140-12-9 CAMARA TERCERA DE LO PENAL DE LA PRIMERA

140-12-9
CAMARA TERCERA DE LO PENAL DE LA PRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO, San
Salvador, a las quince horas y treinta minutos del día dieciocho de Septiembre del año dos mil
doce.
Por recibido el oficio número 877, de fecha veinticuatro de Agosto del presente año,
recibido en ésta Cámara a las quince horas y cincuenta minutos del día veinticuatro de Agosto del
año en curso; oficio suscrito por la licenciada Gladys Margarita Salgado Castillo, en su calidad de
Juez de Paz de Panchimalco, mediante el cual remite a este Tribunal, constando de cuarenta y
cuatro folios, el proceso penal instruido contra el imputado Jeremías V. P., por atribuírsele la
comisión de delitos previstos en la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas,
específicamente los delitos de Posesión y Tenencia, previsto y sancionado en el Art. 31 y
Siembra y Cultivo, previsto y sancionado en el Art. 31, ambos de la mencionada ley especial y
ambos en perjuicio de la Salud Pública; remisión que realiza a efecto este Tribunal se resuelva el
recurso de apelación interpuesto por la representación de la Fiscalía General de La República, en
contra de la decisión judicial emitida por la señora Jueza de paz de Panchimalco en audiencia
inicial celebrada las nueve horas del día veinte de agosto del presente año, por medio de la cual se
declara la nulidad absoluta del acta de detención y de los actos conexos al delito de Posesión y
Tenencia, y Siembra y Cultivo, previstos y sancionados en el Art. 31 y 31 de la Ley reguladora
de las Actividades relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública, atribuidos al señor
Jeremías V. P.
Por recibido el escrito, de fecha veintinueve de presente mes y año, presentado por el
licenciado Ovidio Servellón Campos, en calidad de defensor particular del imputado Jeremías V.
P., en el proceso penal antes relacionado, por medio del cual contesta el recurso de apelación
antes mencionado, que consta de ocho folios, más seis folios de documentación adjunta,
agréguense.
Datos generales del imputado Jeremías V. P.:
[…]
Recurso presentado.
El licenciado Julio César Cabrera Manzano, actuado en su calidad de Agente Auxiliar del
señor Fiscal General de La República, presentó escrito de apelación contra decisión judicial
emanada de la señora Jueza de Paz del distrito judicial de Panchimalco, de las nueve horas del día
veinte de agosto del presente año; en el cual expresa su desacuerdo con la decisión de declarar la
nulidad del procedimiento, fundamentando su posición de la siguiente manera: "Considerando la
representación fiscal que la señora [Jueza] de Paz de Panchimalco, no aplico dentro de las
máximas que conforman la sana critica, ni la experiencia, ni el sentido común, pues no basta
ceñirse literalmente a lo que establece el Art. 20 Cn Y 195 Pr. Pn. en cuanto a los supuestos que
habilitan intervenir un inmueble sin orden judicial; por lo que se establece que la juez, al
momento de realizar su análisis de la actividad indiciaría, no aplico las máximas antes referidas,
pues primeramente debió aplicar la experiencia adquirida en casos similares, para visualizar el
contexto del procedimiento policial, a la juzgadora le falto visualizar en su conjunto las
condiciones de lugar, modo y tiempo del procedimiento policial, de esta forma tenemos que
según el acta de detención policial y las actas de entrevista de los agentes policiales, éstos
pasaban como a cincuenta metros de una cancha de fútbol y observan a un joven que al notar la
presencia policial, salió corriendo, conducta que les genero sospecha y con el objeto de prevenir
cualquier ilícito optaron por perseguirlo siendo esa conducta anormal mostrada por ese sujeto la
que merece atención, la señora jueza dentro de su experiencia debió haber tenido en cuenta que
los seres humanos tenemos y procedemos con ciertas pautas conductuales, siendo seres de
hábitos con tendencia a etiquetar y organizar la realidad para su mejor comprensión, de lo cual
surgen patrones esperados por la sociedad, cuando una persona se aparta del esquema general de
los patrones conductuales, el resto de las personas en su entorno tienden a notarlo, la conducta es
llamativa; un comportamiento evasivo se vuelve entonces digno de observación, pues genera
sospecha, por lo consiguientes dentro de su labor preventiva y represiva del delito que por ley
tiene la policía Nacional Civil, esas conductas, en la coyuntura social en la que vivimos de alto
indicie delincuencial, no puede, ni debe pasar desapercibida; la incorrecta interpretación de la
señora jueza de conocimiento radica en no haber apreciado en toda su extensión el art. 195 Pr.Pn.
en relación con el Art. 20 Cn. Por lo que se tiene, en el presente caso, que se infería un peligro
inminente de la perpetración de un eventual delito (Art, 20 Cn), lo cual dentro de la experiencia,
saber y entender de los agentes policiales se habilitaba una persecución actual, al ver al sujeto que
al notar la autoridad los evadió, dándose a la fuga, por lo que resultaría ilógico pensar que los
agentes policiales se quedaran en el lugar sin intervenir en dicha situación que acontecía en su
presencia. De lo anterior tampoco la juez Acuo [sic-1 aplica el sentido común, pues un actuar
anormal lógicamente genera un efecto, por lo consiguiente la flagrancia como instrumento para
detener una persona y hacer cesar los efectos de un eventual delito o prevenir mayores
consecuencias eran latentes en el presente caso, situación que justificaba y validaba el ingreso al
inmueble donde fue detenido, procurando entonces evitar la consumación de un delito, la huida
de un posible delincuente o la desaparición de los efectos o instrumentos del delito, ello
relacionado a la persona en ese momento sospechosa, concretizándose estas acciones
indudablemente en principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad El Articulo 20 Cn.
