El Derecho de residencia y tránsito

SERIE: LA DECLARACIÓN
AMERICANA DE LOS DERECHOS Y
DEBERES DEL HOMBRE
No.8 - Derecho de residencia y tránsito
Observatorio de Derechos Humanos
COMPILACIÓN DE ARTÍCULOS INFORMATIVOS
SETIEMBRE DE 2014
La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre:
El Derecho de residencia y tránsito.
Rudy Renzo Aguedo del Castillo1
Abogado
Dirección General de Derechos Humanos
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
Artículo VIII. Derecho de residencia y tránsito
Toda persona tiene el derecho de fijar su residencia en el territorio del Estado de
que es nacional, de transitar por él libremente y no abandonarlo sino por su
voluntad.
1. Introducción
En anteriores ediciones se ha mencionado de manera acertada la importancia
de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (en adelante
Declaración) como uno de los principales instrumentos jurídicos en el
reconocimiento positivo de los derechos humanos. Ciertamente el surgimiento
de esta constituyó, al igual que todo instrumento internacional, un
reconocimiento y comprensión progresiva de la necesidad de regular acciones y
limitar poderes a través de la positivización de derechos en instrumentos
convencionales.
La Declaración, como instrumento jurídico, ha recorrido el largo camino de la
legitimación temporal en su aplicación y comprensión desde su creación hasta
la fecha, durante este tiempo, ha demostrado que encuentra plena vigencia en
el tiempo y que se ha adaptado al cambio social-histórico de los países, en
términos de H. L. A. Hart, podríamos asegurar que la regla de reconocimiento
ha sido cumplida respecto de la Declaración.
Este proceso reflexivo que conllevó a la creación de la Declaración permitió
consagrar derechos que, hasta ese momento, exigían reconocimiento y
protección frente a los poderes públicos así como frente a acciones particulares.
Cabe señalar que esta gama de derechos y deberes consagrados en la
Declaración, han gozado diferentes interpretaciones de acuerdo al espacio y
tiempo desde donde fueron desarrollados. Un claro ejemplo de esto es la forma
diferente en la que fueron tratados y desarrollados dentro de cada país respecto
de su ordenamiento interno, las protecciones2.
1
Abogado por la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo – Huaraz – Ancash. Máster en Derecho Constitucional por
la Universidad de Castilla – La Mancha, España. Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional por la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Especialista en Interpretación Constitucional y Función Jurisdiccional por la Universidad de
Castilla – La Mancha, España.
2
El derecho a la intimidad, libertad de investigación, opinión, expresión y difusión, Derecho a la protección a la honra, la
reputación personal y la vida privada y familiar, Derecho a la inviolabilidad y circulación de la correspondencia, entre otros, son
desarrollados y ponderados de diversa manera en cuanto a su peso abstracto a través de libertades preferentes.
El presente artículo tiene por finalidad analizar el proceso histórico del derecho
de residencia y tránsito contemplado en la Declaración, el ámbito protegido y su
tratamiento jurisdiccional a nivel nacional e internacional. Hay que tener en
cuenta la importancia de este derecho, ya que podría constituirse en uno de los
más ejercidos en la vida diaria de cada persona así como parte de su desarrollo
de proyecto de vida.
2. El derecho de residencia y tránsito desde la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre.
Los parámetros del derecho de tránsito – también conocido como libertad de
tránsito o movimiento– son consagrados en forma distinta por los diferentes
instrumentos internacionales3. La Declaración reconoce este derecho en cuanto
derecho de los nacionales, señalando que “toda persona tiene el derecho de
fijar su residencia en el territorio del Estado de que es nacional, de transitar por
él libremente y no abandonarlo sino por su voluntad”, mientras que la
Declaración Universal de Derechos Humanos es ambigua en cuanto a la
relación entre el sujeto del derecho y el sujeto de la obligación correspondiente4.
3. Alcances del derecho de residencia y la libertad de tránsito
Entre todas las libertades que el ser humano posee y ejerce, la libertad de
circulación es una condición indispensable para el libre desarrollo de la
persona5. El derecho a la libertad física, como parte de los derechos civiles y
políticos, genera obligaciones negativas para el Estado, es decir, el Estado no
debe ni puede interferir la esfera de la autonomía personal. En el ámbito de la
autonomía personal se encuentran los derechos a la libertad física y de
locomoción o libre tránsito, los que no pueden ser restringidos o suprimidos
salvo de manera excepcional, en aquellos casos en los que sea necesario
preservar los derechos de los demás, la seguridad de todos, el bienestar
general y el desenvolvimiento democrático6.
