La protección del derecho a la libre competencia mediante la acción

Revista de Derecho Privado
E-ISSN: 1909-7794
[email protected]
Universidad de Los Andes
Colombia
V., Pablo Ángel; Estrada V., Laura
La protección del derecho a la libre competencia mediante la acción de grupo: una lección aún por
aprender
Revista de Derecho Privado, núm. 45, enero-junio, 2011, pp. 1-27
Universidad de Los Andes
Bogotá, Colombia
Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=360033194012
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Privado
La protección del derecho a la libre
competencia mediante la acción de grupo:
una lección aún por aprender
Pablo Ángel V.
Laura Estrada V.
Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
Revista de Derecho Privado N.o 45
Enero - Junio de 2011. ISSN 1909-7794
La protección del derecho a la libre
competencia mediante la acción de grupo:
una lección aún por aprender
Pablo Ángel V.*
Laura Estrada V.**
Resumen
Abstract
La libre competencia es un derecho colectivo reconocido por la Constitución Política colombia-
The right to a free market is explicitly recognized
by the Colombian Constitution as a collective
na, razón por la cual la comunidad en su conjunto, debe velar por su protección. No obstante, en
la actualidad la Superintendencia de Industria
y Comercio (sic) parece ser el único interesado
right, for this reason it is a duty of the community as a whole to seek its guard. Nevertheless, in
present times the Superintendencia de Industria
y Comercio (sic) is the sole protector of such right
en su protección. Por esta razón, ante el des-
due to the lack of interest from other members
conocimiento de la comunidad jurídica en esta
materia, este trabajo pretende demostrar cómo
la acción de grupo es una herramienta legal idónea, pero aún inexplorada en el panorama jurídico colombiano, para proteger este derecho
of the community in the transgressions of this
collective right. For this reason, this article´s
purpose is to inform and create consciousness
of the applicability of this legal instrument to
protect such right in a context of ignorance of
tan importante. A partir de lo anterior se exponen las diversas ventajas de esta figura para la
protección del derecho a la libre competencia,
its benefits that has provoked its sub-utilization.
In response to this reality, we expose a series
of advantages of using this collective litigation
se exploran las posibles causas de su subutilización, se presenta la experiencia de los Esta-
institution in the protection of the right to a free
market, as well we try explain the reasons that
dos Unidos como un caso exitoso de protección
may have given place to the lack of use of the
*
**
Estudiante de décimo semestre de Derecho de la Universidad de Los Andes, con opción de grado en Gobierno. Actualmente, se desempeña como coordinador de la Especialización en Tributación de la Universidad de los Andes.
Estudiante de décimo semestre de Derecho de la Universidad de Los Andes. Actualmente, se desempeña como coordinadora de la Especialización en
Derecho de los Negocios Internacionales de la Universidad de los Andes.
a este derecho por esta vía y se analiza cómo en
el país hubiese podido utilizarse exitosamente
class action in this matters, we then present
how the United States of America has accom-
esta herramienta de litigio colectivo en tres casos históricos de prácticas anticompetitivas.
plished a successful level of protection of this
right through class actions and finally, we analy-
Palabras clave: derecho a la libre competencia,
acción de grupo, prácticas anticoncurrenciales,
indemnización de perjuicios.
ze three Colombian cases of violations of the
antitrust law in which class actions could have
been used in order to obtain a full protection of
the right to a free market.
Keywords: right to a free market, class action,
antitrust law violations, full repair of damages
Sumario
Introducción - I. LA ACCIÓN DE GRUPO EN COLOMBIA - II. LA PROTECCIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA III. PRÁCTICAS QUE ATENTAN CONTRA LA LIBRE COMPETENCIA - IV. VENTAJAS DE LA ACCIÓN DE GRUPO
COMO ESTRATEGIA DE LITIGIO - V. VENTAJAS DE LA ACCIÓN DE GRUPO COMO HERRAMIENTA PARA
PROTEGER EL DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA - VI. LA ACCIÓN DE GRUPO PARA LA PROTECCIÓN
DEL DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA EN EL PANORAMA COLOMBIANO - VII. LA ACCIÓN DE GRUPO COMO MECANISMO PARA LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EE.UU. - VIII.
