PRESTAMO RESPONSABLE y FICHEROS DE SOLVENCIA OICTVM

S71,
~/--1
LORENZO PRATS ALBENTOSA
MATILDE CUENA CASAS
(Coordinadores)
"
ugillaciim
PRESTAMO RESPONSABLE y
FICHEROS DE SOLVENCIA
Autores
.nal Suprrlllo
CARLOS ALONSO MARTÍNEZ
MANUEL BAl.BUENA RIVERA.
MARCO CELENTANI
~fATILDE CUENA CASAS
ESPERANZA G.AlLEGO SÁNCHEZ
GOU,.,NO
O¡ E9AÑA
CONSEJO GENERAL
DEL NOTARIADO
FERNANDO GoMÁ LANZÓN
FREDES MONTES
PABLO PASCUAL HUERTA
LORENZO PRATS ALBn-nOSA
RAMÓN SAl'HILLÁN FRAlLE
,...~o
OlE<;ONOl
"~I"[Tf1'1YJO""O
OICTVM
ABOGADO
THOMSON REUTERS
ARANZADI
Sumario
Págma
PRESENTACIÓN
21
EL SOBREE~lDEUOA.\1IENTO PRIVADO COMO CAUSA DE U. CRJSIS FIl'iANCIERA y SU NECESARlO ENFOQUE MULTJDISCIPLl~AR
27
\lATILDE CVENA CASAS
Sobreendeudam.iento privado y su incidencia en la actual crisis eco­
nómica.......................................................................................................
I.
n.
El tratamiento concursal de la insolvencia de la persona IlSica
papel en la prevención del sobreendeudamiento privado
m.
IV.
y su
33
Las especialidades del sobreendeudamiento hipotecario. La necesa­
ria reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil......................................
49
Evaluación de la solvencia e información crediticia. La legislación en
materia de protección de datos personales
62
1.
l.a obligación del frreslami5ta de evaluar la solven cia del deudor.....
62
2.
En particular, evaluación de la solvencia y crédito hipotecario. Tesl de
solvencia negativo y denegación de crédilo.............................................
75
El acceso del prestamista a información financiera de ws j)aJ1ículares....
79
3.
Conclusión
V.
27
88
PARTE PRIMERA
ANÁliSIS DEL RIESGO FINANCIERO DE LAS PERSONAS FÍSI­
CAS Y SU IMPACTO EN EL COSTE CREDITICIO
CAPÍTULO 1
EL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN Y EL FUNCIONAMIENTO DEL
MERCADO DE CRÉDITO...............................................................
93
MARCO CEl.ENTAJ,"l[
I.
In trOdu cción
.
93
9
Préstamo reSpOnSfÚ)le y jichel'Os de solvencia
_
Página
n.
m.
Intercambio de información: Aprendizaje, disciplina y competen­
cia...........................................................................................................
Intercambio, adquisición
y uso
5.
100
de la información sobre deudores
104
1. Información dura y blanda...............................................................
105
111.
2. Cascadas inf()'t'""mGtivas )' memoria de los sistemas de intercambio de
injormaciim
3. Informaáán flrivada y pública..........................................................
107
109
2.2.
Las garantías reputacionales del intercambio de Ínfonnación y las
garantías reales
111
V.
Intercambio de información y asignación eficiente del riesgo ........
112
VI.
Conclusi ones.........................................................................................
113
Negocio mino
financieras .....
1. Exposi'
117
2. Negocio mi
3. La política
4. Análisis de
4.1.
IV.
3.
IV.
CAPÍTULO 1I
ANÁLISIS DEL RIESGO FINANCIERO DE lAS PERSONAS FÍSICAS Y
SU IMPACTO EN EL COSTE CREDITICIO.................................................
.\-[ANUEL BALBUENA RIVERA
I.
Introducción....
118
4.2.
). Actividad real)' activid.ad financiera. Caracterúlicas del sistema fi­
nanciero............................................................................................
IIB
2. El negocio bancario como negocio de gestión de riesgos....
J.
4.
n.
119
La regulación de las entidades en la teoría bancaria contemporánea..
120
3.1. Los requerimientos de capital como mecanismo de con­
trol del riesgo............................