habilita el ingreso a la morada sin consentimiento de sus habitantes, por flagrante delito o
inminencia de su perpetración, lo que determina un solo supuesto, pero con dos formas de
apreciarse, tenernos que la única causa que lo habilita seria la manifestación de un delito, por lo
que esa manifestación delictiva el Constituyente la fragmento en dos formas de manifestación,
siendo una la flagrancia directa o conocido como flagrante delito y la otra la sospecha de
flagrancia contenido en la parte del Art. 20 Cn. como o peligro inminente de su perpetración, por
lo cual el peligro inminente debió ser interpretado por la juzgadora como predicado del flagrante
delito, en este sentido el análisis de la señora jueza fue limitado y defectuoso, ya que para ella, se
debió haber materializado concretamente un ilícito para habilitar el ingreso al inmueble e ingresar
sin orden judicial, por lo que en el segundo supuesto, que es aplicable al caso que nos ocupa es
decir el peligro inminente de su perpetración, La determinación del estado de flagrancia delictiva
se presenta mediante percepciones que permiten inferir una sospecha razonable de la misma, es
decir esa razonable creencia de que se está cometiendo un delito, por ello debe tener su base en
una experiencia sensorial directa del suceso, como a ocurrido en el presente caso."
Contestación del recurso.
El licenciado Ovidio Servellón Campos, en su calidad de defensor particular, contesto el
recurso de la parte acusadora, expresando en su escrito, como primer punto que el mismo debe
ser declarado inadmisible puesto que hace a una resolución fechada en el año dos mil once y la
resolución pronunciada por la jueza a quo es del mes de agosto del presente año; y de igual forma
expresa los puntos en los que se basa para considerar que la resolución judicial está conforme a
derecho y por lo tanto debe ser confirmada, los cual entre varios aspectos básicamente consisten:
"El ministerio público fiscal, en el escrito de Interposición del Recurso de Apelación, ha
manifestado que el "MOTIVO" que invoca es la errónea aplicación de los artículos 20 de la
Constitución de la República, 195 y 175 Pr. Pn.; sin embargo, de la lectura de la resolución
pronunciada en Audiencia Inicial por el Juzgado de Paz de Panchimalco, de fecha veinte de
agosto de dos mil doce, se logra apreciar claramente que la honorable jueza de Paz de
Panchimalco aplicó correctamente los citados artículos; por tal razón no es cierto lo que
argumenta el ente fiscal, por los motivos siguientes: 1) En vista que textualmente el ente fiscal
describe: "el art. 175 Inc. 2 establece "No tendrán valor los elementos de prueba obtenidos en
virtud de una infracción originada en un procedimiento o medio ilícito. No obstante lo dispuesto
en el presente inciso, cuando los elementos de prueba hayan sido obtenidos de buena fe, por
hallazgo inevitable o por la existencia de una fuente independiente, podrán ser valorados por el
juez aplicando las reglas de la sana crítica". Ahora bien, en virtud de dicho argumento fiscal es
dable preguntarnos ¿acaso la Policía Nacional Civil actúa de buena fe cuando ingresa a una
vivienda o morada, sin el consentimiento de su morador, sin apego a lo establecido en el artículo
20 Cn. y 195 Pr. Pn., tal como ha ocurrido en el caso que nos ocupa?. La respuesta simple y
llanamente es que la policía no actuó de buena fe; pues la Policía Nacional Civil no respetó
dichas disposiciones legales; no obstante el deber jurídico que tienen de respetar principios y
garantías en los procedimientos que realizan, para que su actuar sea considerado corno un acto
legal. Es de recordar que los mismos agentes captores en su Acta de Detención manifiestan que a
mí defendido no le encontraron nada adherido a su cuerpo, pero, pese a ello los agentes captores
ingresaron a la vivienda o morada de mi cliente, sin su consentimiento, lo requisaron y lo sacaron
de su morada; acumulándole los delitos de POSESIÓN y TENENCIA y SIEMBRA Y CULTIVO
de la Ley Reguladora de las Actividades a las Drogas, pese a que no le encontraron nada;
manifestando los agentes captores en su Acta de Detención que procedieron a la captura por
"PRESUMIR": pero los profesionales del derecho sabemos que no basta una simple presunción
infundada, ya que en el caso que nos ocupa no le encontraron nada adherido a su cuerpo; desde
luego que la detención de mi defendido, se realizó y llevó a cabo en el interior de la vivienda o
morada de mi cliente. El ente fiscal ha confundido el sentido y alcance del artículo 175 Pr. Pn., ya
que en sus argumentos señala un supuesto hallazgo inevitable; olvidando el ente fiscal que el
hallazgo inevitable es válido, siempre y cuando medie una orden de allanamiento y registro de
morada; por ejemplo en los casos en que la policía allana determinada morada, con orden
judicial, para capturar una persona y accidentalmente encuentran otros elementos de pruebas que
puedan tener relación con otro delito; ya que la ausencia de una orden de allanamiento en el
presente caso vicia la supuesta prueba y por tal razón el legislador sancionó dicha prueba,
declarándola ilegal, con la NULIDAD ABSOLUTA. Suponer que la Policía Nacional Civil pueda
ingresar a la hora que se le plazca y de la manera que decida a una morada, es un error, porque
solo basta pensar las atrocidades que haría y hace la Policía Nacional Civil cuando procede de esa
ilegal forma; porque si esa fuera la forma correcta de proceder para la policía significaría que
siempre viviríamos sin intimidad, sin privacidad y viviríamos en zozobra, pensando que en
cualquier momento y a cualquier policía se le pudiera cruzar por la mente entrar a determinada
vivienda y hacer cualquier cosa."
