“La Fianza en el Proyecto de Código Civil de 2012”.

LA FIANZA EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 2012
Alejandro Borda
I. Introducción
El Proyecto de Reforma del Código Civil de 2012 dedica el capítulo 23 del
título IV del Libro III al contrato de fianza (arts. 1574 a 1598). Respeta la estructura del
Código Civil vigente -dividiendo el capítulo en cinco secciones- excepto en un aspecto: se
suprime la regulación de la capacidad para ser fiador (art. 2011, Cód. Civil).
La omisión genera inconvenientes pues no puede ser suplida con las normas
establecidas en la parte general de los contratos del Proyecto. En efecto, en esta parte solo
se establece que no pueden contratar los que están impedidos para hacerlos conforme a
disposiciones especiales (art. 1001), lo que remite -en definitiva- a cada contrato en
particular, el cual, en el caso de la fianza, como se dijo, nada prevé.
Lo que sí es claro es que, en el Proyecto, los emancipados no pueden
afianzar (art. 28, inc. c), pero queda una peligrosa laguna con los menores de edad que
tienen título profesional habilitante (art. 30), quienes tienen la libre administración y
disposición de los bienes adquiridos con el producto de su profesión.
II. Disposiciones generales
La sección 1ª del capítulo 23 se refiere a las disposiciones generales del
contrato de fianza.
1) El art. 1993 del Código Civil dispone que toda obligación puede ser
afianzada, lo que incluye -por lo tanto- a la obligación de no hacer. Sin embargo, no se
prevé de qué manera el fiador queda obligado cuando el deudor principal incumple.
El Proyecto aclara esta situación y dispone que el fiador sólo queda obligado
a satisfacer los daños que resulten de la inejecución (art. 1574)1.
2) El Proyecto reitera lo que establece el art. 1993 del Código Civil respecto
de que es válida la fianza que comprende obligaciones actuales o futuras, e incluso
indeterminadas, pero se añaden muy importantes precisiones que dan adecuada y
conveniente protección al fiador. En efecto, el art. 1578 impone la necesidad de que se
precise el monto máximo al cual se obliga el fiador, lo que brinda previsibilidad a la
obligación asumida. Además, pone límite a la fianza futura, puesto que el fiador no se verá
obligado a cubrir deudas contraídas por el deudor afianzado pasado cinco años de la fecha
en que se obligó el propio fiador. Por último, faculta al fiador a retractarse cuando la fianza
ha sido celebrada por plazo indeterminado, para lo cual deberá notificar al acreedor de la
retractación, liberándose de responder por las obligaciones que contraiga el deudor después
de esa notificación.
3) Mientras el art. 2006 del Código Civil dispone que la fianza puede
contratarse en cualquier forma, pero si fuese negada en juicio, sólo puede ser probada por
escrito, el Proyecto dispone que la fianza deber convenirse por escrito (art. 1579), pero
1
Conf. BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. II, nº 1849, Ed. La Ley, 9ª edición
actualizada por Alejandro Borda; BORDA, Alejandro, El contrato de fianza. Límites de la responsabilidad
del fiador, n° 33, Ed. La Ley, 2009; ANCEL, Pascal, Droit des Sûretés, p. 35, Litec, París, 1998; BARBERO,
Doménico, Sistema del Derecho Privado. Contratos, t. IV, p. 523, Ed. E.J.E.A., 6ª edición.
nada dice sobre la consecuencia de no cumplir con esa forma, ni queda claro qué tipo de
formalidad es.
No se trata de una forma solemne absoluta, porque no se prevé la sanción de
nulidad (véase art. 969 del Proyecto), pero podría ser una forma solemne relativa o una
simple forma probatoria (a tenor de lo que dispone esta última norma). Si se la calificara
como forma solemne relativa, la consecuencia prevista por el mencionado art. 969 es que
no hay contrato hasta que no se otorgue el instrumento. Pero si se dijera que es una simple
forma probatoria, es posible aplicar las normas generales (art. 1020), que permiten probar el
contrato por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba
de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o
comienzo de ejecución, lo cual crearía una inseguridad enorme para el presunto fiador2.
