especialidades del anteproyecto de ley en cuanto a la compraventa
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Ponència a les XVIIIenes Jornades de Dret Català a Tossa E SPECIALIDADES DEL A NTEPROYECTO DE L EY EN CUANTO A LA COMPRAVENTA DE INMUEBLES JOSÉ LUIS VALLE MUÑOZ Registrador de la Propiedad SUMARIO I. INTRODUCCIÓN................................................................................................................ 1 II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS........................................................................................ 6 III. REGULACIÓN DEL ANTEPROYECTO .............................................................................11 IV. LA COMPRAVENTA DE INMUEBLES EN CONSTRUCCIÓN O REHABILITACIÓN........ 12 V. LA CESIÓN DE FINCA O APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO A CAMBIO DE CONSTRUCCIÓN FUTURA ............................................................................................ 18 I. INTRODUCCIÓN En el seno del mercado inmobiliario ha sido frecuente desde hace muchos años, la realización de negocios sobre elementos en construcción, incluso sobre elementos meramente ideales cuya construcción ni siquiera estaba comenzada. La razón de estos negocios se encuentra en la reducción de costes: costes de adquisición para el comprador o futuro adquirente de toda o parte de la obra, y costes de financiación para el futuro transmitente o “constructor”. Sin embargo, la naturaleza indeterminada del objeto, o cuanto menos futura, provoca que una de las partes, el futuro adquirente, se encuentre en una situación de indefensión frente a la otra que ya recibe cantidades a cuenta sin transmitir derecho alguno e, incluso, puede estar adquiriendo un derecho real de presente a cambio de la transmisión futura 2 | Especialidades del Anteproyecto de Ley en cuanto a la compraventa de inmuebles de uno o varios derechos reales1. La preocupación del legislador por la protección de la parte débil del negocio viene de antiguo y así, la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre “percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas”, ya obligaba en estos casos al “constructor” a constituir un aval para garantizar la restitución de las cantidades que el comprador iba entregando a cuenta del futuro elemento, para el caso de que la construcción finalmente no llegase a su fin. La casuística que pueden presentar estas situaciones es muy diversa pues podemos encontrarnos con que el adquirente futuro entrega cantidades a cuenta, por lo que el negocio puede catalogarse de compraventa de 1 La Ley 23/2001, “de cesión de solar a cambio de obra futura”, que será derogada por el Li- bro Sexto, rezuma por los cuatro costados la idea de que el intereses más débil en juego es el del cedente, el que ya transmite una propiedad existente, y así el “preámbulo señala que “las medidas de protección de la persona cedente, han de ser especialmente intensas”. Esta idea se desenvuelve en una protección de su posición que podríamos resumir en los siguientes puntos: a) La facultad de resolución del contrato de carácter cautelar y legal cuando el cesionario no ha iniciado las obras en el plazo pactado o cuando la licencia no se ajusta a los pactos establecidos por causa no imputables al cedente (artículo 3,4). b) La posibilidad de constituir de mutuo acuerdo un aval bancario u otra cualquier garantía a fin de asegurar el cumplimiento de la obligación del cesionario. c) Reforzar la eficacia de la condición resolutoria expresa, si las partes la han estipulado, pues se permite en el artículo 6,2 que la acreditación del incumplimiento de las condiciones, las características y los plazos pueda hacerse por acta notarial o, si procede, por certificación de la autoridad administrativa. d) La adquisición por accesión a su favor de la obra realizada en caso de resolución, si bien con obligación de resarcir al cesionario y, en su caso, a los terceros (artículo 8,1). No obstante, como esta medida podría volverse en contra del cedente, pues una obra inacabada más que en un activo puede convertirse en una desmejora de la finca, el párrafo 2º señala que si el coste de finalización de la obra o la adaptación de las realmente ejecutadas a los pactos establecidos en el contrato, fuese superior a la mitad del coste de la construcción pactada, la persona cedente puede optar por el derribo a cargo del cesionario. e) La necesidad de que se constituya el régimen de propiedad horizontal en el caso de que la contraprestación a favor del cedente sean viviendas o locales. Este inciso podía tener gran trascendencia de cara a la protección registral del cedente, pues si no se hubiese establecido de este modo, para inscribir efectivamente dichas viviendas o locales tendría que ser otorgado, con posterioridad a la cesión pero con carácter previo a la inscripción individualizada de cada elemento, el título constitutivo de la propiedad horizontal, el cual requiere de la intervención de todos los propietarios del inmueble, de conformidad con el artículo 553-8 del CCC., y por ello la negativa del cesionario a otorgar dicho título no hubiese dejado al cedente otro camino que el recurso a la vía judicial. José Luis Valle Muñoz | 3 cosa futura2, o puede entregarse un terreno, solar o no, a cambio de construcciones futuras, supuesto en que el cual la naturaleza ya no resulta tan clara y así, tanto la doctrina como la jurisprudencia se mueven desde su consideración como permuta a su catalogación como una figura especial, atípica, con características propias de la permuta, pero que participa también de la naturaleza de otros contratos típicos (societarios, arrendaticios, etc.) 3. En este segundo caso la aportación que efectúa el cedente, futuro adquirente, puede consistir no sólo en el derecho de propiedad sino en cualquier derecho que conlleve el derecho a edificar sobre el terreno, en cuyo caso, este derecho matriz determinará los límites del derecho futuro. Así, podrían servir de sustento al derecho a construir, un derecho de vuelo, un derecho de superficie, la transferencia del aprovechamiento