La libertad de tránsito está referida al derecho de toda persona nacional y de
todo extranjero que goce de una condición administrativa migratoria “regular” a
circular libremente dentro del territorio de un Estado. La calidad migratoria
regular significa que el derecho a entrar en un país está limitado a varias
condiciones impuestas por el Estado receptor, sin embargo, el derecho a salir
del país se puede ejercer sin ningún tipo de limitación.7
La libertad de escoger residencia, faculta a toda persona nacional el derecho:
3
Cfr. Declaración Universal de Derechos Humanos Art. 13°, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 12° y 13°,
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial Art. 5°, Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer Art. 15, Convención sobre los Derechos del Niño Art. 10°,
Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares Art. 8°,
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad Art. 18°, Convención Americana sobre Derechos Humanos
Art. 22°, Protocolo N° 4 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales Art. 2°,
Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul) Art. 12°, Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unión Europea Art. 45°, Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos Arts. 51° y 59°.
4
Artículo 13. 1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.
2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país.
5
Comité de Derechos humanos, Observación General No. 27, CPR/C/21/Rev.1/Add.9. de fecha 2 de noviembre de 1999.
6
Cfr. Saenz v. Roe 526 U.S. 489 (1999).
7
Cfr. DE GUCHTENEIRE, Gush y Antoine PECOUD. Migración sin Fronteras: una investigación sobre la libre circulación de
personas. Revista Migraciones Internacionales. Vol. 3. N° 2. Julio – diciembre de 2005; p. 145.
-
-
-
A elegir libremente el lugar donde desea vivir dentro de su país o, en el
caso de los extranjeros dentro del territorio donde se encuentren siempre
y cuando sea de manera regular.
A permanecer en el mismo sin que pueda ser expulsado de manera
arbitraria y da protección contra toda forma de desplazamiento forzado.
De salir de cualquier país, incluso del propio, vinculada a la circulación
entre Estados. Este derecho se reconoce sin distinción tanto a
nacionales como a extranjeros en cualquier condición8.
Es pertinente señalar que no existe el derecho a ingresar a otro país, por lo que
todo estado, en ejercicio de su soberanía, puede decidir la orientación de sus
políticas migratorias y, por tanto, la potestad de desarrollar las reglas de
entrada, permanencia y salida de los y las migrantes en sus países teniendo
como límite el respeto de sus derechos humanos9.
La negativa de un Estado a emitir un pasaporte o prorrogar su validez a un
nacional que reside en el extranjero puede privar a esa persona del derecho de
salir del país de residencia y de viajar a otra parte. No constituye justificación el
que un Estado alegue que ese nacional tendría derecho a volver a su territorio
sin pasaporte10.
En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha
señalado que negar dicha documentación injustificadamente significa desposeer
a la persona del documento en donde consta su nacionalidad, impedirle viajar
fuera de su patria, obligarla a que, por fuerza de esta circunstancia, se
mantenga dentro del país y sometida a las autoridades que la constriñen a
ello11, sin embargo, un Estado, si así lo disponen sus leyes, puede negar el
pasaporte a uno de sus ciudadanos, siempre y cuando sea una restricción
necesaria para la protección de la seguridad nacional y el orden público.12
El Comité de Derechos Humanos señala que los Estados deben velar porque se
proteja el derecho a la libre circulación no sólo de la injerencia pública, sino
también de la privada. En el caso de la mujer, esta obligación de proteger es
particularmente importante. Por ejemplo, es incompatible que el derecho de la
mujer a circular libremente esté sujeto, por la ley o por la práctica, a la decisión
de otra persona, incluido el cónyuge u otro familiar13
De acuerdo al Comité de Derechos Humanos, para determinar el carácter de
esta protección debe tenerse en cuenta el derecho nacional relativo a las
exigencias de entrada y estancia. Añade el Comité que, en particular, quienes
hayan entrado ilícitamente o permanezcan más allá del tiempo autorizado en un
país, no se encuentran amparados por esta protección; pero si la cuestión
controvertida es precisamente la licitud de su entrada o permanencia, toda
8
Cfr. Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975, C143, adoptado el 24 de junio de
1975
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados.
Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de setiembre de 2003. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERE CHOS HUMANOS.
Caso Rafael Ferrer – Mazorra y otros. Informe de Fondo N° 51/01 contra Estados Unidos deAmérica. 4 de abril de 2001;
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Conka contra Bélgica. Sentencia del 5 de febrero de 2002.
10
Cfr. Comunicación Nº 77/1980; Samuel Lichtensztejn c. Uruguay. Párrafo 8.3. En: Selección de Decisiones del Comité de
Derechos Humanos adoptadas con arreglo al Protocolo Facultativo, vol. 2, 17 al 32 periodo de sesiones (octubre 1982 - abril
1988), CCPR/C/OP/2. Nueva York: Naciones Unidas, 1992; p. 114.
11
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, en su Informe Anual 1982 -1983 (Uruguay).
12
Comunicación Nº 492/1992; Lauri Peltonen c. Finlandia. Párrafo 8.4. En: Naciones Unidas, Informes del Comité de Derechos
Humanos, Vol. II, Asamblea General, documentos oficiales, 49º periodo de sesiones, suplemento Nº 40 (A/49/40); p. 251.
13
Comité de Derechos humanos, Observación General No. 27. Op. Cit. Párrafo 6.
9
decisión que derive en una expulsión debe adoptarse con arreglo a las
garantías previstas en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos14.
La situación de permanencia de extranjeros deberá ser tomada en cuenta en
razón de su pertenencia a un grupo vulnerable y a las dificultades que implican
pertenecer al mismo. En este mismo sentido el Comité para la eliminación de la
discriminación contra la mujer (CEDAW), subraya que las mujeres migrantes,
principalmente las trabajadoras migratorias, pueden enfrentar muchas
dificultades en relación con sus derechos humanos durante el tránsito dentro de
otros países. Por ejemplo, las que viajan acompañadas por un agente o escolta
pueden verse abandonadas si el agente tropieza con algún problema durante el
tránsito o que al viajar solas son vulnerables al abuso sexual y físico a manos
de agentes y escoltas durante su paso por los países de tránsito, lo que obliga a
contemplar de manera especial estas situaciones 15 . Esto incluye evitar las
restricciones y los cupos respecto de donde pueden residir los no ciudadanos
en un Estado que pueden violar el derecho a la libertad de circulación.16
El derecho a permanecer en un país y de escoger y establecer residencia
libremente en el territorio de dicho Estado incluye17:
1)
La protección contra toda forma de desplazamiento in terno forzado.
2)
La prohibición de impedir la permanencia de una persona en una
parte específica del territorio sin razones fundadas.
El derecho de residencia faculta a toda persona nacional de un Estado a elegir
libremente el lugar donde desea vivir dentro de su país o, en el caso de los
extranjeros dentro del territorio donde se encuentren siempre y cuando sea de
manera regular. Asimismo, le da el derecho de permanecer en el mismo sin que
pueda ser expulsado de manera arbitraria y da protección contra toda forma de
desplazamiento forzado.
El derecho internacional de los derechos humanos ha desarrollado una serie de
estándares en relación a la protección frente a una expulsión arbitraria y a la
devolución o deportación, señalando que la expulsión de los no ciudadanos no
debe llevarse a cabo sin tener en cuenta el posible peligro de muerte o de que
sufra su integridad física en los países de destino18. Al evaluar si una orden de
expulsión viola este principio, los Estados están en la obligación de determinar
si la persona a ser expulsada estaría expuesta a un riesgo real y personal de
ser sometida a la tortura en el país al que sería devuelta19, para ello se debe
tener en cuenta la existencia de un cuadro persistente de violaciones
manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos.
14
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. La situación de los extranjeros con arreglo al Pacto. Comentario General N° 15. 1986;
párrafo 6.
COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Recomendación general Nº 26 sobre las
trabajadoras migratorias. Noviembre de 2008; párrafo 12.
16
COMISIÓN EUROPEA CONTRA EL RACISMO Y LA INTOLERANCIA. Segundo informe sobre Dinamarca (CRI 4 - 2001);
párrafos 18 a 25
17
Ibídem.