Decisión del Juez A Quo.
La señora Jueza de Paz de Panchimalco, resolvió en audiencia de las nueve horas del día
veinte de Agosto del presente año, declarar la nulidad del acta de detención y de los actos
conexos a los delitos de Posesión y Tenencia; y Siembra y Cultivo, previstos y sancionados en
los Arts. 31 y 344 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, atribuidos, al
señor Jeremías V. P.; fundamentando tal decisión de la siguiente forma: "cabe señalar que la
protección del domicilio al igual que el resto de derechos que protege la Constitución no pueden
ser concebidos como derechos absolutos, pues como lo dispone el Articulo veinte de la
Constitución, encontramos excepciones, tales como el consentimiento de la persona, flagrante
delito o autorización .judicial. Por ello es que el ingreso en el domicilio sin el permiso de quien la
ocupa, y sin la existencia de delito flagrante o peligro inminente de su perpetración, sólo puede
llevarse a cabo si lo autoriza el juez competente, ya que precisamente en esa autorización radica
la legitimidad del ingreso. En el caso que nos ocupa señalan los agentes José Luis P. C., y Ana
Verónica P. de O., en el acta de detención de imputado, y en sus respectiva entrevistas "que el día
de la detención pasaban como a cincuenta metros de la cancha de Fútbol, observamos a un joven
a quien al notar la presencia Policial, salió corriendo, conducta que les genero sospecha y con el
objeto de prevenir cualquier ilícito, el agente Luis P., opto por perseguirlo por un terreno rustico,
donde está ubicada una vivienda que no se encuentra protegida ni con tapial, muro o cerco, y con
las facultades otorgadas en los artículos diecinueve de la Constitución de la República y ciento
noventa y seis del código procesal penal, se le mando alto, con la finalidad de identificarlo para
luego efectuarle una requisa personal, pero este se detiene casi llegando al corredor de la casa y
cuando le solicitan identificación, pudo ver el deponente que en un cumbo plástico color blanco,
el que tiene plantado cuatro plantitas con características propias de la marihuana, por lo que de
inmediato el dicente procedió. a identificar al sujeto mostrándole este un documento único con el
cual aparece llamarse Jeremías V. P., a quien se le realizo requisa personal, pero no le encontró
nada adherido a su cuerpo y siempre en el corredor había una porción de material vegetal a granel
en un pedazo de papel periódico, sobre una mesa y siempre en la misma había veintiocho
cartuchos calibre nueve milímetros y un cartucho al parecer calibre punto cincuenta...", interesa
establecer si en nuestro caso concreto, encontramos los presupuestos del Art. 195 Pr. Pn, si el
hecho que el justiciable salga corriendo, de manera sospechosa, debla considerarse como un
motivo suficiente para inferir un flagrante delito o peligro inminente de su perpetración,
entendiéndose este con ejecución actual, ya sea que se vea, se escuche o se siente, pero a juicio de
esta jueza nunca por inferencia o sospecha. Según lo plantea la relación táctica del hecho, no
concurre originalmente el supuesto habilitarte, del mismo, ya que el imputado no fue sorprendido
en flagrancia, es decir en la inmediatez temporal en la comisión del delito, ni se tenía
originalmente evidencia de delito, y de igual forma no existía urgencia de la intervención policial
para impedir la consumación de delito alguno por lo que no se habilita el ingreso de los agentes
captores a la citada residencia sin orden judicial, o sin autorización de sus moradores. De lo
anteriormente expuesto se establece la violación constitucional alegada por la defensa, siendo
procedente declarar la nulidad absoluta del acta de detención y de los actos conexos, en el que se
incluye el decomiso de una porción de material vegetal a granel en un pedazo de papel periódico,
cuatro plantitas, y veintiocho cartuchos calibre nueve milímetros y un cartucho al parecer calibre
punto cincuenta objetos prohibidos, por haber sido obtenidos a través de un procedimiento ilícito.
Art. 175Pr Pn."
Relación Fáctica.
