análisis jurídico del contrato de cesión de cartera de clientes y sus
Anuncio
Universidad Rafael Landívar Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Campus de Quetzaltenango “ANÁLISIS JURÍDICO DEL CONTRATO DE CESIÓN DE CARTERA DE CLIENTES Y SUS EFECTOS LEGALES” TESIS Daniel Benjamín Baten de León Carné 1577903 Quetzaltenango, octubre 2013 Campus de Quetzaltenango Universidad Rafael Landívar Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Campus de Quetzaltenango “ANÁLISIS JURÍDICO DEL CONTRATO DE CESIÓN DE CARTERA DE CLIENTES Y SUS EFECTOS LEGALES” TESIS Presentada a Coordinación de Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Por: Daniel Benjamín Baten de León Previo a conferirle en el grado académico de: Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Los títulos de Abogado y Notario Quetzaltenango, octubre 2013 Autoridades de la Universidad Rafael Landívar del Campus Central Rector Padre Rolando Enrique Alvarado S. J. Vicerrectora Académica Doctora Lucrecia Méndez de Penedo Vicerrector de Investigación y Proyección Social Padre Carlos Cabarrús Pellecer S. J. Vicerrector de Integración Universitaria Padre Eduardo Valdés Barría S. J. Vicerrector Administrativo Licenciado Ariel Rivera Irias Secretaria General Licenciada Fabiola Padilla de Lorenzana Autoridades de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Decano Dr. Rolando Escobar Menaldo Vicedecano M.A. Pablo Gerardo Hurtado García Secretario M.A. Alan Alfredo González de León Director de Área Pública Lic. Erick Mauricio Maldonado Ríos Directora de Área Privada M.A. Helena Carolina Machado Director de Ejes Transversales M.A. Enrique Sánchez Usera Directora de Postgrados M.A. Aida Del Rosario Franco Cordón Director de Crimfor Lic. José Eduardo Martí Guilló Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas Dr. Larry Andrade Abularach Directora del Bufete Popular Licda. Claudia Abril Hernández Directora de Proyectos y Servicios Licda. Vania Carolina Soto Peralta Coordinadora Facultativa del Campus de Quetzaltenango Dra. Claudia Caballeros Ordóñez Representantes de Catedráticos Lic. José Alejandro Villamar G. M.A. María Andrea Batres de León Representantes Estudiantiles Alejandro Rodolfo Pokus Álvarez José David Toledo Pineda Miembros del Consejo Campus de Quetzaltenango Director de Campus Arquitecto Manrique Sáenz Calderón Subdirector de Integración Universitaria Msc. P. José María Ferrero Muñiz S. J. Subdirector de Gestión General Msc. P. Mynor Rodolfo Pinto Solís S. J. Subdirector Académico Ingeniero Jorge Derik Lima Par Subdirector Administrativo MBA. Alberto Axt Rodríguez Asesor Licenciado Israel Benito Ajucúm López Revisora de Fondo Licenciada Algedy Denisse Morales de León Agradecimiento A Dios: Dador de vida, sabiduría y bendiciones que nos ayudan a alcanzar las metas que nos proponemos. Nada pasaría sin la voluntad de Él y gracias a ello me las metas que algún tiempo atrás fije en mi mente hoy alcanzo. A mis Padres: Quienes con amor y sacrificio me han inculcado que el trabajo digno da más alegrías que cualquier camino fácil en esta vida, que con su ejemplo han dejado plasmado sus enseñas que motivan a alcanzar metas en esta vida. A mis Hermanos: Que con sus bromas y ocurrencias han hecho de este tramo de la vida sea más llevadero y liviano. A la Mita: Mi abuelita quien con su amor y sabiduría ha cuidado de mí, con sus ocurrencias ha hecho de mi vida una alegría, espero poder devolver con creces tanta abnegación hacia mí. A mis Amigos: Compañeros y licenciados que han dejado tantas enseñanzas que serán mis herramientas en el campo profesional, muchas gracias por compartir momentos gratos de esta carrera. Índice INTRODUCCIÓN ...................................................................................................... Pág. 1 CAPITULO I TEORÍA GENERAL LAS OBLIGACIONES 1. Obligaciones ............................................................................................ 1 1.1 Generalidades ........................................................................................ 1 1.2 El Negocio Jurídico .................................................................................. 4 1.3 Concepto ................................................................................................. 4 1.4 Hecho Jurídico, Acto Jurídico y Negocio Jurídico .................................... 5 1.4.1 Declaración de Voluntad .......................................................................... 5 1.4.2 Forma del Negocio Jurídico ..................................................................... 6 1.4.3 Vicios de la Declaración de Voluntad ...................................................... 7 1.4.3.1 Consentimiento ........................................................................................ 7 1.4.3.2 Error......................................................................................................... 8 1.4.3.2.1 El Error en Substancias ........................................................................... 8 1.4.3.2.2 Error en la Persona.................................................................................. 9 1.4.3.2.3 Error en Cuenta ....................................................................................... 9 1.4.3.3 Dolo ......................................................................................................... 10 1.4.4 Violencia e Intimidación ........................................................................... 10 1.5 Validez de la Declaración Viciada............................................................ 12 1.6 Concepto de Obligaciones ....................................................................... 12 1.7 Características de la Obligación .............................................................. 16 1.8 Antecedentes ........................................................................................... 17 1.8.1 Clasificaciones de las Fuentes de las Obligaciones ................................ 17 1.8.1.1 Las Obligaciones de Origen Legal ........................................................... 18 1.8.1.2 Las Obligaciones de Origen Contractual ................................................. 20 1.8.1.3 Obligaciones de Origen Cuasicontractual ................................................ 21 1.8.1.4 Obligaciones Nacidas de Delitos y Faltas ................................................ 21 1.8.1.5 Obligaciones de Origen Cuasidelitos ....................................................... 22 1.9 Elementos Subjetivos de la Obligación.................................................... 22 1.9.1 Acreedor .................................................................................................. 23 1.9.1.1 Posición Jurídica del Acreedor ................................................................ 23 1.9.1.2 Facultades del Acreedor .......................................................................... 24 1.9.1.3 Deberes del Acreedor .............................................................................. 25 1.9.2 Deudor ..................................................................................................... 26 1.9.2.1 Deberes del Deudor................................................................................. 27 1.9.2.2 Facultades del Deudor............................................................................. 28 1.9.2.3 Obligaciones Civiles y Mercantiles .......................................................... 29 1.10 Elementos de la Obligación ..................................................................... 29 1.10.1 Nociones Preliminares ............................................................................. 29 1.10.2 Deuda y Responsabilidad ........................................................................ 29 1.10.3 Sujetos..................................................................................................... 30 1.10.3.1 Capacidad y Determinación ..................................................................... 31 1.10.4 Pluralidad de Personas en una Relación Obligatoria ............................... 32 1.11 Modificación ............................................................................................. 32 1.11.1 Generalidades ......................................................................................... 32 1.11.2 Novación .................................................................................................. 33 1.11.2.1 Efectos..................................................................................................... 34 1.11.3 Cambio de Acreedores ............................................................................ 34 1.11.4 Cesión de Derechos ................................................................................ 35 1.11.4.1 Presupuestos ........................................................................................... 35 1.11.5 Forma ...................................................................................................... 36 1.11.6 Efectos..................................................................................................... 36 1.11.6.1 Relación entre Cedente y Cesionario ...................................................... 36 1.11.6.2 Relación entre Cedente y del Deudor Cedido ......................................... 36 1.11.6.3 Relación entre Cesionario y el Deudor Cedido ........................................ 37 1.12 Subrogación ............................................................................................ 37 1.12.1 Clases de Subrogación ............................................................................ 37 1.12.1.1 Subrogación Legal ................................................................................... 38 1.12.1.2 Subrogación Operada por el Deudor ....................................................... 38 1.12.1.3 Subrogación a Petición del Deudor ......................................................... 39 1.12.2 Efectos de la Subrogación ....................................................................... 39 1.13 Contrato de Adhesión .............................................................................. 39 1.13.1 Generalidades del Contrato de Adhesión ................................................ 39 1.13.2 Definición del Contrato de Adhesión........................................................ 40 1.13.3 Derechos del Adherente ......................................................................... 41 1.13.4 Características del Contrato de Adhesión ............................................... 44 1.13.4.1 Derecho de Retracto................................................................................ 44 CAPITULO II CESIÓN DEL CONTRATO 2.1 Cambio de Deudor................................................................................... 45 2.2 Cesión de la Deuda ................................................................................. 45 2.1.2 Fundamento Legal de la Cesión de la Deuda .......................................... 46 2.1.3 Delegación ............................................................................................... 46 2.1.4 Doctrina General del Contrato ................................................................. 47 2.1.4.1 Libertad en el Contrato ............................................................................ 47 2.1.5 Elementos del Contrato ........................................................................... 48 2.1.6 Consentimiento en el Contrato ................................................................ 48 2.1.7 El Objeto del Contrato ............................................................................. 49 2.1.8 La Capacidad del Contrato ...................................................................... 49 2.1.9 Vicios del Consentimiento ....................................................................... 49 2.1.9.1 El Error .................................................................................................... 49 2.1.9.2 El Dolo ..................................................................................................... 50 2.2 Cesión de Contrato .................................................................................. 50 2.2.1 Función Económica-Jurídica de la Llamada Cesión de Contrato ............ 50 2.2.2 Admisibilidad de la Cesión de Contrato ................................................... 51 CAPITULO III CONTRATO DE SEGURO 3.1 Aspectos Generales del Seguro .............................................................. 52 3.2 Funciones del Seguro .............................................................................. 53 3.3 Origen del Seguro.................................................................................... 54 3.4 Concepto ................................................................................................. 55 3.5 Función del Seguro.................................................................................. 56 3.6 Definición Doctrinal de Contrato de Seguro ............................................. 57 3.7 Naturaleza Jurídica del Contrato de Fianza ............................................. 58 3.8 Caracteres ............................................................................................... 59 3.8.1 Principal ................................................................................................... 59 3.8.2 Típicamente Mercantil ............................................................................. 59 3.8.3 Bilateral .................................................................................................... 60 3.8.4 Consensual .............................................................................................. 60 3.8.5 Oneroso ................................................................................................... 61 3.8.6 Aleatorio .................................................................................................. 61 3.8.7 Es un Contrato de Tracto Sucesivo ......................................................... 62 3.8.8 Es un Contrato por Adhesión ................................................................... 62 3.8.9 Contrato de Buena Fe ............................................................................. 62 3.9 Elementos ................................................................................................ 63 3.9.1 Personales ............................................................................................... 63 3.9.1.1 Asegurador .............................................................................................. 63 3.9.1.2 Solicitante ................................................................................................ 63 3.9.1.3 Asegurado ............................................................................................... 64 3.9.1.4 Beneficiario .............................................................................................. 64 3.9.2 Objetivo ................................................................................................... 64 3.9.3 Formal: La Póliza ..................................................................................... 67 3.9.3.1 Clases de Póliza ...................................................................................... 68 3.9.4 Efectos del Contrato ................................................................................ 68 3.9.4.1 Obligaciones del Asegurado .................................................................... 68 3.9.4.2 Derechos del Asegurado ......................................................................... 69 3.9.4.3 Obligaciones del Asegurador ................................................................... 69 3.9.4.4 Derechos del Asegurador ........................................................................ 70 3.10 Nulidad, Rescisión y Reducción .............................................................. 70 3.10.1 Nulidad .................................................................................................... 70 3.10.2 Rescisión ................................................................................................. 71 3.10.3 Reducción ................................................................................................ 71 CAPITULO IV CONTRATO DE CRÉDITO 4.1 Generalidades ......................................................................................... 73 4.2 Contrato de Apertura de Crédito .............................................................. 74 4.2.1 Concepto ................................................................................................. 74 4.2.2 Sujetos..................................................................................................... 74 4.2.2.1 Acreditado ............................................................................................... 74 4.2.2.2 Acreditante .............................................................................................. 75 4.3 Características ......................................................................................... 76 4.3.1 Consensual .............................................................................................. 76 4.3.2 Conmutativo............................................................................................. 76 4.3.3 Principal ................................................................................................... 77 4.3.4 Bilateral .................................................................................................... 77 4.3.5 Oneroso ................................................................................................... 77 4.4 Modalidades ............................................................................................ 77 4.4.1 Garantizada ............................................................................................. 77 4.4.2 Al Descubierto ......................................................................................... 78 4.4.3 Cuenta Corriente ..................................................................................... 78 4.4.4 Terminación ............................................................................................. 78 CAPITULO V CESIÓN DE CARTERA 5.1 Generalidades ......................................................................................... 79 5.2 Efectos..................................................................................................... 82 5.3 Contrato ................................................................................................... 83 5.3.1 Cesión de Cartera en el Ámbito de Contrato de Seguro .......................... 84 5.3.2 Cesión de Cartera en el Ámbito de Contrato de Crédito .......................... 85 5.4 Conceptos ............................................................................................... 88 5.4.1 Cartera ..................................................................................................... 88 5.4.2 Cartera en Problemas.............................................................................. 89 5.4.3 Cartera Vigente........................................................................................ 89 5.4.4 Clientes .................................................................................................... 90 5.4.5 Costos Directos ....................................................................................... 90 5.4.6 Crédito ..................................................................................................... 90 5.4.7 Créditos Comerciales .............................................................................. 90 5.4.8 Créditos a la Vivienda .............................................................................. 90 5.4.9 Créditos de Consumo .............................................................................. 91 5.4.10 Estimación Preventiva de Riesgos Crediticios ......................................... 91 5.4.11 Pago Sostenido del Crédito ..................................................................... 91 5.5 Sujetos..................................................................................................... 91 5.5.1 Cedente ................................................................................................... 91 5.5.1.1 Derechos del Cedente ............................................................................. 92 5.5.2.2 Cesionario ............................................................................................... 92 5.5.2.3 Derechos del Cesionario ......................................................................... 92 5.5.2.4 Obligaciones de Cesionario ..................................................................... 93 5.6 Características del Contrato de Cesión de Cartera ................................. 93 5.6.1 Consensual .............................................................................................. 93 5.6.2 Formal ..................................................................................................... 94 5.6.3 Oneroso ................................................................................................... 94 5.6.4 Principal ................................................................................................... 94 5.6.5 De Tracto Sucesivo ................................................................................. 95 5.7 Regulación Legal Guatemalteca del Contrato de Cesión de Cartera ...... 95 5.8 Cesiones de Cartera y Liquidación de Entidades Aseguradoras ............. 97 5.8.1 Procedimiento de la Cesión de Cartera ................................................... 98 5.8.2 Solicitud a la Superintendencia de Bancos .............................................. 98 5.8.3 Documentación ........................................................................................ 99 5.8.4 Presentación de Información ................................................................... 100 5.8.5 Resolución de la Superintendencia de Bancos ....................................... 100 5.8.6 Formalización .......................................................................................... 100 5.8.7 Aviso a los Asegurados ........................................................................... 101 5.8.9 Publicación .............................................................................................. 101 5.9 Regulación del Contrato de Cesión de Cartera en Otros Países ............. 102 5.9.1 Argentina ................................................................................................. 102 5.9.2 México ..................................................................................................... 102 5.10 Contrato de Cesión de Cartera y sus Efectos Legales ............................ 105 5.11 Efectos y Condiciones Mínimas ............................................................... 106 CAPITULO VI 6.1 Conocimiento Público del Contrato de Cesión de Cartera ....................... 108 6.2 Conocimiento de la Cartera de Clientes .................................................. 108 6.3 Generalidades ......................................................................................... 110 6.4 Efectos Jurídicos ..................................................................................... 111 6.5 Efectos Jurídicos para los Clientes .......................................................... 111 6.5.1 Cumplimiento y Liberación de la Deuda .................................................. 111 6.5.2 Efectos Jurídicos a los Integrantes de la Cartera .................................... 112 6.6 Efectos Jurídicos para el Banco Cedente ................................................ 113 6.6.1 Responsabilidades del Banco Cedente ................................................... 113 6.6.2 Actualización de Datos ............................................................................ 113 6.6.3 Uso de la Marca....................................................................................... 113 6.7 Efectos Jurídicos para el Banco Cesionario ............................................ 114 6.8 Ventajas ................................................................................................... 115 6.8.1 Ventajas para el Banco Cedente ............................................................. 115 6.8.2 Ventajas para el Banco Cocesionario ...................................................... 115 CONCLUSIONES .................................................................................... 119 RECOMENDACIONES ............................................................................ 121 REFERENCIAS ....................................................................................... 122 ANEXOS .................................................................................................. 124 Resumen El contrato de cesión de cartera cliente es totalmente desconocido por la población guatemalteca, inclusive por los empleados que se dedican al campo de las actividades financieras, bancos o aseguradoras, el cual en contenido y denominación no están totalmente enterados, si conocen a grandes rasgos el procedimiento pero se debe más a informaciones del cotidiano trabajar que por capacitaciones y preparación. Esto repercute en la información que se brinda a las personas individuales que están interesadas en pactar contratos de crédito y seguros el problema radica en que esa información brindada a los clientes de estas entidades financieras evitaría especulaciones y alarma general al momento en que una entidad financiera tenga que cerrar sus operaciones al público. El contrato de cesión de cartera de clientes es un contrato que surge de una relación jurídica contractual entre un conjunto de individuos que tienen el mismo tipo de servicio pactado con una entidad financiera del mismo tipo de giro comercial, para que así el capital que representa cada uno de los integrantes de la cartera de clientes mantengan sus aportaciones y ellos continúen percibiendo el servicio o beneficio pactado ante una nueva entidad financiera. Este contrato no puede surtir efectos al momento de celebrarlo las entidades financieras involucradas, sino que debe de tener la aprobación de la Superintendencia de Bancos. Allí surtirá efectos jurídicos para cada una de las partes siendo estas obligaciones entre las entidades financieras y entre las entidades financieras y su cartera. CAPITULO I 1. OBLIGACIONES 1.1 Generalidades La doctrina investiga ampliamente el tema de las obligaciones y el Derecho civil es quien se encarga de dilucidar cada elemento de las obligaciones con el fin de entender y organizar dicho tema, para ello este estudio se divide en dos estudios externo e interno; el primero se enfoca al estudio de las obligaciones dentro de las normas legales formales como códigos y otras normas legales. La mayoría de códigos encuadran a las obligaciones dentro del último apartado o capítulo, El estudio interno se dedica a establecer las características, formas y conceptos de cada una de las instituciones del Derecho de obligaciones, los contratos y su configuración en cada caso concreto. “Si Aplicamos estos conceptos al código civil de Guatemala, nos encontramos con que, en su aspecto externo, las obligaciones y contratos están regulados en el libro V o sea en el último de los cinco en que el legislador dividió toda temática de nuestro derecho Civil, y en el aspecto interno, el libro se divide en dos partes; la primera trata de los temas de la teoría general de las obligaciones; y, la segunda se refiere a los contratos civiles en particular. Resta sistematización es una expresión de orden, claridad y coherencia de todas las normas jurídicas que integran el derecho de las obligaciones civiles”1 El Derecho civil es el Derecho más amplio de las ciencias jurídicas y al regular las relaciones de los particulares entre ellos estableciendo una doctrina general aplicable a toda. 1 Godoy Aguirre, Mario, Derecho civil de Guatemala, Guatemala 2011, Editorial USAC, Pág. 1 1 El objeto de las obligaciones tiene como fin regular las relaciones que concreten cualquier personal individual o jurídico dentro del marco legal vigente. “La evolución de la teoría de las obligaciones inicia del antecedente más antiguo, se encuentra en el derecho romano, específicamente en las instituciones del Emperador Justiniano cuya explicación no es dada en la monumental obra de Ortalan: Las instituciones de Justiniano, según esta obra, el tema de las obligaciones esta tratado en el libro III de las instituciones el cual contiene el Derecho de las Sucesiones y de las Obligaciones y éstas en torno al derecho personal”2 La ley no es el único instrumento que vuelve obligatorias o prohibidas ciertas actitudes, sino la misma voluntad de los individuos puede conseguir los efectos mismos de la ley, es necesario que se encuadre dentro de un marco legal para tener dicha efectividad, y ese marco legal responde al nombre de Derecho de obligaciones, herramienta que el legislador deja como un medio para configurar la voluntad de los individuos y volverla imperativa para quienes se someten a ella. En el derecho Romano los vínculos obligatorios solo podían ser aplicados si estaban reconocidos dentro del Derecho civil, el paso del tiempo otorga reconocimiento a la autoridad pretoriana y más tarde los vínculos del Derecho de gentes también queda incluido dentro de los vínculos que reconocen las obligaciones. Como consecuencia se encuentra en ese momento tres divisiones de obligaciones: Divisiones civiles, obligaciones pretorianas u honorarias y obligaciones naturales. Todo ello contribuye a la evolución de las obligaciones dentro del Derecho. Otro suceso de relevancia dentro del devenir de la evolución histórica del derecho de obligaciones se encuentra en el código de Napoleón, el cual marca de forma importante el Derecho objetivo y la doctrina civil. Aunque no regula muchas disposiciones generales en su apartado tercero incluye instituciones vitales que configuran el Derecho de obligaciones, dentro de ellas se plasma un principio fundamental el cual en su 22 Godoy Aguirre, Mario, Op. Cit. Pág. 2 2 redacción se menciona que la libertad de contratar no puede ser limitada sino por la misma justicia, por las costumbres, y por la utilidad social y publica. El siguiente gran paso dentro de la Teoría de las obligaciones se sitúa en Alemania donde se perfeccionan teorías del código de Napoleón, este avance se produjo al separarse las Teoría obligaciones de la teoría de los contratos, derivando un código moderno y el cual sienta bases para varios códigos contemporáneos. “Para concluir estas ideas generales sobre las obligaciones civiles, afirmamos que sus teorías doctrinas se han visto influidas por factores morales y éticos, políticos económicos, que de alguna manera han tenido diversos efectos. El fundamento ético y moral en el derecho de las obligaciones no en nuevo desde el Derecho romano, por el influjo de la Filosofía griega, se introdujeron principios como el del enriquecimiento indebido o enriquecimiento sin causa, que tiene como esencia ética; el principio de la buena fe permite que el dolo sea sancionado; los contratos deben cumplirse como se celebraron bajo el principio pacta sunt servanda; o la teoría del abuso de derecho, que en suma obliga a la rectitud en la celebración de los negociosos jurídicos y en el cumplimiento de las prestaciones”3 La política y la economía se suman a los factores que influyen en la teoría de las obligaciones, todo ello debido a los tratados de libre comercio, las uniones de estados, el comercio compensatorio aunado a varios fenómenos políticos, sociales y económicos que suman características, doctrinas y principios al Derecho de obligaciones. El derecho mercantil y el derecho civil evolución debido a la realidad social que exigía regular acciones de los particulares las relaciones comerciales que como fin buscan regular la integración de una relación jurídica obligatoria a fin de enmarcarla dentro de una norma jurídica basada ampliamente dentro del Derecho 3 Godoy Aguirre, Mario, Op. Cit. Pág. 5 3 1.2 El Negocio Jurídico También llamado acto jurídico dentro de la doctrina como un sinónimo de negocio jurídico, muchos tratadistas aceptan el termino negocio jurídico; puesto que la denominación “acto jurídico tiene dos acepciones, la primera expresar una operación jurídica o denominar un escrito destinado a constatar alguna cosa, como una venta, una donación, en el sentido más amplio escritos notariales u otros instrumentales en la que la palabra escrito se toma en la segunda acepción”4 Por el contrario la denominación “negocio jurídico” en el sentido de la ciencia del Derecho su significado no tiene una doble connotación, nos e debe de confundir el significado que el ámbito secular o vulgar tiene la palabra negocio, al cual se le atribuye el significado de transacción y ganancia monetaria o una acción que genera utilidades, este significado no es congruente con su significado científico o técnico; por lo tanto no puede atribuirse el significado común dentro del lenguaje jurídico. “la mayor parte de relaciones que se establecen entre los hombres, reconocen por causa el negocio jurídico, que es una declaración de voluntad que tiene especialmente por fin crear, modificar y extinguir derechos” El principal resultado del negocio jurídico es crear un efecto jurídico, de allí la íntima relación que conlleva el negocio jurídico con el efecto jurídico, 1.3 Concepto Puede definirse el negocio jurídico como la declaración o declaraciones de voluntad privada, encaminada conseguir un fin practico, a las que el ordenamiento jurídico, bien por si solas o en unión de otros requisitos, reconoce como base para producir determinadas consecuencias jurídicas”5 4 5 Godoy Aguirre, Mario, Op. Cit. Pág. 8 Godoy Aguirre, Mario, Op. Cit. Pág. 9 4 Es por tanto un acto importante dentro de la estructura social esta institución que conlleva la actividad sobre la cual la mayoría de las transacciones sociales y mercantiles se efectúa dando como resultado un correcto y ordenado actuar privado, el cual tiene como finalidad dar certeza al acto y prevenir alteraciones a las convenciones de las personas que se suscriben al acto. 1.4 Hecho Jurídico, Acto Jurídico y Negocio Jurídico Todo lo que sucede en la realidad es un hecho, pero para que sea considerado hecho jurídico debe estar previsto en una norma jurídica para generar consecuencias jurídicas. Por lo tanto estos hechos deben de estar comprendidos dentro de la voluntad de las personas encaminada a tener resultados jurídicamente relevantes. 