¿CÓMO HABRÍA PODIDO UTILIZARSE LA ACCIÓN DE GRUPO PARA PROTEGER EL DERECHO A LA LIBRE
COMPETENCIA EN COLOMBIA? ANÁLISIS DE TRES CASOS - IX. CONCLUSIÓN - Bibliografía
como para erradicar por completo este tipo de
El presente escrito tiene como objeto estudiar
la protección del derecho a la libre competen-
prácticas anticompetitivas que atentan contra
la libertad de mercado, pilar de nuestro Estado.
Es por esta razón que el objetivo del presente
cia por medio de la acción grupo en Colombia,
analizando su viabilidad, su aplicación actual y
la conveniencia de ampliar su utilización. Este
trabajo está motivado por el ánimo de proponer
escrito es darle a conocer a la comunidad jurídica la existencia de soluciones alternativas a las
mecanismos alternativos para la protección integral del derecho de la competencia, en tanto
un derecho que, por su entidad, corresponde a
la comunidad en su conjunto salvaguardar.
se observa cómo, en la práctica, las investigaciones administrativas por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio (sic) han sido
el único desincentivo para este tipo de conductas tan nocivas para un Estado que se sustenta
en una economía de mercado. Siendo la libre
competencia un derecho que la misma Constitución reconoce como colectivo, resulta imperioso que todos los actores afectados reaccionen,
condenando este tipo de prácticas, para no dejar duda de la nocividad de éstas. Bajo esta óptica, se demostrará cómo la acción de grupo se
presenta como una herramienta efectiva para la
obtención de este fin.
Merece resaltarse el hecho que en Colombia,
históricamente, la acción de grupo no se ha
presentado como alternativa para la protección
del derecho a la libre competencia, lo cual se
explica principalmente por el desconocimiento
de los beneficios que presenta esta forma de litigio colectivo. Por ello resulta imperioso poner
de presente ante la comunidad jurídica, especialmente abogados litigantes, la conveniencia
de acudir a la acción de grupo para proteger el
derecho a la libre competencia, por tratarse de
una herramienta idónea para lograr este fin, así
La protección del derecho a la libre competencia mediante la
acción de grupo: una lección aún por aprender
Introducción
eminentemente administrativas mediante las
cuales, de manera colectiva, se puede proteger
Así, se demostrará que la acción de grupo se
presenta como una herramienta efectiva para
proteger este derecho de todos los colombianos
y las colombianas pues no sólo permite obtener
la reparación de los perjuicios que se causan
con este tipo de medidas que atentan contra la
libre competencia, sino, más importante aún,
sirve de instrumento de disuasión para que éstas no se vuelvan a presentar.
En primer lugar, se hará una descripción de la
normatividad y jurisprudencia colombiana respecto de las acciones de grupo y del derecho a
la libre competencia. Luego, se hará una exposición de las conductas que constituyen violaciones al derecho de la competencia a la luz de la
normatividad vigente. Posteriormente, se analizarán las ventajas que provee la acción de grupo como estrategia de litigio y particularmente
las ventajas de este tipo de acción para proteger
el derecho a la libre competencia. Seguiremos
con un análisis del estado actual de la utilización de la acción de grupo para la protección del
derecho a la libre competencia en el panorama
colombiano, donde además se buscará dar una
posible explicación a la falta de implementación
Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
5
Pablo Ángel V. - Laura Estrada V.
de esta herramienta. A continuación, se hará
que sufrieron un daño por una misma causa.
un estudio de derecho comparado sobre la utilización de la acción de grupo como mecanismo
para la protección del derecho “antitrust” en los
Por ello, esta acción sólo procede una vez se
ha causado el daño y no como mecanismo preventivo de éste. De igual manera, esta acción
Estados Unidos. En último lugar, se realizará un
análisis de tres casos colombianos de conduc-
permite que una persona lidere el grupo, el cual
será representado por un apoderado judicial
tas anticompetitivas en los cuales se hubiera
podido hacer uso de la acción de grupo, de ma-
que presentará una sola demanda en nombre
de éste, invocando la protección incluso de su-
nera que se hubiesen obtenido mayores beneficios para los afectados y para la sociedad en su
jetos que aún no se han vinculado al proceso,
pero que en todo caso están legitimados para
conjunto.
acogerse a él por haber sufrido un daño causado por el mismo hecho.1
I. LA ACCIÓN DE GRUPO
EN COLOMBIA
Con la Constitución de 1991 se introdujo en Colombia un sistema de protección de derechos
que permite una acción conjunta por parte de
los afectados por un mismo hecho para obtener
la indemnización de los perjuicios sufridos por
dicho grupo de personas. Es así como la acción
de grupo permite la reparación de los daños
sufridos por una multiplicidad de personas, las
cuales se han visto perturbadas por un mismo
hecho dañoso. Esta acción busca optimizar los
recursos del aparato judicial al permitir a un mismo juez conocer, en un solo proceso, múltiples
pretensiones individuales de indemnización de
perjuicios. Ello supone por tanto, una superación de la estructura procesal clásica que partía
de la existencia de un solo sujeto en cada extremo de la relación procesal.