De acuerdo al requerimiento fiscal, los hechos se dieron de la siguiente forma: "a las
dieciocho horas con veinticinco minutos del día catorce de agosto del año dos mil doce, mediante
acta de detención policial se hace constar la detención del joven JEREMÍAS V. P., atribuyéndole
el delito de SIEMBRA Y CULTIVO, aconteciendo los hechos en momentos en que los agentes
policiales LUIS P. C., Y ANA VERÓNICA P. DE O., pertenecientes a la Unidad de Reserva de
apoyo al Mantenimiento del Orden, circulaba a pie en el cantón Pajales, Caserío la Ermita, Calle
La Ronda de Panchimalco, con el objeto de recolectar información sobre una persona lesionada
que aconteció el día trece de los corrientes, sucediendo que cuando pasaban como a unos
cincuenta metros de la Cancha de Fútbol, se observo a un joven, quien al notar la presencia
policial, salió corriendo, conducta que genero sospechas, por lo que con el objeto de prevenir
cualquier ilícito se optó por perseguirlo en un terreno rustico/ donde está ubicada una vivienda
que no se encuentra protegida, ni con tapial, muro o cerco por lo que con las facultades otorgadas
en los Art. 19 Cn y 196 del Pr, Pn el agente P., le mando alto con la finalidad de efectuarle una
requisa personal, resultado que cuando se llego al corredor de la casa y se le solicito su
identificación, pudo ver el agente P., que en un recipiente de plástico color blanco se encontraban
plantadas cuatro plantitas con características propias de la droga marihuana por lo que de
inmediato se procedió a identificar al sujetó con el nombre ya relacionado, registrándose el
mismo, no encontrándosele nada adherido a su cuerpo, verificándose a la vez que en el corredor
del inmueble había una porción de material vegetal a granel en un pedazo de papel periódico, de
la misma forma había veintiocho cartuchos calibre nueve milímetros y un cartucho al parecer
calibre punto cincuenta, por lo que se le comunico al joven V., que por presumirse que el
contenido del material vegetal podría tratarse de droga marihuana, sería trasladado a la División
Antinarcóticos para que un técnico en identificación en drogas practique prueba de campo
procediendo el cabo P., a embalar provisionalmente las evidencias ya descritas en el interior de
una bolsa de plástico color negro, respectando las reglas de cadena de custodia establecidas en el
Art 250 al 252 Pr, Pn. ya estando en la División Antinarcóticos en San Salvador, fueron
atendidos por la técnico en identificación en drogas agente ALBA MARCELINA P. R., a quien
el Cabo P., hizo entrega de !as evidencias ya relacionadas, por lo que la técnico por el tamaño de
la maceta procedió a sustraer las cuatro plantitas y de inmediato realizo prueba de campo,
manifestado que era positivo a droga marihuana y que estaban compuestas de hojas, tallo y raíces
y que tres de ellas miden cuarenta y dos centímetros aproximadamente y una treinta centímetros,
las que fueron sujetadas con papel crac y con cinta color amarillo que tiene el logotipo de la
División Antinarcóticos, seguidamente la técnico hizo prueba de campo al material vegetal a
granel, tomando una muestra del mismo y le aplico los reactivos específicos dando un resultado
positivo a droga marihuana, precediéndose a embalar y etiquetar como evidencia número uno las
cuatro plantas de marihuana y como evidencia número dos la porción a granel de material
vegetal, quedando corno evidencia tres los cartuchos de arma de fuego, por el resultado se le
manifestó al joven JEREMÍAS V. P., que quedaría detenido por el delito de SIEMBRA Y
CULTIVO, previsto y sancionado en el Art. 31 de la Ley Reguladora de las Actividades
Relativas a Drogas, haciendo de su conocimiento los derechos que le asisten de conformidad a!
Art, 12. Cn y 82 Pr. Pn.".
De las actuaciones y de los argumentos de la partes, esta cámara procede a realizar las
siguientes consideraciones:
Del análisis del recurso presentado y las diligencias del proceso se obtiene, que el mismo
ha sido promovido en tiempo y forma, de conformidad con lo establecido en los Arts. 34 I, 452,
153, 161 y 167 del Código Procesal Penal; por quien tiene el derecho procesal para hacerlo. De
igual forma se ha verificado la fecha aludida por la defensa técnica y ciertamente en el segundo
párrafo del primer folio (frente), expresa que el recurso de apelación se presenta contra resolución
emitida en el año dos mil once, sin embargo en el siguiente párrafo, titulado impugnación
objetiva, el recurrente hace clara alusión a la resolución contra la que interpone su recurso, siendo
concordante con la resolución judicial atinente al presente caso, por lo que es evidente un error
material en la fecha del año que alega la defensa; por todo lo mencionado, es procedente la
admisibilidad del recurso presentado por la representación fiscal.
La nulidad declarada por la jueza a quo radica en la supuesta forma ilegal en que fue
llevada a cabo la detención del imputado V. P., y la obtención de la prueba de cargo, ambas
ejecutadas en el interior de la vivienda, a la cual ingresaron los elementos policiales sin orden
judicial de allanamiento. Al respecto, este tribunal considera oportuno realizar las siguientes
consideraciones: la protección constitucional de los derechos fundamentales conforma el más
grande rango de protección del universo normativo de un estado de derecho y uno de los
principales vigilantes de su cumplimiento es el Órgano Judicial, a través de todos los tribunales
de La República, en ese orden de ideas, se tiene que si algún elemento probatorio, sobre todo de
cargo, si es obtenido en infracción o inobservancia de derechos fundamentales, de ninguna
manera pueden ser tomados en cuenta en un proceso penal, ya que tienen que ser excluidos por
haberse vulnerado derechos fundamentales en su obtención, siendo en tal sentido procedente la
sanción, que no es otra que la nulidad.
En el presente caso, la nulidad ha sido declarada sobre la detención en flagrancia del
imputado y la recolección de evidencia, llevada a cabo en infracción del derecho fundamental de
la inviolabilidad de la morada, plasmado en el Art. 20 de nuestra carta magna, que establece que
la morada es inviolable y sólo podrá ingresarse a ella por consentimiento de la persona que la
habita, por mandato judicial, por flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, o por
grave riesgo de las personas.