1.4.1 Declaración de Voluntad Todo negocio jurídico debe basarse en la declaración de voluntad de las partes, es por excelencia la fuente de las obligaciones, respecto a este aspecto varios autores indican que debe de denominársele manifestación de voluntad, en lugar de declaración de voluntad. “Una declaración de voluntad como fuente de negocios jurídicos y por consiguiente de obligaciones, tiene como fundamento el principio de la autonomía de la voluntad. La autonomía de la voluntad es la libre facultad de las personas para celebrar los negocios que les interesan y determinar su contenido, efectos duración ya sea de los que la ley tiene tipificados como tales”6 Las obligaciones para que tengan efectos frente a terceros y obliguen a las partes contrayentes requieren de tres aspectos importantes, primero la capacidad de las partes, siendo las de goce y de ejercicio esta capacidad de goce se menciona en el 6 Ibid., Pág. 11 5 artículo 1251 del código civil guatemalteco; también debe de requerir el consentimiento, no incurrir en vicios y fijar un objeto licito. La manifestación de la voluntad puede ser expresa o tácita, esta debe ser una presunción legal consagrada en los cuerpos legales para que sea vinculante, “la manifestación tacita es algo que se sobreentiende como consecuencia de una actitud pasiva”7 1.4.2 Forma del Negocio Jurídico El negocio jurídico doctrinariamente se encuentra clasifica cada en una división la cual contempla dos supuestos el primero la forma libre y en el segundo caso la forma impuesta, la ley se manifiesta indicando que las partes pueden escoger la que crean conveniente y de forma opuesta existe la forma impuesta la cual determina la forma y requisitos que deben de cumplirse para que nazca a la vida jurídica y brinde los frutos por los cuales se constituyó la obligación. “La forma impuesta para celebrar un negocio, o sea aquellos casos en que la ley ordena que deban concretarse mediante una forma especial, puede ser determinante o no, para el nacimiento del negocio jurídico. Si la forma es determinante su omisión hace que el negocio no nazca a la vida jurídica”8 Por ejemplo si una sociedad civil no cumple con el requisito de constituirse en escritura pública, esta no nacerá a la vida jurídica pues no cumple con un requisito esencial y por consecuencia no es un acto valido. “En cambio, si la forma prevista no incide en la validez del negocio y este se puede establecer por otros medios, entonces se dice que es ad probationem”9 7 8 9 Godoy Aguirre, Mario, Op. Cit. Pág. 14 Ibid., Pág. 16 Loc. cit. Pág. 16 6 “Con frecuencia la ley se limita a exigir una cierta formalidad, sin expresar si lo hace ad probationem. En tal caso hay que admitir que el acto es simplemente formal; toda duda debe resolverse en ese sentido, que es el menos riguroso y el más favorable a la validez de los actos. Solo cuando la ley reconociera expresamente es posible reconocerle el carácter solemne”10 1.4.3 Vicios de la Declaración de Voluntad Al ser el negocio jurídico un resultado de la declaración de la voluntad, la cual debe ser una voluntad que emana de un pensamiento lógico y ordenado encaminado a un fin, pero cuando ese declaración de voluntad se forma bajo preceptos lógicos erróneos o incompletos los cuales son resultado del actuar mal intencionado o no de una de las partes se dice que tiene vicios del consentimiento. Esto no quiere decir que no existe voluntad sino que esta voluntad se formó bajo un camino diferente al que se considera la verdadera causa que motiva la declaración de voluntad. Es importante resaltar que el consentimiento debe de ser el resultado del pensamiento, de la intención de concretarlo y sujetarlo a un negocio jurídico, pero cuando este se otorga cuando el discernimiento la intención y la libertad se encuentran menguadas se incurre en un vicio de consentimiento, y por ende este queda desnaturalizado. Los vicios de la declaración de la voluntad en el ordenamiento jurídico se encuentran en los artículos 1257 al 1268 del código civil guatemalteco, el cual en el primer artículo citado menciona cuales son: error, dolo, simulación o violencia. 1.4.3.1 Consentimiento El consentimiento implica el acuerdo de voluntad en cuanto a las intenciones de las partes que desean suscribir una obligación, es decir que no existe discrepancias dentro 10 Godoy Aguirre, Mario, Op. Cit. Pág. 16 7 de la opinión que suscita el negocio jurídico todas las partes tienen la pretensión de realizar la obligación sin tener oposición a ninguna de las clausulas incluidas. “El consentimiento es un elemento consustancial a todo negocio jurídico y significa un acuerdo de voluntades con respecto a lo que desea celebrar”11 De acuerdo al Código Civil guatemalteco la declaración de la voluntad puede viciarse si esta emana del error, dolo, simulación o violencia e intimidación. En estos supuesto es un acto anulable el cual puede ser señalado y solicitado por quien declaro su voluntad bajo la influencia de estos supuestos. 1.4.3.2 Error En el artículo 1257 del código civil guatemalteco indica que el error es un vicio de la declaración de la voluntad, este error puede concretarse en diferentes supuestos: error sobre la substancia de la cosa que le sirve de objeto; error sobre la causa principal de la declaración de la voluntad; error sobre la persona que motivo la declaración y por error en cuenta. 1.4.3.2.1 El Error en Substancia Este error suscita polémica dentro de la doctrina, el cual toma conceptos del Derecho romano y el Derecho moderno el cual indica que el reconocimiento de este error sustancial es de trascendencia anulatoria del negocio y puesto que en este error se priva del consentimiento el conocimiento de lo declarado el cual no se ajusta realmente a lo pedido por la parte. Se encuentra comprendido en el artículo 1258 el cual indica que si el error recae en la sustancia del acto este será nulo. “La justificación del error sustancial recae que este ha de ser en relación con el objeto y cualidades especialmente tenidas en cuenta en el caso concreto.”12 11 Godoy Aguirre, Mario, Op. Cit. Pág. 20 8 Este error recae sobre la idea o voluntad respecto a la naturaleza de la intención de las partes, por ejemplo una cree que un objeto se le está donando y la otra parte se encuentra en la creencia de una compraventa, o que el error recaiga sobre el objeto del negocio jurídico, el cual podría configurarse que dos personas al pactar una permuta la descripción de los objetos se preste a que una persona reciba un bien el cual él no estaba señalando para recibir a cambio del que el recibió. 1.4.3.2.2 Error en la Persona En este error alguna de las partes se encuentra en la creencia de que el objeto del contrato recaerá en determinada persona, pero en la realidad la descripción o indicación recae sobre otra persona no advertida. Este se encuentra regulado en el artículo 1259 del Código Civil guatemalteco. “En este aspecto solo puede ser considerado como causa de anulabilidad de la declaración, cuando por consideraciones a ella es que se ha dado la declaración de la voluntad”13 1.4.3.2.3 Error en Cuenta Comprendido en el artículo 1260 del código civil guatemalteco menciona que este error solo dará lugar a su corrección, en este caso si se celebra un negocio jurídico y las partes estipulan un precio pero luego de celebrado existe discrepancia entre el precio estipulado deberá de corregirse no puede anular o ser nulo, simplemente deberá de ser subsanado y ajustado a la cantidad real. 12 13 Ibid., Pág. 24 Godoy Aguirre, Mario, Op. Cit. Pág. 24 9 1.4.3.3 Dolo Para que exista dolo una de las partes debe de tener la intención y voluntad de engañar a la otra parte a fin de que emita declaración de voluntad bajo el precepto planeado por este; y sin el cual sería imposible obtener el consentimiento de la otra parte. La legislación guatemalteca en su código civil menciona que el dolo es toda sugestión o artificio para inducir a error o mantenerle en él. También se debe de apreciar que el artículo 1263 complementa este precepto indicando que una omisión dolosa produce los mismos efectos que una acción dolosa; este aspecto incluye una acción pasiva de no informar al co-contratante de ciertos datos que de conocerse este no daría su consentimiento del negocio. Por ejemplo una persona al presentar o ser consultado de su información médica en un contrato de seguro omite que sufre graves problemas cardiacos, por consecuencia el asegurador emana su consentimiento y entabla una relación jurídica con esta persona, si este asegurado hubiera brindado la información correcta no hubiera sido aceptado como asegurado. “Lo anterior orienta la interpretación que debe dársele al artículo 1261, porque en este caso el error en la declaración de voluntad tiene su origen en el dolo, en la maniobra, y no en las conductas de la voluntad que determinan el vicio propiamente dicho”14 1.4.4 Violencia e Intimidación Este aspecto es contemplado en el Código Civil guatemalteco en sus artículos 1264, 1265, 1266 y 1267. Esta regulación menciona la violencia o intimidación y para ello debe de definirse ambos aspectos; “violencia: se define como la coacción material o constreñimiento que se hace sobre una persona para forzarla a manifestar una cierta 14 Godoy Aguirre, Mario, Op. Cit. Pág. 26 10 voluntad, en realidad más que una voluntad viciada hay falta de voluntad por lo que impide que el negocio nazca” en cambio la intimidación “amenaza de un mal dirigido a una persona para inducirla por el temor a emitir una declaración de voluntad” 15 Es diferente que una persona mediante violencia de cualquier naturaleza sea compelida a suscribir un negocio jurídico; a que por medio de una amenaza de producirle un daño futuro o de un daño moral, estas pueden producirse sobre el otorgante o a su cónyuge, conviviente, ascendientes, descendientes o hermanos. Doctrinariamente a la fuerza se le encuadra como vis absoluta y a la intimidación como vis compulsiva. Simulación: La simulación se encuentra regulada en el artículo 1284 al 1289 del código civil guatemalteco, esta acción “pretende crear, para sus propios fines o intereses una apariencia negociar, que puede encubrir un negocio real-caso de llamada simulación relativa o que puede encubrir o no ningún otro negocio, sino simplemente una situación real-caso de la simulación absoluta”16 En el primer caso las partes pueden acordar una compraventa la cual al celebrarse queda figurada de esa manera pero el objeto real de la obligación es una donación encubriendo así el verdadero negocio jurídico que celebran; en el segundo caso podría venderse una propiedad con el fin de no ser el propietario y evitar responsabilidades. La simulación en el campo doctrinario se encuentra en un limbo respecto a su ubicación, la legislación nacional lo sitúa dentro de los vicios del consentimiento, varios autores afirman que es un caso de discordia entre la voluntad y la declaración entre lo querido y lo declarado, en contraposición se manifiesta también que no hay un vicio de consentimiento pues existe una voluntad de ambas partes para realizar un negocio para 15 16 Ibid., Pág. 27 Godoy Aguirre, Mario, Op. Cit. Pág. 39 11 darle una apariencia, distinta a la verdadera intención, esta es una voluntad libre y con razonada de ambas partes. Para que se configure la simulación se necesitan tres elementos importantes 1.5 Validez de la Declaración Viciada Se contempla también la posibilidad que la parte que fue inducida al vicio al dar su declaración de voluntad, al estar frente a la cesación de las causas de violencia o intimidación o al tener en conocimiento que se encuentra en error, y expresa su aceptación de la validez o simplemente no ejerce la acción, es decir no demanda la nulidad dentro del plazo de la prescripción que en este caso es de cinco años. Esta situación se encuentra regulada en el artículo 1268 del código civil guatemalteco que autoriza a la parte que dio su consentimiento por error, dolo o violencia o intimidación a consentir este acto después que estos hayan cesado mediante su ratificación o dejando extinguir el plazo de la prescripción; en el artículo 1306 del mismo cuerpo legal indica que la confirmación expresa o tácita de un negocio jurídico viciado de nulidad relativa implica la renuncia a la acción o excepción de nulidad. Puede suponerse que la obligación que nace de esta declaración de voluntad ha sido de beneficio u otorgado ganancias que hace suponer que omita ejercer las acciones pertinentes ante las autoridades judiciales. 1.6 Concepto de Obligaciones Desde la antigüedad los humanos han necesitado de los demás, es por eso que los humanos son seres sociables. Dentro del desarrollo de sus actividades se han encontrado con un sin número de actividades en las cuales necesitan de la colaboración de otros seres humanos. Para poder asegurar la participación, actividad, 12 entrega de bienes o la no realización de una actividad necesitan obligar a otras personas. Con el paso del tiempo y la evolución del Derecho se han perfeccionado las obligaciones, en el derecho romano una promesa a viva voz frente a testigos era razón suficiente para poder responder frente a los tribunales por el no cumplimiento de la obligación. La reputación de una persona era de vital importancia en la sociedad de esos días, lo que suponía que esa persona realizaría las actuaciones prometidas a su acreedor a fin de poder tener intacto su honor. Con el paso del tiempo las personas comenzaron a obligarse verbalmente pero ya no cumplían importándoles poco su honorabilidad y menos aún la obligación contraída. Para ello era necesario poder determinar de forma que las obligaciones contraídas pudieran ser comprobadas y así exigirlas. En las obligaciones se asegura la actitud de una persona, pudiendo ser activa o de pasiva, esto quiere decir que existen obligaciones en las que el obligado tendrá que realizar determinada acción, cuando se trata de una obligación pasiva se refiere a la no actividad del obligado por ejemplo una persona se obliga a no construir ningún edificio casa o similar en su terreno, esta obligación la acepta a cambio de una remuneración económica que su acreedor le entrega con el fin de tener una vista panorámica, esto supondrá que el deudor no podrá construir en el tiempo determinado nada en su propio terreno. Las obligaciones en el Derecho romano no podían transferirse o cederse. Esto se debía a que la persona que se obligaba era la única que tenía que cumplir con esta prestación, era una figura llamada intuito personae, en la actualidad con la generación rápida de negocios y de búsqueda de beneficios económicos a corto plazo las obligaciones pueden cederse para generar un flujo dinerario más rápido. 13 No solamente es en el ámbito dinerario sino también en aspectos personales o sociales. El derecho de obligaciones es muy amplio, es una de las ramas especiales del Derecho. Es una parte dinámica cambiante y con muchas variaciones, cada persona se obliga de diferentes formas y para diversas actividades las cuales todas pueden ser enmarcadas en una obligación. A diario la funcionalidad de las obligaciones, como una forma de poder asegurar un contrato, una prestación o de el actuar de una persona, para poder tener esa certeza de que lo pactado y aceptado se cumpla utilizamos varias formas, una de ellas es el contrato la forma en que se perfecciona una obligación, para poder entender ello se tiene que definir que es una obligación, que aunque parezca algo común y corriente, varios autores dedicados al estudio de la rama del derecho lo realizan de diferentes formas inclusive teniendo varias controversias entre si y dependiendo de la tendencia o rama a la que pertenezcan y siguiendo su percepción definen de varias formas una obligación. En el libro la licenciada Hilda Rodríguez Velásquez recoge varias definiciones entre ellas se encuentra una definición de obligaciones la cual se define: “es aquel estudio derechos subjetivos mediante los que una persona puede exigir a otra, prestaciones de dar, de hacer o no hacer.” 17 en este sentido una obligación faculta a una persona para que pueda exigir a otra el cumplimiento de lo pactado. El Doctor Vladimir Aguilar Guerra define a las obligaciones como: “Aquella rama del Derecho civil en la que se contienen principios y normas que regulan la constitución modificación y extinción de la relación obligatoria.”18 Las obligaciones entonces son una rama amplia y de gran uso en el mundo del derecho tiene una gran importancia social y económica para cada persona integrante de la sociedad la relación que encausa o 17 Rodríguez Velásquez de Villatoro, Hilda, Lecturas seleccionadas casos de derecho civil, tomo III, Guatemala, Editorial Fénix, 2004, Pág. 21 18 Aguilar Guerra, Vladimir, Derecho de obligaciones, Tomo I, Guatemala, Magna Terra Editores, 2007, cuarta edición, Pág. 3 14 determina es de gran valor puesto que vincula las voluntades de los hombres para un cometido en común, genera comercio y actividades económicas. Facilita asegura y determina la forma de realizar el intercambio de bienes y servicios. A diario se realizan miles de obligaciones de gran impacto en nuestra sociedad económica y social por ello el estudio de esta rama ha sido grande, extensa y ardua; con el fin de poder establecer las características que lo definen y regulan. Prueba de ello la legislación guatemalteca también regula esta indispensable figura en cualquier derecho para ello en el código civil lo define de la siguiente manera: “Toda obligación resultante de una declaración de voluntad consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa.”19 Esta definición de obligación encuadra en abstracto la mayoría de actitudes que puede realizar una persona, que a través de su voluntad se compromete a satisfacer las pretensiones que fija bajo la exigencia de su acreedor. Encontramos en este concepto encontramos varias partes importantes de analizar; la primera dice literalmente: consiste en dar, ello supone que una persona le entregue a otra un objeto pactado ente ellos a entregar, este acto debe de realizarse en el plazo acordado y la forma acordada. Incluyendo partes, y frutos que produzca. En la parte hacer o no hacer, se refiere a la actitud que debe de tomar la persona obligada esto suponer el actuar o no actuar de él ante diferentes circunstancias, esta situación abarca una diversidad de situaciones que no podrían ser explicadas una por una por ello la ley lo regula en lo general para que lo particular se acople a ello. El licenciado Manuel Ossorio brinda una definición de obligaciones el cual establece: “Deber jurídico normativamente establecido de realizar u omitir determinado acto, y a cuyo incumplimiento por parte del obligado es imputada, como consecuencia, una 19 Congreso de la República de Guatemala, Código Civil, articulo 1319 15 sanción coactiva; es decir, un castigo traducible en un acto de fuerza física organizada”20 Así el código civil de Guatemala en sus siguientes artículos construye una serie de normas que pueden hacer de una obligación algo más seguro, fiable y acorde a las normas sociales que pretende proteger. Es así como toda obligación pactada cumpliendo con todas los especificaciones que la ley requiere se perfecciona y se vuelve una ley para las partes. 1.7 Características de Obligación La obligación en general tiene ciertas características que la distinguen: a) Personal: La obligación obliga personalmente quien lo suscribió no puede alguien más ser el obligado, obviamente cuando se refiere a una modificación de la obligación y se haya cumplido con los requisitos de la ley se cambiara de obligado, nadie más puede ser responsable de las actuaciones supuestas comprometidas en la obligación. Varias personas en estos días buscan evitar esta responsabilidad al utilizar identificaciones falsas, al suscribir una obligación con otra persona ya sea individual o colectiva utilizando documentos de identificación alterados, su objetivo es conseguir algún beneficio económico y burlar la responsabilidad personal puesto que dicha característica impide que el acreedor de la obligación pueda repetir o exigir el cumplimiento de la obligación ante alguien más, solamente ante quien lo suscribió y al no tener datos correctos y certeros que faciliten la identificación y ubicación de dichas personas que actuaron de forma fraudulenta obtienen una ventaja. Por ello es importante que al momento de suscribir una obligación se pueda identificar de forma precisa a la persona deudora de la obligación además de utilizar los medios adecuados para garantizar el cumplimiento de la obligación, como garantía prendaria o 20 Obligaciones, diccionario de Ciencias jurídicas, políticas y sociales, Manuel Ossorio Diccionario Jurídico, Primera edición electrónica, Guatemala, 16 hipotecaria, fiador o anotaciones en escrituras que ayudaran a satisfacer la obligación en caso del incumplimiento del deudor. b) Compromete a los bienes del obligado: Al pactar voluntariamente una obligación en civil y personal este responderá con su patrimonio sino cumple con la obligación pactada. c) Transferencia: Solo puede ser transferida la obligación solo por los medios establecidos por la ley, debe ser de forma pactada antípodamente y formalmente. 1.8 Antecedentes Los estudiosos del derecho opinan que las obligaciones son una herencia de los romanos, con aportaciones importantes de los franceses y autores latinos. Los romanos y su importante avance en el estudio del Derecho logro que por varios siglos fuera la herramienta más importante en el control y regulación de la humanidad. En el Derecho romano se encuentran dos fuentes del Derecho de contractus y el delictum obligaciones el existe un debate sobre cuál fue la primera, luego de ello el autor Pothier reúne y explica las fuentes del Derecho de obligaciones las cuales para el son: la ley, los contratos, cuasi contratos, los delitos y cuasi delitos. Este autor francés reúne las clasificaciones clásicas con las aportaciones de las escuelas racionalistas. 1.8.1 Clasificaciones de las Fuentes de las Obligaciones En el Derecho la fuente de donde emana cada figura jurídica tiene gran importancia pues sirve para entender y obtener el sentido y propósito que tiene cada figura, a través de ellas se entiende el porqué de su constitución y aplicación. 17 Las obligaciones deben tener una causa, por eso todos los tratadistas, modernos y tradicionales, así como las legislaciones civiles positivas, escriben de las fuentes de las obligaciones, es decir, de donde surgen ellas. “En las Institutas de Gayo se encuentra el primer pasaje sobre la materia. Dice aquel jurisconsulto que las obligaciones nacen aut ex contractu, aut ex maleficio, au propio quodam jure ex variis causarum figuris, con lo cual quiere significarse que las obligaciones nacen de un contrato, de un delito, de otras figuras jurídicas semejantes, es decir; de otros actos o hechos que, sin reunir los elementos constitutivos del contrato o del delito, hacían surgir, a semejanza de estos, determinadas obligaciones a cargo de quienes los ejecutaran. Las Constituciones Imperiales desenvolvieron y ampliaron esta noción hasta señalar los siguientes fenómenos jurídicos como causa eficiente de las obligaciones civiles: Ex contractu, quasi ex contractu, ex maleficio, quasi ex maleficio”21. Con la expresión ex contractu se señaló la primera y más importante fuente de las obligaciones. 1.8.1.1 Las Obligaciones de Origen Legal La ley impone ciertas actitudes que los individuos de un Estado deben de acatar, esto supone una obligación la cual no puede ser desechada o ignorada sin tener consecuencias. Las obligaciones de origen legal son aquellas que nacen de la ley y solo pueden ser exigibles si están determinadas en ella. Están reguladas mayormente en el código civil y en algunas leyes especiales. Existen dos clases de obligaciones según su origen legal, la primera se refiere aquellas obligaciones que tienen como fin la reparación o restituir un equilibrio patrimonial el 21 De Carlos. Medellín, lecciones elementales de derecho romano, editorial Temis. Colombia 1970 Pág. 117. 18 cual ha sido dañado a consecuencia de un acto de carácter ilícito o de una atribución sin causa justa. “Estas obligaciones legales son bastantes numerosas y nacen de las más variados supuestos de hecho: la relación de parentesco, la tutela, las relaciones de vecindad entre predios la comunidad incidental.”22 La obligación de contribuir por mejores producidas a bienes inmuebles de acuerdo a las disposiciones tributarias. La segunda se refiere a aquellas obligaciones que nacen de un estado o situación civil, por ejemplo un matrimonio, la patria potestad, tutela y la obligación de brindar alimentos. Por ejemplo existe obligación de parte de los padres hacia sus hijos por tener ellos la patria potestad y quedan obligados a otorgarles todo aquello referente a los alimentos, debiendo entenderse todo aquello necesario para su desarrollo, y no pueden renunciar a estas obligaciones que la ley estipula, y de allí su origen, la ley determina quienes y como están obligados referente a este estadio de filiación. Estas obligaciones nacen situaciones que la ley impone a los sujetos que residen dentro un territorio sin que exista un documento de declaración de voluntad sino el simple hecho de encuadrarse en un supuesto fijado por la ley, por ejemplo la filiación, producirá la actitud de los padres de brindar alimentos, el vecino de un municipio está sujeto a la aplicación de normas de la municipalidad impone a quienes están bajo su circunscripción, que obliga a los vecinos a adecuar su actuar a dichas normas. Estas no son surten por actos ilícitos sino por las situación y naturaleza jurídica que adquieren o tienen los individuos. 22 Puig Peña, Federico, Compendio de derecho civil español, España, editorial Aranzadi, 1979, Tomo III Pág. 44 19 1.8.1.2 Las Obligaciones de Origen Contractual Estas obligaciones se basan en el libre ejercicio de la voluntad para poder obligarse por medio de contratos debe de existir voluntad y capacidad legal para poder realizar una prestación obligatoria. Al acordar una obligación las partes someten su actuar a lo pactado y deben de realizar las actuaciones acordadas de la forma establecida con el fin de satisfacer al acreedor, de esta manera poder liberarse de la obligación. Tener capacidad legal supone tener mayoría de edad y gozar de los derechos como ciudadanos, no tener limitaciones que la ley estipula para determinados contratos. La voluntad entonces se refiere a ese deseo de poder realizar determinada actividad, objeto del contrato, sin tener presiones o amenazas para realizarlo de lo contrario sería nulo. En Guatemala la mayoría de edad se adquiere a los 18 años por lo que una persona menor de edad no podría obligarse. Al tener esta edad ya podría ejercer su voluntad para cualquier prestación que desee. Estas obligaciones que tienen como origen y herramienta principal el contrato, este el medio material para perfeccionar una obligación, la cual surtirá efectos jurídicos para las partes que lo suscriben y que garantiza el cumplimento de lo pactado por ambas partes, Estas obligaciones se manifiestan a través de los contratos, “el contrato es la fuente por excelencia, en cuanto es cauce de expresión de la autonomía privada, pero no la única que tiene como presupuesto la voluntad personal.”23 23 Aguilar Guerra, Vladimir, Op. cit, Pág. 62 20 1.8.1.3 Las obligaciones de Origen Cuasicontractual Los cuasicontratos son hechos de voluntad pero sin convenio que obligan a una persona sin ninguna formalidad de por medio. Los cuasicontratos de los que Justiniano incluyo que eran cinco ahora solo quedan dos la gestión de negocios sin mandato y el cobro de lo indebido estos regulado es en el código civil siendo estos artículos 1605 al 1615 relativos a la gestión de negocios y del cobro indebido lo regula los artículos 1618 al 1628 también del código civil En el ámbito guatemalteco las fuentes de las obligaciones provienen de hechos jurídicos por los cuales se originan vínculos entre sujeto activo y pasivo, en otras palabras de hechos jurídicos nacen obligaciones que crean un vínculo contractual entre deudor y acreedor que da como resultado una relación jurídica obligatoria. 1.8.1.4 Obligaciones Nacidas de Delitos Y Faltas “El código civil establece en su libro quinto título séptimo establece que toda persona que cause un daño o perjuicio a otra, sea intencionalmente, sea por descuido o imprudencia. Está obligado a repararlo, salvo que demuestre que el daño o perjuicio se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la víctima”24. Dentro de este mismo ordenamiento legal encontramos los casos en que se puede incurrir y que de allí nazcan estas obligaciones, una de ellas es la obligación que surte efectos para el patrono cuando un accidente ocurre dentro del lugar de trabajo, aunque la culpa recaiga en el trabajador, la excepción a este caso nacerá si el trabajador busca intencionadamente este daño Los delitos y faltas regulados en el código penal guatemalteco y otras leyes especiales, suponen actos no deseados por la sociedad que de ejecutarse deberán de cumplir con 24 Organismo ejecutivo, decreto ley 106, Código Civil. 