Mediante la acción de grupo un conjunto de personas que se han visto afectadas por una misma causa y proveniente de una misma fuente de
responsabilidad, puede solicitar el pago de una
indemnización por los perjuicios individuales
que esta situación les haya ocasionado. Su finalidad es siempre una compensación monetaria,
dada la naturaleza resarcitoria de la acción de
grupo, pues persigue el reconocimiento y pago
de la indemnización por los perjuicios causados. De ahí que pueda decirse que la acción de
grupo tutela intereses individuales pues, a pesar de originarse en los daños ocasionados a un
número plural de personas que deciden acudir
ante la justicia en acción única para obtener la
respectiva reparación, lo cual podría suponer
que se refiere a intereses comunes, lo cierto es
que los intereses se pueden individualizar en
relación con el daño cuya indemnización se persigue2. Es decir, “lo que se pretende reivindicar
Las acciones de grupo son un instrumento tras-
6
plantado del derecho anglosajón donde han
sido concebidas con el fin de resarcir los perjui-
1
Bejarano Guzmán, Ramiro. Procesos Declarativos. Cuarta Edición. Editorial Temis. Bogotá, 2008.
cios individuales de un grupo plural de sujetos
2
Corte Constitucional. Sentencia C-215 de 1999. M.P.: Martha Victoria
Sáchica de Moncaleano.
Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
centiva a que algunos agentes económicos, que
una compensación pecuniaria que será percibida por cada uno de los miembros del grupo que
se unen para promover la acción”3.
bajo la estructura tradicional de indemnización
individual carecen de estímulos suficientes para
iniciar un proceso por su cuenta por tratarse de
Las acciones de grupo tuvieron su origen en las
daños que no ameritan el desgaste de un proceso judicial, acudan al aparato judicial en busca
“class actions” de Estados Unidos, razón por la
cual éstas, tal y como fueron reguladas por la
Ley 472 de 1998, presentan una similitud con
las primeras. Por ejemplo se trata de acciones
que pueden ser utilizadas para proteger diferentes clases de derechos e intereses ya sea individuales o colectivos. Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo que “en cuanto se refiere a las
acciones de clase o de grupo, hay que señalar
que éstas no hacen relación exclusivamente a
derechos constitucionales fundamentales, ni
únicamente a derechos colectivos, toda vez que
comprenden también derechos subjetivos de
origen constitucional o legal”4.
La Corte Constitucional ha reconocido que la acción de grupo ha demostrado ser un instrumento
eficiente para avanzar en la solución de los graves problemas de acceso a la justicia además
de la protección de sus derechos. De esta forma, los pequeños daños sufridos por un grupo
significativo pueden ser aliciente para iniciar un
proceso que permita la indemnización de todas
aquellas personas que merecen ser resarcidas.
La anterior consideración contribuye a la justicia en tanto actos que por su insignificancia
individual jamás hubiesen llegado a ser conocidos por un juez, ahora pueden ser objeto de un
proceso colectivo, impidiendo que, por ejemplo,
en el derecho de la competencia los actores del
mercado actúen contrario a éste sin recibir sanción alguna.
A continuación se explicarán algunas cuestiones
de esta acción con el fin de poner de presente
algunas de sus particularidades que permiten
comprender mejor este instrumento legal.
de satisfacer el principio de economía procesal
al facilitar la indemnización de todas aquellas
personas afectadas por un mismo hecho. Este
Conforme a la regulación contenida en la ley 472
de 1998, para que proceda la acción de grupo
se deben observar los siguientes requisitos5:
beneficio no sólo se predica de los actores sino
también de la parte demandada en tanto le permite realizar una sola defensa, evitando así los
En primer lugar, la acción debe ser interpuesta
costos de múltiples litigios y las eventuales decisiones contradictorias por tratarse de casos
llevados por jueces distintos en tiempos diferentes. Asimismo, constituye un mecanismo que in3
Ibíd.
