Aplicación del principio del interés superior del niño para atribuir el

Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 8-ago-2011, 105-11
TIPO: Recurso de Apelación
Resultado: Rechazo- Disidencia
Doctrina:
1.- Corresponde revocar la sentencia apelada por la parte demandante, la cual rechazo la solicitud de
cuidado personal de la menor - su nieta - y en su lugar se debe declarar que se acoge la demanda de
cuidado personal a favor de la demandante, toda vez que la menor ha vivido desde siempre con sus
abuelos, quienes le han proporcionado los cuidados necesarios para su desarrollo y su crecimiento.
Por su parte, el demandante reconvencional - su padre - no aportó pruebas al proceso sobre las
habilidades parentales de él y de su pareja. Así, teniendo en consideración el principio del interés
superior del niño, es aconsejable que la menor viva y sea cuidada por sus abuelos, quienes tienen la
capacidad de seguir cuidándola y satisfaciendo todas sus necesidades en cuanto a su crecimiento.
2.- Si bien el artículo 226 del Código Civil no contempla - dentro de las causales que hacen excepción
al artículo 225 del mismo Código - alguna semejante a los hechos de caso, no es menos cierto que en
tal artículo se observa una causal genérica, cual es la existencia de otra causa calificada, lo que hace
posible cambiar dichas reglas si así lo aconseja el interés superior del niño, que conforme al inciso
segundo del artículo 222 se orienta a procurar su mayor realización espiritual y material posible y el
adecuado ejercicio de sus derechos esenciales, lo cual sería la situación descrita en el presente caso,
razón que justifica la revocación de la sentencia de primer grado.
3.- Se debe confirmar la sentencia de primera grado puesto que ha sido la demandante quien no ha
podido justificar y probar que el padre de la menor no posee las facultades parentales necesarias
como para atribuirle su cuidado. Por tanto, no habiéndose probado ninguna de las causales que,
conforme al artículo 226 del Código Civil, hacen excepción a la regla general en materia de cuidado
personal, se debe aplicar de igual manera el artículo 225 del citado Código. Por último, consta - en los
informes especializados - que el alejamiento de la menor de su padre podría traer repercusiones en el
ámbito afectivo, provocándole carencias emocionales y afectivas. (Del voto de disidencia del Ministro
Sr. Emilio Pérez Hitschfeld).
Texto Sentencia Corte de Apelaciones:
Puerto Montt, 8 de Agosto de 2011. Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus considerandos Decimoquinto a
Decimonoveno, y su parte dispositiva, que se eliminan. Y se tiene en su lugar y además presente:
Primero: Que, la demandante de cuidado personal de la niña CC.MM., abuela materna de ésta, apela
en contra de la sentencia definitiva de fecha 13 de Junio de 2011, escrita a fs. 9 y siguientes, que no
dio lugar a la demanda de fs. 1, solicitando su revocación en todas sus partes, disponiendo que antes
de determinar a quién corresponde el cuidado personal de CC.MM., se emita un informe del
demandado principal sobre un examen psicológico con énfasis en habilidades y/o competencias
parentales, y uno de la misma especie sobre habilidades parentales de la pareja del demandado
principal, toda vez que el padre de CC.MM. compartiría con su pareja situaciones de convivencia y
crianza, siendo estos informes emitidos por una institución pública como lo es del Centro de
Diagnóstico DAM de la provincia de Llanquihue, u otra institución de prestigio que SSa. determine.
Segundo: Que, es un hecho no controvertido que la menor CC.MM. desde su nacimiento ha sido
cuidada en forma adecuada y personalmente por su abuela materna, la recurrente en estos autos,
quien junto a su cónyuge y abuelo paterno y los demás integrantes de su familia le brinda la
preocupación y afectos debidos y que el padre de la niña, no ha participado en su crianza y cuidado al
haber terminado la relación con su madre a los meses siguientes al nacimiento de ésta.
Tercero: Que, el demandante reconvencional, no aportó al proceso probanza alguna acerca de sus
habilidades parentales y de las condiciones de vida que ofrece a su hija menor, con la cual ha tenido
una relación esporádica, sin que exista antecedente alguno en autos sobre el lugar donde vivirá, quien
o quienes la cuidarán mientras él trabaja, en qué colegio estudiará y las condiciones de vivienda
donde habitará la misma.