En la disyuntiva, debe afirmarse que se trata de una forma solemne relativa.
Es esta la manera de proteger mejor al fiador.
4) El Proyecto establece que la responsabilidad del fiador se extiende a las
costas judiciales (art. 1580), lo que había sido omitido en el vigente art. 1997. Se recoge así
pacífica doctrina3, a pesar de la opinión en contra expresada por Vélez en la nota al art.
1997.
5) El art. 1581 del Proyecto regula las cartas de recomendación o patrocinio,
en línea con lo que disponen los arts. 2008 y 2009 del Código Civil. Sin embargo, se omite
incorporar una norma similar al actual art. 2010 que libera a quien ha dado una carta de
recomendación cuando prueba que no fue su recomendación la que condujo a contratar, o
que después de su recomendación le sobrevino la insolvencia al recomendado. La omisión
es inconveniente y podría permitir un reclamo abusivo de quien ha recibido la
recomendación.
6) El Proyecto aborda la situación de quien se ha obligado a mantener o
generar una determinada situación de hecho. Si bien establece que no es fiador, sí se lo
responsabiliza por el incumplimiento de la obligación asumida (art. 1582). Así se sanciona
a quien se ha comprometido a mantener bajo su dominio determinado bien como
demostración de solvencia, y luego la enajena. Es una buena disposición.
7) El Proyecto elimina la fianza como acto unilateral, prevista en el art. 1987
del Código Civil, lo que resulta razonable. Esta figura había desconcertado a nuestra
doctrina4. La mejor solución es, a mi juicio, la de considerarla como una estipulación a
favor de un tercero5. El tercero beneficiario es el acreedor quien podrá aceptar o no el
2
Han sostenido la posibilidad de acreditar la fianza por testigos si existe principio de prueba por escrito:
OJEA, Juan Manuel y DURAO, Fernando Miguel, en ETCHEVERRY, Raúl A. y colaboradores, Derecho
Comercial y Económico - Contratos Parte Especial 2, nº 331. Ed. Astrea, 1994; PRATESI, Juan Carlos,
Fianza, L.L. t. 1982-A, p. 931, nº VI. He criticado esta posición en otro lugar: BORDA, A., El contrato de
fianza. Límites de la responsabilidad del fiador, n° 35.
3
Conf. LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, t. III, p. 507, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2000;
SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino, Fuente de las Obligaciones, t. III, nº 2025,
Ed. Tipográfica Editora Argentina, 1957; BORDA, G., Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. II, nº 1857;
BORDA, A., El contrato de fianza. Límites de la responsabilidad del fiador, n° 49.
4
Me remito a lo que dije en otro lugar, BORDA, A., El contrato de fianza. Límites de la responsabilidad del
fiador, n° 16 y 17.
5
Conf. GARRIDO. Roque Fortunato y ZAGO, Jorge Alberto, Contratos Civiles y Comerciales, Parte
Especial, p. 556, Ed. Universidad, 1989; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos, t. 5, p.
16, Ed. Zavalía, 1992; BORDA, A., El contrato de fianza. Límites de la responsabilidad del fiador, n° 17.
beneficio otorgado (que no es otra cosa que el compromiso que asume el fiador) pero, una
vez aceptado, tendrá el derecho a exigir al fiador el cumplimiento de la obligación asumida.
Con todo, como puede verse, se trata de un negocio celebrado entre deudor y fiador, y la
fianza es un contrato que vincula al fiador con el acreedor.
8) A pesar de que no hay una norma expresa que incorpore la fianza judicial,
como ocurre con el art. 1998 del Código Civil, ella no desaparece desde que el art. 1584
(inc. c) impide al fiador invocar el beneficio de excusión cuando la fianza es judicial.