4
Ibíd.
La protección del derecho a la libre competencia mediante la
acción de grupo: una lección aún por aprender
es un interés personal cuyo objeto es obtener
a favor de un número plural de personas, lo cual
supone la necesidad de contener pretensiones
que cobijen a un número plural de afectados.
Ello no obsta para que la demanda sea presentada por un solo miembro del grupo, con tal que
se indiquen los nombres de los demás afecta5
Bejarano guzmán, óp. cit.
Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
7
Pablo Ángel V. - Laura Estrada V.
dos, o cuando menos se suministren criterios
por circunstancias comunes lo que lo convierte
claros para su identificación6. Adicional a ello,
debe acreditarse que ese grupo de personas a
favor de quienes se está actuando está confor-
en grupo para efectos de la legitimación para
iniciar una acción de grupo.
mado, cuando menos, por veinte personas. Es
decir, debe probarse que existen no menos de
veinte afectados que legítimamente pudieran
hacerse parte en el proceso por haber resultado
lesionados por el mismo hecho. Debe aclararse
que el hecho que al finalizar el proceso no se
logre completar este número no obsta para que
el juez se pronuncie sobre el fondo del litigio.
Por otro lado, los artículos 3 y 46 de la ley 472 de
1998 definen la acción de grupo como aquella
“interpuesta por un número plural o un conjunto
de personas que reúnen condiciones uniformes
respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas”. De lo
anterior tenemos que “el interés en las acciones
de grupo se define en función de la afectación
en circunstancias comunes”7, por lo que todas
las personas que integran el grupo deben haber resultado lesionadas por hechos o causas
comunes.
En lo que respecta al grupo debe hacerse una
última precisión. Éste no debe estar preconstituido como grupo antes del daño, como equivocadamente lo sostuvo el Consejo de Estado en
un momento8, sino que es precisamente el daño
6
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 1 de Junio de 2000. Consejero Ponente: Ricardo
Hoyos Duque.
7
Corte Constitucional. Sentencia T-728 de 2004. M.P.: Jaime Córdoba
Triviño.
8
8
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Sentencia del 2 de febrero de 2001. Consejero Ponente: Alier
Eduardo Hernández.
Por último, debe tenerse presente que la acción
de grupo está sujeta a un término de caducidad
de dos años, contados a partir del momento en
que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante de éste. Por esta razón sólo podrá
iniciarse la acción de grupo si no ha transcurrido este término, pues de lo contrario habría que
acudir a la acción individual de indemnización
de perjuicios.
En cuanto a quienes pueden hacer parte de una
acción de grupo, la titularidad de dicha acción
está en cabeza de todas las personas naturales y jurídicas que hubieren sufrido un perjuicio
individual causado por el hecho común. Excepcionalmente, el Defensor del Pueblo y los Personeros podrán interponer dichas acciones en
nombre de cualquier persona que se lo solicite
o que se encuentre en situación de desamparo
o indefensión. Los afectados deben actuar por
medio de abogado y en caso de existir varios
abogados representantes de los afectados, se
conformará un comité del que será vocero aquel
abogado que represente al mayor número de
víctimas o el que sea designado por el comité.
El demandante se reputa representante de todos aquellos que hayan resultado afectados por
los hechos objeto de la acción de grupo y que no
se han hecho parte del proceso, solicitando su
inclusión. De esta manera, todos los afectados
son partes en el proceso pues están representados en éste por el demandante, razón por la
cual todo lo que se decida en él tendrá efectos
Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
Conforme a lo establecido en el artículo 50 de
la posibilidad de que los afectados soliciten su
inclusión para intervenir directamente en vez de
continuar siendo representados por el deman-
la Ley 472 de 1998, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por medio de los jueces
administrativos en primera instancia y de los Tri-
dante. El artículo 55 de la Ley 472 establece dos
modalidades por medio de las cuales las perso-
bunales en segunda instancia, conocerá de las
acciones de grupo dirigidas contra las entidades
nas afectadas pueden hacerse parte del proceso: el primero, antes de la apertura a pruebas,
públicas o las personas privadas que desempeñen funciones administrativas. Por su parte, la
mediante la presentación de un escrito en el que
se indique el daño sufrido, su origen y el deseo
jurisdicción civil conocerá de las demás acciones de grupo, por medio de los jueces civiles del
de acogerse al fallo y de pertenecer al grupo; el
segundo, dentro de los veinte días siguientes a
la publicación de la sentencia, suministrando la
circuito en primera instancia y de los Tribunales
Superiores del Distrito en segunda. Para conocer del proceso será competente el juez del lu-
misma información y siempre que su acción no
haya prescrito o caducado. En este último caso
no se podrá solicitar una mayor indemnización
por daños extraordinarios y tampoco habrá lugar
gar donde ocurrieron los hechos o el del domicilio del demandado a elección del demandante.