A tal efecto vale la pena establecer que la morada es el lugar donde habita una persona, es
decir el lugar que tiene para vivienda, el domicilio de ese recinto habitado es el ámbito de la
intimidad a la que tienen derecho las personas que viven dentro de este y en principio, como ya
dijimos, es inviolable, sin embargo este principio constitucional no es absoluto, puesto que la
misma norma constitucional menciona los casos en que puede ingresarse a la morada sin el
consentimiento de la persona que la habita , lo cual se encuentra desarrollado de forma más
amplia en el Art. 195 C Pr Pn., el cual establece: ALLANAMIENTOS SIN ORDEN JUDICIAL;
La policía podrá proceder al allanamiento sin orden judicial únicamente en los casos siguientes:
1) En persecución actual de un delincuente. 2) Cuando se tenga conocimiento que dentro de una
casa o local se está cometiendo un delito o cuando en su interior se oigan voces que anuncien que
se está cometiendo o cuando se pida auxilio o por grave riesgo de la vida de las personas. 3) En
los casos de incendio, explosión, inundación u otro estrago con amenaza de la vida o de la
propiedad.
En el presente caso la representación fiscal alega que se configuró el primer supuesto
mencionado, puesto que de acuerdo al relato del caso factico, L los agentes policiales que
llevaron a cabo la detención del imputado Jeremías V. P., iban en plena persecución del mismo al
momento de entrar a la casa de residencia de éste y por tanto para la parte acusadora es válida la
actuación policial, puesto se da en marco de lo dispuesto en el numeral uno del Art. 195 C Pr Pn.,
es decir en persecución actual de un delincuente.
Vista la posición de las partes se deben establecer las siguientes consideraciones: La
inviolabilidad de la morada, como ya mencionamos, es una garantía constitucional que tienen por
objeto preservar derechos fundamentales de la persona, como son la dignidad personal, la libertad
y en sumatoria protege el hecho que la persona no sea perturbada en su intimidad por medio de
injerencias indebidas o sin fundamento, no solo por los particulares, sino también por cualquier
funcionario o empleado estatal; a menos que como ya expresamos, se den las condiciones de
excepción contempladas en el Art. 195 C Pr Pn., que especifica los supuestos en los cuales es
legalmente procedente el allanamiento de morada sin una orden judicial, estos por ser específicos
no pueden ampliarse por ninguna circunstancia y su aplicación debe ser interpretada
restrictivamente, es decir no es posible realizar intelecciones extensivas que desmejoren la tutela
que hace una garantía de derechos fundamentales.
El Código Procesal Penal Comentado expresa al respecto: "el Art. 20 Cn no prevé
expresamente el allanamiento de una morada sin mandato judicial con la finalidad de capturar a
un supuesto delincuente en el trance de su actual persecución. Esta circunstancia plantea la duda
sobre la conformidad con la Constitución del numeral 1 del art. 177 [ahora 195 C Pr Pn], duda
que ha de solventarse de acuerdo al "principio de interpretación conforme" que preside las reglas
de interpretación y aplicación del texto constitucional. De acuerdo con el mismo, podría
entenderse, aunque hay autores que lo niegan, que la persecución actual de un delincuente
constituye una manifestación del delito flagrante, con lo que el problema quedaría resuelto
[puesto nos hace avocarnos a los parámetros de la flagrancia]..."
En el caso que- nos ocupa, si bien es cierto que los agentes policiales iban en persecución
del imputado V. P., por haberles parecido sospechosa su forma de actuar al percatarse de la
presencia policial, este tipo de sospecha no es suficiente para allanar una morada sin orden
judicial, puesto que la sospecha a la que se refiere la norma procesal, es la que se tienen de una
persona respecto el acometimiento de un hecho delictivo especifico, al respecto el autor José
María Casado Pérez detalla en su obra "La Prueba en el Proceso Penal Salvadoreño" Pág. 245
"En efecto, la flagrancia significa que un delito se está cometiendo actualmente y ante testigos, es
decir, públicamente, e implica percepción personal directa del delito. La flagrancia, como se ha
dicho, se ve, se oye, se siente, se observa, nunca se presiente o se sospecha, por lo que aparece
vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, indiciaria o circunstancial. La persecución del
delito puede consistir, por tanto, en cualquier medio sensorial, aunque el más común será la vista.
Y se requiere que sean los propios policías o incluso particulares que proceden al allanamiento
quienes personalmente perciban que un delito se está cometiendo o se acaba de cometer. No
valen, pues, para el allanamiento sin orden judicial los indicios, las sospechas o el testimonio de
un tercero"
Legalidad de la prueba.
El artículo 174 y siguientes del Código Procesal Penal, con el que inicia el título V del
libro I, asignado a la prueba, haciendo referencia a los conceptos de objeto y pertinencia de la
prueba, es decir a los hechos y circunstancias relacionados con el delito; y los medios legales de
prueba, recogiendo así algunos principios de la actividad probatoria, como lo es el principio de la
libertad de los medios de prueba, el principio de legalidad de probatoria y el principio de la libre
convicción para la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. "Los
elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados
al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código."