urbanístico de una finca o, incluso un derecho de usufructo. En todo caso, este derecho base determinará el contenido del derecho futuro, dándole carácter perpetuo o temporal, como resultaría en el caso del derecho de superficie o de un usufructo sin facultad de disposición 4. La casuística puede seguir complicándose si la contraprestación del derecho futuro es múltiple, dinero y suelo, o si son varios los derechos aportados, o incluso si el derecho o derechos se refieren a una finca y lo que se va a obtener se encuentra radicado en otra diferente. Incluso, puede con- 2 Si bien es cierto que una de las principales obligaciones del vendedor es la de transmitir la titularidad al comprador (artículo 621-1), la compraventa de cosa futura está plenamente admitida en nuestro Derecho. El Anteproyecto señala en el artículo 621-3 que la compraventa puede tener por objeto bienes futuros o que hayan de ser producidos. 3 La mayor parte de la doctrina que se ha pronunciado sobre la cuestión ha calificado el negocio como permuta, si bien no como permuta ordinaria, sino especial en cuanto uno de los objetos del contrato es una cosa futura. Por su parte, la jurisprudencia del TS oscila entre dicha calificación y la caracterización del negocio como contrato atípico “do ut des”, no encajable plenamente en ninguna de las tipologías específicamente reguladas en el CC, aunque presente notas que lo aproximan a la permuta. La STS de 13 de octubre de 2010 considera que nos encontramos con una modalidad contractual atípica que presenta conexiones con tres modalidades tipificadas en el Ccv: la compraventa, la permuta y el arrendamiento de obra, lo que implica que las normas de estos tres contratos le serán de aplicación de forma subsidiaria. Esta idea es la que parece guiar a los redactores del Anteproyecto, al regular este contrato en una sección propia, a continuación de la dedicada a la permuta. 4 El derecho de usufructo se regula, en primer lugar, por su título de constitución y sus modificaciones (artículo 561-1), y si bien es característica del mismo la obligación de conservar la forma y la sustancia de la cosa (artículo 561-2), el título de constitución puede autorizar otra cosa. 4| Especialidades del Anteproyecto de Ley en cuanto a la compraventa de inmuebles templarse que la contraprestación del contrato esté constituida no sólo por la construcción futura sino también por lo actualmente existente, el suelo, ya se halle éste sin construir o en fase de construcción. La problemática para el adquirente futuro se hace más patente en el caso de que transmita de presente un derecho de naturaleza real. En este caso, el adquirente futuro sufrirá ya una disminución patrimonial, pues el derecho ingresará en el patrimonio del constructor, y por aplicación del artículo 1.911 del CC, el bien responderá de las deudas del constructor, aún de las anteriores, y, a sensu contrario, deja de responder de las del transmitente actual, adquirente futuro de la obra, lo cual tiene especial trascendencia en el caso de que sobre el bien se concreten a continuación hipotecas, embargos, opciones de compra, condiciones resolutorias, etc. Pero aún entregando exclusivamente dinero, el carácter de acreedor simple, sin privilegio alguno, del futuro adquirente le deja en una situación de indefensión, más allá del aval que con arreglo a la ley debe el constructor constituir a su favor, para el caso de colisión con otros acreedores del constructor que sí hayan afectado la finca en garantía de sus derechos (acreedores hipotecarios, embargantes, titulares de condiciones resolutorias, etc.)5. A mayor abundamiento, el “constructor” puede enajenar el elemento a un tercero, que de serlo de buena fe quedará protegido por el ordenamiento 5 La Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre “percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas”, establece en su artículo Primero que “Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: 1. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 2. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. José Luis Valle Muñoz | 5 jurídico, bien sea por aplicación de la normativa del artículo 1.473 del Ccv, en su regulación de la doble venta, bien sea por aplicación del principio de fe pública registral (artículo 34 de la Ley Hipotecaria), dejando en total desamparo al adquirente civil, carente de la posibilidad de inscripción. En la mayoría de los casos, el adquirente futuro será un consumidor que contrata con un profesional, el constructor, resultando tales condiciones del hecho de que el primero realiza una actuación no habitual y en base a un contrato redactado unilateralmente por el segundo, respecto del cual aquél sólo tiene la posibilidad de adherirse, sin posibilidad de negociación individual de las cláusulas, resultando además que el constructor sí actúa con habitualidad en este mercado. En esta situación, la normativa aplicable debe complementarse con la reguladora de la protección de consumidores y usuarios, básicamente, a nivel comunitario, la Directiva 93/13 de 5 de abril, “sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores”, a nivel estatal el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, “por el que se aprueba el texto refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios” y, a nivel de Cataluña, la Ley de 22/2010, de 20 de julio, por el que se aprueba el Código de consumo de Cataluña. Todas las posibilidades expuestas, que provocan una situación de indefensión en el adquirente, han llevado a plantear por la doctrina la posibilidad de dar cobertura registral “ab initio” a la posición del futuro adquirente, y en este sentido se ha pretendido la creación de un asiento especial, como sería una anotación preventiva de su derecho, que le antepusiese a cualquier otro derecho que se inscribiese en el Registro con posterioridad6. Incluso, se ha pretendido ir más allá, considerando que el adquirente futuro es titular de presente de un derecho real sobre el elemento en fase de construcción, siempre que el mismo figure inscrito previa o simultáneamente. Sin embargo, las soluciones no han sido pacíficas y, los intentos de reconocer derechos reales de presente sobre objetos futuros han chocado con la postura mantenida por nuestro Tribunal Supremo. 