a que se incremente el monto total de la indemnización por la inclusión de nuevos miembros
después de la sentencia. Por otro lado, quienes
no desean ser representados por el demandante, ni quedar vinculados por la sentencia o el
acuerdo de conciliación, deben solicitar su exclusión del grupo, mediante escrito que debe ser
presentado dentro de los cinco días siguientes al
vencimiento del traslado de la demanda. De no
haberse solicitado la exclusión oportunamente,
el miembro del grupo podrá solicitar, dentro de
los veinte días siguientes a la publicación de la
sentencia, que ésta no tenga efectos con respecto a él demostrando que sus intereses no fueron
representados en forma adecuada por el representante del grupo o que hubo errores graves
en la notificación. A quien le sea concedida la
exclusión podrá acudir a la jurisdicción competente mediante la acción de indemnización de
perjuicios para obtener su reparación.
La protección del derecho a la libre competencia mediante la
acción de grupo: una lección aún por aprender
frente a todos ellos. Es por ello que la ley prevé
Una vez iniciado el proceso y admitida la demanda, la ley prevé un mecanismo de notificación bastante eficaz para que los integrantes
del grupo que no han intervenido en el proceso
conozcan de éste y puedan solicitar su inclusión
o exclusión del grupo. En efecto, el juez deberá valerse de uno o varios medios masivos de
comunicación o de cualquier medio eficaz para
comunicar de la existencia del proceso. Vemos
como la ley faculta al juez para escoger el medio que considere más apropiado para efectuar
la comunicación a todos los afectados, lo cual
podría contribuir a que un mayor número de personas se hagan parte del proceso.
Surtida la notificación y vencido el término de
traslado del demandado para que se pronuncie sobre la demanda, el juez debe fijar fecha
para la audiencia de conciliación con el fin de
que las partes exploren la posibilidad de llegar
a un acuerdo. En caso de lograrse un acuerdo,
éste deberá ser aprobado por el juez y de ser
Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
9
Pablo Ángel V. - Laura Estrada V.
así, el acta que contiene el acuerdo hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo. El
acuerdo deberá ser publicado en un medio de
comunicación de amplia circulación nacional.
Según lo establecido en el artículo 65 de la Ley
472, la sentencia que acoja las pretensiones
del grupo dispondrá el pago de una indemnización colectiva, que contenga la suma ponderada
de las indemnizaciones individuales y además
señalará los requisitos que deben cumplir los
beneficiarios que no han solicitado su inclusión al grupo a fin de que puedan reclamar la
indemnización correspondiente. Esta sentencia
se publicará en un diario de amplia circulación
nacional, con la prevención a todos los afectados por los mismos hechos que no concurrieron
al proceso, para que presenten su solicitud de
inclusión dentro de los veinte días siguientes a
la publicación, para reclamar la indemnización.
La sentencia tendrá efectos de cosa juzgada en
relación con quienes fueron parte del proceso y
de las personas que, perteneciendo al grupo, no
solicitaron su exclusión. Debe mencionarse que
aquellos que hayan resultado afectados por los
hechos objeto de la acción de grupo y que no
hayan solicitado oportunamente su inclusión o
exclusión habrán perdido para siempre la oportunidad de obtener una reparación.
El demandado deberá pagar la indemnización al
Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, el cual será administrado por
el Defensor del Pueblo, el cual se encargará de
efectuar el pago a los afectados que se hicieron
presentes durante el trámite del proceso, como
a aquellos que soliciten su inclusión dentro de
los veinte días siguientes a la publicación de la
10
sentencia y cumplan con los requisitos establecidos en la sentencia. Adicionalmente, la Defensoría del Pueblo se encargará de decidir las
solicitudes de inclusión presentadas oportunamente y procederá a efectuar el pago a quienes
resulten aceptados.
