo cual ocasiona el alza de las acciones de
esta última.
Como bien señala la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, a veces los mismos cuerpos
normativos se refieren a ambas figuras a la vez, así en nuestro derecho la Resolución
General Nro. 190 -Tto. ord. Res. 227 CNV- fundada en la transparencia que debe imperar
en el mercado, regula y previene tanto la manipulación del mercado como el insider
trading, cuando impone el deber de informar (ver prevención del insider trading); el deber
de lealtad que deben los agentes intermediarios en la oferta pública de títulos (art. 13 y
siguientes) y especialmente en la prohibición expresa de utilizar en le mercado la
información reservada en su provecho o el de terceras personas.
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CASOS DE insider trading EN ESTADOS UNIDOS:
SEC V. FRANCIS SAUL III
El día 8 de Mayo de 1990, Securities and Exchange Commission (SEC) interpuso
formal querella contra B.F. Saul III y contra su amigo y antiguo compañero de cuarto David Garvey- por la comisión de insider trading.
Los argumentos de la querella planteaban que B.F. Saul II -padre de B.F. Saul III- le
había confiado a su hijo que estaba a punto de adquirir una gran empresa financiera e
hipotecaria de Washington D.C. en forma secreta.
Un mes después de que el padre le divulgara dicha información reservada, el antiguo
compañero de cuarto de Saul III, su padre y su novio compraron las acciones de dicha
companía con un incremento diario que oscilaba entre 100 a 500 hasta el día del anuncio de
la adquisición.
Un dato muy importante a tener en cuenta es que durante varios días Garvey -el excompañero de cuarto de Saul III- y su padre fueron los responsables del 100% del volumen
negociado en esas acciones.
Saul III negó haber suministrado información reservada a su ex-compañero de
cuarto. Garvey sostuvo que todas las operaciones fueron realizadas en base a sus propias
investigaciones y estudios de mercado. La SEC refutó esos argumentos con las grabaciones
de las comunicaciones telefónicas que sostuvieron Saul III y Garvey durante el período en
el cual Garvey estuvo realizando las compras de las acciones y además los 23 minutos que
conversaron telefónicamente luego que Garvey efectuara su primera compra de las acciones
de marras.
En el presente caso el Tribunal de Distrito rechazó el juicio sumario estimando que
la evidencia de insider trading era demasiado contundente como para no requerir la
producción de más pruebas para que el caso pudiera ser llevado a juicio.
El Tribunal encontró evidencia indiscutible en contra de los imputados, tal como la
relación entre Saul III y Garvey, así como las repetidas comunicaciones telefónicas que
ambos mantuvieron durante el período de compra y los 23 minutos que hablaron luego de la
primera compra por parte de Garvey.
SEC V. HELLBERG
Este caso tiene una importancia adicional a los demás por cuanto es la primera vez
que un Tribunal Estadounidense encontró culpable de insider trading a una persona
basándose exclusivamente en evidencias circunstanciales.
David Hellberg -hijo de Gerald- se puso en conocimiento anticipadamente información reservada- de la posible adquisición de la Lucky Stores Inc. por la American
Stores Co’s. David Hellberg le contó esa información a su padre y éste inmediatamente
después adquirió varias series de opciones de la Lucky por la suma de U$S 15.049.
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Al poco tiempo después que la información fuera anunciada públicamente Gerald
Hellberg -el padre- vendió sus contratos de opción obteniendo con ello una ganancia total
de U$S 328.844,10.
Ante la presente imputación David hellberg negó haber mencionado la información
confidencial a su padre, pero no obstante ello el Tribunal entendió que su padre era culpable
de insider trading por la variedad de pruebas circunstanciales, incluyendo la compra de
acciones. Este es el punto más relevante del caso, puesto que no hubo más elementos que
cierta evidencia circunstancial y sin perjuicio de ello el Tribunal encontró al imputado
culpable.
Gerald Hellberg fue condenado a pagar una multa civil equivalente al doble de las
ganancias obtenidas con la operación.
David hellberg arregló sus cargos con la SEC, aceptando una condena por la suma
de U$S 5.000 y la imposición de una medida precautoria con carácter permanente.
SEC V. WILLIS
En el presente caso un psiquiatra fue querellado por realizar operaciones bursátiles
basándose en información confidencial suministrada por uno de sus pacientes.
Joan Weill -la paciente del Dr. Willis- era esposa de Sanford Weill, ejecutivo (CEO)
de Shearson Loeb Rhodes.
Joan Weill reveló al Dr. Willis que su marido deseaba ser ejecutivo del
BankAmerica y que él había obtenido el compromiso de Shearso’s de invertir un billón en
BankAmerico si resultaba designado ejecutivo (CEO).
La paciente dio esa información a su psiquiatra en el transcurso de un tratamiento
cuando ella estaba preocupada con la idea de mudarse si su esposo obtenía el trabajo.
El Dr. Willis basándose en esa información compró acciones de BankAmerica y
ganó aproximadamente U$S 27.475,79.
El imputado se declaró culpable y fue condenado a 10 años de prisión y multado por
U$S 500.000.
Este fue el primer caso en que un médico psiquiatra fue condenado por insider
trading en base a dichos de su paciente.