21 una pena, estos actos al realizarse suponen una obligación generada de esa actitud anti jurídica. Estas obligaciones nacen de las acciones activas y omisiones tipificadas como delitos y faltas. El propósito principal de estas obligaciones es indemnizar los resultados que se produjeron de las acciones mencionadas y aunque algunas de ellas no tienen la intención de generar una relación de obligación con la otra parte la responsabilidad que nace del ilícito sujeta al infractor a una relación contractual con aquella persona que afecto con su acción ilícita. 1.8.1.5 Obligaciones de Origen Cuasidelitos Son las derivadas actos y omisiones no tipificados, a razón de una culpa o negligencia, se le llama responsabilidad civil, aquiliana o extracontractual. 1.9 Elementos Subjetivos de la Obligación Esta relación jurídica tiene una estructura que determina los papeles que deben de cumplir cada uno de los sujetos en la relación. Para que sea un relación deben de existir por lo menos dos personas, además para completar esta estructura debe de existir un bien o un servicio. En esta relación uno de los sujetos ha de ser la parte activa y el otro sujeto ha de ser la parte pasiva de la relación, pero esto no supone siempre en todos los casos, existen algunas relaciones en las cuales ambos sujetos van a ser los sujetos activos y los sujetos pasivos. Un claro ejemplo es la compraventa en este caso ambos tienen un deber que cumplir; “A” debe de entregar la cosa pactada y B debe de entregar el precio, A tiene el derecho de recibir el precio y “B” tiene el derecho de recibir la cosa. Por lo tanto ambos tienen derechos y obligaciones que deben de cumplir frente al otro. 22 1.9.1 Acreedor Es la persona titular de un derecho al cual la otra parte, deudor le debe una actitud o un bien. Según el diccionario jurídico de Manuel Ossorio se dice que el acreedor es: “El que tiene acción o derecho a pedir el cumplimiento de alguna obligación”25 Calidad o atributo del titular de un derecho de crédito. Es el aspecto activo de la obligación, el poder jurídico en cuya virtud una persona puede exigirle a otra un determinado comportamiento (Couture). 26 El que tiene acción o derecho para pedir alguna cosa, especialmente el pago de una deuda, o exigir el cumplimiento de alguna obligación (Cabanellas).”27 El acreedor puede ser una persona individual o colectiva, siempre y cuando cumplan con los requisitos que la ley establece, además la figura de acreedor no se limita a una cantidad singular puesto que puede ser que sean varias personas a la vez titulares de un contrato a su favor. 1.9.1.1 Posición Jurídica del Acreedor Este sujeto que interviene en la relación jurídica obligatoria tiene la posición activa y se puede definir: “el sujeto que se coloca en la posición activa o de poder en la relación obligatoria. Es por tanto, es el titular de un derecho subjetivo patrimonial…”28 Es la persona que puede exigir determinada prestación tras haber pactado una relación jurídica obligatoria. 25 Acreedor, Ossorio Manuel, Op. cit, Acreedor, Ossorio Manuel, Op. cit. Loc. cit. 28 Aguilar Guerra, Vladimir, Op. cit, Pág. 37 26 27 23 El acreedor al encontrarse en la posición de poder, tiene el derecho de poder cobrar la actitud pactada en el contrato, no por ello tiene el derecho de dictar cualquier acción a su juicio para que el deudor quede libre, solo puede exigir lo descrito en el contrato, de allí la importancia de redactar contrato claro evitando cualquier ambigüedad, así limitar las acciones de cada parte del contrato y limitarse ambos a cumplir con su parte. También una persona puede tomar esta posición de acreedor por actos que no hayan sido pactados, un contrato, pero si surten por la actitud negligente o culposa que le resulta en una obligación en este caso podría ser por causar lesiones y deba indemnizar. En este aspecto se encuentra la responsabilidad del notario quien debe de encuadrar la voluntad de las partes, de tal manera que ninguna de ellas se beneficie de cualquier circunstancia mal plasmada en el contrato. Tanto el acreedor como el deudor son los elementos de personales indispensables para configuración de una relación jurídica obligatoria. Sin ellos no existiría una relación obligatoria. La posición de acreedor en las relaciones obligatorias las puede ocupar una persona o varias personas, esta al configurarse por varias personas obtienen el nombre de obligaciones pluripersonales y de acuerdo a su desarrollo y relación entre los sujetos puede clasificarse como simples o solidarias. 1.9.1.2 Facultades del Acreedor En el derecho el acreedor es el titular de la obligación por lo tanto la obligación procura la satisfacción del interés del titular del derecho, acreedor. La facultad primordial de la que goza el acreedor es la de exigir la satisfacción de lo pactado, es decir tiene el poder de exigir al deudor que cumpla con lo ofrecido en la relación jurídica obligatoria. 24 Esto supone que el deudor cumplirá de forma voluntaria con la obligación, sino es así el acreedor tiene otra facultad, la de obligar al deudor a cumplir con la obligación para ello tiene dos opciones, una vía judicial o extrajudicial. En caso de escoger exigir el cumplimiento a través de una vía judicial, “el incumplimiento del deudor permite al acreedor dirigirse contra parte de los bienes de aquel, presentes o futuros.”29 Para ello acude a una entidad gubernamental encargada de la rama solicitando el pago. “Si no es posible su ejecución la ejecución en forma específica, entonces el acreedor solicitará el embargo y posterior ejecución forzosa realización del valor de los bienes del deudor previamente embargados.”30 No solamente existen esas facultades del acreedor sino también el acreedor puede disponer del derecho, puede ser heredado, vendido, cedido, donado cualquiera de estas opciones siempre atendiendo a lo estipulado por la ley. 1.9.1.3 Deberes del Acreedor La carga es la conducta impuesta a una persona la cual no genera una actividad del ordenamiento jurídico refiriéndose a la inimputabilidad, irreprochabilidad y responsabilidad, no se trata de una sujeción sino de una obligación. “La carga no es exigible, pero su inobservancia deslegitima al sujeto para reclamar los efectos que se hubieren derivado del cumplimiento de la carga.” 31 Esto significa que el acreedor tiene la obligación de cumplir con la parte del contrato que le corresponde, sino llegará a cumplirse no genera responsabilidad sino simplemente pierde la facultad de exigirle al deudor que cumpla con su parte, por ejemplo el acreedor en el contrato se compromete a dar un crédito de cinco mil quetzales al deudor, pero este nunca le entrega la cantidad de dinero pactada, esto 29 30 31 Aguilar Guerra, Vladimir, Op. cit, Pág. 38. Aguilar; Vladimir, Op. cit Pág. 38 Villegas Lara, René Arturo, Derecho mercantil guatemalteco, editorial universitaria, año 2007, sexta edición, Pág. 40 25 supone que el deudor no tendrá la obligación de pagar la cantidad de cinco mil quetzales puesto que el acreedor no cumplió, el acreedor tampoco tendrá el derecho de cobrar los cinco mil quetzales. También puede surgir una situación en la cual las partes pueden realizar una rescisión de contrato, “el efecto de la rescisión de un contrato es que todo vuerlve a la situación anterior al negocio, las partes deben de devolver lo que hubieren recibido, y si fuere un servicio, deben justipreciarse, ya sea para pagarlos o para devolver el valor de lo prestado”32 El acreedor debe de cumplir con la obligación pactada con el deudor, entregar un bien, prestar algún servicio. Además el acreedor no puede exigir el cumplimiento de forma diferente a la que pactaron, por requerimientos profesionales y en algunos casos de ley es necesario determinar el lugar, tiempo y modo de cumplir con la obligación, el deber entonces del acreedor es no exigir entonces el cumplimiento de forma distinta a la pactada sino de cumplir con lo que pacto con su deudor. Además no puede pedir que se cumpla en un tiempo distinto, lugar diferente ni con algún objeto o modo diferente al que ellos anteriormente habían pactado. 1.9.2 Deudor Es la persona que en la obligación tienen una actitud exigible por el acreedor, puede ser de dar, hacer o no hacer; estas actitudes son las que deberá de realizar este sujeto. Todas ellas son un deber al que se sujeta y debe cumplir de acuerdo a las estipulaciones prometidas a su acreedor. Deudor es aquella persona que debe de asumir una actitud frente al acreedor, quien debe entregar un bien o una cantidad económica acordada en una relación jurídica obligatoria. 32 Libro XXX Op cit. Pág. 160. 26 Esta persona debe de cumplir con la prestación acordada para poder liberarse de la obligación, y solo podrá hacerla del modo establecido. La deuda es la obligación en la que un sujeto toma la posición pasiva de una relación obligatoria, es decir que toma la posición de cumplir con lo establecido, es la persona que debe de cumplir y satisfacer las pretensiones del acreedor. 1.9.2.1 Deberes del Deudor Es una actitud que el deudor debe de acoplarse para poder liberarse de la obligación podemos mencionar que su principal obligación es la de desarrollar la prestación establecida, debe adecuar su actitud y comportamiento a lo que ha pactado con el acreedor. No solo debe de realizarla sino debe de procurar realizarlo en el tiempo, modo y términos establecidos, el incumplimiento de unos estos aspectos supondrá la no satisfacción de la prestación. Debido a la existencia de las diferentes formas de obligaciones, el deudor debe de cumplir con la obligación en la forma establecida, por ejemplo si el deudor acuerda pagar cinco mil quetzales en cinco cuotas, cada una la cantidad de mil cincuenta quetzales, pero él considera que sería mejor hacerlo en diez cuotas de quinientos veinticinco quetzales, él está pagando la deuda adquirida, además de pagar los intereses y gastos incurridos por la creación de la relación contractual, pero lo establecido no corresponde con la actitud que lleva, pues para liberarse debe de acatar la forma establecida, en las cantidades y plazos. Debido a esto la observancia fiel de los acuerdos establecidos por parte del deudor conlleva a su efectiva liberación de la carga impuesta por el contrato 27 1.9.2.2 Facultades del Deudor La facultad más importante y la que más desea el deudor es de liberarse de la obligación, es una facultad puesto que al cumplirse con la establecido en la obligación él no debe de seguir realizando la actitud o comportamiento establecido por lo que él tiene el derecho de poder liberarse de la actitud que lleva con referencia al acreedor. Por ello el ordenamiento jurídico nacional crea medios para hacer efectiva esta facultad, puesto que el acreedor podría manifestar una actitud que imposibilite la liberación del deudor suponiendo una carga injusta sobre él. Esto supone que el acreedor no impedirá ni obstaculizará el cumplimento del deudor, cuando el acreedor tome una postura en la cual impida el cumplimiento de la obligación puede utilizar los métodos que la ley contempla para viabilizar la liberación de la obligación, como ejemplo de ello se encuentra el pago en consignación. El código civil establece: “se paga por consignación, depositando la suma o casa que se debe ante un juez competente”33 Esta figura del código civil es un medio por el cual el deudor hace efectiva la prestación aunque el acreedor no desee liberarlo de la obligación tratando de impedir el cumplimento que genera la liberación. Otro caso y que en muchas ocasiones sucede, los acreedores para hacer caer en mora a los deudores no aceptan o recurren a acciones para evitar recibir el pago, con el fin de provocar acciones legales establecidas en la ley o en el contrato con el fin de perjudicar. Al deudor para ello la ley contempla también el pago en consignación, el deudor como se mencionó antes acude al Juez competente para poder evitar que el deudor sea perjudicado por la actitud del acreedor. 33 Código civil, Poder ejecutivo Guatemala, decreto ley 106 Código civil artículo 1408. 28 1.9.2.3 Obligaciones Civiles y Mercantiles En la ley se encuentra regulado varios tipos de obligaciones los cuales pueden ser realizados por los sujetos de la sociedad, estos se clasifican según la actividad y el interés que buscan. Estas relaciones se encuentran encuadradas en el código civil y en el código mercantil, además de otras leyes especiales que regulan las obligaciones. 1.10 Elementos de la Obligación 1.10.1 Nociones Preliminares Se le conoce a los elementos de la obligación doctrinalmente como a las partes de una estructura, la cual se configura de tal manera que una obligación conlleva al cumplimiento de una obligación y que da como resultado la facultad de exigir determinada actitud o bien. Los elementos de la obligación son: sujetos, objeto y el vínculo jurídico. 1.10.2 Deuda y Responsabilidad El derecho romano tomaba como obligación la derivación del Vinculum iuris, pero actualmente los estudiosos del Derecho toman la obligación como lo resultante de dos elementos importantes los cuales funcionan como dos fenómenos separados. La Deuda presume una obligación de realizar una actividad o actitud. La entrega de un bien o cantidad de dinero pactada. La responsabilidad es la posición de sumisión que toma un sujeto frente a otro y su poder coactivo para poder hacer cumplir determinada acción prometida. Y responder con su patrimonio a lo establecido en la obligación. 29 El concepto legal de las obligaciones señala que es un vínculo jurídico en virtud del cual una persona, llamada deudor debe de observar determinada conducta a favor de otra, consistiendo en dar, hacer o no hacer determinada cosa. El artículo 1329 del código civil modifica en parte agregando a este principio, declarando que: “la obligación personal queda garantizada con los bienes enajenables que posea el deudor al exigirse su cumplimiento.”34 La cual da como resultado la satisfacción de una prestación aun cuando no exista la voluntad de cumplir con la prestación pactada. Esta medida genera seguridad jurídica para aquellas personas individuales o jurídicas que mediante la prestaciones contractuales obtienen ganancias licitas benefactoras para varias personas; una empresa que brinda servicios y que genera varios empleos no podría subsistir sino tiene esa garantía de poder satisfacer de algún modo la prestación que merecidamente debe de retribuirle alguna ganancia, esta es una facultad que él debe de hacer efectiva por los medios legales que le son ofrecidos en la legislación. 1.10.3 Sujetos El Derecho regula las acciones entre personas, en este caso regula el actuar de dos personas como mínimo. Al comprometerse a determinada obligación uno de ellos toma la posición de deudor y el otro la posición de acreedor, cada posición que interviene en este vínculo se llama parte. Cada parte toma un nombre, activa o acreedora y pasiva o deudora. Cada parte puede estar integrada desde una persona hasta miles de personas, sin importar la parte que represente. 34 Poder ejecutivo Guatemala, decreto ley 106 Código civil 1329 30 1.10.3.1 Capacidad y Determinación La capacidad es la facultad que tiene una persona de ser sujeto del derecho, capacidad de poder adquirir derechos y obligaciones, un sujeto puede ser una persona física individual o una persona jurídica. La capacidad “no es sino la necesaria para otorgar con eficacia para otorgar con eficacia jurídica el acto constitutivo de la obligación o para realizar también con eficacia jurídica, los actos propios de la ejecución misma.”35 La determinación es una parte fundamental para la obligación puesto que es necesario poder establecer quién será el acreedor y el deudor. Esto puede hacerse al momento de la de constitución de la obligación; que sería lo más recomendable puesto que a partir de la constitución y su nacimiento surten efectos jurídicos los cuales son importantes conocer y realizar los cuales se deberán de efectuar a partir de posición que tenga cada parte en la obligación. Las formas de determinación basadas en las partes requieren la figura del deudor y del acreedor, puesto que la indeterminación del acreedor supondrá un cambio resultando así una promesa pública, o contrato a favor de tercero a designar. La indeterminación del deudor puede convertirse en una obligación ambulatoria. Estas obligaciones ambulatorias son aquellas no se determina al acreedor supone una obligación que pueda concretarse en un futuro sobre una persona la cual en el momento de la constitución no está determinada. 35 Aguilar Guerra, Vladimir, Op. cit, Pág. 106 31 1.10.4 Pluralidad de Personas en una Relación Obligatoria En la actualidad por el avance del comercio y el incremento de los capitales ha exigido que la actividad mercantil las personas individuales se unan para unificar esfuerzos económicos y crear capitales más voluminosos a los que anteriormente existían. La evolución de las economías ha obligado a que las personas al unirse adquieran obligaciones las cuales por ellos mismos no pueden satisfacer o que no pueden adquirirse de forma individual, por lo que surge la necesidad de reunir en una relación obligatoria a varios sujetos, ya sea como acreedores o como deudores. Existiendo solamente dos partes deudora y acreedora, las cuales pueden incluir varios individuos ya sea jurídico a naturales. Cuando en una relación obligatoria existe varios acreedores y solo un deudores le denomina pluralidad activa, en cambio cuando en la relación obligatoria existe varios deudores los cuales se encuentran obligados frente a un solo acreedor se denomina pluralidad pasiva, también podemos encontrar un caso más, este caso se da cuando existen varios acreedores y simultáneamente existen varios deudores se denomina pluralidad mixta Esta pluralidad de sujetos no impide que cada uno de ellos pueda responder por una obligación o varias ante un acreedor o varios acreedores. 1.11 Modificación 1.11.1 Generalidades Las relaciones obligatorias cuando se apegan a lo que establece la ley adquiere un grado de formalidad importante pues esto brinda certeza para las partes que intervienen, pero en el mundo del Derecho todo cambia, y las partes pueden necesitar modificar la relación obligatoria. 32 La relación obligatoria dependiendo de los intereses que puedan presentar los sujetos puede modificarse, para ello una de las partes cambiara la forma de realizarse la prestación variando, en lo permitido en la ley, el curso o la programación de la forma del cumplimiento de la relación obligatoria. Estas modificaciones pueden realizarse en aspectos estructurales, como el cambio de sujetos, objeto, derechos y obligaciones. Otra forma seria alterar la eficacia de los actos y negocios programados. 1.11.2 Novación Esta institución del Derecho de las obligaciones no es más que una forma de terminar la relación obligatoria, y aunque pareciera que no perteneciera a la modificación de la obligación, esta figura la modifica de la siguiente manera, al momento de extinguir la obligación crea una nueva obligación la cual sustituye a la obligación inicial. En el diccionario jurídico de Manuel Ossorio se define como: “Una de las formas de extinción de las obligaciones, consistente en la transformación de una en otra. Así, pues, la novación supone una obligación anterior que le sirve de causa y que es. Precisamente, la que con sus accesorias, queda extinguida. La novación tanto puede referirse al cambio en el objeto de la obligación cuanto al de las personas obligadas: al del anterior deudor por otro o al del acreedor precedente por uno distinto.”36 Esta figura para aplicarse dentro de sus formalidades exige la extinción de la primera por la sustitución de la nueva, es un requisito indispensable. No se presume esta figura, se debe de expresar claramente en la nueva relación obligatoria. 36 Novación, Diccionario de ciencias jurídicas y sociales, primera edición electrónica, Guatemala, 2007. 33 1.11.2.1 Efectos El efecto principal es la extinción de la obligación y la constitución de una nueva que sustituirá a la antes mencionada, esto supone una unidad, no puede extinguirse sin luego sustituirse es requisito que se efectúen ambas acciones. No puede dejarse inconcluso debe de concluirse e inmediatamente constituirse uno nuevo de no realizarse de esta manera simplemente se encuentra la figura de la extinción de la relación obligatoria. 1.11.3 Cambio de Acreedores Antiguamente en el Derecho no se permitía bajo ninguna circunstancia efectuar un cambio de sujetos, se consideraba que la persona que se obligaba debía de responder personalmente ante su acreedor, a menos que se extinguiera la obligación o una novación, actualmente el Derecho ha visto lo importante y beneficioso que es poder cambiar de acreedor en una relación obligatoria. Es de vital importancia esta figura dentro del Derecho y aún más para la economía de un país, puesto que trae más beneficio que una relación obligatoria cambie de sujeto que genera movimiento económico el cual tiene un impacto en la economía de la sociedad, por ello los acreedores en determinados casos utilizaran el beneficio que les genera tener un deudor para poder cambiarlo por otro beneficio que en ese momento sea más beneficioso. Un cambio de acreedor puede tener varias razones, la necesidad de un acreedor de contar con el beneficio económico a corto plazo puede vender su derecho de crédito a un nuevo acreedor. Teniendo así el recurso necesario, el nuevo acreedor el pago en la obligación y el deudor tendría que seguir cumpliendo la obligación ante un nuevo acreedor. 34 También en los títulos de crédito puede efectuarse un simple endoso para ceder el derecho de crédito y ser efectuado por un acreedor diferente. 1.11.4 Cesión de Derechos El autor Vladimir Aguilar Guerra define a la cesión de derechos como: “La cesión del crédito (derecho) es un contrato celebrado por el acreedor de una relación obligatoria, llamado cedente que transmite su acreeduria a un tercero.”37 “Transmisión, a título oneroso o gratuito, de cualquiera de los pertenecientes al titular de ellos, sean personales o reales. El cedente está obligado a responder de la legitimidad del todo en general, pero no de cada una de las partes, a menos de evicción de la mayor parte o de la totalidad.”38 Otro supuesto podría ser el de una orden judicial en el cual se ordena embargar el derecho que posee sobre una obligación cuando deba a otro acreedor, es decir un acreedor le debe a otro acreedor y este cumple cediendo el derecho que posee para cumplir con la obligación que tiene. Esto supone la salida del acreedor originario y la entrada de un nuevo acreedor ante el cual el deudor debe de satisfacer lo acordado, esto en otras palabras es el traslado del crédito de una persona a otra. 1.11.4.1 Presupuestos Debe de tratarse de un crédito transmisible. Debe de gozar de existencia y validez 37 38 Aguilar Guerra, Vladimir, Op. cit, Pág. 430 Cesión de Derechos, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, primera edición electrónica, Guatemala, 2007 35 1.11.5 Forma Respecto a este campo no se requiere requisitos especiales, será únicamente necesaria la cesión para concretarse, exceptuando una formalidad especial cuando se refiere a la cesión sobre derechos de bienes inmuebles los cuales debe de constar en escritura pública esto según los artículos 1125 y 1445. 1.11.6 Efectos 1.11.6.1 Relación entre Cedente y Cesionario La relación que surge entre el cedente y cesionario nace directamente de la creación del contrato de cesión y su principal efecto es el de transferir el derecho del acreedor al nuevo acreedor. Al realizarse este contrato se debe de incluir la figura del saneamiento, garantizando la solvencia del deudor cedido, y así garantizar el cumplimiento de la obligación. 1.11.6.2 Relación entre el Cedente y del Deudor Cedido En esta figura el deudor cedido no interviene, y su participación no es necesaria, lo importante de la relación que surge a partir de la cesión de los derechos es que este debe de ser notificado, puesto que él debe de cumplir con la obligación frente al nuevo acreedor, si el pagara al acreedor cedente antes de ser notificado su pago es válido y contable, en cambio si fuere notificado y el siguiera cumpliendo ante el acreedor original no valdrá puesto que el debió cumplir ante el acreedor nuevo. Por ellos es importante notificar inmediatamente después de realizar el contrato de cesión, ya que el efecto de la notificación será la de obligar al deudor cedido a pagar o cumplir la obligación frente al acreedor correcto. 36 1.11.6.3 Relación entre Cesionario y el Deudor Cedido El cesionario tomo el lugar del acreedor original esto le otorga todos los derechos y facultados que gozaba y tenía el cedente esto supone actuar, exigir todos los derechos principales y accesorios, privilegios y garantías que surtan de la relación obligatoria. 1.12 Subrogación Se perfecciona cuando un tercero paga al acreedor y toma el lugar de este, al ser un modo de sustitución. El artículo 1453 del código civil indica que la subrogación tiene lugar cuando el acreedor sustituye en el tercero que paga, todos los derechos, acciones y garantías de la obligación. 1.12.1 Clases de Subrogación Subrogación significa poner a una persona o cosa en lugar de otra, la figura de la subrogación entendida como forma de modificación de la obligación se encuentra que “Se entiende por tal el que hace un tercero, a quien se transmiten los derechos del acreedor. La subrogación puede ser convencional o legal. En cuanto a la primera, puede ser consentida, sea por el acreedor sin intervención del deudor (lo que sucede cuando el acreedor recibe el pago de un tercero, a quien transmite expresamente todos sus derechos respecto de la deuda), sea por el deudor (como ocurre cuando éste paga la deuda de una suma de dinero con otra cantidad que ha tomado prestada y subroga al prestamista en los derechos y acciones del acreedor primitivo).” 39 La subrogación es un acto muy común entre la sociedad, pero al realizarlo se efectúa sin ninguna formalidad, pues simplemente una persona paga a favor de otra persona la obligación que es deudora, con el ánimo de luego exigir el cumplimiento de esa acción, pero no existe documento alguno teniendo así ninguna certeza del cumplimiento del deudor. 39 Subrogación, Diccionario de ciencias jurídicas y sociales, primera edición electrónica, Guatemala, 2007 37 1.12.1.1 Subrogación Legal La subrogación puede ser convencional o legal. En cuanto a la primera, puede ser consentida, sea por el acreedor sin intervención del deudor (lo que sucede cuando el acreedor recibe el pago de un tercero, a quien transmite expresamente todos sus derechos respecto de la deuda), sea por el deudor (como ocurre cuando éste paga la deuda de una suma de dinero con otra cantidad que ha tomado prestada y subroga al prestamista en los derechos y acciones del acreedor primitivo). “Transmisión, a título oneroso o gratuito, de cualquiera de los pertenecientes al titular de ellos, sean personales o reales. El cedente está obligado a responder de la legitimidad del todo en general, pero no de cada una de las partes, a menos de evicción de la mayor parte o de la totalidad.”40 En esta forma la subrogación se efectúa por los efectos de la ley, cuando las circunstancias se encuadran en lo que la ley dicta, y el crédito resulta adquirido por la subrogación, sin la declaración de voluntad. En el artículo 1455 del código civil establece que: A) Cuando el que es acreedor paga a otro acreedor que le es preferente B) Cuando el tercero que paga tiene interés jurídico en el cumplimiento de la obligación. C) Cuando el tercero no interesado en la obligación paga con anuencia del deudor y D) Cuando un heredero paga con sus bienes propios alguna deuda de la herencia. 1.12.1.2 Subrogación Operada por el Deudor “Se da por el acuerdo o convenio entre el acreedor y el subrogado” debe de realizarse antes de que se cumpla indispensable es la notificación al deudor. 40 41 Aguilar Guerra, Vladimir, Op. cit, Pág. 436 Loc. cit 38 41 Este acuerdo con la obligación, y un requisito 1.12.1.3 Subrogación a Petición del Deudor Un caso poco común pero valido en el ámbito del Derecho es que el deudor convenga con el subrogado, sin el consentimiento del acreedor, es una excepción que se desprende del artículo 1456 del código civil, el cual afirma que: “cuando la deuda fuera pagada por el deudor con dinero que un tercero le prestare con ese objeto, el prestamito subrogará al acreedor por ministerio de ley, en sus derechos, si el préstamo constare en documento fehaciente en que se declare que el dinero fue prestado para el pago de la deuda.” 1.12.2 Efectos de la Subrogación El efecto principal de la subrogación es la transferencia de la titularidad del crédito el cual consiste en pasar del acreedor, que ya recibió el pago de la obligación a cabalidad, a otra persona que subroga o paga esa obligación; incluyendo en este los derechos principales y accesorios inherentes a la obligación. Además de también incluir las garantías que protegerán el interés de este. 1.13 contratos de Adhesión 1.13.1 Generalidades del Contrato de Adhesión El contrato de adhesión es una figura jurídica que actualmente es muy común y que con el paso del tiempo adquiere mayor uso dentro de las relaciones mercantiles guatemaltecas, también conocido como contrato de formulario, esto se deriva que se encuentra regulado de esta manera en la legislación guatemalteca la cual se encuentra específicamente en el código de comercio el cual en su artículo 672 con el epígrafe “Contratos mediante formulario” y el cual tiene como finalidad someter la voluntad de la parte adherente de la relación contractual la cual en este mismo artículo establece las reglas 1º. Se interpretaran en caso de duda, en el sentido más favorable para quien haya preparado el formulario; 2º. Cualquier renuncia de derecho solo será válida si 39 aparece en subrayada o en caracteres más grandes o diferentes a que los del resto del contrato; 3º. Las clausulas adicionales prevalecerán sobre las del formulario, aun cuando estas no hayan sido dejadas sin efecto”42 Es importante que estas reglas sean interpretadas en concordancia con el código civil el cual en su artículo 1600 del código civil, esto tanto para contratos redactados previamente o hecho de acuerdo a las circunstancias, en caso de que no sea entendible se interpretara de acuerdo a lo que este articulo menciona “las clausulas oscuras, ambiguas o contradictorias de un contrato, insertas en modelos o formularios preparados de antemano por uno de los contratantes se interpretaran en favor del otro contratante”43 Actualmente este contrato es regulado por la ley del consumidor y usuarios, dando unos aspectos legales más amplios y al mismo tiempo específicos para todas las partes. 1.13.2 Definición del Contrato de Adhesión La definición del contrato de adhesión puede encontrarse en la ley de protección al consumidor y usuarios la cual lo define de la siguiente manera: “se entenderá por contratos de adhesión, aquel cuyas condiciones sean establecidas unilateralmente por una de las partes, sin que la otra pueda discutir o modificar su contenido en el momento de contratar”44 En otras legislaciones también concuerdan en la definición de este contrato, en México la Procuraduría Federal de Protección al consumidor la cual define así: “los contratos de adhesión son documentos que contienen clausulas elaboradas únicamente por el proveedor, para establecer en formatos uniformes los términos y condiciones aplicables a la adquisición de un producto o la prestación de un servicio 42 Código de Comercio, Decreto 2-70, Congreso de la Republica. Código civil, decreto 106, poder ejecutivo. 