A efectos de la determinación del monto de la indemnización que corresponde a cada uno de los
miembros del grupo, el juez podrá dividir el grupo
en subgrupos pues, de acuerdo con lo probado,
puede constatarse que hubo quienes resultaron
lesionados en mayor medida que otros. Es por
ello que el apoderado del grupo debe probar los
daños sufridos por todos los miembros del grupo
y de aquellos afectados que no se hicieron presentes para que el monto de la indemnización decretada alcance para cubrir a todas las víctimas.
II. LA PROTECCIÓN A LA LIBRE
COMPETENCIA
El régimen económico ocupó un lugar de gran
importancia para el Constituyente de 1991 donde se le dio al país un marco propio de una economía social de mercado cuyo principio rector es
la libertad económica que consiste en la facultad
“que tiene toda persona de realizar actividades
de carácter económico, según sus preferencias
o habilidades, con miras a crear, mantener o
incrementar un patrimonio.”9 Esta libertad está
compuesta por la libertad de empresa, la cual
es el fundamento de la actividad particular, y la
libre competencia que supone el derecho a competir en el mercado sin ser discriminado.
9
Consejo de Estado. . Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Sentencia del 13 de Agosto de 2008. Consejera Ponente: Ruth
Stella Correa Palacio.
Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
portancia en una sociedad de mercado como la
señala que la libre competencia es un derecho
de todos que otorga al Estado la responsabilidad de impedir que se obstruya o restrinja la
nuestra, razón por la cual nos compete a todos
velar por su protección para que no se presenten conductas anticompetitivas que operen en
libertad económica y evitar el abuso de la posición dominante que pudiesen llegar a tener
detrimento de toda la comunidad. Así, la Corte
Constitucional ha insistido en que “se concibe a
los agentes económicos. Así, se protege constitucionalmente la libertad económica de dichos
la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo, cuya finalidad
agentes para acceder al mercado en condiciones de libre concurrencia, como también las
es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del
condiciones de competencia que permiten a los
consumidores escoger libremente los bienes o
servicios ofrecidos, según sus preferencias de
lucro individual para el empresario, a la vez que
genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores
calidad o precio.10
garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto,
el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos
económicos individuales, sino como corrector
Así se manifestó en los debates de la Asamblea
Nacional Constituyente donde se expresó que
“cuando la competencia económica no es libre
o es desleal o injusta se produce un daño que
afecta no sólo a determinados productores de
bienes y servicios o a los consumidores respectivos, sino también al conjunto de la colectividad. Por el contrario, cuando la competencia
no adolece de estas fallas, es decir, cuando es
libre, leal y justa, el mercado, mediante la acción de las fuerzas de la oferta y la demanda, se
torna eficiente y provee grandes beneficios a la
comunidad.”11
De ahí que la libre competencia se haya consagrado como un derecho colectivo de gran im10
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 10 de febrero de 2005. Consejera Ponente: María
Elena Giraldo Gómez.
11
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de ponencia sobre el régimen económico, libertad de empresa, competencia económica, monopolios e intervención del Estado, Ponentes Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benítez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero
en Gaceta Constitucionalnúm. 46, Bogotá, lunes 15 de abril de 1991, pp.
7 a 12
La protección del derecho a la libre competencia mediante la
acción de grupo: una lección aún por aprender
El inciso segundo del artículo 333 de la C.P.
de las desigualdades sociales que se derivan
del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto la
competencia en sí misma considerada, es decir,
más allá de salvaguardar la relación o tensión
entre competidores, debe impulsar o promover
la existencia de una pluralidad de oferentes que
hagan efectivo el derecho a la libre elección de
los consumidores, y le permita al Estado evitar
la conformación de monopolios, las prácticas
restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan
distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el
interés público del Estado.”12
12
Corte Constitucional. Sentencia C-815 de 2001. M.P.: Rodrigo Escobar
Gil.
Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
11
Pablo Ángel V. - Laura Estrada V.