18
Cfr. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Observaciones finales sobre el tercer informe periódico del Yemen (A/57/40 (vol.
I), párr. 83, 18)); véase Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Ahmed c. Austria, Nº 25964/94, Fallo dictado el 17 de
diciembre de 1996.
19
Cfr. COMITÉ CONTRA LA TORTURA, Decisión sobre la comunicación Nº 144/1999, A. M. c. Suiza, 14 de noviembre de 2000
(A/56/44, anexo VII); decisión sobre la comunicación Nº 180/2001, F. F. Z. c. Dinamarca, 30 de abril de 2002 (A/57/44, anexo
VII) y STC N° 02278-2010-HC caso WONG HO WING.
15
De este modo, un no ciudadano puede ser expulsado únicamente a un país que
convenga en aceptarlo, y deberá permitírsele marcharse a ese país20.
Asimismo, están prohibidas las expulsiones en masa y sumarias. Cualquier
medida que obligue a los no ciudadanos, como grupo, a abandonar un país está
prohibida, excepto en el caso de que esas medidas se adopten sobre la base de
un examen razonable y objetivo del caso particular de cada grupo. El
procedimiento de expulsión de un grupo de personas consideradas no
ciudadanas debe apoyarse en suficientes garantías que demuestren que las
circunstancias personales de cada uno de esos no ciudadanos afectados han
sido genuina e individualmente tenidas en cuenta21.
Los Estados no pueden facilitar voluntariamente la detención de los no
ciudadanos mediante una operación diseñada para expulsarlos alentándoles,
utilizando un pretexto, a presentarse ante las autoridades 22 . Así pues, las
comunicaciones enviadas a los solicitantes de asilo —independientemente de si
se encuentran o no legalmente en el país— no deben inducir al error o ser
engañosas23.
Los no ciudadanos, incluso los no ciudadanos sospechosos de terrorismo, no
deben ser expulsados sin que se les dé la oportunidad de impugnar su
expulsión24.
También se prohíbe la expulsión de extranjeros de larga data y que hubieren
adquirido vínculos familiares 25 . Este derecho ha sido objeto de un particular
desarrollo por parte del Tribunal y especialmente en casos de deportaciones. La
Corte siempre analiza en dos tiempos si existe o no violación; primero, se
pronuncia sobre la existencia de vínculos familiares y segundo si la injerencia de
la autoridad en este derecho cumple los requisitos del apartado 2 del artículo 8
(previsto por ley, legitimidad de la meta y necesidad en una sociedad
democrática).
Haciendo un paralelo, en uno de sus fallos, la Corte Europea de Derechos
Humanos consideró que los vínculos familiares no sólo existían por tener hijos
y/o cónyuge, sino también cuando el solicitante tenía madre y hermanos en el
país de residencia, demostrando no tener mayor vínculo con el país de origen26.
En el caso de un niño de una unión conyugal se establece de pleno derecho la
existencia de una vida familiar27.
20
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación general Nº 15; párrafo 9.
Cfr. COMISIÓN EUROPEA CONTRA EL RACISMO Y LA INTOLERANCIA, Segundo informe sobre Finlandia (CRI (2002) 20,
párrafos. 46 a 57); TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Andric c. Suecia, Nº 45917/99, decisión de 23 de
febrero de 1999; COMISIÓN AFRICANA DE DERECHOS HUMANOS Y DE LOS PUEBLOS, Organización Mundial contra la
Tortura c. Rwanda, Comunicaciones Nos. 27/89, 46/91, 49/91, 99/93 (octubre de 1996). COMISIÓN INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS, Informe de admisibilidad N° 37/01. Caso 11.529. José Sánchez Guner Espinales y otros (Costa
Rica), 22 de febrero de 2001.
22
Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos decidió que, aunque los funcionarios de orden público pueden usar
estratagemas para, por ejemplo, realizar de modo más eficaz las actividades de lucha contra la delincuencia, los actos
mediante los cuales las autoridades tratan de obtener la confianza de los no ciudadanos —y en particular de los solicitantes de
asilo— con miras a arrestarlos para posteriormente deportarlos, podrían violar los principios generales, enunciados o implícitos,
de la Convención Europea de Derechos Humanos.