44 Ley de protección al consumidor y usuarios 43 40 El contrato de cesión de cartera de cliente surge como consecuencia de la incorporación de una cláusula en los contratos de seguro y de crédito, los cuales han sido redactados con los requisitos y características propias de un contrato de adhesión. La relación entre el contrato de cesión de cartera de clientes con los contratos de adhesión radica que este es el punto que da origen a la cesión del conjunto de clientes, no al contrato de cesión de cartera de clientes, pues es principal y no necesita el consentimiento del cliente para realizarlo. La cláusula que describe esta circunstancia contiene un hecho futuro y determinable el cual al cumplirse iniciará el proceso de cesión o transmisión del conjunto de clientes de una entidad financiera a otra de igual giro mercantil. Esta no es una autorización del cliente sino una aceptación de un procedimiento acordado por las entidades financieras y determinado por la Superintendencia de Bancos. Es importante resaltar que esta cláusula y otras mas no es leída por las personas que se adhieren y vinculan a los contratos de seguro y crédito, por lo tanto no se tiene el conocimiento del procedimiento que aceptan lo cual genera inconformidades o incertidumbres. El contrato de cesión de cartera de cliente. El cual no se indica en palabras expresas pues solo está obligado legalmente a indicar que se efectuara una transmisión o cesión de clientes a otra entidad financiera no especificada, pero no menciona el contrato de cesión de cartera de clientes pues este es un acuerdo entre las entidades financieras avalado por la Superintendencia de bancos, en la cual no participa el cliente. 1.13.3 Derechos del Adherente El marco legal vigente proporciona una amplia protección al contratante adherente, puesto que la persona o parte que redacta previamente el contrato de adhesión marca las pautas y las reglas de la relación contractual, se debe fijarse lo parámetros y 41 garantías de protección para ello el condigo civil, de comercio y la ley de protección al consumidor las plasman determinando los principios que regulen las Clausulas y alcances y límites. La ley de protección al consumidor y usuario regula los derechos que no pueden ser vulnerados prohibiendo cláusulas que son descritas de la siguiente manera: a) “No serán válidas aquellas cláusulas que otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el texto del contrato”, exceptuándose las modalidades de venta por correo, catalogo, medios análogos o audiovisuales u otras análogas, sin dejar de lado las limitaciones que las leyes determinen. Este inciso del artículo 47 de la ley de protección al consumidor es importante para la protección del derecho de la parte adherente, puesto que garantiza el derecho de defensa, si esta cláusula no existiera el contrato podría ser alterado en cualquier momento, dando como resultado una alteración posiblemente sustancial del contrato y la parte adherente no sabría en que situación legal se encontraría, o como debe de cumplir con la obligación contractual y que beneficios puede exigir. b) Aquellas cláusulas que “establezcan incrementos del precio del bien o servicios por accesorios, financiamientos o recargos no previstos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén consignadas por separado de forma específica” 45 para que el adherente no sea sorprendido por cobros ocultos o mayores a los que él tenga por consignados dispone de esta norma y pueda proteger el derecho a la utilización del bien o servicio bajo el precio pactado. c) “Aquellas cláusulas que hagan responsable al consumidor o usuario por las deficiencias, omisiones o errores del bien o servicio cuando no les sean imputables. 45 Loc cit. 42 d) Cuando tengan limitaciones de responsabilidad ante el consumidor o usuario que puedan privar a este en su derecho o resarcimiento por deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esenciales del bien o servicio. e) Que incluyan espacios en blanco que no hayan sido llenados o inutilizados antes que se suscriba el contrato. f) Impliquen renuncia o limitación de los derechos que la ley reconoce a los consumidores o usuarios”46 En los incisos c y d anteriormente citados, estas disposiciones que la ley de protección al consumidor establece brindan los siguientes derechos, primero que el consumidor o usuario no puede ser imputado por deficiencias que el proveedor sea el directamente responsable, librando así a este del pago de servicios extras por la reparación o subsanación del producto o servicio. Por consiguiente la responsabilidad del proveedor deberá de ser resuelta o subsanada, pues dicha responsabilidad lo obliga, y deberá de ser restablecida o repuesta en el plazo más corto. ya que no puede ser renunciada esta responsabilidad el derecho a gozar de lo pagado por el adherente está garantizada. En general todas esta prohibiciones están dirigidas a garantizar todos los derechos que nacen del contrato de adhesión hacia el adherente, ya que se encuentra en una situación que el negocio pero que si acepto dándole hasta cierto punto una ventaja al proveedor de allí que el estado y la legislación provean un marco de protección hacia los consumidores. 46 Loc cit 43 1.13.4 Características del Contrato de Adhesión La ley de protección al consumidor y usuario es muy clara y brinda los parámetros que debe de regir un contrato de adhesión. El cual establece los siguiente: “podrá constar en formularios ya impresos o reproducidos y deberán de estar escritos en idioma español con tamaño de letra legible a simple vista. Las cláusulas que no se cumplan con dichos requisitos no surtirán efecto alguno para el consumidor o usuario. No deberá de hacerse a los textos o documentos que no se proporcionen al consumidor o usuario simultáneamente a su suscripción. incorporado a contratos Si el acuerdo de arbitraje ha sido mediante formularios, dichos contratos deberán de incorporaren caracteres destacados, claros y precisos la siguiente advertencia: este contrato incluye acuerdo de arbitraje”47 El contrato de adhesión deberá de ser entregado a todas las partes en el momento de la suscripción del contrato dejando constancia de que fue entregado a las partes. Serán nulas las cláusulas que infrinjan esta disposición. 1.13.4.1 Derecho de Retracto Este aspecto es totalmente desconocido por la población que suscribe contratos por adhesión y por razones comerciales los proveedores no suministran esta información el artículo 51 de la ley de protección al consumidor y usuario establece el derecho de retracto el cual está consignado de la siguiente manera: “el consumidor tendrá derecho a retractarse siempre, en un plazo no mayor de 5 días hábiles contados a partir de la firma del contrato desde la fecha en que se hubiere celebrado fuera del establecimiento comercial, especialmente por teléfono o en el domicilio del consumidor o usuario, si ejercita oportunamente este derecho, le serán restituidos los valores pagados por el consumidor o usuario, siempre que no hubiere hecho uso del bien o servicio” 48 47 48 Loc cit. Loc cit 44 II CAPITULO CESIÓN DEL CONTRATO 2.1 Cambio de Deudor 2.2 Cesión de la Deuda Este contrato tiene como finalidad colocar a un nuevo deudor en el lugar del deudor original, para ello es necesario que el acreedor de su consentimiento, cual es la razón de ello, una de las principales características que tienen las obligaciones es que el acreedor tiene el derecho de poder garantizar el cumplimiento de la obligación para ello, se garantiza con los bienes del deudor, y además se incluyen mecanismos para garantizar que esos bienes permanezcan en un estado que puedan responder a la garantía, si se comprometen a una obligación se supone que el acreedor se ha cerciorado de que el deudor tenga los suficientes bienes para poder responder a la obligación en el caso de que este no pueda pagar, tener un estado solvente, si un nuevo deudor se presenta y quiere asumir este rol es necesario que el acreedor pueda verificar que el nuevo deudor también tenga esa capacidad de poder responder con sus bienes en caso de incumplimiento. Esta aceptación de un cambio de deudor lleva consigo el riesgo de que el nuevo de deudor quede insolvente y no pueda pagar o cumplir la prestación por ello es de vital importancia que el nuevo deudor llene como mínimo las mismas calidades del deudor anterior, pues se supone que el deudor primario cumplió con los requisitos y esto llevo a la creación de la obligación. El consentimiento del acreedor puede ser anterior, en el momento y posterior a la cesión de la deuda también llamada asunción. En caso de que el acreedor no del consentimiento el contrato de cesión de deuda no surtirá ningún efecto jurídico para las partes. 45 2.1.2 Fundamento Legal de la Cesión de Deuda Los artículos 1459 y 1460 establecen que para poder existir esta modificación a la obligación debe de existir un acuerdo entre el deudor y el tercero que tomará su posición. Siempre y cuando el acreedor de su consentimiento. Este consentimiento como lo establece el apartado antes mencionado este consentimiento puede ser tácito cuando el tercero realice acciones propias del deudor y este las acepte y no se oponga. El acreedor no puede salvo pacto en contrario realizar acciones contra el deudor cuando el tercero se encuentre insolvente. La obligación no cambia en ninguna forma el tercero responderá en las mismas condiciones y términos que suponía la relación obligatoria para el deudor original, respecto a la garantía cesa la obligación que recae sobre los bienes del deudor, y se traslada a la del tercero, excepto si existe pacto en contrario asegurando la prestación con los bienes del deudor original. 2.1.3 Delegación Es una figura muy común, en esta figura el deudor encarga a un tercero con el cometido de que realice la prestación, con el fin de que se entienda que este cumplirá con la obligación que a él le corresponde. En la delegación se desprenden dos etapas. En la primera se configura por la invitación que le extiende el deudor al tercero por medio de una orden, invitación en la segunda etapa el tercero invitado o delegado, declara que acepta o simplemente realiza las acciones que le han sido encomendadas. En esta figura la invitación y aceptación del tercero que se le delega el cumplimiento puede ser a título oneroso o gratuito, puesto que en algunos casos este tercero que 46 viene a cumplir con la prestación del deudor es un familiar que en ayuda del tercero se obliga a cumplir con la prestación que está pendiente de satisfacción. 2.1.4 Doctrina General del Contrato Las normas generales o propias de cada contrato suscrito, está basado en los principios en la teoría general de las obligaciones y a pesar de que el contrato es una fuente de las obligaciones, ambas instituciones se enlazan para brindar un conjunto de preceptos que perfeccionan a cada una de ellas en la aplicación en la vida diaria. 2.1.4.1 Libertad en el Contrato La libertad de contratar para celebrar o no un contrato, de escoger a la persona con que va a contratarse, la libertad en la forma en que se redactará el contrato quedan a criterio de los contratantes gracias a la libertad de contratar, este derecho protegido en las constituciones o leyes especiales de los países, buscan que las personas individuales o jurídicas puedan adecuar los contratos a sus intereses, beneficiando así la economía, la seguridad de la propiedad privada y de la libre elección personal. La autonomía de la voluntad surge en la época del individualismo y del liberalismo económico en el siglo XIX, basada en el dogma que los contratos debían de sustentar primero salvo excepciones la soberana voluntad de las dos partes libres e iguales partes además proponía que las obligaciones eran justas por emanar de la voluntad propia de las partes que se vinculaban en el contrato. Una figura importante que surge y que según varios autores crea controversia en el tema de la autonomía de la voluntad es la figura del contrato de adhesión. Pues en él se prescinde de toda negociación previa al contrato y dejando así por un lado condiciones propuestas por ambas partes que supondría una justa repartición de obligaciones entre ellos; al momento de suscribir un contrato de adhesión se debilita notablemente la autonomía de la volitad, pero este contrato surge a la vida jurídica 47 basado en la voluntad de las partes para contratar, en especial la persona que se adhiere a este contrato se supone que por voluntad propia y libre acepta estas condiciones. “La aparición y generalización de los contratos de adhesión que prescinden de toda discusión precontractual ente las partes y se reducen a la aceptación total por una de ellas de las condiciones propuesta unilateralmente por la otra, debilitaron el principio de autonomía de la voluntad”49 Esta debilitación de la autonomía de la voluntad toma fuerza en la actualidad puesto que la mayoría de los contratos que ofrecen las empresas son de adhesión, el simple hecho de que los ofrezcan están indicando que no se puede negociar, es decir simplemente se debe de aceptar las condiciones que se estipulan y simplemente se cierra la posibilidad a negociar los términos, provocando que la voluntad del cliente o parte del contrato queda sujeta al contrato ofrecido por la empresa. 2.1.5 Elementos del Contrato Los elementos del contrato se dividen en dos clases el primero es de existencia y el segundo de validez; los elementos de existencia son el consentimiento y el objeto y los elementos de valides son los que las leyes exigen y estos son: capacidad, ausencia de vicios del consentimiento, forma en casos específicos de ley, fin u objeto lícito. 2.1.6 Consentimiento en el Contrato El primer elemento de del contrato es el consentimiento, el cual significa que existe la voluntad del deudor para obligarse y el acuerdo de voluntades, esto supone que el deudor está en la disponibilidad de cargar con la responsabilidad de la obligación y el segundo supuesto aporta que ambos quieren y desean crear un vínculo jurídico económico que los obligue en obligaciones reciprocas. 49 Ramón Sáenz Medal, de los contratos civiles, editorial Porrúa s.a. México, 1986, octava edición, Pág.5 48 2.1.7 El objeto del Contrato El objeto del contrato es la creación o transmisión de obligaciones o derechos, este puede consistir en la enajenación de una cosa o un derecho; en la concesión del uso o goce temporal de una cosa cierta, o la restitución una cosa ajena o el pago debido de una prestación establecida. También el objeto puede consistir en que el deudor haga o no haga algo determinado. 2.1.8 La Capacidad del Contrato Dentro de los elemento del contrato encontramos la capacidad de las partes para suscribir un contrato, “la capacidad de ejercicio para contratar es la aptitud reconocida por la ley en una persona para celebrar por sí misma un contrato.”50 2.1.9 Vicios del Consentimiento Aunque exista un objeto lícito y se dé el consentimiento de ambas partes en la celebración del contrato puede existir defectos los cuales pueden ser carecer de libertad error al contratar. Estos pueden llegar a ser una causa de nulidad i anulabilidad del contrato creado. 2.1.9.1 El Error “Se entiende por error la opinión subjetiva contraria a la realidad o discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad creada” 51 es decir que al momento de contratar la voluntad de la parte no es manifestada o plasmada de la misma manera que su sentir y querer. 50 51 Ramón Sánchez, Medal Op. cit, Pág. 44 Ramón Sánchez, Medal Op. cit, Pág. 44 49 2.1.9.2 El Dolo Es cualquier acción encaminada a que una de las partes incurra en error. Crear supuestos que induzcan a un sujeto a caer en el error, se sobreentiende que no lo realiza de forma consciente de lo que realiza suponiendo un resultado que posteriormente podría sorprenderlo al no obtener o promover lo que el creía haber provocado en el contrato. 2.2 Cesión de Contrato 2.2.1 Función Económica-Jurídica de la Llamada Cesión de Contrato Esta figura poco aceptada en el derecho romano primitivo con el paso del tiempo ha sido aceptada cada vez más hasta nuestros días donde es una figura utilizada casi a diario para poder dar mayor movilidad económica a los contratos, puesto que representan valores pecuniarios, y al verse en momentos donde la prestación no genera los efectos que desea el acreedor puede cederlo, así generar un valor inmediato por el contrato. El autor Vladimir Guerra establece un concepto el cual versa de la siguiente manera: “La cesión de contrato es un acuerdo contractual el que permite que una de las partes pueda quedar apartada de la relación jurídica y un tercero pase a ocupar su lugar. Este queda subrogado en todos los derechos y obligaciones que le correspondan al titular.”52 Antiguamente el que se obligaba a cumplir determinada prestación era el único que podía satisfacerla, pero la evolución de las sociedades y las e necesidades económicas llevan a que esta figura del derecho sea cada vez más común. 52 Aguilar Guerra, Vladimir, Op. cit, Pág. 444 50 2.2.2 Admisibilidad de la Cesión de Contrato La ley no regula de ninguna forma la cesión de contratos pero tampoco prohíbe su utilización y basado en el principio de libertad de pactos incluido en el artículo 1517 del código civil y al no contradecir o contener situaciones o acciones en contra de la legislación guatemalteca, ni contraria a la moral puede ser incluida y realizada dentro del ámbito guatemalteco como un contrato libre de efectuarse entre los miembros de la sociedad. Este contrato no se limita a personas individuales, pueden efectuarlo personas jurídicas, sin importar entre personas jurídicas o individuales. 51 CAPITULO III CONTRATO DE SEGURO 3.1 Aspectos Generales del Seguro El seguro puede ser estudiado desde el punto de vista del contrato que lo conteniente como la figura económica que representa. En la actualidad esa figura del seguro está tomando auge, en medios de transporte, seguros de vida, daños a terceros entre otros. Obligatoria en muchos países para poder realizar determinado trabajo el cual conlleva un peligro latente y por ello el patrono por obligación de la ley compele a sus trabajadores a optar a la adquisición de un seguro de vida. En Guatemala es una figura que toda vía no alcanza un campo comercial como otros países. La cual a pesar de ser obligatoria en determinados campos mercantiles como el de transportes públicos aun no es tomado en serio, que de ser así ahorraría muchos reclamos legales por daños y perjuicios sufridos en algún percance dentro de estos. Es una de las actividades mercantiles más lucrativas en el mundo, y que mayor requisitos impone a sus clientes para poder aceptar que participe sus servicios. El Código de comercio al referirse a los contratos de seguros, incluye entre estos a los reaseguros y fianzas, ya que en su conjunto estos se desarrollan día a día a través del tráfico mercantil. Para poder entender esta figura del contrato se debe de estudiar, desde sus inicios, como fue que se desarrolló y como son los beneficios que los comerciantes obtienen al utilizar este tipo de contrato en sus relaciones comerciales Siempre los individuos de la sociedad están expuestos a muchas situaciones que pueden repercutir negativamente en la salud, pertenencias o incluso, privar la vida de 52 algún individuo. Estos sucesos suponen un gasto económico no previsto que en ocasiones resulta muy elevado. Es importante que sea conveniente la adquisición de un seguro. 3.2 Funciones del Seguro La vida del individuo en sociedad está constantemente en peligro, con riesgo de poder sufrir cualquier percance, desde una simple caída hasta terremotos, inundaciones, colisiones entre tantas otras formas de daño. Todas estas actividades causan un daño patrimonial y posiblemente físico en el hombre por lo que han buscado formas de poder responder económicamente al daño. En la antigüedad los percances sobre los bienes requerían a que el dueño de la propiedad dañada asumiera económicamente el daño y que tuviera que pagar las reparaciones o la compra de un objeto para poder sustituirlo. El Seguro no es otra cosa más que el contrato que se establece con una empresa aseguradora. La póliza, es el documento donde se perfecciona este contrato; la empresa se compromete que si en una eventualidad la persona que asegurada sufre algún daño en su bien o en algunos de sus bienes por cualquier motivo dicha persona recibirá la cantidad de dinero acordada en la póliza. Por ello surge la figura del seguro que es un medio de seguridad que protege los bienes y personas, esto no se refiere a que sea un campo de protección que proteja los bienes, sino que protege de los efectos y secuelas que dejan los desastres. Esos gastos que generan o en caso de pérdida de un ser humano o una parte del cuerpo, una cantidad monetaria que se recibiría por compensación. No solo brinda esa protección sobre los efectos que dejan los desastres sino que también brindan una certidumbre de poder contar con recursos económicos de manifestarse determinada circunstancia que causa daño. 53 En los negocios de esta actividad abarca muchas áreas de la vida humana, puesto que no protege solo a la persona sino que también se extiende a el patrimonio que el posee, inclusive puede asegurar la actividad social que posee. 3.3 Origen del Seguro Su origen se encuentra en una figura llamada préstamo a la gruesa aventura, la cual con el transcurso de los años se perfecciona en el nauticum faenas en el cual los marineros dedicados a las actividades comerciales garantizaban sus actividades, el marinero pactaba con un prestamista determinado monto dinerario o bienes, el marinero se comprometía a pagar la cantidad más intereses si su viaje llegaba a su destino final. Más adelante en la edad media surge nuevamente, pero para la actividad terrestre, y ya no solo para la actividad marítima. Desde entonces toma un auge vertiginoso, en sociedades como la norteamericana es una obligación para realizar la mayoría de sus actividades y como se adapta a cualquier actividad existen de diversas clases asegurando objetos, actividades, personas inclusive determinadas partes del cuerpo dependiendo de la actividad de la persona. En la sociedad guatemalteca a pasos lentos va ganando aceptación y es más común que las personas se interesen en contratar cualquier clase de seguro dependiendo de sus intereses. Es interesante notar que existen seguros que brindan protección respecto al transporte público, esto responde a la sociedad guatemalteca convulsionada por asaltos, asesinatos y homicidios que se suscitan en este medio de transporte, allí podemos encontrar la adaptabilidad de los seguros, que ante cualquier suceso presenta una oportunidad al público que beneficia a ambas partes. 54 3.4 Concepto Varios autores han tratado de definir este contrato de seguro, de acuerdo a las corrientes que ellos tienen, los civilistas y los mercantilistas. Pero existen elementos que coinciden y brindan un concepto de contrato de seguro. El contrato de seguro a su etimológicamente “proviene del latín Securus, que significa libre y exento de todo peligro, daño o riesgo. Contrato por el cual una persona natural o jurídica, se obliga a resarcir pérdidas o daños que ocurran en las cosas que corren un riesgo en mar o tierra; el contrato de seguro es el documento por virtud del cual el asegurador se obliga frente al asegurado, mediante la percepción de una prima, a pagar una indemnización, dentro de los límites pactados, si se produce el evento previsto” 53 Es un contrato por medio del cual una empresa aseguradora se obliga a pagar una suma de dinero cuando ocurra un evento pactado anteriormente, mediante una prima. “Por el contrato de seguro el asegurador se obliga, mediante la percepción de una cuota o prima, a realizar la prestación convenida, el asegurado o a los beneficiarios por el designado, de producirse la eventualidad prevista en el contrato relativa a la persona o bienes del asegurado”.54 El código de comercio establece que “por el contrato de seguro, el asegurador se obliga a resarcir un daño o pagar una suma de dinero a realizarse la eventualidad prevista en el contrato, y el asegurado o tomado del seguro se obliga a pagar la prima correspondiente”. Este concepto abarca la actividad de pagar una suma estimada por el daño, sino también la indemnización, las aseguradoras no solamente pagan con dinero, sino que, 53 Rizzi Cicci, Sara Estefanía, Seguros, el prisma, http://www.elprisma.com/apuntes/administracion_de_empresas/seguroconcepto/ 12 de mayo de 2011 54 Villegas Lara, René Arturo, Op. cit, Pág. 222. 55 según el tipo de aseguradora y de contrato, se puede llegar a reparar ese daño. Por ejemplo, si se trata de una enfermedad, la persona será hospitalizada en la clínica con la cual la ya exista un convenio de servicios con la empresa mercantil. En el artículo 875 del código de Comercio se define los siguientes aspectos. “Para los efectos de este código se considera: a) Asegurador: a la sociedad mercantil autorizada legalmente para autorizar seguros que asumen los riesgos especificados en el contrato de seguro B) Solicitante a la persona que contrata el seguro por cuenta propia o por la de un tercero determinado o determinable que traslada los riesgo al asegurador, C) Asegurado: La persona interesada en la traslación de los riesgos; D) Beneficiario: la persona que ha de percibir en caso de siniestro el producto del seguro, E) Prima la retribución o precio del seguro; F) Riesgo: la eventualidad de todo caso fortuito que puede provocar la pérdida o prevista dela póliza; H) siniestro La ocurrencia del riesgo asegurado. 3.5 Función del Seguro El hombre al desarrollar una actividad económica, corre el riesgo de poder perderlo todo de la noche a la mañana, a causa de diferentes factores, como lo son un despido, un robo, desastres de la naturaleza, que en la actualidad son una de las mayores causas que hacen que una empresa o negocio sufra perdidas, a consecuencia de esto nace el seguro. El seguro, ayuda a las personas o comerciante como un medio de ayuda para estas situaciones no para evitar el acontecimiento, sino para recuperar las pérdidas de las cuales fueron víctimas. Hay otras formas en que los comerciantes pueden cubrir estas pérdidas, pero la que más se ha utilizado es el seguro por la forma en que se realiza y es mucho más económico. 56 “En un sentido amplio, y siendo el seguro un medio eficaz de luchar contra el azar venciéndolo cuando ello es posible mitigando sus efectos cuando ello es inalcanzable, podemos fácilmente concluir que el profundo cambio experimentado por el mundo en los últimos cincuenta años, en todas las ramas de la civilización industrial, no hubiese revestido el carácter de celeridad con que le conocemos, de no haber estado la institución del seguro siempre pronta a prever y evitar riesgos que tal cambio llevo consigo”.55 Se concluye diciendo que la principal función del seguro es ayudar a los comerciantes a cubrir o a reponer las pérdidas ocasionadas en un negocio a consecuencia de cualquier factor, humano, físico, económico o natural. 3.6 Definición Doctrinal de Contrato de Seguro Por el gran crecimiento de este tipo de contratos de seguros, los autores de derecho mercantil, han tratado de proporcionar un concepto sobre este, entre los que son materia de estudio están: Para Vivante: “Es un contrato por el cual una empresa se obliga a pagar determinada suma cuando ocurra un evento fortuito, mediante una prima, calculada según la probabilidad de que el evento suceda.”56 El autor Gella conceptualiza: “Que el contrato de seguro es aquel por el cual una persona se obliga, mediante cierta retribución, a entregar a otra una suma fijada o a indemnizarle de unos daños sufridos para el caso de que determinado riesgo, previsto en el contrato se realice”57 Estos conceptos, llenan todos las características de la fianza, al decir que es aquel por el cual una persona individual o una empresa, recibe mensualmente cierta cantidad de 55 56 57 Villegas Lara, Op. cit, Pág. 206 Villegas Lara, René Arturo, Op. cit, Pág. 211. Loc. cit. 57 dinero que en este caso se le denominará prima , de un comerciante para cubrir los gastos de pérdidas y deterioros en caso, de robos, incendios, terremotos u otras eventualidades. Un concepto completo que se puede dar se contrató de fianza, es el que Villegas Lara da al decir:” Por contrato de seguro, el asegurador, que deberá ser una sociedad anónima organizada conforme la ley guatemalteca, se obliga a resarcir un daño o pagar una suma de dinero al ocurrir el riesgo previsto en el contrato, a cambio de la prima que se obliga a pagar al segurador o el tomador del seguro.”58 Solo puede brindar un seguro una sociedad mercantil organizada conforme a las leyes mercantiles y bancarias que rigen en Guatemala, esto excluye que cualquier persona individual por cuenta propia y capital propio considere brindar estos servicios. Esto se debe al riesgo económico que supone una de estas operaciones. No podría ser suficiente un capital si en determinada ocasión todos los que gozan la cobertura del seguro no podrán ser solventes para responder ante todas las solicitudes de indemnización o cobertura. 3.7 Naturaleza Jurídica del Contrato de Fianza En la doctrina existen tres formas de estudiar lo relativo a la naturaleza jurídica del contrato de fianza que son: a) Teoría de la Indemnización: Esta teoría afirma que el seguro tiene la obligación de pagar o resarcir el daño ocasionado por cualquier circunstancia, pero es criticada por muchos tratadistas ya que solamente cubre lo relativo a indemnizar daños económicos, entre esta teoría no se puede hablar de lo relativo a reparar pérdidas humanas. 58 Aguilar Guerra, Vladimir, Op. cit. Pág. 212 58 b) Teoría de la Necesidad: En esta teoría se dice que es la necesidad que tienen los comerciantes, de velar por tener de una u otra manera garantizada la economía de sus bienes o de su familia, pero esta teoría lo que en si hace es justificar las razón por la cual se adquiere un seguro en ningún momento explica cómo se van a cubrir los daños o siniestros que es lo que cubre el seguro. c) Teoría de la Previsión: Esta teoría muestra al seguro, como una figura de prevención, ya que antes de que acontezca un siniestro u otra causa este se está pagando para que si en algún momento se da las personas o comerciantes no sean afectados por la pérdida de sus bienes, por la cual la doctrina afirma que esta es la teoría más acertada de las que se han anunciado. 3.8 Caracteres 3.8.1 Principal Es un contrato principal y típicamente mercantil: Este contrato es principal ya que no necesita de la existencia de otro para que pueda nacer a la vida jurídica y se encuentra regulado dentro de la rama del derecho mercantil ya que es eminentemente comercial. 3.8.2 Típicamente Mercantil Pues se encuentra regulado en el código de comercio. Y ampliamente utilizado en el mundo y en el ámbito nacional, su fin es generar ganancias al asegurador y reducir riesgos pecuniarios a los asegurados, es una herramienta importante y vital para el mantenimiento del capital circulante en una sociedad, inclusive para el tráfico comercial mundial. 59 3.8.3 Bilateral Es un contrato por el cual dos o más personas se obligan esto significa que tiene dos partes o más. Las cuales si cumplen con sus obligaciones gozaran de los beneficios que supone el movimiento de este contrato. No se puede concebir que exista una modalidad unilateralidad pues el objeto principal del seguro es que al sufrir un daño 3.8.4 Consensual Porque para perfeccionarse necesita del consentimiento de las partes, se perfecciona sin necesidad de realizar el primer pago de la prima, solo con la aceptación del asegurador se considera como celebrado el contrato y surte efectos jurídicos. En este caso puede manifestarse con el hecho de ir a solicitarlo a la agencia de seguros y llenar el formulario. Puesto que es un contrato de adhesión simplemente se debe de llenar con los datos solicitados lo cual supondrá que voluntariamente acepta las condiciones de la aseguradora, en el caso de la aseguradora debe de existir una aceptación de parte de la empresa para que surta efectos jurídicos el contrato, puesto que la doctrina establece y la práctica que al existir consentimiento de la aseguradora se perfecciona el contrato, puesto que el futuro asegurado ya solicito, siendo esta su manifestación de voluntad. Mas no el acto que lo perfeccione, esto corresponde a la aseguradora que al aceptarlo, previo estudio de riesgo que supone asegurarlo, completa entonces la relación jurídica obligatoria. El contrato de seguro es de carácter consensual, se perfecciona con la voluntad del cliente y el asegurador, puede hacerse de forma oral o escrita, pero lo normal es que sea por escrito, y que brinda más seguridad jurídica. La información que da el tomador cuando la solicita no le vincula pero si lo hace al asegurador durante 15 días. 60 3.8.5 Oneroso Las partes tienen obligaciones económicas y porque este se caracteriza ya que es un contrato eminentemente mercantil. Por su característica mercantil tiene gravámenes de carácter pecuniario, las primas deben ser pagadas con dinero, no así el beneficio o indemnización la cual puede ser pactada anteriormente según se le convenga al beneficiario. Una de las empresas que genera más ingresos a nivel mundial es la de las aseguradoras, en Guatemala actualmente se modificó esta ley creando una nueva ley de actividad aseguradora con el fin de poder supervisar de mejor forma las empresas mercantiles que se dedican a ello. La cantidad de ganancias que genera una aseguradora es impresionante por lo que son de importancia para el desarrollo de la economía de un país pues no solo generan gran cantidad de impuestos a pagar a favor del estado, generar empleos sino que garantizar que el capital invertido de determinada persona individual o colectiva regrese y el impacto económico en el individuo no sea perjudicial para la sociedad, pues regresa el capital afectado o lo reintegra. 