Es por esta razón que el artículo 88 de la Consti-
debe mencionarse que la Ley 155 de 1959, el
tución expresamente reconoce la posibilidad de
iniciar una acción de grupo ante una conducta
que atente contra la libre competencia en detri-
Decreto 2153 de 1992, y la Ley 1340 de 2009
constituyen el régimen general de la protección
de la competencia. A lo largo de estas disposi-
mento de los derechos particulares de terceros,
ya sean competidores, consumidores u otros
ciones el legislador ha establecido el marco de
referencia que permite identificar las conductas
miembros de la cadena productiva.
contrarias a la libre competencia económica, a
la luz de las cuales el juez de la acción de grupo
De lo anterior puede concluirse que, para que se
den unas condiciones de libre competencia es
necesario que tanto oferentes como demandantes tengan la posibilidad de participar en el mer-
Así, se pueden identificar tres grupos de conduc-
cado sin restricciones que operen en beneficio
de algunos de ellos.13 De ahí que la libre competencia supone “la ausencia de obstáculos entre
competidores en el ejercicio de una actividad
económica lícita y, por tanto, excluye todas las
diversas formas de prácticas anticoncurrenciales que puedan eventualmente desvirtuarla.”14,
razón por la cual el derecho de la competencia
está encaminado a proteger todo el andamiaje
constitucional antes mencionado.
tas que falsean la competencia, entre las que
encontramos los actos y acuerdos contrarios a
la libre competencia y las conductas abusivas
de la posición de dominio. A continuación se pasará a explicar cuando se configura cada una de
estas infracciones.
III. PRÁCTICAS QUE ATENTAN
CONTRA LA LIBRE COMPETENCIA
definición que ofrece el artículo 45 del Decreto
2153 de 1992, habrá un acuerdo contrario a la
Con un ánimo meramente ilustrativo y sin la
intención de ser exhaustivo, a continuación se
expondrán las conductas que, a la luz de la legislación vigente, constituyen prácticas anticoncurrenciales y que, por lo tanto, darían lugar al
inicio de una acción de grupo. En primer lugar,
12
debe analizar si hubo una transgresión a este
derecho colectivo.
En primer lugar, habrá una transgresión al derecho de la competencia cuando dos o más
agentes económicos realicen acuerdos contrarios a la libre competencia. Con base en la
libre competencia cuando dos o más empresas
realicen un “contrato, convenio, concertación,
práctica concertada o conscientemente paralela” que tenga por objeto o como efecto: (i) la
fijación directa o indirecta de precios; (ii) determinar condiciones de venta o comercialización
discriminatoria para con terceros; (iii) la repartición de mercados entre productores o entre
13
Consejo de Estado. . Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Primera. Sentencia del 26 de Noviembre de 2009. Consejero Ponente:
Rafael E. Ostau De la Font Pianeta.
distribuidores; (iv) la asignación de cuotas de
producción o de suministro; (v) la asignación,
repartición o limitación de fuentes de abaste-
14
Angarita Barón, Ciro, La libertad económica en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional: aproximación fugaz, en VV.AA. Constitución Económica Colombiana. El Navegante Editores. Bogotá, 1997. P. 172
cimiento de insumos productivos; (vi) la limitación a los desarrollos técnicos; (vii) subordinar
Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
fico, tiene la posibilidad de determinar, directa
obligaciones adicionales que por su naturaleza
no constituían el objeto del negocio; (viii) abstenerse de producir un bien o servicio o afectar
o indirectamente, las condiciones de ese mercado. El solo hecho de ostentar la posición dominante no puede considerarse, per sé, como
sus niveles de producción; (ix) la colusión en las
licitaciones o concursos o los que tengan como
una infracción al derecho de la competencia.
Ésta sólo se presenta cuando el agente econó-
efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de
mico que ostenta esta condición abusa de ella,
incurriendo en alguna de las siguientes prácti-
términos de las propuestas; o (x) impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales
cas, enunciadas en el artículo 50 del Decreto
2153: (i) la disminución de precios por debajo
de comercialización15.