6 Rafael Arnáiz Eguren: Ponencia presentada al “Segundo Congreso Registral español”: Santiago de Compostela, octubre de 2004. 6 | Especialidades del Anteproyecto de Ley en cuanto a la compraventa de inmuebles II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS A nivel de resoluciones de la DGRN, nos encontramos, en primer lugar con la de 5 de abril de 1990, la cual sienta la doctrina de que la condición resolutoria puede garantizar las obligaciones del constructor. Se trata en esta resolución el supuesto de una permuta de solar a cambio de pisos en el edificio que debe construir en un plazo determinado el adquirente del solar. Posteriormente es embargado el derecho del constructor y, finalmente, antes del cumplimiento del plazo de construcción, ambos permutantes declaran la imposibilidad de llevar a cabo dicha construcción, resuelven la permuta y solicitan la cancelación del embargo. En principio, nuestra legislación hipotecaria solo prevé, en el artículo 11 de la Ley, la condición resolutoria explícita como medio de garantizar el pago del precio aplazado en la compraventa. La Dirección señala que cuando la finca que se embarga está sujeta a posible resolución que consta de manera explícita en el Registro, el efectivo desenvolvimiento de ésta comportará la extinción del embargo y la consiguiente cancelación de la anotación preventiva. Ahora bien, solo la resolución del derecho embargado que se produzca en los términos registralmente constatados gozará de ese efecto extintivo, pero no la que tiene lugar por mutuo disenso. La condición resolutoria en este contrato atípico no estaba unánimemente admitida en la doctrina. Sin embargo, es lógica esta admisión para mantener el carácter conmutativo del contrato ya que el mismo suele estructurarse en términos poco económicos para el cedente que, como antes se ha puesto de relieve, transmite desde luego su derecho y se ve compensado en un futuro. El Anteproyecto ahora a examen establece en el artículo 621-64, a la hora de regular la cesión de finca o aprovechamiento urbanístico a cambio de construcción futura, que “las partes contratantes pueden estipular que la no realización de la obra en las condiciones, las características y los plazos de ejecución estipulados tengan el carácter de condición resolutoria, si bien para que opere la resolución automática del contrato es necesario la notificación fehaciente de la resolución al cesionario y a los terceros titulares de derechos constituidos sobre la finca, y la no oposición del cesionario a la resolución en el término de quince días”. La resolución de 5 de octubre de 1994 debate sobre la inscripción en el Registro de la propiedad de la adquisición de un solar, operada a título de José Luis Valle Muñoz | 7 permuta, consistiendo la contraprestación asumida por el adquirente constructor, en la obligación personal de entregar al cedente un porcentaje de la obra que pueda construirse con arreglo a la normativa urbanística y al planeamiento sobre el indicado solar, obligación que debe cumplirse en un plazo de dos años a contar desde la licencia o, en su caso, desde las sucesivas licencias que autoricen la construcción en la totalidad o en partes del terreno adquirido o de sus subrogados por consecuencia del expediente de compensación urbanística. El registrador suspende la inscripción por no determinarse las partes de la obra que se proyecta construir en que va a precisarse ese tanto por ciento, ni los criterios definitorios claros que lo permitan establecerlo posteriormente, y por no señalarse un plazo máximo de entrega de la obra futura. La Dirección argumenta que si se tiene en cuenta que en nuestro Registro se inscriben, entre otros, los títulos por lo que se transmiten el dominio de un inmueble, que el contrato de permuta documentado en escritura pública produce la transmisión dominical, debe concluirse que debe procederse a la inscripción del terreno, toda vez que la contraprestación asumida por el adquirente se haya perfectamente definida en sus aspectos cualitativos, cuantitativos y temporal. No debe entrar el registrador en la contraprestación, dado que es una obligación personal, sin perjuicio de tener que recogerse la misma en la inscripción por aplicación del artículo 10 de la Ley Hipotecaria. Una de las resoluciones claves es la de 16 de mayo de 1996, la cual señala que, si se tiene en cuenta que, aunque el contrato de permuta aparezca configurado en el Código Civil como un contrato que precisa de la tradición para que se opere el traspaso dominical, le es igualmente aplicable la tradición instrumental prevista en su artículo 1462,27. En el supuesto de hecho el cesionario del solar pretende ya la inscripción a su favor de los pisos meramente proyectados pese a que en la propia escritura se dice que, una vez terminada la obra, se procederá a la entrega por acta notarial. Considera la Dirección que el piso o local de un edificio a construir es un objeto jurídico complejo y en proceso de transformación, en cuanto de presente ya implica la participación por la cuota que se le asigne al piso en una comunidad especial recayente sobre el solar, comunidad que no es la ordinaria del Código 7 Cuando se realice la venta mediante escritura pública el otorgamiento de ésta equivale a la entrega de la cosa si no es estableciese o se dedujere claramente lo contrario. 