120
3.2. La contabilidad y los principios adecuados de valoración
121
3.3. El establecimiento de límites................................................
1'22
Regulación del capital. Los aC'1.U!TrJ,os internacionales de Basilea.........
122
Marco regulatorio del riesgo de crédito en España
125
l. El modelo español de regulación y S upcl'visión de entidades financieras
125
5.
5.1.
5.2.
v.
1.
2. Su papel en
VI.
Conclusiones ..
m
CAPÍTULO
2. Adaptación al marco normalivo comunitario: requerimientos de capi­
lal por riesgo de crédito y cober/uTa de insolvencias por deterioro de los
lA SUPUESTA CO
activos
126
NANCIEROS COMP
3.
La evaluación de la solvenna y capacidad de pago del deudcrr ..
129
CONSUMIDOR ..........
4. Protección del consurnirlm; obligación de evaluar la. solvencia y prés­ FERJ.'iANDO GOMÁ l~
tamo responsable
,....................
132
I.
Introducción:
10
Préstamo respcmsable y ficheros de solvencia
_
Página
n.
Origen de las participaciones preferentes.........
183
m.
Las preferentes en España
185
IV.
¿Pero, qué son las participaciones preferentes?................................
186
V.
Esos swaps que se supone protegían contra la subida de las hipote­
cas
194
¿Dónde estamos ahora, exactamente?
198
VI.
ANÁLISIS DEL
CAPÍTULO 1
SISTEMAS DE INFO!
LES y MARCO IN
FREDES M01\lES
VlJ. De ahora en adelante...........................................................................
201
l.
lo
CAPÍTULO IV
lA OBUGACIÓN DE EVALUAR LA SOLVENCIA DEL DEUDOR. CON­
SECUENCIAS DERIVADAS DE SU INCUMPLIMIENTO............................
20
2üi
ESPERAJ'IZA GAUEGO SÁNCHEZ
3.
n.
l.
Preliminar..........
207
Definición,
información
n.
N ormativa aplicable.............................................................................
210
1.
ID.
Ámbito de aplicación
212
l.
Ámbito subjetivo de apücrtción...........................................................
212
2.
Ámbito objetivo de aplicación............................................................
214
2.
3.
DI.
l.
IV.
Análisis de las obligaciones
214
2.
l.
Preliminar.........................................................................................
214
2.
Deber de evaluar lo solvencia. El test de solvencia..................
215
2.1. Preliminar
215
2.2. Información relevante y criterios de evaluación
216
2.3. Fuentes de la información....................................................
219
2.4. Consecuencias jurídicas del resultado del test
220
El deber de «asistencia».....................................................................
222
Consecuencias jurídicas en caso de incumplimiento de los deberes
229
l.
Responsabilidad administrativo........................................................
229
2.
ConuC'uencias en el arden contractual...............................................
231
F
30
Conclusión.
236
2.l.
240
2.2. Privac
3.
2.l.
2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
2.6.
IV.
V,
VI.
12
00
00
BIBLIOGRAFÍA
0
0 •• 0
00
00
00
000
00
00
00
00
00
00000000000 • • • • • • • 0
0 • • 000
l.
2.
______________________________ Sumorro
Página
Página
1 •••••••••••••
~~~ • •~~'r
~
, ..
entes?................................
¡a la
subida de las
183
PARTE SEGUNDA
185
ANÁUSIS DEL RIESGO Y PROTECCIÓN DE DATOS DE SOLVEN~
CIA y CRÉDITO
186
hipot~
CAPÍTULO 1
194
198
SISTEMAS DE INFORi\fACIÓN CREDmCIA. PRINCIPIOS GENERA­
LES Y MARCO LvrERNACIONAL
245
FREDES ;\-IONTES
201
1.
.
207
21'2
212
214
nI.
214
mlvencla
'5
de evaluación
litado del test
..
214
215
215
..
216
.
219
220
.
~·t···
,
1. Breve historia del crédito y origen del problema
.
.
246
248
249
Definición, funciones y estructura de los principales sistemas de
infonnación crediticia
.
255
222
nplimiento de los deberes
229
229
231
wexistencia de ws sistemas de información de crédito
2. Los bureaus de crédito
..
255
257
3. Empresas de lnfarmación comercial
..