3.8.6 Aleatorio Para ver resultados o tener derecho a las ventajas del seguro, debe de ocurrir un acontecimiento en el futuro y que sea incierto. No se pude precisar en qué momento va a ocurrir ese evento, por lo que determinarlo a una fecha es imposible simplemente puede exigir en el momento que ya haya sucedido el daño. El resultado o la acción han sido pactada por las partes y dependerá del tipo de seguro, por ejemplo un contrato de seguro de automóvil, si este sufre un percance y significa un daño asumible económicamente la seguradora es la obligada a asumirlo, pero ese daño no es previsible, pues no se sabe en qué momento ocurrirá, pero si 61 existe la certeza de que si llegará a suceder este costo lo asumirá la aseguradora y no el asegurado. 3.8.7 Es un Contrato de Tracto Sucesivo Como el seguro no se paga e inmediatamente se debe de recibir la indemnización este se debe a un suceso futuro e incierto que no sucede en ese preciso momento, sino que en cambio se paga determinado monto mensualmente una cantidad con el fin de que cuando suceda el daño previsto el seguro pueda responder a los daños del asegurado. El seguro se paga periódicamente, con primas mensuales, o anuales según lo estipule el contrato, pero los pagos deben de realizarse consecutivamente. Este seguirá realizándose en el tiempo hasta que el suceso pactado se realice, alguna o ambas partes decidan finalizarlo. 3.8.8. Es un Contrato por Adhesión Estos contratos son previamente redactados por la empresa aseguradora, los cuales deben estar legalmente autorizados por la Superintendencia de Bancos. También es muy utilizada la técnica de formulación donde por medio de este se comprometen las partes. 3.8.9. Es un Contrato que Debe Concertarse de Buena Fe Durante la contratación como en el periodo de vigencia de la póliza, los contratantes deben de estar acatando de buena fe. Confiando en la otra parte. 62 3.9 Elementos 3.9.1 Personales 3.9.1.1 Asegurador Doctrinariamente se puede definir como: “Persona jurídica que en forma de sociedad anónima y organizada al tenor de la ley guatemalteca, se encuentra debidamente autorizada para dedicarse a la persona del seguro”59 Legalmente según el Código de Comercio, decreto 2-70, en su artículo 875 incido 1, lo define como: “A la sociedad mercantil autorizada legalmente para operar seguros, que asume los riesgos especificados en el contrato de seguro”. La Superintendencia de Bancos, es la encargada de supervisar, a las personas o empresas que prestan sus servicios de asegurador, en Guatemala solo las sociedades anónimas son las autorizadas para fungir y prestar los servicios como aseguradora; uno de los ejemplos se asegurador más importantes en el país son los bancos. 3.9.1.3 Solicitante Es la persona que contrata el seguro, no es necesario que él sea el mismo asegurado pues lo puede hacer a nombre de alguien más. Además puede contratar el seguro a favor de persona indeterminada en el caso de un daño a tercero. “Es la persona que en forma directa contrata el seguro, ya sea por su cuenta o por la de un tercero determinado o determinable que traslada los riesgos al asegurador”. Según la legislación, define de una forma muy parecida a la doctrina a este sujeto del contrato de seguro y lo hace a través del código de comercio, donde establece: 59 63 “Solicitante, es la persona que contrata el seguro, por cuenta propia o la de un tercero determinado o determinable que traslada los riesgos al asegurador.” 3.9.1.3 Asegurado Es la persona a favor de quien se realiza la obligación, este goza de la protección del seguro. Según el artículo 835, en el inciso 3, del Código de Comercio, decreto 2-70, regula que asegurado: “Es el sujeto sometido a la posibilidad de experimentar la eventualidad (riesgo) que actúa como motivo del contrato; eventualidad que puede afectar su integridad física o bien su esfera patrimonial.” 3.9.1.4 Beneficiario Según el Código de Comercio, decreto 2-70, en su artículo 875, inciso 4, lo conceptualiza como: “La persona que va a recibir en caso de siniestro, el producto del seguro.”60 Esta persona es quien recibe el valor del seguro en caso del acaecimiento del suceso, puede ser el quien lo solicita y a sí mismo se designa como beneficiario, pero también ser un tercero a distinto al solicitante y asegurador que se beneficie. 3.9.2 Objetivos Se consideran como elementos objetivos del contrato de seguro: a) El Riesgo: Según el código de Comercio, decreto 2-70, en el artículo 875 inciso 6, lo define como: “La eventualidad de todo caso fortuito que pueda provocar la pérdida prevista de la póliza”61 60 Código de Comercio, decreto 2-70 Congreso de la República de Guatemala. 64 Este es el objetivo principal, del contrato de seguro ya que se contrata y se paga una prima mensual para prevenir los daños pecuniarios ocurran en consecuencia del riesgo, esta eventualidad descrita en el contrato será el objeto que desatara las consecuencias de este contrato. El riesgo para que sea objeto del seguro, debe recurrir una serie de requisitos establecidos en la doctrina y en la legislación. Estos requisitos son los siguientes:62 a) Posible: Esto quiere decir que el riesgo que se provee pueda suceder alguna vez, no se puede asegurar sobre un riesgo que es imposible que suceda. b) Incierto: Que el riesgo no se sabe el día, la fecha la hora que va a suceder por lo cual es una eventualidad y es fortuito. c) Futuro: El riesgo no se puede contratar por algo que está sucediendo en el presente, sino debe de ser un acontecimiento que puede llegar a suceder en un futuro. d) Sujeto a Interés: El interés que se debe de manifestar en este contrato, es que no suceda ningún acontecimiento que cause daños, deterioro o perdida de lo asegurado. b) Prima: “La retribución o precio del seguro”63 Precio que se paga mensual, anual o de cualquier otro plazo establecido por las partes, para que la empresa aseguradora cubra los daños cuando ocurra un acontecimiento de daños, deterioro o perdida, esta se calcula según ciertas circunstancias como lo son, si esta propenso a ocurrir la perdida, los costos aumentan. 61 62 63 Loc. cit. Villegas Lara, René Arturo, Op. cit, Pág. 216 Villegas Lara, René Arturo, Op. cit, Pág. 217 65 Por lo mismo esta se sujeta a una serie de principios que son: a. Principio de predeterminación: Se realiza antes de contratar un estudio para verificar, si esta propuesto a tener riesgos y así se calcula el monto de la prima. b. Principio de pago anticipado: Se especifica que antes de la celebración del contrato, el asegurador debe de cubrir la primera cuota de la prima, lo que asegura la contratación. c. Principio de indivisibilidad: Se contrata en forma general, y se debe de pagar la totalidad del seguro. También se pueden mencionar una serie de clases de prima: a. Pura o teórica: Se toman en cuenta para calcular la prima: la mayor o menor posibilidad de que ocurran los siniestros; la suma asegurada; la duración del contrato; el valor del objeto asegurado (en el seguro de daños) entre otros.64 b. Bruta o de tarifa: Es la que se deduce ya que una empresa contrata una aseguradora y para saber el monto asegurado a los ingreso se les resta el valor de la prima y da como resultado la prima bruta o tarifa. c. Normal y sobre prima: Es cuando se paga una prima normal, con una tarifa normal y si se sobrepasan los costos que se aseguran se paga una sobreprima. d. Única y periódica: La primera se realiza una sola vez y la segunda se realizan pagos mensuales, semanales o según lo contraten. e. Inicial y sucesiva: Es cuando se realiza un pago inicial y luego se queda dando pagos sucesivos de la prima. 64 Villegas Lara, René Arturo, Op. cit, Pág. 219 66 La ley de actividad aseguradora establece en su artículo artículo “las aseguradoras o Reaseguradoras autorizadas conforme esta Ley pactarán libremente con los usuarios las primas de seguro, tasas de interés, comisiones y demás recargos que apliquen en sus operaciones y servicios”65 3.9.3.1 Formal: La Póliza “La póliza es un documento impreso en sus estipulaciones generales, como contrato por adhesión, de manera que los convenios particulares se escriben en los espacios que el machote tiene previstos”66 En Guatemala las Sociedades Anónimas o Bancos, que se encargan de prestar servicios de seguros, crean contratos pre redactados o formularios de contratación, donde estipulan todas las clausulas y acuerdos entre las partes, y por lo mismo estos son llamados de adhesión ya que la persona que los contrata solo se adhiere a ellos. Funciones de la póliza: a. Función Normativa: A través de este contrato o dentro de él se incluyen todo derecho y obligación que se encuentra plasmado en la legislación de la rama mercantil. b. Función Determinativa: El contenido del contrato, se plasma dentro de la póliza. c. Función Traslativa: Al existir varios sujetos dentro de este contrato, la póliza transfiere obligaciones y derechos a los sujetos que les corresponde. d. Función probatoria: Dentro de ella se plasma el contrato de seguro. e. Función de Titulo ejecutivo: La póliza tiene valor de título ejecutivo, ya que ante su incumplimiento de cualquiera de las partes, ellas pueden acudir a la vía judicial y utilizarlo para ejecutar. 65 66 Ley de la actividad aseguradora, decreto 25-2010, Congreso de la República de Guatemala. Villegas Lara. Op. cit. Pág. 220 67 3.9.3.1 Clases de póliza Las pólizas que son los documentos que hacen valida la exigencia del pago del seguro no solo existen de una sola clase en la doctrina y en la práctica se reconocen tres las cuales son las siguientes: a. Nominativas: Esta se da en los casos de seguros de personas. b. A la Orden: Es utilizado para el seguro de daños. c. Al portador: Se puede transferir a cualquier persona ya que no dirige quien es el dueño del derecho. 3.9.4 Efectos del Contrato El contrato de seguro genera derechos y obligaciones para las partes entre estas se pueden mencionar. 3.9.4.1 Obligaciones del Asegurado Obligación de pagar la prima: Obligado a pagar la prima de la forma en que se encuentre estipulado en la póliza. 1. Obligación de Veracidad: Debe decir la verdad, con respecto a la posibilidad de que ocurran los riesgos por los cuales se contrata. 2. Obligación de comunicar la agravación del riesgo: Se debe de informar a la empresa aseguradora de todo riesgo que ocurra y del cual esta deba responder por objeto del contrato. 3. Obligación de atenuar el riesgo: Tiene que tratar la manera, si está en sus manos de que no ocurra el riesgo. No debe de tener una actitud que 68 incremente la posibilidad del acaecimiento del suceso descrito, en cambio debe de guardar una actitud de precaución y sigilo a fin de evitar el riesgo. 4. Obligación de avisar el siniestro: Cuando ocurra el siniestro, tiene la obligación de dar aviso inmediatamente a la empresa aseguradora. Esto debe 5. Obligación de informar las circunstancias en que acaeció el siniestro: Debe de dar toda información que se le solicite, a la empresa aseguradora para saber las circunstancias del siniestro. También para determinar las circunstancias en que se dio el suceso. 3.9.4.2 Derechos del Asegurado El principal derecho del asegurado, como consecuencia del contrato de seguro, es el de recibir la suma asegurada a que se obligó pagar el asegurador en el caso de que ocurra el siniestro.67 Muchos casos las aseguradoras tratan de evitar el pago tras ocurrir el incidente pactado que genera el pago, estas empresas mercantiles han sido duramente criticadas por la forma de operar. Un agente de una aseguradora tiene como fin investigar como sucedió el hecho a fin de poder determinar si el percance debe de ser cubierto o no por la aseguradora. 3.9.4.3 Obligaciones del Asegurador 1. Obligación de pagar la suma asegurada: en el momento de ocurrir un siniestro este tiene la obligación de pagar o entregar la cantidad asegurada en el contrato. 67 Villegas Lara. Op. cit. Pág. 224 69 2. Obligación eventual de reducir la prima: si el riesgo pierde importancia, tiene la obligación de reducir el costo de la prima. 3.9.4.4 Derechos del Asegurador 1. Cobrar la prima en las fechas establecidas en el contrato. 2. Derecho de compensar o descontar de la indemnización las primas que le adeuden o los préstamos que le hayan hecho el asegurado sobre las pólizas.68 3.10 Nulidad, Rescisión, y Reducción 3.10.1 Nulidad La nulidad es una figura del derecho en el cual por existencia de vicios una obligación nunca nace a la vida jurídica. “La eficacia de un acto jurídico a consecuencia de hechos como los siguientes: ilicitud de su objeto, falta de cumplimiento de los requisitos necesarios para su realización o cuando se da un vicio del consentimiento, entre otros.”69 Es decir que si una relación jurídica no cumple con los requisitos estipulados por la ley o porque existen vicios en la declaración de la voluntad, cuando estas sean relevantes jurídicamente, esta relación jurídica nunca tuvo efectos legales y por lo tanto las partes no están obligados a cumplir con las actitudes que pretendían suscribir. 68 Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Pág. 225 69 Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Pág. 241 70 3.10.2 Rescisión Es una forma de terminar una obligación un concepto de ello es el siguiente: “Proceso dirigido hacer ineficaz un contrato válidamente celebrado, obligatorio en condiciones normales, a causa de accidentes externos susceptibles de ocasionar un perjuicio económico a alguno de los contratantes o a sus acreedores.”70 Las partes durante el transcurso de la relación jurídica a la que por voluntad se suscribe, determinan que es gravosa para cada una de sus intenciones, pueden acordar ya no cumplir con las actitudes pactadas y por lo tanto al existir un acuerdo de voluntades rescinden el contrato y ya no libres de cualquier acción sometida a 2.10.3 Reducción Es una actividad donde se baja la cantidad pecuniaria al pago que se debe a la aseguradora, puesto que la cantidad asegurada es menor a la prima que se debe de pagar. “La rebaja en el monto de la suma asegurada a que se obligó a pagar el asegurador; y sucede en los casos que establece la ley para balancear la correlación que existe entre prima y suma asegurada, de manera que esta no resulte excesiva con relación” 71 La innovación en el ámbito de las aseguradoras y la competencia entre ellas con el fin de poder ganar clientes a llevado a que crean nuevas formas de calcular la cantidad a pagar, en consecuencia los riesgos cubiertos por el seguro son menores, por ejemplo tenemos un seguro de automóvil, anteriormente al contratarlo el asegurado se suscribía al seguro, por ser de adhesión, y este le cubría una gran cantidad de sucesos, pago a terceros, daños al automóvil, indemnización médica a terceros, reparación del automóvil asegurado entre otras opciones, pero actualmente las personas escogen que 70 71 Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Pág. 226 Loc. cit. 71 aspectos desean que la aseguradora cubra y responda, respecto a eso entre más opciones cubre el asegurador más pagará el solicitante, de la misma manera si contrata menos cobertura. Aquí se encuentra la función de la reducción, pues si un solicitante desea tener una cobertura menos amplia, puede solicitarla y por consecuencia tendrá que pagar una cantidad menor, esta libertad permite de acuerdo a las necesidades del solicitante configurar un seguro, sin alterar la protección que desea y atender a sus necesidades económicas sin sobre pasar un límite fijado por él. 72 CAPITULO IV CONTRATOS DE CRÉDITO 4.1 Generalidades En la sociedad es necesario y útil obtener recursos a fin de obtener ese impulso que mueva al comercio, los créditos puesto que genera un flujo de comercio inmenso el cual es base para las economías de las naciones, ya que crea capitales que no existen, o que no están disponibles de manera inmediata y así evita que el dinero este en una sola persona sin que este genere ganancias. Su importancia radica en brindar capitales a personas que no tienen la capacidad económica de iniciar un negocio por falta de capital, lo cual repercute en empleo, consumo de materiales, compra de materias primas y un sin número de consecuencias positivas para la economía de una sociedad. La creación de nuevos capitales se refiere a que existen personas individuales y colectivas las cuales no tienen el capital necesario para poder financiera sus operaciones comerciales, por ello recurren a los créditos para obtener un ingreso económico el cual da como resultado la creación de un capital que no se tiene, por lo que genera una actividad económica que beneficia tanto al deudor como al acreedor. Este beneficio multipartidario se debe a que el acreedor o dueño de del crédito utiliza sus recursos monetarios para adquirir más recursos económicos a través de los intereses que genera el crédito y lo supondrá para él un incremento en su patrimonio. Existen otras partes que indirectamente se benefician como son los trabajadores de las empresas ya sean de las que otorgan el crédito sino también personas que obtienen el trabajo a partir de la creación del nuevo capital y por lo tanto se necesita que el trabajo desempeñado por ellos movilice el capital obtenido y por lo tanto de cómo resulta las ganancias necesarias para poder pagar el crédito. 73 4.2 Contrato de Apertura de Crédito Las operaciones de crédito son algo común en un conglomerado de personas y no necesariamente tienen que ser relacionadas con entidades bancaria, puesto que estos contratos puede darse entre personas individuales y sin que intervenga las entidades bancarias, existen varios tipos de contratos que se dan entre las partes en las cuales se pacta un crédito y aunque la ley asume que solo entidades bancarias lo realizan existen otras de similar giro comercial como las cooperativas que también brindan este servicio. El código del comercio la define de la siguiente manera: “por el contrato de apertura de crédito, el acreditante se obliga a poner una suma de dinero a disposición del acreditado o bien, a contraer obligaciones por cuenta de éste, quien deberá de restituir las sumas de que disponga o a proveer las cantidades pagaderas por su cuenta y a pagar los gastos, comisiones e intereses que resulten a su cargo”72 4.2.1 Concepto Por el contrato de apertura de crédito, un sujeto denominado acreditante se obliga frente a otro llamado acreditado, a poner a su disposición una suma de dinero a contraer obligaciones por cuenta del acreditado, éste a su vez se obliga a restituir las sumas de que hubiere dispuesto o las que se hubieren pagado por su cuenta, más gastos, comisiones e intereses que resulten a su cargo73 4.2.2 Sujetos 4.2.2.1 Acreditado Es la persona a quien se pone a su disposición una cantidad de dinero pactada en el contrato para desempeñar todas aquellas actividades encaminadas para su beneficio ya sean de giro comercial o personal, teniendo como principal obligación pagar la 72 73 Código de comercio, Op. cit. Artículo 718. Aguilar Guerra, Vladimir, Op. cit. Pág. 499 74 cantidad pactada más gastos, los intereses y cualquier otro tipo de gasto generado por el contrato. Como el acreditado asume esta obligación derivada de la acreditación de dinero ya sea por un crédito en el cual el dinero sirva a futuro o bien para cubrir una deuda en la cual se le cancelan sus obligaciones de la cual él había pactado. Es decir el acreditado teniendo una deuda un tercero asume esta deuda, cumple con ella y toma por crédito esta acción teniendo así el acreditado que pagar la suma que fue pagada a su favor. La principal obligación del acreditado es pagar o restituir la cantidad pactada en dinero con el acreditante, cumplir dicha prestación en el tiempo estipulado, en la cantidad e intereses acordados al momento de crear el contrato, además pagar los gastos y comisiones que se generan de esta relación contractual. 4.2.2.2 Acreditante Es la persona individual o jurídica, debidamente autorizada si es jurídica, que se obliga a entregar determinada suma de dinero a favor de un tercero, llamado acreditado, o bien adquirir obligaciones a nombre del acreditado, esta obligación es la principal y el motivo de este contrato de apertura de crédito. El derecho principal del acreditante es que se le restituya la cantidad dineraria entregada al acreditado, para la satisfacción de este derecho se debe de cumplir con la cantidad entregada, en una aportación o varias de ellas, en el tiempo especificado, además de recibir el pago de los intereses y gastos incurridos por el contrato celebrado entre las partes. 75 4.3 Características 4.3.1 Consensual La voluntad de celebrar este contrato de parte de ambas partes constituye una característica de este contrato, pues es necesario el consentimiento de las partes para la celebración, si faltare esta característica es nulo dicho contrato. En la mayoría de los casos las personas individuales acuden a entidades bancarias con el fin de obtener créditos, y ellos deben sujetarse a las condiciones que imponen estas entidades financieras, existe consentimiento de ambas partes pero no existe una mera negociación entre ellas, a fin de convenir los términos en que se realice, complete y extinga. Pero manifiestan su consentimiento a fin de obtener los recursos económicos que necesiten. 4.3.2 Conmutativo Esto significa genera obligaciones reciprocas para cada parte, cargas equivalentes según el rol que deban cumplir dentro de la obligación establecida. Cada una de las partes queda sujeto a cumplir con sus obligaciones como también reclamar sus derechos, y ante cualquier circunstancia están compelidos a realizar acciones en pro de la obligación que suscriben. Esta relación se suscita en muchos de los casos con la entrega total de la cantidad solicitada por el acreditante al acreditado, el cual durante determinado tiempo deberá de proveer las cantidades estipulas en las obligaciones. 76 4.3.3 Principal Es principal puesto que este contrato no depende de un contrato anterior para que nazca a la vida jurídica al momento de perfeccionarse surte efectos para ambas partes. 4.3.4 Bilateral Para perfeccionarse este contrato debe de existir dos partes, acreditado y acreditante, no puede cederse un crédito una persona a favor de el mismo. Puede existir pluralidad de partes un solo acreditante y varios acreditados o viceversa un solo acreditado y varios acreditantes. 4.3.5 Oneroso Es común que este tipo de contratos represente una forma de comercio para el acreditante puesto que genera ganancias resultantes de los intereses, por ello es oneroso lo cual no supone una regla general pues existen casos en el cual no se pacta ningún beneficio al acreditante solo se obliga al acreditado a la restitución de la cantidad sin pagar ninguna suma extra a la cantidad pactada. 4.4 Modalidades 4.4.1 Garantizada Esta modalidad de apertura de crédito se da cuando esté contrato se garantiza por medio de una hipoteca, prenda o fianza. Esta modalidad y sus clases dependerán de la cantidad económica pactada, debido a que las diferentes sumas de dinero y sus respectivas garantías deben de ser proporcionales. 77 4.4.2 Al Descubierto Esta se da por la confianza entre las partes, en esta modalidad no existe garantía alguna simplemente se basa en la confianza que la otra parte cumplirá con sus obligaciones en el modo, tiempo y cantidad estipulada. 4.4.3 Cuenta Corriente Poco aceptado en algunos tratadistas del derecho por considerarlo atípico y como otro tipo de contrato y no como una modalidad de la cuenta corriente, este contrato debe de cumplir con los pagos establecidos por la cantidad pactada con el beneficio de que si pagare en un plazo menor al pactado puede recibir nuevamente la cantidad pactada en el contrato y pagarlos en el plazo que sobra estipulado en el contrato. El código de comercio en su artículo 723 indica que: “si la apertura de crédito es contrato de cuenta corriente, el acreditado podrá hacer remesas, antes de la fecha fijada para la liquidación, en rembolso parcial o total de las disposiciones que previamente hubiera hecho, y tendrá derecho, mientras el contrato no concluya, para disponer en la forma pactada del saldo que resulte a su favor.”74 4.4.4 Terminación La extinción del contrato se realiza cuando se paga en su totalidad la cantidad pactada, ya sea en los plazos establecidos o de forma anticipada, debiendo cumplir con la cantidad dada al acreditado sino también los gastos e intereses surgidos de esta relación obligatoria. Cualquiera de las partes al existir alguna violación o incumplimiento a las estipulaciones del contrato puede realizar una denuncia haciéndose saber a la parte ofensora por medio de un notario. 74 Código de comercio; Op cit, artículo 723 78 CAPITULO V CESIÓN DE CARTERA 5.1 Generalidades Las empresas mercantiles tienen como objetivo tener un amplio número de clientes, esto significa un mayor ingreso económico para ellos pero lo más importante es la continuidad de estos ingresos económicos que significan cada uno de ellos clientes, ellos están comprometidos a través de contratos o diferentes formas de obligaciones a retribuir económicamente el servicio o producto que brinda la empresa mercantil. El agenciarse de clientes no es una actividad fácil, las empresas de gran prestigio y de un gran número de clientes no son fáciles de crear, por ello crear un conjunto de clientes a quienes se les brinde un determinado servicio no es una actividad que cualquier persona puede hacer, de allí la importancia de la cesión de cartera. Muchas personas y empresas se dedican a reunir clientes y así elevar el capital de su empresa, pero por circunstancias de diversa índole deben de desprenderse ya sea de la totalidad de clientes o de una parte de ella. En este sentido la empresa que tiene un conjunto de clientes puede disponer de ellos como objetos de intercambio, puede ceder los clientes a otra empresa que se dedique a las mismas actividades que ella y así obtener recursos económicos. La empresa que adquiere la cartera de clientes obtiene un beneficio muy significativo, a pesar de pagar una suma de monetaria a cambio del conglomerado de contratos recibe las prestaciones que deben de pagar los clientes, y a pesar de que debe de cumplir con las obligaciones pactadas recibe el beneficio de contar con los clientes que es algo que muy difícilmente se obtiene de un momento a otro, por ello la cesión de cartera tiene mucha importancia en el comercio actual, pues al momento de estar en apuros, problemas o cerrar una empresa, las aportaciones que representan los clientes son 79 captados de forma centralizada y directa por una empresa y no son distribuidos entre varias empresas, representando beneficio de esta manera no solo para la empresa que cede, puesto que recibe una cantidad a cambio; sino también la empresa que recibe la cesión pues obtiene un conglomerado de clientes que supone mayor ejercicio en su labor comercial sino una entrada fija de montos pecuniarios. Un gran logro mercantil y económico para cada una las entidades mercantiles. Pero durante la historia se ha observado un gran número de empresas cerrar por diversas causas, lo que suponía que los clientes ligados a la empresa debían de buscar nuevamente una empresa que satisficiera las necesidades que ellos demandaban; por ello las empresas empezaron a implementar el contrato que se denomina cesión de cartera, en este se aprovechaba las obligaciones que existían entre las partes para trasladar los clientes de una empresa a otra, la cual se dedicaba a un giro similar a la anterior. Para analizar los dos aspectos importantes de este contrato el primero es la cesión. En el código civil se encuentra una referencia legal de que es esta figura, se reconoce que una persona puede ceder o traspasar los derechos sin el consentimiento del deudor, salvo pacto en contrario a otra persona. La ley enfoca la cesión a personas, esto significa personas naturales y jurídicas, por lo cual no se restringe a solo una persona este derecho, sino deja la libertad a las empresas con personalidad jurídica poder disponer de esta figura jurídica que beneficia a la economía de las empresas y de la sociedad en general. La cesión de un derecho puede ser parcial o total, esto significa que la obligación que debe de cumplir una persona puede ser transferida no en su totalidad, sino solo una parte, caso contrario y obvio si es total, la obligación se tendría que cumplir ante otra persona. 80 La cesión puede ser total si comprendiere la totalidad del conjunto de clientes y de sus respectivas obligaciones y derechos, o parcial si solo le transfirieran una parte del conjunto de los clientes que pertenecen a la entidad cedente. “Si la cesión parcial y el titulo quedare en poder del cedente se hará constar esta circunstancia en el documento y el cedente estará obligado a exhibirlos cuando lo necesitare.”75 En determinado momento puede una empresa ceder solamente una parte de los clientes de los cuales cree conveniente ceder, o por motivos de cierre o suspensión tendría que ceder completamente el conjunto de clientes para poder garantizar las obligaciones contraídas o bien mantener parte de sus derechos y beneficios. El doctor Vladimir Guerra lo define de la siguiente manera: “La cesión de los derechos u obligaciones tiene efectos jurídicos a partir del momento de la notificación, esto es un aspecto muy importante para poder determinar el momento en que va a surtir efectos a las partes.”76, puesto que este contrato de cesión de cartera lo realizan las empresas y no los clientes propios de la cartera, por ello al momento de la notificación que hace saber de esta transmisión es que los clientes son participes de este proceso. La cesión de derechos, de créditos, de clientes, y de seguros tiene su base en la cesión que regula en el código civil, solo que simplemente es una adecuación más técnica, especializada y aplicada a empresas, bancos o grupos financieros, los cuales utilizan esta figura del derecho para poder traspasar o ceder clientes que ellos poseen a otras entidades que se dedican a su mismo giro mercantil. Puesto que se fija como base esa figura debe de llenar también con los requisitos mínimos que fija la ley para ello, el primero es que lo que ha de cederse debe de ser 75 76 Aguilar Guerra, Op. cit. Pág. 431 Loc. cit. 81 algo transmisible, la cedibilidad de los créditos o pólizas se adecua perfectamente a esto. El siguiente presupuesto es que debe de tener idoneidad no puede cederse cuando se encuentra en un estado litigioso o dudoso. La forma de una cesión de cartera como lo indica el decreto ley 473 debe de realizarse en escritura pública este decreto ya fue derogado pero la ley que tomo su lugar no indica otra forma, por lo que en la práctica se realiza de esa manera, además la superintendencia de bancos solicita esta forma para su aceptación. 