En cuanto a los efectos de la prueba prohibida, Casado Pérez expresa: "En lo que se
refiere a la vulneración de derechos fundamentales, como la prueba ilícita, estamos hablando de
violaciones de derechos constitucionales invalidan tanto la obtención de la prueba, corno de los
actos mismos de prueba por irrespeto de los derechos y garantías fundamentales de las personas,
dando lugar a una ineficacia jurídica del acto o de la resolución infractora por causa de una
nulidad absoluta, debiendo ser el Juez o Tribunal garante de la defensa de los derechos
fundamentales y aunque existen casos excepcionales, en los que se deberá ponderarse el principio
de proporcionalidad y valor justicia, puesto que hay determinados derechos individuales, que
exigen, por la clase de bien jurídico, su protección, un incondicional y absoluto respeto por parte
de los órganos encargados de la persecución penal, siendo estos derechos la vida, la integridad
física, la salud o a la dignidad de la persona"; sin embargo en el presente caso, no obstante se
trata de un delito contra la salud pública, sobre la obtención de la prueba en forma como se ha
detallado que se obtuvo, debe prevalecer el derecho constitucional de la inviolabilidad de la
morada.
El principio de legalidad probatoria nos establece que para que la prueba tenga validez en
un proceso penal, éstas deben de estar comprendidas conforme a la disposición de ley adjetiva;
igualmente el artículo 175 C. Pr Pn, nos menciona que los elementos de prueba deberán de
respetar las garantías fundamentales de las personas; por consiguiente no tendrán valor
probatorio, aquellas obtenidas u originadas de manera ilícita. A excepción cuando la Policía actué
en operaciones encubiertas, ya que se permitirá medios engañosos, con el propósito de poder
detectar, investigar y probar conductas delincuenciales; con previa autorización del Fiscal
General de La República; para éstos casos de violación de garantías constitucionales, se establece
en materia procesal el régimen de nulidades; por lo tanto los elementos fundamentales del
principio de legalidad de la prueba, tiene un alcance constitucional y ordinario y por consiguiente
tienen efectos distintos en cada caso en particular en la que exista violación de los mismos; es
decir no todas las violaciones legales en la producción de prueba tendrán un mismo resultado de
invalidación.
En el presente caso tal como se ha relacionado anteriormente, la captura del imputado se
da por verlo correr en forma sospechosa "que se detiene casi llegando al corredor de la casa",
según lo manifestado en las entrevistas por los agentes Verónica P. de O., y Luis P. C. Que es
importante destacar que las plantas, al parecer marihuana y la hierba seca, al parecer marihuana,
así como veintidós cartuchos calibre nueve milímetros y un cartucho al parecer calibre punto
cincuenta, todas esta evidencia fueron encontradas en el corredor de la vivienda, que no existen
elementos en el proceso, tal como consta en las entrevistas de lOs agentes captores antes
relacionados, que en dicha vivienda viviera el imputado, así como no se acredita si en la misma,
quienes son las personas que la habitan y si al momento de la incautación de la evidencia había
alguna persona; en tal sentido no existen elementos que nos establezcan que esas evidencias eran
del imputado o éste tendría el dominio funcional de las mismas.
Que al imputado no se le encontró en su registro ningún objeto ilícito; ni se ha establecido
que estuviere en alguno de los casos excepcionales que se le habilita a la policía a hacer el
allanamiento sin orden judicial, ya que al respecto existe jurisprudencia de la Sala de lo
Constitucional que se pronuncia respecto a esos casos excepcionales.
A tal efecto la sentencia definitiva de inconstitucionalidades, dictada por la Sala de lo
Constitucional de las ocho horas y treinta minutos del día veinticinco de marzo del año dos mil
ocho, establece: En el siglo XX, la mayor parte de instrumentos internacionales relativos a los
Derechos Humanos, de forma indiscutible, reconocen la garantía de la protección domiciliar en
sus diversas formulaciones. Así, la Declaración Universal de Derechos del Hombre y del
Ciudadano del 10-X-1948 dispuso en su art. 12: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en
su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o
ataques". En similares términos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dispone
en su art. 17: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada su familia,
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación". A nivel
regional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece en su art. 11.2: "Nadie
puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación". Desde una
perspectiva doctrinaria, y citando a González-Trevijano, la inviolabilidad del domicilio es un
derecho histórico de marcada esencia individualista, en cuanto supone el reconocimiento de una
esfera de libertad del individuo ilimitada en principio, y con una posibilidad de injerencia estatal
limitada, mensurable y controlable con relación al mismo; pero la cual no resulta protegible in se
y per se, sino por constituirse en el soporte físico que preserva el carácter privado e íntimo de las
diversas facetas y comportamientos de la existencia humana (La inviolabilidad del domicilio). Si
bien existen ligeras discrepancias con relación al objeto de tutela directa de la presente garantía
(intimidad, vida privada de las personas, etc.), existe unanimidad en afirmar su carácter relativo
en contraposición a otros derechos de raigambre constitucional. En términos más contundentes, la
libertad domiciliaria -de igual forma que los demás derechos fundamentales- no goza de un
carácter absoluto e incontrovertible, sino que puede ser atenuada su protección con base a razones
de igual peso constitucional. En este sentido, es la misma Constitución la que se encarga de
establecer en una forma taxativa, las excepciones donde la intangibilidad domiciliar puede ser
restringida: por el consentimiento de la persona que la habita; por mandato judicial; por flagrante
delito; y por grave riesgo a las personas Conviene revisar sucintamente cada una de ellas. El
consentimiento es una figura jurídica, por la cual, el titular de un derecho o de un bien, aprueba
su lesión o restricción. Con relación al tema que nos ocupa, cuando el titular de la libertad
domiciliaria otorga su anuencia a una persona para que pueda entrar a su exclusivo espacio físico,
ello implicará eximir al ingresante -o a los ingresantes- de cualquier tipo de responsabilidad
jurídica -especialmente de carácter penal-. Y esto acontece de acuerdo a la regulación establecida
en el inciso primero del art. 188 del Código Penal: "El particular que, sin habitar en ella, se