258
PanoraIlla internacional
..
265
1. Economías desarrolladas
.
2. Economías emergenl-es..
.
266
269
2.1. Lalinoamérica y Caribe
..
269
2.2. <"\frica del Norte y Orieme Medio
..
272
2.3...\frica slIbsahariana
..
2.4. Europa dd Este), Asia Celltral...
..
275
277
2.5. Asia y el Pacífico
.
279
2.6. Asia del Sur
.
282
1.
210
~
246
3. Evolución hist6ríca de los sistemas de información crediticia
207
n.
.................
..
2. juslificaáón de
lA DEL DEUDOR. CON­
lIENTO
Introducción
IV.
Las Centrales de Riesgos
.
Estándares internacionales
284
l. Gestación de Ws Páncipios Generales.................................................
284
2. Consideraáones esenciales sobre sistemas
Principios Generales
d~
información de crédito}
286
236
2.1. Ambilo de aplicación y Uso de los Principios Cenerales..
288
240
2.2. Privacidad y Pro lección de Dalos.........................................
291
Préstamo responsable )' ficheros de solvencia
_
Página
J.
Los Principios
292
3.1. Principio l. Los dalas
292
3.1.1. Direcuices del principio 1.........................................
3.1.1.1. La suficiencia y exactitud de los dalos........
3.1.1.2. Directrices relativas a la regularidad del en­
vío y puesta a disposición de los dalas........
3.1.1.3. Direcuices relat:iva~ a la suficiencia de da­
tos, incluyendo información positiva
3.1.1.4. Directrices sobre la recolección de dalas de
manera sistemática de todas las fuentes
pertinentes y disponibles..............................
3.1.1.5. Directrices para la retención de datos.
3.2. Principio 2. La Seguridad de los datos )' los sistemas
3.5. Prin
3.5.1
293
293
294
4.
294
294
4.1.
3.2.1. Directrices sobre el principio 2....
3.2.1.1. Directriz sobre medidas de scgUlidad.........
3.2.1.2. Directriz sobre fiabilidad..............................
3.2.1.3. Dircnrices sobre eficiencia..........................
295
295
295
295
4.2.
3.3. Principio 3. Gobierno Corporativo y Continuidad del ser­
vicio.........................................................................................
295
3.3.1. Directrices sobre el principio 3........
3.3.1.1. Directriz sobre responsabilidad y mecanis­
mos de gobemanza.......................................
3.3.1.2. Directriz sobre u-ansparellcia y mecarus­
mos de gobernanza
,..........................
3.3.1.3. Directrices sobre la eficacia de las disposi­
dones de gobernanza para. gal-antizar una
gestión apropiada de los riesgos asociados
con el seclor..
3.3.1.4. Directriz sobre los mecanismos de gober­
nallza eficaces para garantizar que todos
los usuarios tienen un acceso equitativo a
la infonnación
3.4. Principio 4. Marco jurídico y Regulatorio
14
293
293
296
4.3.
296
296
4.4.
296
297
4.5.
297
3.4.1. Directrices sobre el principio 4.................................
3.4.1.1. Directrices sobre claridad}' pre\·isi bilidad..
298
298
3.4. ].2. Directrices sobre no discriminación............
3.4 .1. 3. Di rectri ces so bre pro porciona 1i dad.............
298
298
v.
BmUOG
________________________________ Sumario
pógl.7UJ
Página
292
292
lctitlld de los datos
.
; a la regulalidad del en­
:>sición de los datos
.
5 a la suficiencia de da­
ormación positiva
.
I recolección de datos de
él de todas las fuentes
nubles
.
..
retención de daros
293
293
293
294
:>io 2
:didas de seguridad
[)ilidad
:fkíenda
.
.
295
..
295
..
295
11
4.
295
pio 3
..
;ponsabilidad y mecanis­
296
.
296
.
296
300
~ mecanismos de gober­
Ira garantizar que todos
297
297
io 4.................................
!aridad y previsibilidad..
discriminación............
proporcionalidad.............
298
298
298
298
Marco de vigilancia..........................................................................
301
4.1. Recomendación A en materia de supervisión: Regulación
y supervisión de los sistemas de información de crédito...