8 | Especialidades del Anteproyecto de Ley en cuanto a la compraventa de inmuebles sino una comunidad con su propia normativa rectora (algo permitido por el número 2 del artículo 392), encaminada a regular el desenvolvimiento de la construcción prevista. Con la terminación de la obra, las participaciones en esa comunidad especial darán paso a la aplicación sobre el edificio resultante del régimen de propiedad horizontal y a la conversión de aquella cuota inicial en la propiedad separada del piso o local correspondiente; la edificación accede al derecho que tiene el adquirente del piso o local a medida que avanzan las obras y el deber de entrega que en la escritura se difiere durante un plazo y que ha de cumplirse por medio de acta notarial, deberá valorarse como la regulación del modo en que ha de cumplirse la obligación de entregar por quien tiene la obligación de construir sobre el solar. El derecho que se adquiere por quien compra un piso o local en un edificio a construir tiene, pues, el carácter de un verdadero y actual derecho real, y nada obsta a su adquisición, y desde el mismo momento de su celebración, en virtud de uno de los contratos traslativos del dominio si éste se otorga en escritura pública. Reconocido a este derecho carácter real, nada debe obstarse a su inscripción y ello aunque el régimen de propiedad horizontal todavía no figure inscrito, pues se inscribirá en sus términos actuales, si bien al inscribirse dicho régimen y abrirse folio en el Registro a los diversos departamentos, dichos departamentos deben inscribirse ya directamente a favor del cedente del solar. Esta resolución provocó la modificación del Reglamento Hipotecario, por el Real Decreto 1867/98, de 4 de septiembre, intentando recoger el nuevo artículo 13 las diferentes posibilidades que en la práctica se estaban produciendo, regulando los tres primeros párrafos la configuración con carácter real de la contraprestación, el cuarto su configuración como obligación de carácter personal, y el último la posibilidad de que la obligación del constructor, de carácter personal, se garantizase con un derecho real, básicamente, la condición resolutoria. Así: 1. En las cesiones de suelo por obra futura, en las que se estipule que la contraprestación a la cesión consiste en la transmisión actual de pisos o locales del edificio a construir, que aparezcan descritos en el propio título de permuta conforme a la Ley de Propiedad Horizontal y con fijación de la cuota que les corresponderá en los elementos José Luis Valle Muñoz | 2. 3. 4. 5. 9 comunes, al practicarse la inscripción se hará constar la especial comunidad constituida entre cedente y cesionario, siempre que se fije un plazo para realizar la edificación, que no podrá exceder de diez años. Salvo que en el título de cesión se pacte otra cosa, el cesionario podrá por sí solo otorgar las escrituras correspondientes de obra nueva y propiedad horizontal, siempre que coincida exactamente la descripción que se haga en ellas de los elementos independientes a que se refiere el párrafo anterior. La inscripción de la propiedad horizontal determinará que tales elementos queden inscritos a favor del cedente, sin necesidad de formalizar acta notarial de entrega. Salvo pacto en contrario, el cesionario no podrá enajenar ni gravar, sin consentimiento del cedente, los elementos independientes que constituyen la contraprestación. El régimen previsto en este artículo no será aplicable cuando los contratantes hayan configurado la contraprestación a la cesión de forma distinta a lo contemplado en el párrafo primero o como meramente obligacional. En este caso se expresará de forma escueta en el cuerpo del asiento que la contraprestación a la cesión es la obra futura, pero sin detallar ésta. En el acta de inscripción y en la nota al pie del documento se hará constar que el derecho a la obra futura no es objeto de inscripción. No obstante, si se hubiera garantizado la contraprestación con condición resolutoria u otra garantía real, se inscribirán estas garantías conforme al artículo 11 de la Ley Hipotecaria. Sin embargo, este artículo tuvo una vida breve pues prácticamente fue anulado en su totalidad por la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001, la cual deja vigente sólo los párrafos 4º y 5º, basándose en que “los tres primeros párrafos del artículo 13 desnaturalizan el sistema de adquirir la propiedad en nuestro sistema jurídico, que requiere la concurrencia del título y el modo, de manera que no basta el contrato si no va unido a la entrega de la cosa que, en el supuesto contemplado por esos tres primeros párrafos, no cabe porque no tiene existencia al tratarse de pisos o locales de un edificio a construir”. En definitiva, el artículo 13 en dichos párrafos altera el régimen legal de adquisición de la propiedad, consagrado por el artículo 609 del Código Civil, 10 | Especialidades del Anteproyecto de Ley en cuanto a la compraventa de inmuebles al convertirlo en disponible por los contratantes a pesar de su naturaleza imperativa y, al mismo tiempo, establece el contenido de los derechos y obligaciones de una singular figura contractual con lo que se excede de las posibilidades de una norma de rango reglamentario, cuyo limitado alcance no le permite ordenar el sistema de adquirir el dominio ni la configuración de los contratos. Ni el significado de la traditio f icta recogido en los artículos 1.462 y 1.463 del Código ni el invocado carácter meramente obligacional del contrato salvan a éstos preceptos impugnados de la tacha de ilegalidad, pues esas formas espiritualistas presuponen siempre la realidad de la cosa, que en el caso regulado por ellos no existe al no pasar la edificación de un mero proyecto, y la naturaleza que al contrato confiere la norma impugnada es real y no obligacional, como lo demuestra el párrafo cuarto del propio artículo 13, al contraponer la previsión de los tres primeros a la que en él se contempla, de contenido puramente obligacional, con cabida en el sistema de autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del Código civil, y que, por tanto, no es objeto de censura alguna. “La pretendida finalidad de proteger al cedente no es razón justificativa para alterar por vía reglamentaria nuestro sistema legal del título y el modo para la adquisición de la propiedad cuando, además, existen garantías reales para lograr la protección del cedente en los contratos de cesión de suelo por obra de carácter meramente obligacional, como lo demuestra el último apartado del artículo que comentamos, al prever la inscripción de la condición resolutoria u otra garantía real”. Esta Sentencia obliga a la DGRN a matizar su doctrina y así, en las posteriores resoluciones