introdujere en morada ajena o en sus dependencias, sin el consentimiento de quien la habitare
(...), será sancionado con prisión de seis meses a dos años y multa de treinta a cincuenta días
multa". Como se observa con relación al consentimiento, este en su aspecto positivo, demuestra
que más allá de una restricción a la inviolabilidad del domicilio, supone el ejercicio voluntario de
un derecho, cual es, el de hacer partícipe el titular a otros de su intimidad, siempre y cuando se
quiera y sólo a frente a quienes se decida. En su aspecto negativo, revela una denominada
"facultad de exclusión", la cual permite rechazar todas aquellas injerencias abusivas o no
consentidas al ámbito de la intimidad personal. En éste último aspecto se centra la regulación
constitucional del art. 20. Si bien la Constitución no hace referencia a que el consentimiento
necesariamente tenga que se expresó -dando cabida inicialmente a la posibilidad de admisión del
consentimiento de carácter tácito-, éste siempre requerirá como condición de validez, la
manifestación absolutamente libre y no viciada por intimidación o presión psicológica alguna
respecto al sujeto titular de la garantía. Asimismo, por la gravedad del derecho fundamental
puesto en juego, tampoco es posible hablar de la existencia de un consentimiento presunto. Por
otra parte, conviene referirse a la negativa de aprobación para el ingreso domiciliar, y que en
determinados casos regulados legalmente -con autorización judicial y en contados casos sin ellapermite su superación. Esto es el allanamiento, el cual puede darse con o sin orden judicial. De
acuerdo a Jorge Ciará Olmedo, tal figura procesal supone el "franqueamiento compulsivo de un
lugar cerrado", y más detalladamente un acto policial ordenado judicialmente -y
excepcionalmente sin ella- que recae sobre un obstáculo material el cual cierra el ambiente, y al
que se requiere transponer compulsivamente sin consentimiento del morador (Derecho Procesal
Penal, Tomo II). Es así que, definido de forma lisa y llana, el allanamiento significa entrar por la
fuerza a una casa ajena o contra la voluntad de su dueño. Y a esto hace referencia el art. 174 del
C. Pr. Pn., al referirse al mismo y a su prevención: "Cuando el registro deba practicarse en una
morada o local habitado o en sus dependencias cerradas, se hará la prevención de allanamiento si
no da el permiso correspondiente". La segunda excepción a la garantía de la inviolabilidad de la
morada, se constituye en el estado de garantía. Así, por estrictas razones como el auxilio a los
moradores de una vivienda -ya que su vida o integridad física corre peligro-; por acaecer una
calamidad pública o catástrofe nacional; y aún porque así lo exigen prescripciones de carácter
sanitario (v. gr. epidemias), el art. 20 de la Ley Suprema habilita en estos casos el acceso al
recinto habitado. Tal norma obtiene una regulación en el derecho secundario, por medio de la
figura del allanamiento sin orden judicial, y particularmente en los casos contemplados en ords.
2° y 3° del art. 177 del C. Pr. Pn.: "Cuando en su interior se oigan v voces que anuncien estarse
cometiendo un delito o cuando se pida auxilio o por grave riesgo de la vida de las personas (...).
En los casos de incendio, inundación u otro estrago con amenaza de la vida o la propiedad". En
realidad, tal figura no constituye nada más, que una ponderación entre uno de las derechos
individuales -intangibilidad domiciliar o de la morada- y otros bienes de igual rango
constitucional -la vida o la integridad moral de los ciudadanos-, haciendo prevalecer estos
últimos sobre el primero. El tercer supuesto al cual hace referencia la Constitución, es la
flagrancia delictiva como una circunstancia habilitarte para el ingreso en una morada. De acuerdo
a su origen etimológico, "flagrancia" deriva del latín "flagransflagrantis", el cual es participio del
presente flagrare que significa "arder" o "quemar", y por ello se refiere a todo aquello que está
"ardiendo" y "resplandeciendo". En los estudios actuales de materia procesal penal, la flagrancia
sigue manteniendo tal sentido, pues se hace referencia al cometimiento actual de un delito o al
lapso inmediatamente después de su realización -en el cual tiene lugar su persecución
ininterrumpida del hechor en la generalidad de casos-; y aún para algunos, quedaría igualmente
comprendido, dentro de este mismo concepto, la hipótesis cuando en circunstancias temporales
próximas, el presunto infractor de la ley es encontrado con instrumentos u objetos relacionados
con el delito perpetrado. A cada uno de estos supuestos, hace referencia el art. 288 del C. Pr. Pn.,
cuando establece: "La Policía aprehenderá a quien sorprenda en flagrante delito. En el mismo
caso, cualquier persona estará autorizada a practicar la aprehensión y a impedir que el delito
produzca consecuencias ulteriores e inmediatamente se entregará al aprehendido a la Policía
Nacional Civil, para el inicio de la investigación correspondiente (...). Se considera que hay
flagrancia cuando el autor del hecho punible es sorprendido en el momento de intentarlo o
cometerlo, o inmediatamente después de haberlo consumado o dentro de las veinticuatro horas
siguientes al hecho, o cuando sea sorprendido con objetos o elementos con los cuales se ha
cometido el delito o sean producto del mismo o cuando se le persiga por las autoridades o
particulares". Si bien, no es materia sometida a conocimiento de la Sala de lo Constitucional, el
deslindar una rigurosa interpretación procesal del tal término -e igualmente ni el 20 ni el inc. i°
del 13 Cn. aportan elementos para definirlo- conviene precisar que su intelección hermenéutica
tiene que ser necesariamente restrictiva en casos relativos a la inviolabilidad de la morada,
requiriendo siempre en cuenta sus dos elementos fundamentales: la evidencia o percepción
inmediata de la realización delictiva y la urgencia de la intervención policial que ello amerita. De
forma ilustrativa con lo anterior, conviene citar lo afirmado en la STC 341/1993 (F. J. N° 8), la
cual entiende la noción de "flagrante delito", como aquella situación fáctica en la que queda
excusada la autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con
evidencia y exige de manera inexcusable una inmediata intervención. En suma, la flagrancia -en
el sentido restrictivo antes apuntado- facultará a los agentes del cuerpo policial a la inmediata
detención de cualquier autor o partícipe de un hecho delictivo en los casos que se encuentre
cometiendo un delito dentro de un recinto domiciliar, requiriéndose entonces su urgente
intervención; como también, cuando se oculte o refugie en alguna vivienda durante el transcurso
de su persecución.