23
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Conka c. Bélgica, 51564/99, fallo dictado el 5 de mayo de 2002.
24
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Observaciones finales sobre el segundo informe periódico de la República Árabe Siria
(A/56/40 (vol. I), párr. 81, 22).
25
COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN RACIAL. Recomendación General Nº 30; párrafo 28.
26
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Ezzoudhi c. Francia, Nº47160/99, fallo dictado el 13 de
febrero de 2001.
27
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Sen c. Países Bajos, Nº 31465/96, fallo dictado el 21 de diciembre de
2001.
21
Por último, el derecho a volver al país de la nacionalidad reviste la máxima
importancia en el caso de los refugiados que desean la repatriación voluntaria28.
4. Desarrollo y protección del derecho de residencia y tránsito en el
ordenamiento peruano
El derecho de residencia y tránsito se encuentran contemplados en nuestra
Constitución Política en su artículo 2° inciso 11, señalándose que toda persona
tiene derecho a elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional
y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por
mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería.
Asimismo, el Perú ha desarrollado mecanismos para la protección de y
regulación del tránsito en el territorio peruano, en este sentido se tiene la ley de
extranjería29, ley del refugiado30, Código Procesal Constitucional31, entre otros
instrumentos legales.
El Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho de tránsito supone la
posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en función a las propias
necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, así
como a ingresar o salir de él, cuando así se desee32, siendo que se expresa en
el tránsito por parques, calles, avenidas, carreteras, entre otros.
El Tribunal añade que los diversos supuestos que se incluyen dentro de las
restricciones explícitas ordinarias del derecho de tránsito son:
28
•
Razones sanitarias: aquellas que surgen en pro del resguardo de la
plenitud físico-psíquica de la población, la cual puede verse afectada por
la existencia de pestes, epidemias y otros eventos de similares
características, limitación permitida en el propio inciso 11 del artículo 2°
de la Constitución.
•
Razones jurisdiccionales: aquellas que surgen de la existencia de una
orden judicial de impedimento de salida del territorio nacional,
expatriación de nacionales o la expulsión de extranjeros.
•
Razones de extranjería: aquellas que, basándose en el inciso 11 del
artículo 2° de la Constitución, derivan de la falta de aptitud legal de un
extranjero para ingresar al territorio nacional o para continuar residiendo
dentro de él. Tales son los casos siguientes:
-
Por ingreso clandestino o fraudulento al territorio nacional.
-
Por haber sido anteriormente expulsado del territorio nacional por
razones jurisdiccionales de poder de policía (reglas de
migración).
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 19.
DECRETO LEGISLATIVO Nº 703promulgado el 14 de noviembre de 1991.
30
DECRETO SUPREMO Nº 119-2003-RE. Del 10 de octubre del 2003.
31
El Código Procesal Constitucional regula el proceso de Hábeas Corpus, mediante el cual se encuentra protegido el derecho
a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería.
32
EXP. N.° 2876-2005-PHC/TC, Fundamento Jurídico 11.
29
-
Por ser prófugo de la justicia por delitos tipificados como ilícitos
comunes en la legislación nacional.
-
Por haber sido expulsado de otro país por la comisión de delitos
tipificados como ilícitos comunes en la legislación nacional o por
infracciones a normas de extranjería homólogas a las nuestras.
-
Por encontrarse incurso en razones de seguridad.
-
Por registrar antecedentes penales o policiales por delitos
tipificados como comunes en la legislación nacional.
Por carecer de recursos económicos que le permitan solventar
los gastos de permanencia en nuestro territorio.
-
Por haber realizado actos contra la seguridad del Estado, el
orden público interno o la defensa nacional.
•
Razones políticas: aquellas que se derivan de la discrecionalidad
política que la Constitución otorga al Congreso de la República en el
caso del Presidente de la República. En efecto, el inciso 9 del artículo
102° de la Constitución señala que es atribución del Congreso de la
República autorizar al Presidente de la República para salir del país. En
ese sentido, mediante la Ley N.° 26656 se ha establecido la modalidad y
plazo para las autorizaciones sobre la materia.