de 30 de marzo de 2001, 13 de julio de 2005 y 8 de septiembre de 2005, pese a que siguen manteniendo que la tradición instrumental no se desvirtúa por la falta de entrega de la posesión, pues puede seguir jugando de acuerdo con el artículo 1.462, la permuta de cosa presente por obra futura solo puede configurarse con carácter meramente obligacional, sin perjuicio de que dicha obligación se garantice con condición resolutoria u otra garantía real, que sí tendría acceso al Registro de la propiedad, pero no cabe configurarla como un supuesto de transmisión actual de los pisos o locales salvo que se cree una comunidad sobre el solar, en cuyo caso dicha transmisión sí sería inscribible, pues la copropiedad del solar es evi- José Luis Valle Muñoz | 11 dentemente un derecho real y recae sobre un objeto existente. En este sentido se manifiesta también la resolución de 7 de mayo de 2009. La STS de 18 de febrero de 2005 considera que el momento de la adquisición de la propiedad en una cesión de solar a cambio de obra futura es el momento de la entrega de los elementos terminados por lo que no puede vencer una tercería de dominio del comprador frente al embargante anterior, pues el primer contrato, anterior al embargo, no atribuye sino una propiedad confusa o genérica y no entregada. A sensu contrario, la RDGR de 24 de junio de 2009 considera que no es anotable el embargo recayente sobre el derecho del cedente de un solar a recibir unas viviendas en la futura edificación, si este derecho se configuró como meramente personal. La STS de 27 de abril de 2009 considera que si el cesionario quiebra, el cedente cuyo derecho es meramente personal no puede reclamar la resolución de la permuta, con devolución de la parcela. A modo de resumen, podríamos considerar pues, que la adquisición de elementos en construcción puede realizarse a través de una compraventa o de una “pseudo permuta”, y en ambos casos con adquisición actual de un derecho dominical en comunidad sobre lo ya existente o sin dicha adquisición, en cuyo caso el adquirente futuro posee un derecho puramente personal, pero garantizable por un derecho de naturaleza real. III. REGULACIÓN DEL ANTEPROYECTO Toda la jurisprudencia y doctrina expuestas, están presentes en el “Anteproyecto de Libro VI del CC de Cataluña”, el cual aborda separadamente la compraventa de inmuebles en construcción o rehabilitación de la “cesión de finca o aprovechamiento urbanístico a cambio de construcción futura”. La primera figura se regula en la subsección séptima, de la sección primera (relativa al contrato de compraventa), del capítulo I (relativo a los contratos con finalidad transmisora), del Título Segundo (relativo a los tipos contractuales), mientras que la segunda se regula en una sección propia dentro del mismo Título y capítulo, lo cual nos indica que el legislador catalán pretende distinguir esta figura de la permuta, y en este punto sigue la senda de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010. La característica común de estos contratos es que su objeto lo constituye una cosa en transformación. Esta característica es esencial a la hora de fijar 12 | Especialidades del Anteproyecto de Ley en cuanto a la compraventa de inmuebles el rumbo de la regulación pues, como ha quedado señalado, sobre cosas indeterminadas no caben derechos reales. Los derechos reales, en cuanto suponen un poder directo e inmediato de su titular sobre la cosa, necesitan un objeto determinado y actual. Por ello, pueden establecerse derechos reales sobre el objeto existente, el suelo, pero no sobre el objeto futuro al que dará lugar el proceso de transformación. Esta posibilidad de constituir un derecho real de presente, la copropiedad sobre el suelo, se regula en el artículo 621-53 para la compraventa, cuyo objeto es la regulación de una comunidad especial. Este artículo sirve también para regular la comunidad que surja de la cesión de finca o aprovechamiento por, y ello por la remisión que realiza a este precepto, el artículo 621-59. En cuanto a las características de estos contratos, podríamos señalar que: a) Son contratos consensuales: Se perfecciona desde que concurren las declaraciones de voluntad que forman el consentimiento, sin que se exija la entrega de la cosa como requisito para la perfección. b) Son onerosos, lo que implica que sean aplicables las normas sobre lesión. c) Son contratos transmisivos, pues persigue la transmisión de un derecho real. d) Son bilaterales o sinalagmáticos, pues se perfeccionan por el consentimiento y no por la entrega y por ello surgen obligaciones para ambas partes. e) Son conmutativos, pues la Ley busca la equivalencia de las prestaciones. IV. LA COMPRAVENTA DE INMUEBLES CONSTRUCCIÓN O REHABILITACIÓN EN Entrando en el estudio de la normativa propuesta, en sede de compraventa tres artículos dedica el Anteproyecto a la compraventa de inmuebles en construcción o rehabilitación: el primero (artículo 621-51) regula el supuesto de la compraventa de un elemento que, una vez finalizadas las obras, se integrará en una finca sujeta a un régimen de propiedad horizontal, materia en la cual lo que mueve fundamentalmente al legislador es la José Luis Valle Muñoz | 13 preocupación por la determinación actual del objeto futuro 8. El segundo (artículo 521-52), se dedica a la compraventa de un inmueble antes siquiera que exista la licencia de obras: dada la admisibilidad de la compraventa de cosa futura, en este segundo supuesto, junto a la determinación actual de la cosa en cuanto a unos parámetros generales de características y condiciones de la obra, plazos y calidad de los materiales, la preocupación se centra en un tema más urbanístico que civil, cual es la obtención de la licencia de obras, como condicionante del buen fin del negocio. El tercer precepto (artículo 621-53) regula la comunidad especial que puede constituirse sobre el objeto ya existente, el suelo, la cual se configura como una comunidad de carácter funcional, es decir como instrumento para alcanzar un fin y por ello se separa de la comunidad ordinaria, donde la misma se considera como algo transitorio