Cuarto: Que, en cambio, tal como se consigna en los informes periciales referidos
pormenorizadamente en la sentencia recurrida, dan cuenta que CC.MM. es una niña feliz en el hogar
de sus abuelos maternos, observándose un fuerte apego y dependencia emocional hacia la figura de
su abuela, quien es percibida como imagen materna, destacándose la personal preocupación de la
abuela materna, no concurriendo motivo alguno que justifique trasladar su cuidado a su padre,
atendido que en las particulares condiciones de vida de la niña, ante la trágica muerte de su madre y
escasa presencia o contacto de su progenitor, quien ha estado al margen de su cuidado y crianza, la
satisfacción plena de sus derechos aparece resguardada y garantizada en óptimas condiciones al lado
y bajo el cuidado de su abuela materna, demostrando los antecedentes allegados al proceso que se
encuentra habilitada para proteger y cuidar de su nieta junto a su cónyuge e hijos y contribuir al
desarrolla integral de la niña.
Quinto: Que, para resolver de este modo, los sentenciadores de mayoría tienen presente el principio
fundamental que rige en esta materia, el interés superior del niño, que aconseja que en el presente
caso la niña crezca y se desarrolle junto a su abuela que la ha criado desde su nacimiento,
satisfaciendo sus necesidades afectivas y de protección que todo niño requiere y que su padre no ha
desarrollado, no obstando a esta decisión la circunstancia no acreditada que el padre podría satisfacer
íntegramente las necesidades materiales de su hija, lo que no ha sido comprobado en autos, y las
mismas aparecen debidamente resguardadas con la contribución que por derecho de alimentos el
demandado está obligado a cumplir y regularizar ante el Juzgado de Familia.
Sexto: Que, la atribución judicial, de acuerdo a lo previsto en los artículos 225 inciso tercero , 226 y
228 del Código Civil, tiene lugar en las siguientes situaciones: a) cuando el padre o la madre en quien
se ha radicado la tuición de los hijos, los maltraten; b) cuando el padre o la madre, en su caso,
descuide a los hijos; c) cuando respecto de cualquiera de ellos concurra otra causa calificada; d)
cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo; e) cuando a cualquiera de ellos afecte una
inhabilidad física o moral.
Estas reglas deben relacionarse con el artículo 42 de la Ley de Menores, conforme al cual, para los
efectos del artículo 226, recién citado, se entenderá que uno o ambos padres se encuentren en el
caso de inhabilidad física o moral: 1°) cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2°) cuando
padecieren de alcoholismo crónico; 3°) cuando no velaren por la crianza, el cuidado personal o la
educación del hijo; 4°) cuando consintieren que el hijo se entregue en la vía o en lugares públicos a la
vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5°) cuando
hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6°) cuando maltraten o dieren
malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su
moralidad, y 7°) cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.
Séptimo: Que, si bien el referido artículo 226 del Código Civil enumera causales específicas en virtud
de las cuales es posible modificar las reglas generales contenidas en el artículo 225, consagra
también una causal genérica, cual es la existencia de "otra causa calificada", lo que hace posible
cambiar dichas reglas si así lo aconseja el interés superior del niño, que conforme al inciso segundo
del artículo 222 se orienta a procurar su mayor realización espiritual y material posible y el adecuado
ejercicio de sus derechos esenciales.
Por estas consideraciones, y visto, además, lo dispuesto en los artículos 225, 226, 229 , 230 y 242 del
Código Civil, y 16 , 32 y 67 de la Ley N° 19.968, SE REVOCA la sentencia de fecha trece de Junio de
2011, escrita a fs. 9 y siguientes, dictada por la Juez de Familia de Puerto Montt doña Claudia
Cárdenas Navarro, y en su lugar se declara:
1) Ha lugar a la demanda de fs. 1 y siguientes, y en consecuencia, se confía el cuidado personal de la
menor CC.MM., cédula de identidad N° 22.365.655-2, fecha de nacimiento 01 de Abril de 2007,
inscrito su nacimiento bajo el número 405 del registro S del año 2007 en la circunscripción del Registro
Civil de Puerto Montt, a su abuela materna doña María Cristina Raín Herrera, cédula de identidad N°
9.862.008-7.