5.2 Efectos Los efectos de la cesión de un derecho pueden estudiarse con cierta sistemática con ocasión de las múltiples relaciones que dan ha lugar. El primer efecto que manifiesta esta figura del derecho es crear una relación entre el cedente y el cesionario, ya que surge por medio de un contrato por lo que se crea una relación jurídica firmal, que tiene como fin transferir una obligación que tiene a su cargo o bien un beneficio del que goza, o también pude ser obligaciones y derechos conjuntamente los que se transfieran. No hay que dejar por un lado al deudor o la persona que tiene una relación con el cedente, y este es el segundo efecto que tiene una cesión. El deudor cedido no tienen ninguna actuación en lo que refiere a la perfección del contrato de cesión puesto que en la mayoría de ocasiones no debe de brindar su consentimiento, pero los efectos jurídicos sobre el iniciaran en el momento preciso de la notificación. De este modo la forma de liberarse de la obligación cambia, si el cumple con la obligación antes de ser notificado para ser liberado debe de cumplirla ante el cedente, pero si es notificado la forma de liberarse de la obligación será cumpliéndola ante el cesionario. 82 Si él no lo realizare de esta manera la obligación no terminara, ya que la cesión de derechos ha realizado un cambio ante quien debe de responder por la obligación. Si la relación contractual se refiere a una reciproca emisión de derechos y obligaciones ante quien debe de responder será el cesionario y cualquier derecho que él tenga, hablando del deudor cedido, deberá de reclamarla ante el cesionario. El tercer efecto que nace de la cesión es la relación que surge entre el cesionario y el deudor que ha sido cedido, en este caso el cesionario sustituye al acreedor original o como se le llama en el contrato de cesión, cedente, pasa a ser el nuevo acreedor esto supone que el cesionario realice todas las funciones del anterior acreedor, además de tener las facultades inherentes a la obligación como todos los derechos, derechos accesorios y obligaciones que le han sido transferidas. Se debe de responder a todas las obligaciones que le han sido transferidos. 5.3 Contrato El contrato de cesión de cartera es un contrato poco común en el medio, puesto que es un contrato que se realiza entre entidades financieras grandes. La legislación no lo contempla de forma especial pero si lo regula de forma en algunos apartados fiscales, de créditos y de aseguradoras. Los estudiosos del derecho no abarcan mucho en el, por lo que es importante poder analizarlo y estudiarlo para poder utilizarlo y sacarle provecho como todos los contratos que existen en nuestra legislación. Pocos autores abarcan este campo uno de estos es el doctor René Arturo Villegas Lara el cual da una definición la cual lo explica de la siguiente manera “El contrato de cesión de cartera se da cuando una aseguradora, banco o entidad financiera cede a otra el conjunto de los contratos de seguro de uno o varios ramos en que opera.” 77 77 Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Pág. 72 83 En la legislación se encuentran normas que lo regulan, un ejemplo de ello es la ley de aseguradoras la cual ya se encuentra derogada pero que brinda un concepto claro resaltable de este contrato el cual dice: “es el contrato por virtud del cual una empresa de seguros transfiere a otra empresa autorizada el conjunto de los contratos de seguro de uno o varios ramos en el que opera.”78 El contrato llamado cesión de cartera no es más que la transferencia de los clientes de determinada organización comercial a otra de la misma actividad comercial. Estos clientes que tienen obligaciones reciprocas entre ambos y que tienen una relación contractual especial que no pueden dejarse suspendidas o sin que nadie las ejecute a menos que exista la finalización de operaciones, por lo cual, la empresa que tiene una cartera de clientes decide ceder a los clientes a una organización comercial con los mismos fines y actividades; con el fin de poder entregar a sus clientes y que estos sigan gozando de los servicios que habían contratado. 5.3.1 Cesión de Cartera en el Ámbito de Contratos de Seguros En el caso de los contratos de seguros, cuando una entidad de este tipo de actividad presta servicios a las personas, se compromete a proteger sus interés a partir de un suceso futuro e incierto que perjudica al asegurado, para ello suscriben un contrato en el que se especifica la cantidad de dinero a pagar a cambio de la cobertura en caso de percances, esta cobertura se proyecta en el tiempo, y cada pago de la póliza representa el compromiso de ambas partes a la protección del asegurado. La importancia del contrato de cesión de cartera, si la entidad aseguradora tiene problemas financieros u operacionales y debe de cerrar o liquidar, las personas que suscribieron un contrato de seguro no pueden dejar de tener la protección que han acordado pues cada aportación significa el cumplimiento del contrato para recibir una indemnización por percances perjudiciales a ellos, por ello la aseguradora debe de ceder la cartera de clientes a otra aseguradora con el fin de que los derechos 78 Decreto ley número 473 ley de empresas de seguros, Jefe del ejecutivo. 84 adquiridos por los clientes puedan ser cumplidos, la aseguradora que recibe la cartera de clientes tienen la obligación de cumplir con los contratos suscritos por la aseguradora cedente y el derecho de recibir las aportaciones pactadas entre el cliente y la aseguradora original o cedente. 5.3.2 La Cesión de Cartera en el Ámbito de Créditos Lamentablemente en Guatemala se ha conocido irregularidades en las entidades bancarias que han llevado a la intervención del Estado para que los clientes puedan recuperar parte de sus ahorros y no crear inestabilidad económica en la sociedad lo cual supondría una crisis económica fuerte para todos los ciudadanos. Cuando esto ocurre las entidades bancarias afectadas no solo tienen en su haber ahorros, o cuentas monetarias, también tienen contratos de crédito que suponen la entrada de dinero más fuerte para ellos, no solo esto sino también un ingreso permanente y a futuro, esos ingresos en el momento de quebrar no desaparecen, ni las personas que tienen la obligación de pagar esos créditos quedan liberadas. La ley establece que puede exigírseles inmediatamente el pago de las deudas pero ello supondría que muy pocas personas lo realizarían, para ello se realiza una cesión de cartera de crédito, esto significa que todas aquellas personas que tienen un contrato de crédito con la entidad bancaria que se encuentra en estado irregular serán transferidas a otra entidad bancaria para que allí puedan cumplir con sus obligaciones, logrando así mantener un flujo monetario permanente y evitar un colapso en la economía puesto que, quien responde ante crisis bancarias como esta es el banco de Guatemala y para poder cubrir estos gastos vende la cartera de clientes de crédito a otro banco con el fin de subsanar las cuentas pendientes. También se le llama transferencia de cartera así como lo estipula la ley de la actividad financiera el cual menciona que: Las aseguradoras o reaseguradoras, con autorización de la Superintendencia de Bancos, podrán transferir, por cualquier título legal, la 85 totalidad o parte de los contratos de seguros que integran la cartera de uno o más ramos, a otra u otras aseguradoras o reaseguradoras autorizadas para operar en los ramos respectivos.79 Esto confiere a la entidad que recibe la cartera todos los derechos y obligaciones de las pólizas que la entidad aseguradora tenía bajo su cargo. Además la ley estipula que esta acción no generará ningún impuesto por lo cual es de sumo beneficio a la entidad que recibe la cartera de clientes, puesto que recibe varias obligaciones y derechos que le generarán ingresos económicos sino que no tendrá que pagar ningún valor extra que generaría el pago del impuesto. Se tiene que tener en cuenta que esta transferencia debe de llenar varios requisitos los cuales el más importante es la autorización de la junta monetaria para que ello se de, la Junta Monetaria velará porque se garantice el interés, beneficios y derechos de los clientes. Para que una empresa de seguros pueda realizar una cesión de cartera es necesario que se cumpla con los requisitos que la ley establece, pues no se puede realizar solo por el simple voluntad de las partes, esto significaría inestabilidad y poca fiabilidad de la actividad aseguradora. La ley indica que existen dos motivos por los que se deba de realizar una cesión de cartera o transferencia de cartera, estas son: interrupción de actividades o suspensión de actividades, para que estas se puedan dar se debe de tener la autorización de la superintendencia de bancos. Cesión de cartera es muy utilizada internacionalmente, es una forma de última instancia para poder recobrar una parte económica en instancias finales de una entidad mercantil, como es muy común en otros países encontramos mas legislación que regula 79 Ley de actividad aseguradora, congreso dela república de Guatemala, .decreto número 25-2010. 86 este contrato, varios países tienen mucho más regulado y especifico este tema mercantil. Al igual que Guatemala está regulado por una entidad estatal que vigila las organizaciones financieras, en este caso Guatemala tiene la Superintendencia de Bancos la cual es la que rige estas actuaciones y la que autoriza realizar esta transferencia de cartera. Para ello supervisara la transferencia velando porque se cumplan con todas las disposiciones que esta entidad considere y que están establecidas en la ley. Además de ver el procedimiento y la forma buscará que la entidad que se convierta en cesionaria cumpla con todos los requisitos necesarios para garantizarle a los clientes el cumplimiento de las obligaciones reciprocas pactadas. Existen varios tipos los cuales van variando según el giro comercial de la empresa. Se pactan en este contrato varias consideraciones desde una posible remuneración económica por la cesión de la cartera hasta en cuanto tiempo se realizará el traspaso total de los clientes, además puntos importantes como, la negación de los clientes a ser atendidos por la nueva empresa, deudas pendientes de ambas partes, obligaciones y compromisos adquiridos por las partes. 5.4 Concepto Se puede afirmar que es una transmisión de una aparte de la cartera de contratos de una entidad llamada cedente a otra llamada cesionaria, haciéndose cargo de los derechos y obligaciones que la cedente con respecto a dichas pólizas. Transmisión por medio de escritura pública entre entidades aseguradoras del conjunto de los contratos de seguro vigentes que integren la cartera de uno o más campos. En las cooperativas solo pueden adquirir carteras de sociedades de su misma naturaleza. 87 “EL contrato de cartera de cesión de cartera se da cuando una aseguradora cede a otra el conjunto de los contratos de seguro de uno a varios ramos en que opera. Este conjunto constituye una substitución del sujeto asegurador”.80 También se le puede llamar que es una operación típica de derecho mercantil, de seguro y de créditos que su principal objetivo es la transferencia por una entidad aseguradora o de créditos, aunque puede ser de cualquier índole a otra del conjunto de contratos de seguro o crédito que le pertenecen de los distintos tipos de pactos a los que llego con sus clientes. Pude realizarse por varias razones o tipos de operaciones que den un beneficio a la entidad, por ejemplo puede cederse las pólizas si es una entidad aseguradora de acuerdo al tipo de daño a proteger, por el tipo de riesgo, zona geográfica, tipo de clientes entre miles de variables que las entidades decidan someter a la cesión con el fin de obtener un beneficio económico o una desconcentración de sus operaciones con el fin de obtener un beneficio. Brindado así el mismo servicio con la diferencia que la entidad que lo brinda es otra pero brindado los servicios pactados anteriormente. La cesión de la cartera de clientes puede ser en su totalidad o de forma parcial de los contratos en la operación, de un adquiriente o varios adquirientes con la condición de que se cumpla con las clausulas establecidas entre los clientes, asegurados o deudores. 5.4 Conceptos 5.4.1 Cartera Cuando una empresa de giro comercial en la cual varias persona deciden satisfacer sus necesidades a través de los servicios que brinda esta empresa y suscriben un 80 Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Pág. 276 88 compromiso en el cual la entidad comercial se compromete a cumplir con los servicios que presta dirigidos a la persona que por recibir estos servicios se obliga a pagar ciertas cantidades a determinados plazos. A este el conglomerado de clientes se le denomina cartera. Es decir que al conjunto de todos los clientes que han suscrito una obligación con determinada entidad a cambio de que ella les preste un servicio se le llama cartera de clientes. Conjunto de contratos ligados a determinada institución financiera, ya sea de créditos, seguros o de cualquier otra índole mercantil. La importancia de este concepto radica en que el conjunto de clientes que deben su actitud ante una empresa, deben de responder ante un nuevo acreedor, el cual deberá de seguir actuando y respondiendo de la misma manera como el anterior. 5.4.2 Cartera en Problemas Son aquellos créditos o pólizas que encajan en ciertos criterios o circunstancias que suponen una probabilidad considerable de que no se podrán ejecutar, es decir recuperar en su totalidad los términos, intereses y condiciones pactados. 5.4.3 Cartera Vigente Es el conjunto de contratos que se encuentran al día en sus pagos tanto del capital o de intereses, pólizas cumplidas en los plazos previstos u obligaciones pactadas en una relación contractual que se cumpla en los términos establecidos. Contratos vencidos y renovados que evidencian una posibilidad de pago estable. 89 5.4.4 Clientes Los clientes son personas que han suscrito obligaciones legales con la empresa, la cual cederá derechos que le brinda a él, el contrato acordado con los clientes pasa a ser cumplido por otra entidad la cual tiene el mismo tipo de actividad mercantil y que adquiere los mismos compromisos y derechos de la entidad original 5.4.5 Costos Directos Gastos incurridos por las entidades financieras tales como comisiones y honorarios legales. 5.4.6 Crédito Activo resultante del financiamiento que otorgan financieras. Obligación de pagar una determinada cantidad pecuniaria ante una entidad o persona. 5.4.7 Créditos Comerciales Créditos directos de cualquier tipo de moneda ya sea nacional, de moneda extrajera o en unidades de inversión así mismo a los intereses que generen estos, otorgados a personas individuales o colectivas, con destino a la generación de comercio. 5.4.8 Créditos a la Vivienda Créditos en cualquier tipo de moneda nacional o extranjera, incluyendo sus intereses otorgados a personas individuales o colectivas destinados a la adquisición construcción remodelación o mejoramiento de la vivienda sin ningún propósito de comerciar, obtener algún tipo de ganancia 90 5.4.9 Créditos de Consumo Créditos directos, aquellos que no cuenten con garantía inmobiliaria, de moneda nacional, extranjera , para inversión que generen intereses pactados con personas físicas derivadas de las tarjetas de crédito, crédito personal, para adquisición de bienes. 5.4.10 Estimación Preventiva de Riesgos Crediticios Estudio realizado para determinar que parte del crédito se estima que no tendrá posibilidad de ser recuperado. 5.4.11 Pago Sostenido del Crédito Cumplimiento del crédito y de las obligaciones en el plazo convenido por las partes por el monto pactado, además de los intereses, de acuerdo al plan de amortizaciones que las entidades financieras y las personas individuales o colectivas determinen al momento de concretar la relación obligatoria 5.5 Sujetos Los sujetos que intervienen en este contrato de cesión de cartera, tienen ciertas características especiales que los hacen integrantes de este contrato 5.5.1 Cedente Es la entidad financiera que tiene suscritos contratos individuales pactados con un conjunto de personas individuales o colectivas en la cual se regula una prestación y retribución. En estos contratos contienen una prestación que se debe de cumplir en un plazo determinado, y la cantidad a pagar por la prestación. A este conjunto de personas se le denomina clientes. 91 La entidad cedente entonces es la que transfiere la totalidad o parte de su conjunto de clientes a otra entidad del mismo giro comercial para que esta cumpla con los servicios que la entidad provea a su cartera de clientes. 5.5.1.1 Derechos del Cedente Recibir una cantidad monetaria a cambio de la transferencia efectuada, esto para compensar los años y trabajo realizado con el fin de captar a los clientes, puesto que esta actividad no es fácil y no cualquier empresa puede ganar clientes de forma fácil sino es una derivación del trabajo y prestigio de la empresa, dos variantes muy importantes en las empresas que se dedican al comercio. La importancia de este derecho tenemos el contrato de franquicia en el cual se paga por el nombre de la empresa, además del tipo de servicio que presta pero lo más importante de un contrato de franquicia es que la persona que suscribe el contrato de franquicia con el titular de ella es que utilizara el nombre por motivo de prestigio y fama lo cual asegura el éxito del comercio. 5.5.1.2 Cesionario Es la entidad financiera que recibe el conjunto de clientes del cedente, y que a partir del perfeccionamiento es quien debe de brindar los servicios pactados entre la entidad cedente y sus clientes. 5.5.1.2 Derechos del Cesionario Recibir las aportaciones pactadas entre el cedente y sus clientes, este derecho es el que habilita a los clientes a poder recibir los beneficios pactados con las entidades, estas pueden ser el resultado de un crédito y por lo tanto es el pago de la totalidad de la cantidad monetaria recibida. 92 Terminar los contratos suscritos entre los clientes que hayan incumplido con alguna de las clausulas pactadas, o cuando hayan infringido alguna disposición expresa que tenga como sanción la terminación de la relación. Suscribir un nuevo contrato con el cliente al terminar el plazo especificado en el contrato suscrito con el cedente. 5.5.1.3 Obligaciones del Cesionario Cumplir con los contratos y servicios pactados entre los clientes y la entidad cedente Prestar todos los servicios en las condiciones establecidas para ambas partes, velar porque el servicio prestado sea de calidad y respetar los plazos que indican las obligaciones suscritas entre las partes. 5.6 Características del Contrato de Cesión de Cartera 5.6.1 Consensual Esta caracteriza es propia de este contrato ya que para poder realizarse debe de existir la voluntad entre ambas entidades financieras o personas. Es importante que una empresas de seguros o créditos deban de aceptar una por un lado ceder el conjunto de clientes y por otro lado la otra aceptar a este conjunto. Es importante que ambas entidades estudien a quien entregaran o de quien recibirán pues conlleva una serie de responsabilidades importantes que no pueden ser tomados a la ligera. Para la entidad cedente representa la pérdida de un capital proyectado a futuro a cambio de una entrada económica de una sola cuota, para la entidad cesionaria representa una entrada monetaria a plazos, pero representa un riesgo. 93 “es consensual cuando basta que las partes se hayan puesto de acuerdo en los elementos esenciales del mismo, para que el contrato se perfeccione”81 5.6.2 Formal Debe de ser suscrito en escritura pública donde se plasman los detalles de la transacción, este requisito es indispensable y requerido por la superintendencia de Banco. 5.6.3 Oneroso Es oneroso pues al compararlo con el concepto que indica “El contrato oneroso es aquel que representa provechos y gravámenes recíprocos entre las partes”82 La cesión de cartera de clientes en casos de liquidación de entidades financieras puede ser a título oneroso, y en muy pocos casos gratuita, para algunas empresas es una estrategia muy útil para obtener un capital de forma inmediata. Vendiendo a una parte de su cartera a otra entidad del mismo giro comercial y así obtener una ganancia de mayor volumen a lo que generaría el cobro de las prestaciones de esta parte de los clientes. 5.6.4 Principal No depende de ningún otro contrato por lo cual es un contrato principal, aunque exista un conjunto de contratos suscritos entre la entidad cedente y la cesionaria, no existe ninguna dependencia de este contrato con relación a ellos, debido que para que exista una cesión de contratos no es necesaria la autorización de los titulares de estos contratos. 81 82 Op. cit. Pág. 162 Loc. cit. 94 “Son aquellos que existen por sí, independientes de otro” 83 surten efectos por si mismos independientes de otros, la cesión de cartera pues regula una relación jurídica entre dos entidades financieras la cual no nace de la celebración de un contrato previo. 5.6.5 De tracto Sucesivo Es de tracto sucesivo puesto que el contrato de seguro y de crédito normalmente se fijan plazos y periodos en que se deban cancelar determinadas cantidades económicas para satisfacer el objeto del contrato suscrito entre la entidad cedente y su conjunto de clientes. En el caso de los seguros debe de pagar una cantidad mensual para poder mantener la cobertura del seguro, y esta se establece en la póliza de seguro la cual determina exactamente cuál es esa cantidad a pagar. Con relación a los créditos, las entidades mercantiles que se dedican a estas actividades les determinan a sus clientes la cantidad de cuotas y cuánto debe de pagar en cada una de ellas por lo que debe de realizarse no en una sola aportación sino en varias aportaciones y en tiempo estimado a futuro. 5.7 Regulación Legal Guatemalteca del Contrato de Cesión de Cartera La regulación legal guatemalteca habla mínimamente sobre este contrato pero si se encuentra legislado el procedimiento de su realización hasta su perfección, puesto no se concreta solamente en un acto jurídico sino es el resultado de una serie de pasos autorizantes para que nazca a la vida jurídica y de sus resultados. En la le de actividad de aseguradoras establece los siguientes en su artículo 33 que: “Transferencia de cartera; Las aseguradoras o reaseguradoras, con autorización de la Superintendencia de Bancos, podrán transferir, por cualquier título legal, la totalidad o 83 Op. cit. Pág. 163 95 parte de los contratos de seguros que integran la cartera de uno o más ramos, a otra u otras aseguradoras o reaseguradoras autorizadas para operar en los ramos respectivos. En virtud de la transferencia de cartera relacionada en el párrafo anterior, se adquieren todos los derechos y obligaciones de las pólizas transferidas. La transferencia de cartera no constituye hecho generador de Impuesto al Valor Agregado, por lo que no está afecta al mismo. Dicha transferencia se autorizará si los intereses de los asegurados, sus beneficiarios, o de ambos estén garantizados. La Junta Monetaria, a propuesta de la Superintendencia de Bancos reglamentará las disposiciones generales para la aplicación del presente artículo”. En el artículo 34 de la ley de la actividad aseguradora define la forma en que se debe de realizar el pago: “Una vez que se hayan practicado las investigaciones correspondientes, estén completos los requisitos contractuales y legales del caso y no exista desacuerdo en la liquidación e interpretación de las cláusulas de las pólizas, las entidades de seguros deben cumplir las obligaciones derivadas de tales contratos, dentro de los plazos que se indican a continuación: a) 10 días, cuando por la cuantía del seguro no tenga participación la reaseguradora; b) 10 días, cuando tenga participación la reaseguradora, pero que, por la cuantía del seguro y de acuerdo con los respectivos convenios, la empresa pueda hacer el pago antes de recibir la remesa correspondiente o la reaseguradora no esté obligada a remitir de inmediato su participación para el pago del siniestro de que se trate; c) 30, cuando de conformidad con los contratos de reaseguro, sea necesario que las reaseguradoras remesen la parte que les corresponde para efectuar el pago; y, 96 d) Las obligaciones a favor de los asegurados o beneficiarios, que tengan el carácter de vencidas o de derechos garantizados deben hacerse en un término no mayor de diez (10) días. En estas obligaciones se incluyen dotes, rentas, sorteos, préstamos, rescates, devolución de primas no devengadas por rescisión de contratos y cualquier otro valor efectivo y garantizado en las pólizas”. Para que se dé una cesión de cartera se debe de cumplir con lo establecido en el artículo 32 de la ley de actividad aseguradora: Toda interrupción o suspensión general de actividades sólo podrá ser realizada previa autorización de la Superintendencia de Bancos y comunicación al público por un medio de divulgación masiva existente. Cuando se trate de casos especiales de interrupción, las aseguradoras o reaseguradoras deberán comunicarlo a la Superintendencia de Bancos inmediatamente. Para que una empresa ceda su conjunto de clientes es necesario que la junta monetaria emita su aprobación para realizarlo. Como es una actividad financiera, la superintendencia de bancos debe de fiscalizar y supervisar su actuación. No en cualquier momento no bajo cualquier circunstancia se puede realizar una cesión de cartera se debe de cumplir con los requisitos que establece la superintendencia de bancos. 5.8 Cesiones de Cartera y Liquidación de Entidades Aseguradoras Los entidades financieras que se dediquen a asegurar pueden transferir o ceder entre entidades de la misma especie y fin el la agrupación de contratos de seguro que integren su cartera. La cesión de cartera no es una causal de resolución de los contratos cedidos siempre que la entidad aseguradora cesionaria quede subrogada en todos los derechos y deberes que corresponden a la entidad que transfiere los contratos. 97 La entidad financiera cesionaria luego de realizar la operación deberá de cumplir con los mínimos requeridos por la ley de superintendencia de bancos y grupos financieros respecto al capital y así cumplir con los requisitos de solvencia establecidos. 5.8.1 Procedimiento de Cesión o Transferencia Inicia con el convenio entre las entidades financieras las cuales deben de acordar los términos de la cesión y luego de realizar el convenio se debe de especificar: Inventario detallado de elementos patrimoniales de activo y pasivo que se ceden. Fecha de realización de la cesión de cartera. Valor de la cesión de cartera. Efecto condicionado a la autorización administrativa de la cesión. Balance de la situación económica que genera la cartera de clientes. 5.8.2 Solicitud a la Superintendencia de Bancos La entidad interesada en transferir cartera deberá presentar solicitud a la Superintendencia de Bancos para obtener la autorización de dicha transferencia, la cual contendrá la información siguiente: a) Datos de identificación personal del representante legal. b) Denominación y nombre comercial. c) Lugar para recibir notificaciones. d) Exposición de motivos que justifiquen la cesión o transferencia. e) Identificación del ramo y tipo de seguro de la cartera a transferir. 98 f) Características y condición de la trasferencia o cesión. g) Petición en términos precisos. h) Fundamento de derecho en que se basa la solicitud. i) Datos generales de la entidad que adquiere la cartera. j) Lugar y fecha. k) Firma del representante legal. l) Listado de documentos adjuntos. 5.8.3 Documentación Para cumplir con los requisitos anteriores también deberá de acompañarse los documentos siguientes: a) Certificación del punto de acta del órgano competente, tanto de la entidad que transfiere como la entidad que recibe y adquiere la cartera de clientes. Además debe de establecer la aceptación total de los clientes o solo una parte que se debe de especificar de los clientes que transfiere la entidad cesionaria. b) Estados de cuenta, balance general, estados de valuación de reservas y margen de solvencia e integración de inversiones, de las fechas inmediatas a la transferencia. c) Proyecto del contrato de trasferencia que contenga como mínimo el precio de la transferencia de cartera, formas de pago, administración de la cartera de primas por cobrar. 99 d) Descripción de la capacidad para gestionar la cartera que transferirá, que especifique la estructura organizacional, herramientas tecnológicas, canales de comercialización, experiencia en la gestión y tipo de seguro. e) Confirmación de la entidad financiera del compromiso de continuar con los contratos f) Las pólizas de la cartera a transferir por medio magnético y los activos relacionados con la transferencia técnicas respectivas. g) Declaración expresa de la entidad financiera a la que se cede la cartera de clientes de que esta legítimamente autorizada para continuar comercializando los seguros. 5.8.4 Presentación de Información La Superintendencia de Bancos indicará si la información recibida es incompleta o contiene errores, por lo que quien solicita deberá de completarla o subsanarla en el plazo de treinta días contando a partir del día siguiente de la notificación. Se podrá prorrogar el plazo por un periodo igual. 5.8.5 Resolución de la Superintendencia de Bancos La Superintendencia de Bancos resolverá dicha solicitud autorizando o no la cesión de cartera, dentro de un plazo no mayor de treinta días, a partir del día de recepción del todos los requisitos y documentos. 5.8.6 Formalización Las aseguradoras en un plazo de cinco días contados del día siguiente de la fecha de notificación de la resolución de la Superintendencia de Bancos para formalizar el contrato de cesión de cartera o transferencia, este plazo puede prorrogarse hasta lo permitido por la Superintendencia de Bancos. 100 En cinco días después de la formalización la entidad deberá enviar a la Superintendencia de Bancos fotocopia legalizada del contrato celebrado 5.8.7 Aviso a los Asegurados La entidad que cede la cartera debe de comunicar por los medios que estime convenientes a los asegurados que tengan contrato vigente y que hayan sido transferidos el nombre y dirección del nuevo asegurador, así como la declaración de que se conservan los temimos de cada contrato. Esto debe de realizarse en un plazo no mayor de cinco días después de la formalización de la cesión de cartera 5.8.8 Publicación A costa de la entidad que cedió la cartera de clientes, ordenará comunicar la resolución de autorización dos veces en un periodo de tiempo de quince días a partir de la notificación de la resolución. En el Diario oficial y otro de mayor circulación. La cesión de cartera requiere la aprobación de la superintendencia de bancos como lo establece la ley de bancos y grupos financieros además del visto bueno de la Junta monetaria. Certificar los acuerdos que se han establecidos entre los órganos competentes de las entidades financieras, siendo importante que manifieste sobre la aprobación de las entidades. 101 5.9 Regulación del Contrato de Cesión de Cartera de Clientes en Otros Países 5.9.1 Argentina El Banco Central de la República de Argentina en su “Texto ordenado de las normas sobre cesión de carteras de créditos” define de la siguiente manera la cesión de un conjunto de clientes entre entidades bancarias y financieras “Quedan comprendidas las ventas o cesiones, con responsabilidad o sin responsabilidad para la entidad financiera cedente, que se efectúen respecto de créditos otorgados a terceros cualquiera que sea su instrumentación al activo de las entidades que se encuentren registrados con los rubros contables, Prestamos” Respecto a la responsabilidad que nace de esta transferencia de clientes entre entidades de la misma naturaleza, crea un énfasis muy especial en la validez y certeza de los títulos que representan a cada uno de los clientes los cuales son en si el origen del contrato de cesión de cartera, para lo cual expresa de la siguiente manera: “Las entidades financieras cedentes se responsabilizan por la validez de los títulos o documentos que cedan, garantía por evicción. También podrán responsabilizarse por los eventuales incumplimientos de los deudores en materia de cancelación de sus obligaciones.”84 5.9.2 México Existen disposiciones legales en cuanto a la realización de la cesión de cartera de clientes dentro de entidades bancarias, lo cual se encuentra regulado en la ley especial de banca que en su artículo 93 crea limitantes para las entidades las cuales deben de cumplir con los requisitos que establece el gobierno federal, lo cual supone que solo pueden ceder o descontar de su cartera con el Banco de México u otras entidades financieras. 