y a la cual hay que dotar de mecanismos que permitan su extinción, como las acciones de división o los derechos de adquisición preferente. Habría que plantearse si la existencia y ubicación de estos artículos es la correcta: los dos primeros introducen un concepto urbanístico como es la licencia de obras y, en este sentido, se encuentran a caballo entre el derecho civil, donde uno de los principios rectores es el de la autonomía de la voluntad y el administrativo, donde este principio aparece muy limitado en aras del cumplimiento de los fines sociales de la propiedad. Por ello, quizás hubiese sido más apropiado una modificación de la Ley de la Vivienda de Cataluña, cuando el objeto sea una vivienda, pues en esta norma se regula de manera detallada en sus artículos 62 y siguientes la compraventa de viviendas, ya estén en construcción o no, o de la Ley de Urbanismo de Cataluña, sometiendo a licencia los negocios sobre elementos futuros que no tengan la condición de vivienda. El tercer precepto regula una comunidad de carácter especial por lo que parece más adecuada su ubicación en el Libro Quinto y, por ello, de manera análoga a lo que ocurre con la venta a carta de gracia, hubiese sido más adecuado que el Anteproyecto, por vía de disposición final, añadiese el correspondiente capítulo en aquel libro. 8 El Código Civil español, en el artículo 1.445, señala que en el contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada. La norma del Anteproyecto (artículo 621-1), indirectamente exige la determinación, pues la cosa que el vendedor se obliga a entregar debe ser conforme al contrato. 14 | Especialidades del Anteproyecto de Ley en cuanto a la compraventa de inmuebles Comenzando por el primero de estos preceptos, la compraventa de un elemento de un edificio en construcción (cualquiera que sea el destino del elemento) que deba sujetarse a un régimen de propiedad horizontal, el número primero permite que las partes establezcan una situación de comunidad sobre lo ya existente. Debe señalarse que la normativa tiene carácter dispositivo, como resulta del verbo “pueden”. Además, no pretende ser comprensiva de todos los supuestos posibles, pues se limita a regular el supuesto de que el futuro elemento se integre en un régimen de propiedad horizontal. Cabe la compraventa de un inmueble en construcción o rehabilitación sobre un objeto que no deba someterse a un régimen de propiedad horizontal (por ejemplo, una nave industrial o una vivienda unifamiliar), que se regirá por las normas generales de la compraventa de cosa futura y en la cual también podría constituirse una comunidad especial entre comprador y vendedor que no desembocará en su día en un comunidad especial de propiedad horizontal, sino que se convertirá en una comunidad ordinaria sobre la finca resultante del proceso constructivo. El número segundo pretende una determinación actual de la cosa futura y por ello, al preverse una comunidad sujeta al régimen de propiedad horizontal, la descripción de los elementos vendidos debe realizarse de conformidad con los parámetros que la normativa vigente fija, concretamente el artículo 553-9,1 letra a), aunque si se tratase de un elemento que se vaya a integrar en una propiedad horizontal por parcelas, la referencia debería complementarse con los artículos 553 y siguientes. Las partes pueden fijar, con arreglo al número tercero, el plazo final de la construcción o la rehabilitación, que no puede ser superior al de diez años contados desde la obtención de la licencia de obras correspondiente. En defecto de pacto, el plazo final será el que prevé la licencia. Resulta un poco decepcionante la redacción de este precepto pues introduce, como ha quedado señalado, un concepto administrativo, la licencia de obras, que ya de entrada no se ajusta a la legislación actualmente vigente, y así el artículo 20 de la Ley del Suelo, a la hora de regular las nuevas construcciones, ya no habla de licencia sino de acto de conformidad, aprobación o autorización. Pero además, en cualquier momento puede cambiar la normativa urbanística y eliminar requisitos previos para la actividad constructora y, por ejemplo, sustituirlos por actos de comunicación e inspección. Por ello, sería más José Luis Valle Muñoz | 15 lógico que el plazo contase desde la celebración del contrato y no desde la obtención de un acto administrativo que podría tener carácter coyuntural. Por otra parte, puede que el contrato se celebre en una determinada fecha y su inscripción registral se pretenda una vez que, terminada la edificación, hayan prescrito las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, que impliquen la demolición, por haber transcurrido los plazos establecidos en la legislación urbanística aplicable, caso en el cual el negocio parece que debe inscribirse y será válido pese a que puede que no se haya solicitado licencia de obras o documentación equivalente. Por último, si la normativa tiene carácter dispositivo, en base al principio de la autonomía de la voluntad, tampoco parece lógico señalar un plazo más allá que con pretensión de suplir la falta de expresión del mismo por las partes. ¿Qué pasaría, por ejemplo, si las partes fijan un plazo de doce años?; ¿Sería nulo el contrato? Por lo que respecta al segundo de los preceptos, el artículo 621-52 regula el supuesto de compraventa de un inmueble en construcción o rehabilitación, cuando la misma tiene lugar antes del otorgamiento de la licencia de obras. Cabría hacer las siguientes precisiones: 1. El número 1º del precepto excluye de su regulación el inmueble que tenga el carácter de vivienda. La razón no puede ser otra que el artículo 63 de la Ley de la Vivienda de Cataluña, a cuyo tenor “para transmitir viviendas en construcción o recibir cantidades a cuenta, el vendedor debe disponer de una licencia de edificación que describa el inmueble objeto de la transmisión”. Nuevamente, surge la pregunta ¿Sería nula la venta de una vivienda u otro inmueble meramente ideal, como cosa futura, sin tan siquiera haber obtenido la licencia de edificación? Desde el punto de vista estrictamente civil parece que no hay duda de que sí es posible. La propia Ley de la Vivienda no declara la nulidad de estas operaciones sino que considera que hay una infracción sujeta a un plazo de prescripción. Eso sí, se establece un cierre documental y registral a esta clase de operaciones, pues con arreglo al artículo 132 los Notarios, antes de autorizar un acto de transmisión o cesión del uso de viviendas deben exigir que los transmitentes manifiesten que han cumplido los requisitos establecidos en el capítulo VI 16 | Especialidades del Anteproyecto de Ley en cuanto a la compraventa de inmuebles 2. 