9) El Proyecto incorpora, de manera implícita, la fianza abstracta. En efecto,
más allá de que el art. 1574 dispone que la obligación del fiador es accesoria, puede
advertirse que han desaparecido importantes normas que hacen referencia justamente a ese
carácter accesorio que hoy en día se le reconoce a la fianza. Me refiero a los arts. 1994,
2042, 2049 y 3997 del Código Civil. El art. 1994 dispone que la fianza no puede existir sin
una obligación válida; el art. 2042 prevé que la fianza se extingue por la extinción de la
obligación principal; el art. 2049 establece que la renuncia del acreedor al deudor principal
extingue la fianza; y, el art. 3997 dispone que la demanda interpuesta contra el deudor o su
reconocimiento de la deuda interrumpe la prescripción contra el fiador. Estos vínculos entre
el contrato principal y la fianza, claramente establecidos en el ordenamiento vigente, han
desaparecido en el Proyecto, lo que implica otorgar al contrato de fianza una clara
autonomía respecto de la obligación afianzada. Si ya no es necesario que haya una
obligación principal válida para que la fianza exista, este contrato deja de ser un negocio
causado para convertirse en otro abstracto. Y esto es sumamente riesgoso para el fiador.
III. Efectos entre el fiador y el acreedor
La sección 2ª del capítulo 23 se refiere a los efectos entre el fiador y el
acreedor.
1) El art. 1584 prevé las excepciones al beneficio de excusión, e introduce
diferentes cambios al ordenamiento vigente.
El inciso a) establece que el fiador no puede invocar el beneficio de excusión
si el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo. Este supuesto no está
previsto en el art. 2013 del Código Civil, que se refiere sólo al quebrado (inc. 5). Esta
asimilación entre concurso y quiebra decretada no me satisface, pues considero que son
supuestos distintos. El concurso implica una gran dificultad económica o financiera; la
quiebra, en cambio, la insolvencia. Por ello no advierto la razón por la cual el fiador no
pueda invocar el beneficio de excusión cuando el deudor se concursa6.
El inciso b) establece que el beneficio de excusión no puede invocarse
cuando el deudor principal no tenga bienes en el país (art. 1584, inc. b). Debe recordarse
que el art. 2014 del Código Civil prevé esta excepción, pero limitada a que los bienes del
deudor estuvieran fuera de la jurisdicción del juez que intervenga, lo que carece de
6
Para un mayor desarrollo de este tema, me remito a lo que he expresado en otra ocasión (BORDA, A., El
contrato de fianza. Límites de la responsabilidad del fiador, n° 78).
justificación hoy en día7. Las legislaciones más modernas están en línea con lo propuesto
por el Proyecto8.
Finalmente, desaparecen una serie de excepciones que se prevén en el art.
2013 del Código Civil, que no tienen justificación. Veamos. El vigente Código Civil impide
invocar el beneficio de excusión: (i) cuando el deudor estuviese ausente de su domicilio al
cumplirse la obligación (art. 2013, inc. 5), lo que resulta irrazonable; (ii) cuando el heredero
sucediera al deudor (art. 2013, inc. 4) lo que carece de lógica a partir de la presunción de la
aceptación de la herencia bajo beneficio de inventario; y, (iii) cuando el acreedor fuera la
hacienda pública (art. 2013, inc. 9) lo que implica otorgar un privilegio al Estado,
injustificable. Incluso, cabe añadir que para el Proyecto, cuando el Estado es acreedor, la
fianza no es solidaria, toda vez que el art. 1590 que se refiere a este tipo de fianza no
incluye este supuesto, lo que marca una clara diferencia con el art. 2003 del Código Civil.
2) El art. 1586 del Proyecto dispone -como regla- que la caducidad del plazo
otorgado al deudor, producto de su concurso o quiebra, no tiene efectos respecto del fiador,
para quien subsiste el plazo pactado. Más allá de que -si se cae en la cuenta de que el
contrato se ha celebrado entre acreedor y fiador- es una solución lógica, es conveniente
establecerla para evitar una errónea expansión de los efectos del contrato principal.