84 Banco Central de la República de Argentina, http://www.bcra.gov.ar/pdfs/texord/t-cescar.PDF, 20 septiembre 2013. 102 Pero existen excepciones a esta norma, podrá otorgarse a otra entidad cuando esta sea autorizada por el Banco de México, En caso de que se celebre contratos de cesión de cartera hipotecaria, sin la autorización de Banco de México, el contrato sería inexistente, por no estar legitimado la institución de crédito para el otorgamiento del contrato de cesión de cartera bancaria. También el contenido de los artículos 2067 y 2070 del Código civil mexicano, para los casos que se encuentran en un proceso judicial en el momento de celebrarse la cesión de la cartera bancaria, la entidad que tiene el rol de cesionario no podrá exigir mayor cantidad que la pagada por la cesión de derechos, cuando el acreedor haya recibido menor pago que la cantidad debida, en los términos de lo previsto por los numerales antes citados. 5.9.3 Chile Chile respecto al contrato de cesión de cartera de cliente y el procedimiento que surte de este tiene un amplio marco legal que lo regula, este procedimiento y contrato debe de ser autorizado por la Superintendencia de Valores y Seguros la cual es una dependencia estatal que está subordinada al Ministerio de Hacienda. La superintendencia para autorizar el contrato de cesión de cartera de clientes y el procedimiento respectivo para ejecutarlo, se basa en los siguientes códigos legales o leyes, Código de Comercio de Chile, específicamente los artículos 512 al 601, ley sobre las compañías de seguro, legislación sobre mutualidades de seguro. El procedimiento establecido por la superintendencia de seguros y valores establece varios requisitos, los cuales inician con la verificación de la inscripción de las entidades financieras a través el cual se encuentra descrito en la ley de seguros el cual establece los parámetros para realizar dicho procedimiento y por ende el contrato de cesión de cartera de clientes. 103 Los directores o representantes legales de las entidades deben de informar en un plazo de cinco días los acuerdos de la cesión de la cartera de clientes, con la información estados financieros anuales, políticas aplicadas y análisis de aplicación y ejecución de cada una de ellas.85 Se evaluara el riesgo que presente la transferencia del conjunto de clientes entre las entidades financieras luego de ello por medio de resolución de dictaran las normas y plazos que deberán cumplir las entidades financieras obligando a la entidad cedente a incluir un informe los datos personales de los clientes, la indexación a su póliza de seguro, producción, reaseguros y cualquier otra información esencial que considere la superintendencia de seguros y valores. Luego de ello se realizara la publicación respectiva en la cual se da a conocer de manera pública los acuerdos entre las entidades financieras, de manera individual deberá de informar a los clientes del traslado de las pólizas y créditos a los diferentes entidades financieras que han adquirido las carteras correspondientes. 5.9.4 España En la mayoría de naciones existe una entidad especializada en la supervisión los bancos y grupos financieros, la cual tiene como objetivo velar por que las entidades financieras cumplan con lo establecido en las normas legales vigentes, el caso de España es distinto pues el Banco de España cumple con esas funciones, el cual está basado en cuatro elementos fundamentales: a) Una regulación efectiva y prudente, con normas de acceso y ejercicio de la actividad. b) Una supervisión continúa de las entidades con recepción y análisis de la información periódica e inspecciones in situ. c) Medidas de carácter corrector. 85 Código de comercio, Presidente de la Republica de Santiago, 1965. 104 d) un régimen disciplinario y sancionador siguiendo estas funciones se siguen varios reglamentos dentro de ellos se encuentra el reglamento (CE) 1725/2003 de Normas internacionales de Contabilidad el cual determina Contratos de seguro adquiridos en una combinación de negocios o en una cesión de cartera 31. No obstante, las Normas Internacionales de Contabilidad 36 y 38 serán de aplicación a las listas de clientes y a las relaciones con los clientes que reflejen expectativas de contratos futuros, pero que no formen parte de los derechos ni de las obligaciones contractuales de seguros existentes en la fecha de la combinación de negocios o la cesión de cartera. Y la transferencia de negocios o cartera mediante cesión, en cuya virtud la cesionaria deba sustituir plenamente a la cedente en los derechos u obligaciones que la incumban será contratada por escritura pública. 5.10 Contrato de Cesión de Cartera y sus Efectos Legales Las entidades financieras pueden acordar la libre cesión de un conjunto de clientes, dichas, estas transferencias deberán de ser pactadas en un contrato de cesión de cartera de clientes, en la que se transfiere a la totalidad de derechos, obligaciones y riesgos inherentes al conjunto de clientes. El contrato de cesión de cartera en Guatemala tiene una relevancia de gran nivel, pues esta figura jurídica que protege a los clientes que haya suscritos seguros con una entidad aseguradora, con el objeto de reclamar sus beneficios aunque la entidad financiera con la que suscribieron el contrato ya no exista o haya dejado sus actividades. Para que este contrate despliegue todos sus efectos jurídicos es importante que este contrato cumpla con ciertos criterios que le darán un sustento legal y que brindará seguridad a los clientes y beneficiarios. 105 5.11 Efectos y Condiciones Mínimas Esta transferencia debe de ser plena e irrevocable a todos los efectos legales que produce una cesión de derechos y obligaciones, esto quiere decir que la entidad financiera o aseguradora que recibe el conjunto de derechos y obligaciones deberá de cumplir a cabalidad con cada aspecto, ninguno de ellos podrá quedar en manos de la aseguradora anterior, pues si esto sucediera habría incertidumbre de quien realmente es el sujeto asegurador. Debe de ser cedido todos y cada uno de los derechos y obligaciones tanto los principales como los accesorios, esto es de vital importancia pues, los accesorios podrían quedar en un limbo legal, dejando en un estado de indefensión al suscriptor o beneficiario ante la imposibilidad de reclamarle a una aseguradora el cumplimiento de aquellos. Que la entidad cesionaria se comprometa de forma expresa a mantener y no alterar las condiciones pactadas en el contrato, esto se refiere a plazos, tipos de pago, intereses si los hubiera, moneda de pago y garantías. Si existe la posibilidad de cambiarlas pero supondría un nuevo acuerdo de las partes y se necesita el consentimiento del cliente. Las entidades aseguradoras deberán de determinar de manera clara y precisa el conjunto de clientes que se incorporan en la negociación, para ello se deberá de transferir todos los documentos probatorios de los seguros o créditos, adjuntando primordialmente el contrato donde yace la obligación pactada entre las partes. Que ambas entidades financieras acuerden el precio de la cesión de clientes, este pago deberá de ser supervisado y verificado por la superintendencia de bancos, esto dará un control de la transacción y de los términos en que se realizó. 106 También debe de fijarse el termino en que se trasladarán los frutos civiles que en ese momento se estén generando para ello deberá de enviarse un estado financiero de cada uno de los clientes de acuerdo a las obligaciones suscritas a favor de la entidad cesionaria. La entidad cedente y cesionaria están obligadas a informarles a los asegurados y deudores de la cesión en el plazo señalado anteriormente. También la entidad cedente está obligada a informar de la situación de los créditos y pólizas; también es importante que el cedente informe de la capacidad de pago que tiene el cliente, de no hacerlo es responsable de cualquier situación de insolvencia que suceda. No pueden emplear otro medio que no sea el estipulado en la ley de bangos y grupos financieros el cual indica el procedimiento para la cesión o transferencia de una cartera clientes, pues de ser así seria nulo dicho acto, y se deducirán las responsabilidades civiles y penales correspondientes. Las carteras cedidas deberán de ser registradas de ser posible contablemente de la misma manera que originalmente se llevaba, continuando con los mismos plazos, fechas de pago, fechas de corte, beneficios y obligaciones. Los efectos que surtan de este contrato no pueden contravenir el orden legal guatemalteco 107 CAPITULO VI 6.1 Conocimiento Público del Contrato de Cesión de Cartera El contrato de cesión de cartera de cartera como contrato se debe de indicar que es totalmente desconocido, esta figura jurídica que escuetamente es estudiado por la doctrina juega un importante papel dentro de la economía del país y más aun dentro de las operaciones bancarias. Para ahondar en el tema del conocimiento público de este contrato se debe de separar en dos grupos primero, las agencias bancarias a través de sus empleados y aquellas personas individuales o jurídicas que solicitan sus servicios. De las entrevistas realizadas a jefes de agencias bancarias, gerentes de bancos y agentes crediticios, son resultados no previstos, pero que al mismo tiempo reflejan la situación bancaria que tiene Guatemala, las nociones básicas respecto a conceptos legales respecto al tema desarrollado, son muy vagas, escuetas y se encaminan a conocimientos guiados por la experiencia o aquellos que fueron adquiridos por comentarios de noticias que se derivan de colapsos bancarios del pasado, pero no de un estudio lógico y encaminado a un verdadero estudio que ayude a la orientación de aquellas personas que se acercan a las agencias bancarias de cada rincón del país. 6.2 Conocimiento de la Cartera de Clientes Todos ellos tienen conceptos de una cartera de cliente, estos conocimientos son propios de las carreras que los facultan para guiar una agencia bancaria la cual giran más en un sentido empresarial. El punto de vista de los jefes de agencia y puestos homólogos amplía el concepto que se tiene, el cual coincide en el extremo que la cartera de clientes “es el conjunto de 108 códigos, datos y aportaciones que representan cada uno de los contratos suscritos por personas individuales o jurídicas que periódicamente deben de cumplir con lo pactado” Este concepto enriquecido con términos de otras ramas de las ciencias explican el enfoque que se tiene de las relaciones, para los juristas relaciones jurídicas, para ellos relaciones pecuniarias codificadas que representan activos. En cambio las personas individuales que solicitan o ejercitan acciones comerciales dentro del ámbito bancario desconocen totalmente el significado de una cartera de clientes, por ende se puede suponer que desconocen los beneficios y obligaciones que esta figura implica. Respecto al tema de cesión de cartera de clientes se debe de ir desarrollándolo paso a paso como si este fuera sucediendo realmente, para ello se inicia con el conocimiento de la existencia de un contrato de cesión de cartera de cliente. En este apartado las personas encargadas de las operaciones bancarias no tienen conocimiento del instrumento que plasma y da formalidad y seguridad jurídica a estas operaciones, mas sin embargo si tienen conocimiento del mecanismo que desata la constitución de este contrato, este conocimiento ha sido adquirido por participar en operaciones prácticas y no como resultado de horas de estudios, capacitación o preparación académica. Esto significa una desventaja para los usuarios o clientes de bancos, pues de tener alguna duda o solicitarles información de que mecanismo puede protegerlos al momento de fallar en sus operaciones. Esto repercute en una inseguridad y riesgo, aunque no sea así en realidad, pero ese de desconocimiento repercute en la no confianza en el sistema bancario. Esto repercute en que las personas retiren sus ahorros, creando así un problema de liquidez a nivel nacional; también repercute en el sistema bancario pues, al no conocer que existe una transferencia de los créditos a otro banco se cae en la idea infundada de que ya no se debe de pagar esta obligación provocando, la perdida de liquidez del banco, evita así la percepción dineraria que es útil para cumplir con las obligaciones pecuniarias que el banco posee. 109 Si no existe una buena noción de que es un contrato de cesión de cartera de clientes por inferencia se afirma que tampoco se tiene un conocimiento de los aspectos de fondo y forma que integran el contrato de cesión de cartera de clientes. Esto rige tanto para agentes bancarios y personas individuales. Esta deficiencia repercute no en momentos de bonanza sino que estallan al momento de que una entidad financiera tenga que ceder su cartera de clientes a otras, el resultado es una tendencia a especular e imaginar situaciones irreales, las cuales se evitarían si existiera conocimiento de este contrato y el papel fundamental que juega para proteger intereses económicos de las personas individuales sino también de los intereses económicos de los bancos. 6.3 Generalidades Las razones que originan una cesión de cartera de clientes se puede indicar que si existe conocimiento de este extremo, la mayoría coincide en el mal manejo de las políticas bancarias la cual repercute en la perdida de los activos del banco dando como resultado la intervención de la Superintendencia de bancos, también señalan la unión o fusión de entidades financieras lo cual significa la integración de las carteras de clientes de las entidades financieras que intervienen en esta operación. Los motivos para una cesión obligatoria son totalmente desconocidos y esto según sus propias explicaciones se debe a la poca información que se les brinda a ellos respecto a estos temas, pues son políticas bancarias que solo los socios del banco manejan y determinan. Si los empleados que dirigen las agencias bancarias no tienen conocimiento respecto a que puede dar origen a una cesión de cartera de clientes, es obvio que las cuentahabientes no tienen conociendo de este aspecto. Esto representa una total desventaja de los clientes bancarios pues no pueden ejercer derechos o exigir acciones cuando sus derechos puedan ser perjudicados. 110 6.4 Efectos Jurídicos El objetivo de esta investigación es determinar los efectos jurídicos que surgen de la creación y perfeccionamiento del contrato de cesión de cartera de clientes. Los informantes coincidieron en varios efectos jurídicos aportados en el marco teórico y en otros que ellos brindaron los cuales podemos resumir y sintetizar los siguientes: El primer efecto jurídico y más importante que nace del contrato de cesión de cartera de clientes es la transmisión del conjunto de clientes de una entidad bancaria a otra entidad bancaria en la cual deben de cumplir sus obligaciones y exigir sus beneficios. Este efecto jurídico repercute en el cumplimiento de las obligaciones de las partes ante un nuevo grupo bancario, el cual tiene las mismas responsabilidades y los mismos derechos que la entidad bancaria, entiéndase créditos, cuentas de ahorro o seguros. Es importante destacar que esta transacción los clientes no puede elegir a que banco será trasladado, y debe de cumplir allí sus obligaciones. 6.5 Efectos Jurídicos para los Clientes 6.5.1 Cumplimiento y Liberación de la Deuda El siguiente efecto jurídico que implica la cesión de cartera de clientes es que modifica ante quien debe de cumplirse la obligación y por consiguiente ante quien va a liberarse, parece ser no ser un efecto jurídico originado por el contrato de cesión de cartera pero si modifica la forma en donde y como de cumplirse la obligación y esto resulta también en cómo debe de liberarse de la obligación. Para entender esto los ejemplos brindados por las personas entrevistadas amplían el panorama, al ser cedido el conjunto de clientes a otro banco estos deben de cumplir con las obligaciones en otras agencias, inclusive en lugares diferentes como municipios 111 o departamentos, también al ser trasladado el cliente este debe de adoptar las políticas y condiciones del banco cesionario, por ejemplo, la tasa de interés que manejaba el banco cedente era de tres por ciento mensual y al ser trasladado el banco cesionario maneja una tasa de interés del tres punto cinco por ciento mensual, el deudor deberá de adoptar estas disposiciones y cumplir con ellas para poder liberarse. Este aspecto si se analiza bien puede advertirse que dependiendo del banco al que se cede el conjunto de clientes podría ser de beneficio, si este llegara a uno que maneje una tasa de interés menor en créditos, una tasa más alta de utilidades en ahorro o bien si fuera un seguro que tenga una cobertura más amplia y con menor costo. Se entiende que podría ser contraproducente si estas situaciones fueran contrarias. 6.5.2 Efectos Jurídicos para los Integrantes de la Cartera El efecto jurídico de la cesión de la cartera de clientes hacia el conjunto de clientes repercute de dos maneras diferentes, primero al conjunto de clientes en general y el segundo a cada uno de los individuos en particular. Como conjunto el efecto jurídico es cumplir la obligación frente a un nuevo banco o aseguradora, el contrato de cesión de cartera de clientes cambia al sujeto bancario y coloca a uno diferente pero que ambos siguen sujetos a cumplir en lo esencial a cumplir con lo pactado. En el segundo caso, el cumplimiento personal e individual, es poder apersonarse a la agencia que quedo al frente de la obligación y actualizar sus datos, esto con el fin de que los datos brindados por el banco cedente puedan ser confirmados, de no ser así modificarlas y corregirlas brindando así la certeza que necesita un crédito o póliza de seguro para cumplir con sus obligaciones. El siguiente efecto jurídico para las partes supone la actitud de sujeción a lo pactado anteriormente para mantenerse solvente, el cliente debe de mantener la actitud de 112 solvencia y así mantener la relación jurídica pactada de manera que ambas partes tenga una seguridad jurídica. 6.6 Efectos Jurídicos para el Banco Cedente 6.6.1 Responsabilidad del Banco Cedente 6.6.2 Actualización de Datos Otro efecto jurídico que se desprende del contrato de cesión de cartera de clientes es la responsabilidad del banco cedente de crear un perfil de cada uno de los clientes que integran la cartera de clientes o una actualización de cada uno de ellos. Un aspecto vital que surte como efecto jurídico es que el banco cedente queda obligado a entregar la información respecto a los bienes que garantizan las diferentes obligaciones de los clientes frente a los bancos. Por ejemplo los números de registro de los bienes, inscripciones de las hipotecas en los respectivos registros que dan seguridad al cumplimento. De no ser así el banco al que se cede la cartera de clientes se encuentra en una incertidumbre y esto provoca inconvenientes para resolver situaciones de insolvencia o falta de pago de un cliente. También actualizar el perfil de solvencia que tiene cada uno de los clientes, así mismos detectar e informar que clientes representa un riesgo, esto debe de entenderse como alguien que no tiene capacidad de pago o bien puede desaparecer la garantía. 6.6.3 Uso de la Marca El banco que entrega a la cartera de clientes debe de abandonar inmediatamente de realizar actividades publicitarias, es entendido que no puede atraer más clientes cuando 113 esta cesión de clientes es por razones de quiebra, de manejo indebido de activos o inversiones fraudulentas o riesgosas para los clientes. También deberá de utilizar su marca para aclarar las situaciones en que se encuentran sus activos, legales y tributarias, todo ello con el fin de poder informar a todos sus clientes en qué situación se encuentran y que pasos pueden realizar. Luego de ello y de cumplir con otras disposiciones que puedan acordar las entidades financieras o que haya impuesto la superintendencia de bancos deberá de abstenerse de no utilizar su marca. Por último la marca quedara a disposición de cualquier mandato que libre la superintendencia de bancos que estimen conveniente, estas disposiciones quedan a discreción de la Superintendencia de Bancos que las realizarán bajo las directrices de sus reglamentos. 6.7 Efectos Jurídicos para el Banco Cesionario El efecto jurídico más importante para el banco que es recibir a los clientes, y continuar prestando lo más pronto posible con las obligaciones que le son atribuidas. En ocasiones anteriores según manifestaron las personas entrevistadas fue que la asignación de clientes a bancos no se desarrolló de manera pronta lo que provoco que los clientes al intentar cumplir sus obligaciones eran sorprendidos que no existía lugar para cumplirlas, esto en el caso de pago de créditos o pólizas de seguro, otras personas no sabían que banco tenía su cuenta de ahorro para poder retirar las cantidades que ellos disponían en el banco cedente. Por ello este efecto jurídico es importante, dar a conocer que el banco cesionario es el que manejara todas las operaciones bancarias para dar certeza a las partes involucradas y agiliza la normalización del flujo de efectivo. 114 Dentro de lo aportado por los entrevistados dan su opinión que este aspecto es muy importante para mantener un clima de salud financiera en el país pues como se describe en la introducción los bancos que originaron los más recientes antecedentes no cumplieron con ello creando un caos financiero, pues se creó una ola de falsos rumores que repercutió en la falta de efectivo para la sociedad lo que crea una disminución de ventas, transacciones comerciales y falta de liquidez en los bancos y crea un circulo que impedía obtener la liquidez necesaria para afrontar la situación. Las formas de informar a los clientes son variadas y dependen de los bancos, todos coinciden en informar por medios escritos, en el diario oficial y uno de mayor circulación, las otras formas van de notificar personalmente hasta realizarlo por medio de cartas y llamadas. 6.8 Ventajas 6.8.1 Ventajas para el Banco Cedente Son pocas las ventajas que obtiene el banco cedente, pues dar un conjunto de clientes representa la pérdida significativa de utilidades, como principal ventaja existe una compensación económica que se recibe por trasladar a los clientes, esto puede ser determinado por las circunstancias en que se realiza, ambos son poco comunes la primera surge cuando voluntariamente un banco decide ceder una cartera a otro banco, la segunda cuando por orden de la Superintendencia de Bancos debe de abandonar las operaciones debido a la falta de capital y cede a la totalidad de su cartera, esto entonces supondrá que la remuneración económica será destinada a cumplir con las obligaciones que surgen debido a la operación de la cesión de cartera de clientes. 6.8.2 Ventajas para el Banco Cocesionario La mayor ventaja que recibe es poder disponer de una serie de relaciones jurídicas mercantiles que sin un trabajo específico llega a disponer, todas estas relaciones 115 jurídicas que se denominan cartera, aportan un beneficio al banco pues la naturaleza de los contratos que incluye la cartera son de tipo mercantil lo cual supone una intención de lucro. Otra ventaja que supone el contrato de cesión de cartera de cliente es que este obliga a que el banco cedente entregue una lista actualizada de clientes con todos los datos respectivos y el más importante el inventario de los bienes que garantizan las obligaciones de los clientes. Esto evita una gran cantidad de horas de trabajo que representan un gasto económico y la utilización de empleados para ello. Una ventaja inmersa que pasa por desapercibida es la imagen que recibe un banco, entre más clientes tenga un banco más confiable es a la vista del público en general así que disponer de todos esos clientes significa publicidad para ellos, dando un mensaje de solides que atrae a más clientes. Otra ventaja importante es la eliminación de un competidor directo en su ámbito mercantil, hay que recordar que las entidades financieras son contadas en una nación como la guatemalteca así que entre menos bancos o aseguradoras representa una captación mayor de futuros clientes. 6.8.3 Alcances de la Responsabilidad Cedente La responsabilidad de la entidad cedente queda confinada a la información proporcionada de los clientes y la capacidad de pago que cada uno tiene, lo que repercute en pagos puntuales en casos de crédito, el lugar y objetos de cumplimiento de la obligación. Es vital que esa información sea enviada en tiempo y con toda la claridad posible ya que de eso depende que la entidad que adquiere la cartera de clientes pueda tener los mecanismos que aseguren el cumplimiento de la obligación pactada. 116 En el caso de seguros la responsabilidad recae en brindar la información referente a la aspectos considerados en el estudio de vida del asegurado, ya que existe personas que no pueden adquirir seguros de vida por actividades que realizan que constituyen un tipo de riesgo elevado, lo que no permite de acuerdo a los parámetros de las entidades aseguradores brindarles el seguro correspondiente, de allí que brindar esa información sea recibida al momento de transmitir la cartera de clientes. 6.8.4 Alcances de la Responsabilidad del Adquirente La responsabilidad de la entidad adquiriente cubre solamente los aspectos que el cliente haya pactado con la entidad financiera cedente, es decir que debe de continuar con los servicios que la entidad financiera y el cliente pactaron, no puede ir más de lo suscrito en el contrato, ni disminuir derechos, mas sin embargo la forma o modalidades en que se deba de cumplir estas obligaciones se adecuaran al modelo establecido por el nuevo banco o aseguradora, repercute en el lugar de cimiento ya sea una agencia distinta, en departamentos diferentes, también en los beneficios extras no pactados pero si brindados de forma gratuita, en algunos casos de créditos de forma adicional, sin pactar en contrato, denominado como promoción se brindan seguros de vida gratis, viajes y sorteos, estos ya no están obligados a cumplirse por la entidad que adquiere el conjunto de clientes. 6.8.5 Rechazo de la Nueva Entidad Financiera Esta situación no puede realizarse, el conjunto de clientes es trasladado sin consentimiento del cliente, y debe de aceptar las condiciones de forma en que trabaja el nuevo banco o asegurador. La forma de no realizar o seguir recibiendo los servicios de esta nueva entidad es cumpliendo por completo con las prestaciones establecidas en los contratos por ejemplo, en el caso de crédito deberá de pagar la cantidad establecida como deuda 117 inclusive los gastos administrativos que surten de esta acción, de esta manera podrá librarse de la obligación frente a este banco. En el caso de los seguros deberá de estar al día en el pago de la póliza y dar por terminada su relación con esta entidad, por lo que supondrá que si desea recibir beneficios de un seguro deberá de suscribir un nuevo contrato con la entidad aseguradora que a su consideración sea la mas pertinente. 118 CONCLUSIONES El contrato de cesión de cartera de clientes tiene varios efectos jurídicos para las partes que los suscriben y para aquellas personas que integran la cartera, el más importante de los efectos jurídicos es que la prestación subsiste a pesar de una muerte jurídica y económica de la entidad financiera que presta el servicio pactado, el resultado del contrato es la sustitución obligatoria o voluntaria de una entidad financiera por otra de la misma naturaleza la cual cumplirá con las obligaciones o exigirá los derechos según corresponda. Los efectos que repercuten en las entidades financieras a raíz de la creación del contrato de cesión de cartera de clientes es la transmisión de los derechos y obligaciones que corresponden hacia cada uno de los clientes que integren un conjunto de prestaciones de la misma especie, al ser créditos, seguros de diferentes índoles, el resultado de esto es un grupo de mecanismo que las entidades financieras deben de realizar, traslado de documentos, actualización de datos, informes sobre las características y solvencia de cada uno de los integrantes de la cartera, este efecto surge como medio de protección para las entidades financieras y para los clientes, pues si no se capta la cantidad necesaria de activos económicos la entidad financiera no gozara de la liquides necesaria para cumplir con sus obligaciones. El Contrato de cesión de cartera tiene injerencia en varios aspectos de la vida económica del ámbito nacional no solo como un instrumento para trasladar clientes de una entidad financiera a otra sino una función que protege a los clientes de una pérdida del proveedor de determinado producto. Repercute entonces en que el cuentahabiente o asegurado podrá exigir sus derechos aun cuando la entidad con quien suscribió el contrato ya no exista o se encuentre en problemas financieros, este aspecto es desconocido para la mayoría de la población, inclusive para los empleados de las entidades financieras. 119 Este contrato que se utiliza Guatemala no permite su aplicación a empresas o negocios pequeños puesto que no tienen contratos con sus clientes, lo que impide que el contrato de cesión de cartera no sea factible, esto perjudica tanto a las empresas como a los clientes pues no existe una certeza de provisión de las necesidades de ambas partes. 120 RECOMENDACIONES No existe suficiente información doctrinaria respecto al tema de cesión de cartera de clientes en el ámbito nacional, los reglamentos y disposiciones respecto a este contrato son de difícil acceso y muy escaso. Es necesario que la superintendencia de Bancos brinde la información esto beneficiará a las entidades financias ya que las personas al estar enteradas de la función del contrato de cesión de cartera se sentirían más seguras respecto a su situación frente a las entidades ya mencionadas, pues no existiría zozobras respecto a un estado de incertidumbre si las entidades financieras por cualquier motivo dejaran de funcionar. La capacitación para empleados bancarios y de aseguradoras respecto a este temas es muy importante de realizar puesto que ellos al introducir a clientes a un contrato de crédito o de seguro conocerán aquellas garantías que puede brindar un contrato de cesión de cartera de clientes, ya que esta información no se brinda al iniciar una relación jurídica los usuarios tienden a manifestar dudas ante cualquier rumor, lo que se evitaría con una básica pero concreta información al medio de protección que brinda este contrato. El procedimiento que se lleva a cabo es de poco conocimiento de la sociedad inclusive varios trabajadores de bancos y entidades aseguradoras desconocen la figura y el procedimiento y por lo que de este tema al ser consultadas varias personas que deseen contratar seguros o créditos podrían tener un sentimiento de incertidumbre que llevaría a no concretar dicho acto jurídico, por ello es recomendable que los trabajadores de agencias financieras tenga el conocimiento adecuado y que brinden información real y contundente que no deje lugar a duda de la continuidad que gozan sus obligaciones. 