301
4.1.1. Consideraciones fundamentales de la Recomenda­
ción A..........................................................................
301
302
los objeúvos y políúcas en relación con Jos sistemas de
información de crédito
.
304
4.3.1. Consideraciones fundamentales de la Recomenda­
ción C
.
304
4.4. Recomendación D en materia de supenisión: Aplicación
de Jos Principios Generales para los sistemas de informa·
ción de crédito
..
305
4.4.1. Consideraciones fundamentales de la Recomenda­
ción D
..
acceso equitativo a
..
30 I
4.3. Recomendación C en matcría de' supervisión: Difusión ele
296
ro
300
4.2.1. Consideraci on es fu ndamen tales de Ia Recomenda­
ción B
..
la eficacia de las disposi­
lllza para garantizar una
. de los riesgos a.,<;ociados
IITlI1atorio
3.5.1. DireClrices sobre el principio 5.................................
4.2. Recomendación B en materia de supen-isión: recursos y
competencias de supenisíón )' de regulación
302
ransparencia y mecanis­
1111
299
rencias lransfronterizas de daLos
295
~
3.5. Principio 5. Transferencia Internacional de Datos.............
crediticios................................
y Continuidad del ser­
:
299
294
294
ta
3.4.1.5. Direcuices sobre resolución de litigios
3.5.1.2. Directrices sobre requisitos para las transf(':­
..
~
298
3.5.1.1. Directrices sobre las precondiciones para
la transferencia lransfronterila de datoS
293
datos y los sistemas
;0
3.4.1.4. Directri7 sobre los derechos del consumi·
dar y la proLección de daLaS
305
4.5. Recomendación E en maleria de supervisión: coopera·
ción entre autOlidades
.
305
4.5.1. Consideraciones fundamentales de La Recomenda~
ción E...........................................................................
v.
BIBLIOGRAFÍA
305
307
Préstamo responsable y ficheros de solvencia
_
Página
l.
CAPÍTULO 1I
IL
LOS FICHEROS DE SOLVENCIA POSITIVOS. UNA VISIÓN DESDE EL
DERECHO COMPARADO..........................
309
PABLO PASCUAL HUERTA
1.
n.
Bureaus de crédito y registros públicos de solvencia: twa realidad
global.....................................................................................................
Aclaración preliminar: la pertinencia del análisis económico del
derecho en relación con la intimidad y los sistemas de intercambio
de información sobre solvencia..........................................................
309
V.
Tratamiento
de las persa
1. Datos objet,
2. Determin
2.1.
nI.
314
1.
Ill. El estudio cientifico de los efectos econóuúcos de los sistemas de
IV.
intercambio de información sobre solvencia en los mercados de
crédito....................................................
321
La regulación en el derecho comparado............................................
331
1. La intim.idad económica)' sus matices...............................................
2. Pluralidad)' uniformidad de mode/m................................................
331
La situación en España
340
3.
340
4.
2. Delimitad'
los datos.
2.1. De 1
puestl
336
1.
La situación de «Zege data,,: dualidad de regulaciones.......................
2.
Un ejemplo de análisis económ.ico del derecho equivocado: la.s Teslnccio­
nes de las auloridades de competencia a la creación de ficheros de
solvencia......
345
3.
La interprelación del artículo 29.2 LOPD en relativo a los ficheros
posilivos: ¿un nuevo caso de análisis económico del dereclw equivo­
cado?......................................................................................... ...... 348
4.
5.
6.
Visión r:ritica de la regu.l.a.ción a<;tual desde el análisis económico del
deruho................................................. .............................................
6. Refll'.üón final: ¿es inconstitucional la Ley 44j2002L.....................
dato
su d
Deberes M
Requisitos
Oposición
Medida ca
indebitla. ...
7. Notifica' .
w
La incidencia del secrelo bancario
La ntgUl
8. Exactitud,.
350
9. Derecho de
RPDC)......
352
10. Ejercicio de
5.
a.
b.
355
PARTE TERCERA
INFORMACIÓN FlNANCIERA: LA LEGISLACIÓN EN MATERlA
DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
Regl
Regl
tifica
BmUOGRAFÍA .....
CAPÍTULO Ir
CAPÍTULO I
RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS FICHEROS DE SOLVENCIA....................