3) El Proyecto mantiene la figura del fiador principal pagador (art. 1591) con
una redacción similar al art. 2005 del Código Civil, lo que lo hace observable de las mismas
críticas que esta última ha generado9. Esta desafortunada norma parece ignorar lo que
resulta evidente: que el fiador puede reclamar el cien por ciento de lo pagado contra el
deudor, efecto este que no existe en la deuda solidaria. El tema es de una gravedad
destacable, máxime si se considera que la fianza que normalmente se celebra es la fianza
principal pagador10. No está de más señalar que la fianza principal pagador bien pudo
suprimirse, tal como ocurre en el derecho comparado: los regímenes francés, italiano,
español, peruano, chileno, paraguayo y uruguayo (solo para dar algunos) no la prevén y
sólo distinguen entre fianza simple y solidaria.
IV. Efectos entre el deudor y el fiador
La sección 3ª del capítulo 23 se refiere a los efectos entre el fiador y el
deudor.
1) El Proyecto obliga al fiador a dar aviso al deudor principal del pago que
ha hecho (art. 1593). Se evita así que el deudor pague también, con los inconvenientes que
este doble pago trae aparejado.
7
Conf. RODRÍGUEZ, Juan Pablo, Contrato de fianza civil y comercial, p. 44, Ed. La Ley, 2003; BORDA,
A., El contrato de fianza. Límites de la responsabilidad del fiador, n° 53.
8
Entre otros, art. 1880, Cód. Civ. peruano y art. 1832, Cód. Civ. español.
9
MUGUILLO, Roberto A., Fianza (naturaleza y límites de responsabilidad del fiador-principal pagador),
Rev. de Estudios de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de San Isidro, nº 9, p. 75; RODRÍGUEZ,
Contrato de fianza civil y comercial, p. 20; ANAYA, Jorge y TRIGO REPRESAS, Félix A., El “principal
pagador” en el derecho civil y en el derecho comercial, L.L. t. 2006-A, p. 1153; LÓPEZ DE ZAVALÍA,
Teoría de los Contratos, t. 5, ps. 46 y 109; RODRÍGUEZ, Contrato de fianza civil y comercial, p. 20;
BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. II, nº 1862; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P., La fianza en
la locación ante la Corte Suprema, L.L. t. 2004-D, p. 85; BORDA, A., El contrato de fianza. Límites de la
responsabilidad del fiador, n° 43.
10
Sobre esta cuestión me he referido extensamente: BORDA, A., El contrato de fianza. Límites de la
responsabilidad del fiador, n° 43.
En la misma norma, se dispone que el deudor puede oponer al fiador que
paga sin su consentimiento todas las defensas que tenía contra el acreedor (art. 1593). Se
reitera así el error que existe en el art. 2033 del Código Civil y que la doctrina ha apuntado;
esto es, que lo que importa es el conocimiento del deudor y no su consentimiento, pues
aunque el deudor se opusiera, el fiador está obligado a pagar11
2) El art. 1594 amplía el derecho del fiador a embargar bienes del deudor,
previsto en el art. 2026 del Código Civil, a dos supuestos más: cuando el deudor se ha
obligado a liberar al fiador en un tiempo determinado y no lo hace (inc. c) y cuando han
transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza, a excepción de que la
obligación afianzada tenga un plazo más extenso (inc. d). Los supuestos encuentran su
lógica en el incumplimiento del deudor, en el primer caso, y en los riesgos generados por la
extensión en el tiempo de la garantía, en el segundo.
A diferencia del art. 482 del Código de Comercio, la referida norma del
Proyecto no faculta expresamente al fiador a pedir el embargo de los bienes del deudor
cuando este último se presentare en concurso, lo que no encuentra justificación.
V. Efectos entre los cofiadores
La sección 4ª del capítulo 23 abarca un solo artículo (1595) que se refiere a
los efectos entre los cofiadores.