Ofíciese al Registro Civil de Puerto Montt para la subinscripción correspondiente.
2) Se rechaza la demanda reconvencional interpuesta por el demandado EE.MM..
3) No se sanciona en costas al demandado por estimarse que ha litigado con motivo plausible.
Acordada con el voto en contra del Abogado Integrante don Emilio Pérez Hitschfeld, quien estuvo por
confirmar la sentencia en alzada en atención a los siguientes fundamentos.
Primero:Que este disidente comparte, en plenitud, las conclusiones vertidas por el a quo en el motivo
décimo tercero, en orden a que en la presente litis, se han establecido los hechos que en dicho acápite
el juez refiere pormenorizadamente, vinculándola a las diversas probanzas conforme a las cuales,
cada uno de ellos, los tuvo por acreditado.
Segundo: Que, en este, orden se comparte la conclusión establecida en el numeral décimo del acápite
señalado, respecto a que con la prueba rendida por la demandante, ésta no pudo acreditar la
circunstancia de que el padre demandado estuviese moralmente imposibilitado para hacerse cargo de
su hija, la menor de autos CC.MM., ni que éste haya observado y mantenga una vida licenciosa o llena
de excesos.
Tercero: Que, a juicio de este sentenciador, no habiéndose probado la concurrencia de ninguna de las
situaciones que establece el artículo 42 de la Ley de Menores y que deben entenderse (conforme al
artículo 226 del Código Civil) como constitutivas de inhabilidad física o moral de los padres, para los
efectos de decidir la procedencia de la acción intentada debe analizarse si concurre la causal genérica
que establece el artículo 226 del Código Civil, esto es, la existencia de "otra causa calificada" que
haga procedente y, especialmente, necesario -por el interés de la menor- alterar las reglas generales
del artículo 225 del Código Civil y atribuir el cuidado personal a los abuelos maternos, en defecto de su
padre.
Cuarto:Que, en este sentido y, en particular, respecto del hecho de la conveniencia de atribuir (en el
hecho mantener) el cuidado de la menor por los abuelos maternos, sustentado en el respeto del
principio de su interés superior, se comparte la conclusión establecida por el juez del grado en el
numeral trece del acápite décimo tercero, en cuanto a que "la pericial psicológica realizada por la parte
demandante principal resulta insuficiente para establecer una causa justificada para que el cuidado
personal de CC.MM. se mantenga en la persona de su abuela materna, ya que dicho peritaje no solo
se basa en la información entregada solo por esta parte, sino que es incapaz de establecer en forma
directa el daño en el desarrollo normal que se provocaría en la niña de decidirse que viva junto a su
padre...".
Quinto: Que, por otra parte, resulta fundamental para disentir del voto de mayoría, la opinión aportada
por la Consejera Técnica del tribunal, doña Marianela Roussel Santos, quien, en forma detallada, en el
motivo decimosegundo, refiere respecto de las letras a), d) y f), de los hechos a probar, esto es,
"causa justificada para entregar el cuidado personal de la niña a la demandante, conveniencia para la
niña de entregar a la persona de la demandante su cuidado personal y existencia de inhabilidad del
padre para hacerse cargo de la hija", indicando, particularmente, respecto del eventual daño
emocional o psicológico que podría causar a la menor su separación física respecto de persona de su
abuela materna que atendida su edad (4 años) y su limitada capacidad cognitiva las condiciones de
apego y desapego de figuras significativas pueden variar en el tiempo sin mayores repercusiones
emocionales para los niños, por lo que concluye que "...Por lo anterior, y en interés superior de la niña
de esta causa, se estima que ésta debe quedar bajo el cuidado de su progenitor, figura que está
llamado a proteger sus derechos esenciales en perspectiva de su autonomía y sano desarrollo".
Regístrese y evuélvase.
Redacción del Fiscal Judicial doña Mirta Zurita Gajardo y del voto de minoría su autor.
Pronunciada por el Ministro don Jorge Ebensperger Brito, la Fiscal Judicial doña Mirta Zurita Gajardo y
el Abogado Integrante don Emilio Pérez Hitschfeld.
Rol N° 105-2011