363
R·\.M6N SAN'TILL'\¡, F
LORE;\,ZO PRATS ALBENTOSA
I.
15
Introducción..........................................................................................
REGlAS DE FUNCI
CIÓN DE RIESGOS
363
l.
Introducción...
_________________________________ Sumario
Páginl1
Págul/1
J.
D.
JNA VISIÓN DESDE EL
309
solvencia:
lIDa
365
l. Datos objeto de tratamiento................................................................
365
Delmninaciones legales de la prestación del servicio...........................
365
2.1. La ordenación de las faeuh.ades del linilar de los dalas....
366
2.2. Deberes del responsable del fichero
366
realidad
309
análisis económico del
sistemas de intercambio
m.
314
340
.
340
ho equivocado: las restriccw­
r !ll creación de ficheros de
345
, nI lo relati.vo a los ficheros
onómico del derecho equivo­
348
Oposición a la inclusión por el interesado..........................................
Medida cautelar de cancelación del dato por indicios de inclusión
indebida............................................................................................
7. NOlificación de inclusión del dalo......................................................
8. Exactitud, aclualú.aGÍÓn y cancelación de los dalas......
9. Derecho de acceso a la información conlenida en el fichero (art. 42
5.
350
.
375
389
390
392
395
396
399
399
400
BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................
401
\
SOLVENCIA
373
RPDC)..............................................................................................
355
~ISlACIÓN EN MATERIA
¡ PERSONALES
368
10. Ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, CQncelaúón y oposición
a. Reglas especiales para el ejercício del derecho de acceso.
b. Reglas especiales para el ejercicio de los derechos de rec­ tificación o cancelación........................................................
352
4412002?
368
6.
de el análisis económico del
!j'
367
deudor
331
331
336
367
Previo: impago, incumplimiento)' enjuiciamiento de la solvencia del
2. Delimitación del supuesto de h.echo en el que el acreedor puede ceder
los dalos pmonales di: su deudor.......................................................
2.1. De lo anlerior resulta la oportunidad de limitar el su­
pueslo de hecho en el que el acreedor p"ede ceder los
dalas personales relativos al impago o incumplimiento de
su deudor...............................................................................
3. Deberes de información precrmtmctuat
,........................................
4. Req¡wilos para la inclusión de los dalos
321
regulaciones
Tratamiento de datos de carácter personal relativos al cumpli­
miento o in cumplimiento de obligaciones dinerarias.......................
J.
micos de los sh.-temas de
lcia en los mercados de
363
Tratamiento de datos sobre la solvencia patrimonial y el crédito
de las personas
2.
~
La n:gulaóón en el sistema de la lopd Y su reglamento.......................
CAPÍTULO II
363
REGLAS DE FUNCIONAMIENTO DE lA. CENTRAL DE INFORMA­
CIÓN DE RIESGOS DEL BANCO DE ESPAÑA (CIRBE)............................
407
RA,\1ÓN SAl\lILLi.N FRAILE
363
I.
Introducción
.
408
17
Préstamo responsable
y fichems de solvencia
_
Pá?:ina
1. Las centrales de riesgos y la disponibilidad de informaúón crediticia:
ventajas para el sistema crediticio....
Las centraies de n:esgos y la supervisüm bancaria..............................
41 ]
La nueva central de información de riesgos......................................
412
1. Naturaleza y finalidades
412
2,
n.
17.
408
2.
Principales insuficiencias y debilidades de la CIR l'egulada en la Ctr­ CAPÍTULO III
cularBdE 3/1995............................................................................ 414
cm;
3. PrincipafRs mejoras en la uJg;ulaáón de la nueva
la Circular
BdE 1/2013.....................................................................................
415
PROPUESTA DE RE
TOS PERSONALES
CARLOS ALONSO Ml
4. Entidades declarantes (artículo 60 de la Ley financiera y norma pri­
l.
mera de la Circular 1/2013).............................................................
418
5. Datos a declarar y Riesgos declarables (artículo 60 de la Ley Financiera y nonna segunda de 1.«( Circular //2013)..................................
6.
Titulares)' otras personas declarables (artículo 60, segundo)' norma
tercera de la Circular J/2013)...........................................................
ll.