•
Razones de capacidad de ejercicio: aquellas que se derivan de la
restricción para poder realizar per se el ejercicio de la facultad de libre
tránsito. Al respecto, el segundo párrafo del artículo 6° de la
Constitución, concordante con los artículos 12°, 74° y subsiguientes del
Código de los Niños y Adolescentes, establece que la libertad de tránsito
de los menores de edad está sujeta a las restricciones y autorizaciones
establecidas en la ley.
•
Razones administrativas: Pueden exigirse determinados requisitos
legales o administrativos para el ejercicio del derecho, los cuales deben
ser razonables a fin de no desnaturalizarlo; en el caso del transporte
público, es necesario contar con una licencia de funcionamiento para
transitar por las vías que se autoricen.
Añade que como restricciones explícitas extraordinarias se contempla:
•
Estado de Emergencia o de Sitio: De conformidad con lo establecido
en el artículo 137° de la Constitución, el Presidente de la República, con
acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo
determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él (con cargo de
posteriormente, dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente), el
Estado de Emergencia o el Estado de Sitio. En dicha eventualidad puede
restringirse el derecho relativo a la libertad de tránsito.
•
Asilo diplomático: Es la tutela que se otorga a una persona perseguida
por razón de sus ideas y/o actos de carácter político. Se ejecuta en las
legaciones diplomáticas, naves, aeronaves o campamentos castrenses
del Estado asilante.
•
Extradición: Alude a un instituto jurídico que viabiliza la remisión
compulsiva de un individuo, por parte de un Estado, a los órganos
jurisdiccionales competentes de otro, a efectos de que sea enjuiciado o
cumpla con la condena señalada, según haya sido su situación de
procesado o condenado en la comunidad política de destino.
Finalmente, las restricciones implícitas serán debido a razones de seguridad
ciudadana y seguridad nacional.
Todos los supuestos que conlleven a una restricción de la libertad de tránsito o
de residencia deberán responder a criterios de necesidad y proporcionalidad33 al
momento de ser aplicados, pues de otro modo estaríamos ante violación a
derechos fundamentales.
5. Reflexiones finales
33
•
La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
encuentra plena vigencia en nuestro tiempos como instrumento
orientado al respeto del derecho de residencia y tránsito, el cual sumado
a otros instrumentos internacionales ha permitido que estos derechos se
desarrollen dentro del ordenamiento nacional como internacional, siendo
que actualmente existen diversos mecanismos legales y jurisdiccionales
orientados a la protección de los mismos.
•
El desarrollo del derecho de residencia y libre tránsito ha evolucionado
en su concepto, siendo que no contempla únicamente la posibilidad de
transitar por el territorio nacional, sino que incluye la prohibición de
desplazamientos forzados, expulsiones indebidas o prohibiciones de
entrada al país de residencia o de nacionalidad.
•
El ejercicio del derecho de residencia y tránsito deberá ser interpretado
desde quien ejerce el mismo, pues debe tenerse en cuenta que en
muchos casos existen grupos vulnerables, los que encuentran serias
dificultades al momento de ejercer estos derechos. Entre estos grupos
se cuentan a mujeres y niños migrantes, así como a desplazados,
refugiados y apátridas. Para estos casos, el Estado debe contemplar
políticas públicas que coadyuven al desarrollo igualitario de sus
derechos.
•
Como todo derecho, contiene límites en cuanto a su ejercicio, estos
límites serán oponibles respetando la regla de necesidad y
proporcionalidad a fin de no permitir arbitrariedades que limiten el libre
tránsito o residencia de las personas, sin embargo, en el caso que la
EXP. N.° 2876-2005-PHC/TC, Fundamento Jurídico 15.
persona se vea afectado o afectada por dicha restricción podrá acudir a
la jurisdicción interna a través de la garantía constitucional de hábeas
corpus y en caso de que su derecho no sea tutelado en la vía interna
poder recurrir a organismos internacionales.
•
.
A pesar del desarrollo logrado del derecho de residencia y tránsito desde
su inclusión en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre, debemos reconocer que aún se evidencian graves
vulneraciones a estos derechos a nivel individual así como de manera
generalizada, es una gran tarea de todos los estados incluir
modificaciones y políticas públicas que permitan asegurar el respeto de
estos y demás derechos consagrados en la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y demás instrumentos internacionales.