121 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: Aguilar Guerra, Vladimir Osman, El negocio jurídico, Guatemala 2008, Magna Terra editores. De Carlos. Medellín, lecciones elementales de derecho romano, editorial Temis. Colombia, 1970. Muñoz, Nery Roberto, La forma notarial en el negocio jurídico, Guatemala, 2007, Infoconsult. Paz Álvarez, Roberto, Teoría elemental del derecho mercantil guatemalteco, Guatemala, s,n. 2002. Rodríguez Velásquez de Villatoro, Hilda, Lecturas seleccionadas casos de derecho civil, tomo III, Guatemala, 2004, Editorial Fénix. Ossorio, Manuel Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, primera edición electrónica. Puig Peña, Federico, Compendio de derecho civil español, España, editorial Aranzadi, 1979. Ramón Saenz Medal, de los contratos civiles, editorial Porrúa s.a. México, 1986, octava edición Villegas Lara, Rene Arturo, Derecho mercantil guatemalteco, Guatemala Tomo III, 2002 Villegas Lara, Rene Arturo, Derecho mercantil guatemalteco, Guatemala Tomo I, 2002 122 NORMATIVAS: Congreso de la República de Guatemala, Decreto 2-70, Código de Comercio. Congreso de la República de Guatemala, Decreto 25-2010, Ley de la actividad aseguradora. Congreso de la República de Guatemala, Decreto 19-2002, Ley de Bancos y grupos financieros. Junta Monetaria, JM-151- 2010, reglamento para la transferencia de cartera de aseguradoras y reaseguradoras, Organismo Ejecutivo, Decreto ley 107 Código civil. ELECTRONICAS http://www.elprisma.com/apuntes/administracion_de_empresas/seguroconcepto/ 12 de mayo de 2011 OTRAS REFERENCIAS Rizzi Cicci, Sara Estefanía, Seguros, el prisma, informe 2009. Comisión Bancaria y de valores argentina, cartera de crédito definiciones. 123 ANEXOS Procedimiento de cesión o transferencia de cartera de clientes Convenio entre entidades financieras El convenio debe contener Inventario Fecha de realización Valor de la cartera Balance de la situación económica que genera la cartera Solicitud a la Superintendencia de Bancos Resolución Autorización No Autoriza Formalización Avisos a los asegurados Publicación 124 CONTRATO BANCARIO DE APERTURA DE CUENTA DE DEPOSITOS MONETARIOS, DEPOSITOS DE AHORRO, Y SERVICIOS COMPLEMENTARIOS El Banco de América Central, Sociedad Anónima, en adelante denominado simplemente el “banco”, y el firmante, quien se identifica en el anverso del presente contrato, en adelante denominado simplemente el “cuentahabiente” o el “cliente”, han convenido en celebrar Contrato de Apertura de Cuenta de Depósitos Monetarios, Depósitos de Ahorro, y Servicios Complementarios, de acuerdo con las siguientes cláusulas: TITULO I ESTIPULACIONES APLICABLES A LOS DEPOSITOS MONETARIOS Cláusula 1. Régimen Legal. Los depósitos monetarios que se constituyan y mantengan en el Banco de América Central, Sociedad Anónima, se regirán por la Ley de Bancos y Grupos Financieros, la Ley Organica del Banco de Guatemala, las disposiciones pertinentes de la Junta Monetaria y Superintendencia de Bancos, el Reglamento de Depósitos Monetarios, las estipulaciones contenidas en este contrato, y por las demás disposiciones legales aplicables. Tales depósitos son exigibles a simple requerimiento del cuentahabiente por medio de la presentación de cheques, o de otros medios no prohibidos por la Ley. Cláusula 2. Sobre los Depositantes. El depositante principal, también llamado cuentahabiente, es la persona individual o jurídica que apertura la cuenta en el banco. El depositante principal puede instruir al banco para que el deposito también se reciba a nombre de un codepositante secundario, para el sólo y exclusivo efecto que en caso de fallecimiento, declaratoria de interdicción o ausencia legalmente declarada del depositante principal, el deposito sea devuelto al codepositante secundario. Cláusula 3. Obligaciones del Cuentahabiente. El cuentahabiente y todas las personas autorizadas para girar cheques contra una cuenta, serán responsables en forma mancomunada y solidaria del manejo de la misma, quedando obligadas a lo siguiente: 1. Hacer buen uso y manejo de los cheques para girar contra la cuenta, conforme lo establecido en las regulaciones legales aplicables, por las presentes estipulaciones y por el Reglamento de Depósitos Monetarios; 2. Se compromete a mantener depositado en el banco, dinero suficiente para atender el pago de los cheques que libre contra éste. El banco cobrará un cargo fijado su administración, por cada cheque que resulte rechazado por no existir fondos disponibles para su pago; el cuentahabiente desde ya autoriza al banco para que éste pueda debitar automáticamente de su cuenta el cargo hecho; 3. Avisar inmediatamente al banco de cualquier pérdida de cheques o chequeras; 4. Notificar por escrito al banco, cualquier cambio que efectúe en el manejo de su cuenta; en caso contrario, el banco no asumirá ninguna responsabilidad derivada de tal emisión; y 5. Las demás obligaciones establecidas en las leyes aplicables, las presentes estipulaciones contractuales y por el Reglamento de Depósitos Monetarios. Cláusula 4. Pago de Cheques. El banco está obligado a pagar los cheques girados por el librador hasta el importe del saldo disponible, salvo disposición legal u orden judicial que lo libere de tal obligación. Si los fondos disponibles no fueren suficientes para cubrir el importe total del cheque, el banco ofrecerá al tenedor el pago parcial del mismo hasta por el saldo disponible que tenga la cuenta. El tenedor puede rehusar el pago parcial. 125 Si el tenedor acepta este pago, el banco deberá entregarle una fotocopia u otra constancia en la que figuren los elementos fundamentales del cheque y el monto del pago efectuado. Esta constancia sustituirá el cheque para los efectos del ejercicio de las acciones legales correspondientes en contra de los obligados. Una vez pagados los cheques, el banco no estará obligado a devolver al cuentahabiente los cheques físicos o copia electrónica de los mismos, salvo que el banco lo considere conveniente. Cláusula 5. Orden de Suspensión o Revocatoria de Pago. Las órdenes de suspensión o revocatoria de pago de cheques que llenen los requisitos de Ley, serán atendidas por el banco en forma inmediata y sin responsabilidad de su parte, comunicándoselas a las dependencias, sucursales y agencias del mismo. El banco no asumirá ninguna responsabilidad si el cheque cuyo pago fue suspendido o revocado, se hiciere efectivo a consecuencia de que los datos proporcionados mediante la orden respectiva, estuvieren incompletos o fueren inexactos, o si el cheque ya hubiese sido pagado antes de recibir la orden en las oficinas centrales, otra de sus dependencias, sucursales o agencias del banco. Cláusula 6. Sobregiros. El banco excepcionalmente podrá autorizar sobregiros en la cuenta de depósitos monetarios del cuentahabiente. El cuentahabiente deberá pagar inmediatamente dichos sobregiros, más los respectivos intereses y comisiones, salvo que el banco le otorgue un plazo mayor de pago. La tasa de interés aplicable será la que el banco tenga vigente para este tipo de operaciones, quedando facultado el banco para cargar el importe de estos intereses a la cuenta del cuentahabiente. Será documento ejecutivo suficiente de cobro del sobregiro el acta de saldo deudor del monto adeudado. Cláusula 7. Intereses. Si el banco así lo establece, los depósitos en la cuenta de depósitos monetarios devengarán una tasa de interés, establecida por el banco. Cláusula 8. Cargo por Talonario de Cheques. El banco podrá cobrar un cargo fijado por su administración, por proporcionar a sus cuentahabientes los talonarios de cheques. Si alguna persona o entidad desea utilizar sus propios cheques (simples o cheques vouchers), deberá cumplir los requisitos y condiciones que previamente señale el banco. En caso de incumplimiento de uno de los requisitos y condiciones, el banco quedará exento de toda responsabilidad por el uso que se dé a tales chequeras. Cláusula 9. Cargo por no Presentar Movimiento y Cargo por Cheques Rechazados. A todas las cuentas que no presenten movimientos en un período de seis meses y que tengan un saldo mínimo que la administración del banco determinará, se les efectuarán cargos mensuales por servicios, valor que establecerá la administración del banco. Al agotarse el saldo por dichos cargos, se procederá a la cancelación de la cuenta, sin responsabilidad del banco. El banco podrá cobrar un cargo fijado por su administración, por cada cheque rechazado que el cuentahabiente deposite en su cuenta. Dicho cargo variará dependiendo de la forma en que el cheque rechazado se entregue al cuentahabiente. Cláusula 10. Alteración de Cantidades o Firma del Cheque. La alteración de la cantidad por la que el cheque fue expedido, o la falsificación de la firma del librador, no pueden ser invocadas por éste para objetar el pago hecho por el banco, si el librador dio lugar a ellas por su culpa o dolo, o por la de sus factores, representantes, dependientes o demás firmantes de la cuenta. La culpa consiste en una acción u omisión, en que se incurre por ignorancia, impericia o negligencia, pero sin propósito de dañar. Cláusula 11. Alteración Física de Cheques. Cuando el cheque aparezca extendido en formularios de 126 los que el banco hubiere dado o aprobado al librador, éste sólo podrá objetar el pago si la alteración o falsificación fueren notorias, o si hubiere dado aviso oportuno al banco. TITULO II ESTIPULACIONES APLICABLES A LOS DEPOSITOS DE AHORRO Cláusula 12. Régimen Legal. Las cuentas de depósitos de ahorro que se constituyan en el Banco de América Central, S.A., se regirán por la Ley de Bancos y Grupos Financieros, la Ley Orgánica del Banco de Guatemala, las disposiciones pertinentes de la Junta Monetaria y Superintendencia de Bancos, el Reglamento de Depósitos de Ahorro, las estipulaciones contenidas en este contrato, y por las demás disposiciones legales aplicables. Cláusula 13. Sobre los Cuentas. Toda persona individual o jurídica, quien será denominada el titular o cuentahabiente, podrá abrir cuentas de depósitos de ahorro a su nombre o de terceros. Según el número de personas que las constituyan, las cuentas de depósitos de ahorro pueden ser: a) Individuales: Las que se abran a nombre de una sola persona, ya sea ésta individual o jurídica. b) Colectivas: Las que se abran a nombre de dos o más personas, ya éstas individuales o jurídicas. En ambos casos el banco podrá operar cuentas de depósitos de ahorro corriente, especiales, con beneficios adicionales o sujetas a determinados plazos u otras condiciones específicas. Cláusula 14. Sobre los Depositantes. El depositante principal puede instruir al banco para que el deposito también se reciba a nombre de un codepositante secundario, para el sólo y exclusivo efecto que en caso de fallecimiento, declaratoria de interdicción o ausencia legalmente declarada del depositante principal, el deposito sea devuelto al codepositante secundario, presentando para el efecto su (s) cédula (s) de vecindad y certificación de la partida de defunción del titular de la cuenta. En caso que el titular no haya designado un codepositante secundario, los fondos podrán ser retirados por los herederos del titular de la cuenta, con orden de juez competente. Cuando fallezca uno de los titulares de una cuenta colectiva, el (los) titular (es) sobreviviente (s) tendrá (n) derecho a disponer de los fondos; no obstante, de haberse designado codepositante secundario en el momento de la apertura de la cuenta colectiva, éste (os) podrá (n) disponer de la parte de los fondos que corresponderían al titular fallecido, de conformidad con las normas legales vigentes, presentando para el efecto su cédula de vecindad y certificación de la partida de defunción del titular de la cuenta. Si el (los) beneficiario (s) fuere (n) menor (es) de edad o incapacitado (s), los derechos que le (s) corresponda deberán ser ejercitados por su representante legal, quien tendrá que acreditar, a satisfacción de El banco, esa calidad. Cláusula 15. Comprobación de Depósitos y Retiros. Para comprobar operaciones de depósitos o retiros de la cuenta de ahorro, el banco emitirá recibos o comprobantes, los cuales podrán ser emitidos en forma electrónica. Cláusula 16. Intereses. Los depósitos de ahorro devengarán la tasa de interés fija o variable que el banco hubiese pactado libremente con el (los) cuentahabientes (s). No se calcularán intereses sobre sumas que correspondan a cheques, giros o cualquier titulo de crédito susceptible de depositarse, mientras tales documentos no se hayan hecho efectivos por el librado. El banco, por los medios que estime apropiados, comunicará a sus cuentahabientes cualquier cambio en las tasas de interés que aplique a los depósitos de ahorro. Los intereses pactados se calcularán y capitalizarán sobre el saldo promedio que las cuentas registren durante el mes. La capitalización se realizará mensualmente. Los intereses capitalizados se acreditarán en la libreta o documento equivalente, en la primera oportunidad en que la misma sea presentada por el cuentahabiente al banco. 127 En las cuentas nuevas se reconocerán intereses en proporción a los días del mes en que fue abierta la cuenta. En el caso de cancelación de una cuenta, ésta devengará intereses hasta el día anterior al de su cancelación. Asimismo, las que se cancelen en el mismo mes de su apertura no devengarán intereses. El banco podrá dejar de abonar intereses cuando el saldo de la cuenta de depósitos de ahorro sea menor al saldo mínimo fijado por su administración. No obstante lo anterior, el banco podrá pactar con sus clientes diferentes formas de cálculo y capitalización de los intereses. TITULO III ESTIPULACIONES APLICABLES A LOS DEPOSITOS MONETARIOS Y DEPOSITOS DE AHORRO Cláusula 17. Reserva en Cuanto a la Apertura de la Cuenta. El banco se reserva el derecho de denegar la apertura de cuentas de depósitos monetarios o de depósitos de ahorro, sin expresión de causa. El banco también se reserva el derecho de denegar la apertura de una cuenta, si después de verificar la información proporcionada en la apertura, determina situaciones que manifiesten inconveniente para los intereses del banco, para sus políticas internas o violaciones a las normas legales vigentes. Cláusula 18. Plazo de la Cuenta. El plazo de la cuenta de depósitos monetarios y de ahorro es indefinido, pero tanto el banco como el cuentahabiente podrán darlo por terminado en cualquier momento, en el caso del cliente por medio de un aviso por escrito, que deberá ser entregado personalmente al banco, y en el caso del banco de conformidad con lo estipulado en este contrato. En estos casos, el banco deberá entregar al cuentahabiente los saldos que tuviere a su favor y éste devolver los cheques no utilizados para su correspondiente anulación o destrucción, pues de lo contrario, el cliente responderá ante el banco por los daños y perjuicios que resultaren a este último de la utilización indebida de los cheques no devueltos y tarjetas. El titular de la cuenta dispondrá de treinta días calendario a partir de la fecha de la notificación referida para retirar el capital e intereses a que tiene derecho. Transcurrido dicho lapso, la cuentas de depósitos de ahorro o monetarios que devenguen intereses, dejarán de devengar intereses o de participar en los beneficios adicionales que el banco otorgue. Cláusula 19. Suspensión o Cancelación de la Cuenta Bancaria y los Servicios Complementarios. El banco queda facultado para suspender o cancelar en cualquier momento en forma inmediata y sin responsabilidad, temporal o indefinidamente, sin necesidad de previo aviso, la cuenta de depósitos monetarios o la cuenta de depósitos de ahorro o la utilización de cualquiera de los servicios complementarios referidos en este contrato, debiendo notificar con posterioridad al cuentahabiente, a la dirección que conste en sus registros. Para conocimiento del cuentahabiente, algunas de las causas que el banco puede tomar en consideración para decidir la suspensión o cancelación de la cuenta bancaria y los servicios complementarios son: 1. El mal manejo de las mismas, representado por el giro de cheques sin existir fondos disponibles para su pago; 2. El protesto de cheques por similares 3. La reincidencia en el requerimiento de pagos parciales por parte de los tenedores de cheques girados a cargo de la misma, cuando no existan fondos suficientes para su total cancelación; 4. Cuando hubiere incumplimiento del cuentahabiente a cualquiera de las cláusulas de este contrato, o sus anexos, o las leyes del país; 5. En el caso de cuentas de depósitos de ahorro en caso que la frecuencia de los retiros desnaturalice la estabilidad de estos depósitos; 6. Por cambio de las condiciones políticas, sociales, o económicas del país, o por cualquier otro caso circunstancias; 128 Cláusula 21. Comunicaciones Electrónicas. El cuentahabiente autoriza al banco para que actúe con instrucciones dadas por Bancamatic, telé'8efono, telex, facsimil, internet, computadora o medios electró'97nicos similares, por el cuentahabiente o cualquier persona autorizada por éste conforme los procedimientos establecidos por el banco, o en caso de sociedades, por el representante legal o por persona autorizado de la misma, en las cuentas de los diferentes servicios que éste tiene con el banco. El banco brindará al cliente servicios de comunicación electrónica por medio de computadoras personales o teléfono, para cuyo uso requiere de un número clave, el cual el banco le asignará y entregará al cliente. El cliente a partir del momento en el banco le entrega su número clave se compromete a custodiarlo y no darlo a conocer a otras personas, siendo en consecuencia responsable directo ante el banco el uso indebido de dicha clave y de las transacciones que se efectúen con él. El banco actuará con base en las instrucciones dadas electrónicamente por el cliente, por lo tanto, ni el banco ni sus empleados son responsable de cualquier error, retraso, daño, reclamo, pérdida, gasto o costo que se deriven de instrucciones dadas electrónicamente. El banco sólo actuará cuando la firma en el documento recibido sea razonablemente similar a la que el banco mantiene en sus registros, las instrucciones enviadas por telex tienen el answerback del cuentahabiente, o se utilizan medios electrónicos que requieren del uso de números claves, como la clave Bancamatic e internet u otros que en un futuro el banco ponga a disposición del cuentahabiente. Todos los riesgos por instrucciones dadas electrónicamente son asumidos por el cuentahabiente y éste se compromete a indemnizar al banco contra cualquier reclamo, obligación o pérdida en que pueda fortuito o fuerza mayor que hagan riesgosa la actividad comercial del banco, o cuando el banco tenga noticias de acciones del cuentahabiente que a su criterio pongan en duda la seguridad del uso de la cuenta bancaria o los servicios complementarios; y 7. Cuando el cuentahabiente incumpla con presentar cualquier información que el banco le requiera, o la información que presente no sea satisfactoria para el banco. En todo caso, la comunicación del banco se limitará a manifestar su decisión de cancelar la cuenta, sin estar obligado a expresar por escrito las causas de la misma. En cuento a la devolución de los cheques y de los montos depositados en la cuenta, se procederá conforme se indica en la cláusula anterior. Cláusula 20. Estados de Cuenta. El banco pondrá periódicamente a disposición del cuentahabiente o a la persona que éste autorice por escrito, por lo menos cada trimestre, un estado de cuenta con extractos del movimiento de la cuenta. El cuentahabiente podrá acceder a dichos estados de cuenta a través de la Sucursal Electrónica del banco, cualquier otro medio electrónico, en cualquiera de las agencias del banco, cajeros automáticos, y por otros medios que el banco determine. El banco podrá, si lo considera conveniente, enviar los estados de cuenta vía electrónica o escrita, a la dirección que el cuentahabiente hubiere indicado. El banco no generará estados de cuenta, de aquellas cuentas que no presenten movimiento durante el mes. El banco podrá cobrar un cargo fijado por su administración, por la emisión extraordinaria de extractos del movimiento de la cuenta. Los estados de cuenta deberán ser examinados por el cuentahabiente. Toda reclamación deberá hacerse por escrito dentro del plazo de quince días calendario, contados a partir de la fecha del corte del extracto, pues de lo contrario, se interpretará como señal de aceptación de las cuentas del banco. 129 incurrir por actuar bajo las autorizaciones descritas. El cliente aceptará como prueba los registros físicos y lógicos que dejan las computadoras del banco cuando se efectúan transacciones por medios electrónicos que requieren el uso de números clave, la clave Bancamatic e internet u otros que en un futuro el banco le entregue al cuentahabiente. Cláusula 22. Cargos por Servicio, Cobros y Debitos a Cuenta. La administración del banco fijará los cargos por concepto de manejo y administración de las cuentas de depósitos monetarios y depósitos de ahorro, así como por cualquier otro concepto que el banco considere necesario, incluyendo entre otros, cargo por cheques rechazados, copias de estados de cuenta, etcétera. El banco podrá establecer nuevos cargos, notificándole al cuentahabiente por cualquier medio escrito, incluyéndose el propio estado de cuenta mensual. El banco queda expresamente autorizado para debitar la cuenta del cuentahabiente, y éste así lo acepta expresamente, entre otros, en los siguientes casos: 1. Para el pago de cualquier cargo, individual o recurrente; 2. Para aplicar o compensar a cualquier obligación de cualquier naturaleza que tuviere el cuentahabiente con el banco, independientemente del tipo de relación que tenga el banco con el cuentahabiente; 3. Para aplicar a cualquier otra obligación de cualquier naturaleza que tuviere el cuentahabiente con cualquier otra entidad que forme parte del Grupo Financiero Bac | Credomatic; 4. Para pagar los saldos que el cuentahabiente tenga pendientes de pago por concepto de utilización de sus tarjetas de crédito emitidas u operadas por Credomatic de Guatemala, Sociedad Anónima, y operaciones relacionadas con ellas, en la fecha de pago correspondiente. El monto que se debitará será el pago mínimo, parcial o total; 5. Para el pago de las tarifas que el banco haya fijado para la ejecución de instrucciones relacionadas con el manejo de fondos; 6. En los casos que el depósito en la cuenta se hubiere hecho por error del banco o por acreditación incorrecta de fondos; 7. En el caso de cuentas aperturadas a favor de comercios afiliados a Credomatic de Guatemala, Sociedad Anónima, cuando lo instruya al banco dicha entidad en virtud del derecho de recuperación que ésta tiene de conformidad al contrato de afiliación celebrado entre Credomatic de Guatemala, Sociedad Anónima y el cuentahabiente. El derecho de recuperación referido faculta a Credomatic de Guatemala, Sociedad Anónima, a recuperar del comercio afiliado el valor de cualquier comprobante de venta más los gastos correspondientes, que no cumpla con las disposiciones, procedimientos y regulaciones que aparecen en el contrato de afiliación referido, o el valor de cualquier comprobante de venta que a juicio de Credomatic de Guatemala, Sociedad Anónima tenga indicios racionales que las respectivas operaciones del cual se originó son fraudulentas o ilegítimas aunque el centro de autorizaciones de Credomatic de Guatemala, Sociedad Anónima haya dado un código de autorización. El banco se limitará a cumplir las instrucciones dadas por Credomatic de Guatemala, Sociedad Anónima. El cuentahabiente da por aceptado expresamente este tipo de debito. Cláusula 23. Dirección Postal o Electrónica para recibir Correspondencia. En cuentahabiente deberá proporcionar al banco una dirección postal o electrónica para recibir correspondencia; en el entendido que, si cambia la misma sin hacerlo saber por escrito al banco, se considerarán válidas y surtirán sus efectos todas las comunicaciones que se le hagan en la dirección registrada en su cuenta. Cláusula 24. Confidencialidad. Las cuentas de depósitos monetarios y depósitos de ahorro gozan de 130 confidencialidad, de acuerdo con la ley, y no podrán ser reveladas salvo con autorización escrita del titular de la cuenta o por mandato judicial o de conformidad con lo establecido por la ley. Cláusula 25. Autorización para Compartir Información. El banco tendrá la obligación de proteger la confidencialidad, integridad y seguridad de la información personal y privada que los cuentahabientes le proporcionen en cualquier momento o que esté en manos del banco por cualquier razón (en adelante a esta información también se le llamará “Información Personal”). No obstante lo anterior, los cuentahabientes expresamente autorizan al banco a suministrar, entregar, transferir, compartir y dar a conocer, por cualquier medio o procedimiento, la información personal a (i) Agentes, (ii) Filiales, (iii) Subsidiarias, (iv) Afiliadas, (v) Otras personas relacionadas al banco (en adelante, a estas personas también se les llamará una “'d2parte relacionada”) o (vi) Un tercero aprobado por el banco. Por otro lado, el cuentahabiente expresa e irrevocablemente autoriza al Banco o a quien en el futuro sea el acreedor o contra parte contractual del cuentahabiente, para que con relación a la información que en cualquier momento proporcione el cuentahabiente al Banco o que se encuentre en poder de éste por cualquier razón, el Banco pueda: (i) Corroborar la información por cualquier medio legal por sí o por la persona, entidad o empresa que designe; (ii) Consultar en cualquier momento información en las centrales o burós de riesgo que el Banco considere pertinentes; (iii) Crear una base de datos tratados o sin tratar con toda la información que se genere dentro del giro normal de la relación entre el Banco y el cuentahabiente, incluyendo comportamiento de pago, calificación de tipo de cliente, puntajes de crédito y datos de contacto; utilizarla para analizar toda solicitud que el cuentahabiente formule en futuras relaciones crediticias o para analizar la posibilidad de otorgar al cuentahabiente otros productos o servicios financieros; y (iv) Reportar a las Centrales de Riesgo o Burós de Crédito la información anteriormente indicada, con el fin que éstas puedan tratarla, analizarla, clasificarla, conservarla y suministrarla para generar historias de crédito, puntajes de crédito y validar reglas de decisión. Además, los cuentahabientes expresamente autorizan al banco a suministrar, entregar, transferir, compartir y dar a conocer, por cualquier medio o procedimiento, la información personal a cualquier persona no relacionada o no vinculada al banco (en adelante, a estas personas también se les llamará una “parte no relacionada”), con el fin que la parte no relacionada: (i) Preste un servicio a los cuentahabientes en nombre, por cargo o por cuenta del banco (incluyendo, sin limitación, servicios de atención al cliente o call center, servicios de venta o contratación de productos y servicios bancarios, financieros y crediticios o cualquier otro servicio a través de medios telefónicos, digitales o de cualquier otra naturaleza); (ii) Ayude a llevar a cabo transacciones u operaciones de los cuentahabientes; (iii) Ayude a realizar la apertura, mantenimiento o procesamiento de cuentas de los cuentahabientes; (iv) Ayude a proteger la confidencialidad o seguridad de los registros o datos de los cuentahabientes; (v) Ayude a garantizar la seguridad e integridad de las operaciones del banco, (vi) Realice labores de estadística, análisis, evaluación y control de riesgos; (vii) Ayude a dar cumplimiento a las leyes y regulaciones aplicables u ordenes o resoluciones de las autoridades gubernamentales competentes, y/o (viii) Participe de alguna forma en cualquier proceso venta, fusión, cesión o transferencia del negocio, total o parcial, del banco. 131 Queda expresamente entendido y acordado que las partes relacionadas y las partes no relacionadas a las que se les suministre, entregue, transfiera, comparta y de a conocer, por cualquier medio o procedimiento, información personal de los cuentahabientes asumirán la misma obligación de confidencialidad establecida para el banco en virtud de lo establecido en este párrafo. Cláusula 26. Servicios Complementarios y Anexos. Las estipulaciones relacionadas con los servicios complementarios de la cuenta de depósitos monetarios y depósitos de ahorro a prestarse por parte del banco, están contenidas en anexos a este contrato. Dichos servicios complementarios se regulan por las estipulaciones contenidas en este contrato, y las contenidas en cada uno de los anexos a este contrato. En caso de discrepancia entre las estipulaciones de este contrato o las contenidas en los anexos, prevalecerán las contenidas en este contrato. El cuentahabiente manifiesta que conoce y acepta expresamente las estipulaciones contenidas en dichos anexos. Dichos anexos estarán a disposición del cuentahabiente en las distintas agencias del banco o en la página electrónica del banco. Los servicios complementarios, son entre otros, Servicio de Cajeros Automáticos y Tarjeta de Débito; Apertura de Cuenta Internet y uso de la Sucursal Electrónica; Servicio de Transferencias Internacionales de Fondos a través de la Sucursal Electrónica; Servicio de Operación y Consulta Bancamatic; Servicio de Cheque Positivo; Servicio Americheck y Ameritransfer; Servicio de Pagos Electrónicos (Planillas y Proveedores); Plan de Protección contra Perdida, Robo y Fraude. El banco podrá establecer nuevos servicios complementarios. Las estipulaciones aplicables a los mismos, serán reguladas en nuevos anexos al presente contrato. La adición de anexos al presente contrato tendrá que ser aprobada por el Consejo de Administración del banco, y notificándole al cuentahabiente por cualquier medio escrito, incluyéndose el propio estado de cuenta mensual. El cliente por el sólo hecho de utilizar los servicios complementarios, acepta expresa e irrevocablemente las estipulaciones aplicables a los mismos, sin que sea necesario obtener ningún otro tipo de consentimiento. Los servicios complementarios podrán dejar de ser prestados por el banco en cualquier momento sin ninguna responsabilidad. Cláusula 27. Modificaciones. El banco se reserva el derecho de modificar, enmendar o adicionar cláusulas a este contrato, las cuales deben obedecer a mejoras operativas o de seguridad que hagan más eficiente y segura la utilización de la cuenta bancaria o los servicios complementarios, o aquellas que aconsejen la técnica y practica bancaria, las cuales serán comunicados al cuentahabiente por cualquier medio escrito, incluyéndose el propio estado de cuenta mensual o publicación por medio de un periódico de circulación nacional. Cláusula 28. Aceptación. Las partes aceptan el contenido íntegro de este documento, en la fecha que se identifica en el anverso del presente contrato, y en señal de aceptación lo firman. Firma Cuentahabiente Firma Banco 132 GUIA DE ENTREVISTA Análisis jurídico del contrato de cesión de cartera de clientes y sus efectos legales. Campus de Quetzaltenango Universidad Rafael Landivar Facultad de ciencias Jurídicas y sociales Alumno: Daniel Benjamín Baten de León Carné: 1577903 Preguntas: 1. ¿Conoce usted el contrato de cartera de clientes? 2. ¿Tiene conocimientos generales respecto al contrato de cartera de clientes? 3. ¿En qué momento debe de realizarse una cesión o transferencia de cliente? 4. ¿Casos específicos que haya escuchado en el medio bancario de un ejemplo de este contrato? 5. ¿Por qué casos se podría generar una cesión de cartera de clientes? 6. ¿Conoce los efectos jurídicos para el banco que genera el contrato de cesión de cartera? 7. ¿Conoce usted los efectos jurídicos que recaen en los cuentahabientes? 8. ¿De qué manera se le da a conocer a las partes? 133 9. ¿En qué documento se encuentra regulado el contrato de cesión de cartera? En los contratos al apertura una cuenta o al obtener un crédito 10. ¿Qué ventajas o garantías otorga al cuentahabiente el contrato de cesión de cartera de clientes? 11. ¿Qué desventajas surgen para el cuentahabiente del contrato de cesión de cartera de clientes? 12. ¿Qué ventajas o garantías otorga al Banco el contrato de cesión de cartera de clientes? 13. ¿Al realizarse el contrato de cesión de cartera de clientes qué desventajas surgen al Banco? 14. ¿Cuáles son los alcances de la responsabilidad del banco que cede la cartera? 15. ¿Cuáles son los alcances de la responsabilidad del banco que adquiere la cartera? 16. ¿Puede el cuentahabiente rechazar al nuevo acreedor o banco? 134