420
Disposiciones generales sobre la infonnación (( enviar a la CJR (artí­
culo 60, aps. Tercero, Cumto y Quinto, y norma cuarta de la Circular
1/2013)..................................................................................... .......
433
8.
Contenido de los rnód'lllos........
la ClH por las entidades declarrll'1tes (artículos 61 )' 62 de la
Ley Financiera, artículo único de la Orden ECC/747/2013, de 20 de
abril, y norma 16. o y Anejo 3 de la. Circular 1/2013).......................
10. Uso
454
2.
3.
'l.
m.
Los ficheros
IV.
Ficheros de s
V.
Regulación d
VI.
Ficheros de
456
11. Cesión de los datos a l.a Central de Información de Riesgos de las
EntidalÚs Locales (articulo 63, Cuarto y norma. decimoséptimo de la
Circular 1/2013)..............................................................................
459
12. Cesión de datos a otras centrales de riesgos (artículo 63 de la Ley
Financiera y nonna decimoctava de la Circula'Y 1/2013)...................
459
13. Dmclw de acceso de los tüuwres (artÍ-cul.o 65 de la Ley Financiera
artículo único de la Orden ECC/74 7/2013, de 25 de abril, y norma
19. a de la Circular 1/2013)..............................................................
460
VII. Conclusiones .
14. Derecho de rectificaciim o cancelación (mtículo 65 de la l.e)' Financiera
18
COlIs/!/'llim
438
IÚ
y norma vigésima de la Circular 1/2013)
Legitimación
propuesta de
1.
428
7.
9. Operaóones transferidas a terceros (arlícul.o 61 de la Ley Financiera,
norma deci71wC'uarta de la Circular 1/2013).....................................
Introducción..
463
15. Régimen sanciona.dor........................................................................
465
16. Entrada en vigor de la Circular 1/2013
467
_________________________________ Summio
Págma
Pági n.a
408
17. Uso y cesión de los datos por el Banco de España (artíeul.o 63 de la
Ley Financiera). Conservación de los datos (artículo 64 de la LF) .....
467
..
411
18. La ClR, la protecci<3n de datos de caráder personal)' el secreto bancan"o
172
.
412
19. La CIR en el contexto de la Uniim Bancan'a )' de{ mecanismo único
de su/)(:rvisión
.
474
1 de información crediticia:
rnarria
)s
412
la C1R regulada en la eir­ CAPÍTULO
414
'a nueva UH: la Circular
415
R)'
financiera y norma frri­
418
tículo 60 de la Ley Finan­
1)13)
..
PROPUESTA DE REGlAMEl\1"fO EUROPEO DE PROTECCIÓN DE DA­
TOS PERSONALES Y FlCHEROS DE SOLVENCIA
..
l.
Introducdóu
.
477
II.
Legiti.mación para el tratao:.ti.euto de los ficheros de solvencia en la
propuesta de ReghlInento
.
479
428
in a enviar tI la CIR (artí­
!arma cuarta de la Ci1"Cular
433
438
..
(artículos 61 y 62 de la
! ECC/747/2013, de 20 de
12r 1/2013)
.
Consen tímiento
.
481
2. Interés legilimo
.
484
1.
fculo 60, segundo), norma
3)
454
leoS
477
CARLOS ALONSO MARTíNEZ
420
ro 61 de la. Le)' Financiera,
nr
3.
Traunnientos necesarios para el cumplímienlo de una obligación jud­
dim o una misión de interés público
. 487
4.
Conclusiones solne fa legitimación para el tratamiento de lt;s ficheros
de solvencia
.
ID. Los ficheros de solvencia y «el derecho al olvido»
492
.
493
IV.
Ficheros de solvencia}' derecho de oposición
..
497
V.
Regulación del «profiling»
.
499
-VI.
Ficheros de solvencia y el principio de minimización
502
vn.
Conclusiones
502
456
rnnlUÍ6n de Riesgos de las
norma dp.cimoséptima de la
459
i¡'OS (artículo 63 de la Ley
rular 112013)
.
459
o 65 d~ la Ley Financiera
3. de 25 de abril, y norma
460
ulo 65 de la L(1)l Financiera
463
465
467
19