3. 4. 5. del Título IV de esta Ley y, con arreglo al artículo 135,1, los registradores no pueden inscribir estos contratos.9 Nuevamente se hace referencia a la licencia de obras, con la posible descoordinación apuntada con la legislación urbanística que puede exigir otros actos administrativos distintos de la pura licencia. Se observa una preocupación del legislador por la definición del objeto futuro, y por ello, el contrato debe describir las características y condiciones de la obra y la calidad de los materiales empleados. La referencia a los plazos inicial y final de la construcción o rehabilitación, nuevamente plantea la cuestión del carácter imperativo de la normativa y la validez de los contratos que incumplan los mismos. Estas mismas consideraciones pueden realizarse del número dos cuando permite a las partes pactar que el plazo final de la construcción, que en ningún caso puede ser superior a diez años, se cuente a voluntad de las partes, desde la conclusión del contrato o desde la obtención de la licencia, caso en el cual la obtención de la licencia no puede ser superior a dos años. El tercer precepto, artículo 621-53, regula una comunidad especial, pudiéndose distinguir dos partes en el articulado, la primera (números 1 y 2), dedicada a la regulación de la comunidad durante su vigencia, y la segunda (números 3 y 4), dedicada a su extinción una vez finalizada la obra. 9 Ello no significa que el contrato sea nulo pues el registrador puede suspender o denegar una inscripción básicamente por dos razones: nulidad o anulabilidad del negocio, o, pese a encontrarnos ante un negocio civilmente válido, por no cumplirse los requisitos añadidos que la Ley expresamente exige para gozar de la protección registral. La Ley del Derecho a la vivienda no establece para este caso una sanción de nulidad como, por ejemplo, sí lo realiza en el artículo 85,5 para las viviendas de protección oficial que se hayan verificado sin el visado preceptivo, por ello la sanción es puramente económica, pues nos encontraremos ante una infracción de la normativa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12, sujeta a medidas de control y cautela (artículos 108 y siguientes), y a medidas sancionadoras. Al ser una infracción, la misma prescribe con arreglo a lo dispuesto en los artículos 127 y siguientes, por lo que una vez producida la prescripción podría ya otorgarse el correspondiente documento público y procederse a la inscripción en el Registro de la propiedad. José Luis Valle Muñoz | 17 1. En cuanto al número primero, dado que el supuesto que se regula en el Anteproyecto es el de construcción que se integra en un régimen de propiedad horizontal, se exige que la cuota en la comunidad sea la misma que corresponda al elemento (habría que añadir u elementos) en el cual se va a integrar una vez que, al extinguirse esta comunidad, se convierta necesariamente esta comunidad especial en una comunidad sujeta a dicho régimen de propiedad horizontal. Al establecer esta identidad en las cuotas se eliminan problemas de excesos o decesos de adjudicación. 2. Dado el carácter de comunidad funcional que posee esta comunidad, el fin de la misma es extinguirse por la conversión apuntada, por lo que en los momentos anteriores lo que prima es la conservación de la comunidad, pues la misma se pone al servicio de un fin. Es claro que la voluntad de las partes podría modificar esta comunidad, pero es lógico que el Ordenamiento no ponga herramientas para que voluntades particulares aceleren dicha extinción, como son los derechos de adquisición voluntaria o la acción de división, que se niegan en esta comunidad. De todas maneras, esta regla legal debe tener carácter dispositivo por lo que sería admisible el pacto que regulase alguno o todos estos derechos. 3. El número tercero regula la consecuencia de la terminación de la construcción o de la rehabilitación: la extinción de la comunidad. La regla legal, que debe entenderse también de carácter dispositivo, es que la cuota en la comunidad da lugar a la propiedad separada sobre el elemento o elementos que son objeto del contrato. 4. El último número no habla de que el edificio esté terminado para que se produzca su aplicación, sin embargo, tanto su colocación en el precepto (en el número siguiente al que regula la finalización), como las consecuencias que establece, llevan a considerar necesaria dicha terminación para su aplicación. Prevé este número que el vendedor puede otorgar la escritura de obra nueva y de constitución del régimen de propiedad horizontal si hace una descripción individualizada del elemento vendido tal y como aparece en la escritura de compraventa, practicándose la inscripción del mismo a favor del comprador. Pues bien, admitir que este precepto se aplique antes de la finalización de la obra supondría que el constructor podría por sí solo dar 18 | Especialidades del Anteproyecto de Ley en cuanto a la compraventa de inmuebles por finalizada la comunidad especial que regula este artículo. Pero, además, la inscripción de elementos privativos a favor de los compradores antes de la terminación, que admitió la Resolución de la DGRN de 16 de mayo de 1996, y que fue admitida por la reforma del Reglamento Hipotecario llevada a cabo por el Real Decreto de 4 de septiembre de 1998, fue declarada nula por el Tribunal Supremo, entre otras razones, por no poder reconocerse derechos reales sobre objetos futuros. En consecuencia, si el Registro de la propiedad tiene por objeto (artículo 1), la inscripción