El citado artículo establece que si un cofiador resulta insolvente, la pérdida
es soportada por todos los cofiadores, incluso el que realiza el pago. La disposición
únicamente es correcta si se trata de cofiadores solidarios, pero no en el caso de cofiadores
simplemente mancomunados, quienes sólo están obligados a pagar su parte
correspondiente, debiendo el acreedor absorber la insolvencia del cofiador. Como se ve, la
norma comentada amplía la responsabilidad del cofiador simple, sin razones que lo avalen.
VI. Extinción de la fianza
La sección 5ª del capítulo 23 se refiere a la extinción de la fianza.
1) El art. 1596 del Proyecto introduce dos novedades importantes.
Por un lado, dispone (de manera coincidente con el ya visto art. 1578) que la
obligación del fiador se extingue si transcurren cinco años desde el otorgamiento de la
fianza general en garantía de obligaciones futuras y éstas no han nacido (inc. c). Es una
redacción superadora del art. 2025 del Código Civil, ajustada a la fianza de obligaciones
futuras no nacidas, que permiten dar cierta seguridad jurídica al fiador.
Por otro lado, obliga al acreedor a actuar diligentemente. En efecto, si no
inicia acción judicial contra el deudor dentro de los sesenta días de ser requerido por el
fiador o deja perimir la instancia, la fianza se extingue (inc. d). La norma (que tiene su
fuente en el art. 1490 del Proyecto de 1998 y parece encontrar puntos en común con el art.
1957 del Código Civil italiano) no sólo faculta al fiador a instar al acreedor, sino que
provoca una drástica consecuencia que no es reconocida en los textos vigentes: si el
11
Conf. SEGOVIA, Lisandro, El Código Civil de la República Argentina, nota al art. 2035 de su numeración,
Ed. La Facultad, 1933; MACHADO, José Olegario, Exposición y comentario del Código Civil, t. V, nº 560,
Ed. Félix Lajouane, 1899; BORDA, A., El contrato de fianza. Límites de la responsabilidad del fiador, n° 58.
acreedor no acciona en el plazo de sesenta días o deja perimir la instancia, se extingue la
fianza.
2) Es destacable, también, que se haya suprimido el art. 2045 del Código
Civil. Esta supresión debe ser entendida como que la imposibilidad de subrogarse en los
derechos del acreedor, aunque sea en una parte, trae aparejada la extinción de la fianza.
3) El Proyecto dispone en su art. 1597 que la fianza no se extingue por la
novación producida por el acuerdo preventivo homologado del deudor, aun cuando no se
haya hecho reserva de las acciones o derechos contra el fiador. Si bien el texto no difiere
mayormente del contenido del actual art. 55 de la ley 24.522, texto que ha recogido
aplausos y críticas severas12, lo que establece verdaderamente es que la fianza no se
extingue, pero falta definir si el quantum de la obligación del fiador es el de la deuda
afianzada o el que se arribe en el acuerdo concursal. La discusión sigue abierta.
VII. Final
Más allá de la valoración que se ha hecho del Proyecto precedentemente,
entiendo que se ha perdido la oportunidad para incorporar dos cuestiones que considero
importantes. Ellas son:
1) El principio de proporcionalidad que permite decretar la caducidad de la
fianza cuando existe una enorme desproporción entre la fianza otorgada y las posibilidades
económicas y financieras del fiador, lo que ha sido recogido por la Corte de Casación
francesa y por la Corte Constitucional alemana13.
2) Penalidades severas al deudor, en los casos en que el fiador haya tenido
que pagar la deuda afianzada, como un modo de incentivar el cumplimiento ordinario de la
obligación14.
12
Me remito a lo escrito en otra oportunidad: BORDA, A., El contrato de fianza. Límites de la
responsabilidad del fiador, n° 78.
13
Sobre el tema puede verse KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La eficacia (o ineficacia) de la llamada
fianza exclusiva, Anales de la Academia de Buenos Aires, julio de 2003, p. 20; BORDA, A., El contrato de
fianza. Límites de la responsabilidad del fiador, n° 39.
14
Me remito a BORDA, A., El contrato de fianza. Límites de la responsabilidad del fiador, n° 85.