Con relación a la entrada por mandato judicial, cabe afirmar de forma contundente, que la
restricción de los derechos fundamentales contemplados en la Constitución, corresponde
exclusivamente a los jueces. Por tanto, en los casos que se requiera la práctica de un registro
domiciliario como acto de investigación penal (art. 173 del C. Pr. Pn.), y fuera obviamente de las
excepcionales circunstancias legitimantes contempladas en el art. 20 Cn -consentimiento del
morador, flagrante delito y estado de necesidad-, el único funcionario autorizado es el Juez, quien
al efecto, expedirá una orden de registro, y con "prevención de allanamiento" si el caso así lo
requiere (art. 174 del C. Pr. Pn.).
Que no nos encontramos en ninguna de las excepciones antes relacionadas, tal como lo
establece la sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por lo que se está ante una
vulneración de una garantía constitucional que de conformidad al artículo 346 numeral séptimo
del Código Procesal Penal, sanciona con nulidad absoluta, todos aquellos actos que violenten
derechos y garantías fundamentales establecidas en la Constitución de la República, en el
Derecho Internacional vigente y en el L Código Procesal Penal; que dicho artículo en su inciso
final establece que. en los casos previstos en los numerales cinco, seis y siete se invalidará el acto
o diligencia en que se hubiere producido la infracción y los que sean conexos con estos; en tales
casos deberán reponerse en la forma establecida en el artículo anterior". Que en el presente caso,
por ser la inviolabilidad de la morada el derecho constitucional infringido, lo cual dio origen a la
incautación de las evidencia que constituyen el delito que se le atribuye al imputado Jeremías V.
P., que como consecuencia se tubo la detención del mismo, vulnerándose garantía fundamentales,
las cuales por su propia naturaleza no pueden ser ordenadas su reposición.
Así como dicha nulidad, de conformidad al Art. 348 C Pr Pn. fue interpuesta en la
audiencia inicial, tal como lo dispone dicho artículo en el numeral uno, por lo que lite interpuesta
en el momento procesal oportuno, con el objeto que se respete, por lo tanto la nulidad absoluta es
carácter insubsanable, por inobservancia de derechos y garantías fundamentales previstos en
nuestra Carta Magna, en el Derecho Internacional Vigente y en el Código Procesal Penal.
Por todo lo anteriormente relacionado, ésta cámara considera que la nulidad declarada por
la señora Jueza de Paz de Panchimalco, en la audiencia inicial realizada a las nueve horas del día
veinte de agosto del presente año, resulta estar conforme a derecho, por haber sido declarada a
razón de inobservancia de derechos fundamentales; por lo que, lo procedente es confirmar dicha
resolución, lo cual se hará constar en el fallo respectivo.
POR TANTO: Con base a los razonamientos y análisis expuestos, disposiciones legales
citadas, y a los Arts. 2, 11, 12, 13 y 20 de la Constitución de la República; y 174, 195, 345, 346
N° 7, 452, 453 y 464 todos del Código Procesal Penal, este tribunal resuelve: a) Admítese el
recurso de apelación interpuesto por el licenciado Julio César Cabrera Manzano, en su calidad de
Agente Auxiliar del señor Fiscal General de La República; b) Confirmase la decisión de la señora
Jueza de Paz de Panchimalco, dictada en audiencia inicial celebrada a las nueve horas del día
veinte de agosto del presente año de declarar la nulidad del acta de detención y de los actos
conexos a los delitos de Posesión y Tenencia, previsto y sancionado en el Art. 34 y Siembra y
Cultivo, previsto y sancionado en el Art. 31, ambos de la Ley Reguladora de las Actividades
Relativas a las Drogas, ambos en perjuicio de la Salud Pública. d) En consecuencia, póngase
inmediatamente en libertad al imputado Jeremías V. P., e) certifíquese la presente resolución al
Juzgado de Paz de Panchimalco.
NOTIFÍQUESE.
PRONUNCIADO POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS QUE LA SUSCRIBEN.