del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, no cabe inscribir derechos futuros, como se trataría de pisos meramente proyectados, en contradicción con la inscripción de lo que sí existe, es decir en contradicción con la inscripción del suelo.10 V. LA CESIÓN DE FINCA O APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO A CAMBIO DE CONSTRUCCIÓN FUTURA En cuanto al contrato de cesión de finca o aprovechamiento urbanístico a cambio de construcción futura, hay que señalar que la Ley 23/2001, reguladora de “la cesión de finca o edificabilidad a cambio de construcción futura”, que el futuro Libro Sexto derogará, no tipificaba todas las distintas fórmulas contractuales mediante las que se puede alcanzar ese fin económico, sino que se limita a un tipo contractual, el que se corresponde con el más frecuente en la práctica. Así, la normativa prevé que se trate de un contrato a través del que se intercambie una finca o su edificabilidad y una construcción o su rehabilitación, pudiendo surgir efectos reales inmediatos si se constituye una comunidad entre cedente y cesionario. No se regulan otras posibilidades, como la cesión del derecho de vuelo o la del derecho de superficie, la construcción en comunidad o la cesión de solar y dación en pago de la obra, todas ellas posibles en base al principio de autonomía de la voluntad. 10 No hay inconveniente en que se inscriban los elementos antes de la terminación pero con la misma cuota sobre los mismos que la que existe sobre el suelo, de la misma manera que el titular de un solar puede declarar la obra nueva y el régimen de propiedad horizontal sobre el mismo aun antes de terminar la construcción, pero en este caso la cuota que se le atribuye en cada elemento es la misma que se le atribuye sobre el suelo. José Luis Valle Muñoz | 19 El artículo 1 de la todavía ley vigente establece que el contrato de cesión de una finca o de una determinada edificabilidad a cambio de la adjudicación de una construcción futura o resultante de la rehabilitación requiere, en el momento de formalizarlo, que se determinen las viviendas, los locales o las demás edificaciones con indicación de cada uno de los adjudicatarios y, cuando lo que se haya de construir o lo que resulte de la rehabilitación sean viviendas o locales de una edificación, que se constituya el régimen de propiedad horizontal como identificación necesaria. El artículo 621-58 sustituye el término “edificación” por “aprovechamiento urbanístico”, y se elimina la necesidad de constitución del régimen de propiedad horizontal, si bien la descripción de viviendas, locales y otras edificaciones debe efectuarse de acuerdo con la normativa reguladora de la misma. Se recogen otra serie de novedades en el Anteproyecto y así, el número 6 del artículo 621-60 introduce la necesidad de notificar la cesión del contrato al cedente de la finca en caso de que la obra sea realizada por una persona diferente de la que firmó el contrato, pues esta cesión está admitida en la Ley, y se mantiene en el anteproyecto, salvo que se haya pactado lo contrario. Se introduce en el Anteproyecto el concepto de adquisición, recogiendo la necesidad de título y modo, pues la misma requiere de la entrega, si bien en caso de cesión parcial por parte del constructor se admite la tradición instrumental, pues la adquisición se efectúa a medida que la obra se complete. En ambos casos, se remarca el hecho de que la propiedad no cabe sobre obras futuras. Esta novedad obedece a que, con posterioridad a la Ley de 2001, la Sentencia del Tribunal supremo de 18 de febrero de 2005, exige la entrega para la transmisión de la propiedad. El artículo 9 de la Ley ve precisado su contenido al señalarse en el artículo 621-66 del Anteproyecto como debe practicarse la inscripción en el Registro de la propiedad y así, frente a la redacción de la Ley, que señala que el contrato es oponible a terceros desde la inscripción en el Registro, la que ahora se propone señala que “es oponible a terceros desde que se haya practicado la inscripción en el folio registral de la finca cedida y, en su caso, en el de la finca especial en el caso de que conste el aprovechamiento disgregado del suelo. Esto es una consecuencia de que la redacción de la Ley no habla de aprovechamiento sino de edificabilidad, concepto no totalmente coincidente con el de aprovechamiento, pues este puede ser objeto de nego- 20 | Especialidades del Anteproyecto de Ley en cuanto a la compraventa de inmuebles cios jurídicos y concretarse en una finca distinta de la que procede. Además, no es necesario que dicha concreción sea automática, sino que puede serlo en un momento posterior a la celebración de un negocio sobre dicho aprovechamiento, cuestión ésta que soluciona la legislación hipotecaria permitiendo la apertura de un folio propio al aprovechamiento urbanístico distinto del de la finca en que encuentra su origen. 11 11 El artículo 39 del RD 1093/97 de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento Hipotecario para la inscripción en el Registro de la propiedad de actos de naturaleza urbanística establece que, el aprovechamiento urbanístico se inscribirá como finca especial disgregada del suelo y mediante apertura de folio independiente, en los siguientes casos: 1. Cuando la Administración solicite que el aprovechamiento que le corresponda se inscriba bajo esta modalidad, como disgregado de la finca o fincas de que procede. 2. Cuando tenga lugar la ocupación directa de fincas mediante el reconocimiento de unidad es de aprovechamiento en los casos previstos por las leyes. 3. En los casos de expropiación forzosa de fincas determinadas en los que el justiprecio consista en la atribución posterior de fincas futuras pendientes de formación. 4. En los sistemas de gestión privada en que la ejecución de la urbanización corresponde a los particulares, cuando una cuota de valor de las mismas se haga constar en unidades convencionales de aprovechamiento y se adjudiquen éstas a empresas urbanizadoras o se transmitan por cualquier título a tercero, antes de la aprobación definitiva del proyecto de equidistribución correspondiente.