de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos; (ii) la aplicación de
En segundo lugar, constituyen prácticas anticoncurrenciales los actos contrarios a la libre
competencia, que son todos aquellos “comportamientos de quienes ejerzan una actividad
económica”16 que: (i) infrinjan las normas sobre
publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor; (ii) influencien a una empresa para que incremente los precios de sus
productos o servicios o para que desista de su
intención de rebajar los precios; o (iii) negarse
a vender o prestar servicios a una empresa o
discriminar en contra de ésta cuando ello pueda
entenderse como una retaliación a su política
de precios.17
La última serie de actos que atentan contra la
competencia económica es el abuso de la posición dominante. Según el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, existe posición dominante
cuando uno de los oferentes, en razón de su alto
grado de participación en un mercado especí-
15
Artículo 47. Decreto 2153 de 1992
16
Artículo 45. Decreto 2153 de 1992
17
Artículo 48. Decreto 2153 de 1992
La protección del derecho a la libre competencia mediante la
acción de grupo: una lección aún por aprender
el suministro de un producto a la aceptación de
condiciones discriminatorias para operaciones
equivalentes, que coloquen a un consumidor
o proveedor en situación desventajosa frente
a otro consumidor o proveedor de condiciones
análogas; (iii) las conductas que tengan por objeto o como efecto subordinar el suministro de
un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían
el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones; (iv) la venta a un
comprador en condiciones diferentes de las que
se ofrecen a otro comprador cuando sea con la
intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado; (v) vender o prestar servicios
en alguna parte del territorio colombiano a un
precio diferente a aquel al que se ofrece en otra
parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el
precio no corresponda a la estructura de costos
de la transacción; o (vi) obstruir o impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales
de comercialización.
Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
13
Pablo Ángel V. - Laura Estrada V.
IV. VENTAJAS DE LA ACCIÓN
DE GRUPO COMO ESTRATEGIA
DE LITIGIO
El uso de la acción de grupo como mecanismo
para buscar la tutela efectiva del derecho a la
libre competencia es una herramienta que amerita ser explorada con mayor rigor en la práctica debido a las múltiples ventajas que ofrece.
A continuación se presentarán las ventajas que
ofrece la acción de grupo en general, para posteriormente explicar las ventajas que representa esta acción para la protección del derecho a
la libre competencia.
En primer lugar, vale la pena destacar que la
acción de grupo elimina la asimetría que existe cuando el demandante acciona de manera
individual, pues éste carece del conocimiento y
el manejo de economías de escala. Lo anterior
se traduce en pocos incentivos para el demandante individual y mayor grado de impunidad
para quienes están realizando prácticas anticompetitivas. Así, la acción de grupo permite
al demandante hacer uso de las economías de
escala para lograr el resarcimiento de los perjuicios de todo un grupo, contribuyendo además a
sancionar las conductas atentatorias de la libre
competencia.18
Como segunda medida, quizá una de las ventajas más destacables del uso de la acción de
grupo en temas de competencia es evitar la doble litigación frente a un mismo hecho dañino
18
14
Rosenberg. David. Avoiding Duplicative Litigation of Similar Claims: The
Superiority of Class Action vs. Collateral Estoppel vs. Standard Claims
Market. Harvard University. John M. Olin Center for Law, Economics, and
Business. Diciembre de 2002.
del demandado. Lo anterior tiene como efecto optimizar los recursos de la rama judicial al
resolver en un sólo proceso las pretensiones y
consecuentes indemnizaciones de todo un grupo afectado por un miso hecho dañoso. Así, se
optimizan recursos económicos y de tiempo en
tanto cada etapa procesal, incluida la posterior
como lo sería la apelación, ocurre sólo una vez,
teniendo ello como resultado que se decidan de
manera definitiva temas que serían comunes de
todas las demandas individuales. Esta ventaja
es de gran importancia en nuestro país que tiene altos índices de congestión judicial.
De igual manera, al impedirse los múltiples litigios, en tanto la sentencia de la acción de grupo tiene efecto de cosa juzgada, se fortalece la
seguridad jurídica al evitar la posibilidad de que
existan fallos contradictorios (lo cual es altamente probable cuando se inician acciones individuales separadas por un mismo hecho y posiblemente ante jueces diferentes). Asimismo,
al concentrarse todas las reclamaciones en un
mismo proceso se le da al juez una visión global
del litigio a resolver, lo cual le permite tomar una
mejor decisión pues, si cada proceso se tramitase por separado, las dificultades probatorias de
los casos de derecho de la competencia podrían
llevar al juez a decisiones erradas. Sumado a
lo anterior, debe considerarse que un juez que
conoce de un proceso colectivo como la acción
de grupo, por la trascendencia social del litigio,
estará dispuesto a dedicarle más tiempo a cada
decisión, que si estudiara cada reclamación por
separado, para que éstas sean lo más justas posible. Ello lleva a tener una mejor administración
de justicia, especialmente necesaria en nuestro
Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
so separado por un posible miembro del grupo,
ciales afecta la calidad de las providencias.
salvo que éste haya pedido su exclusión dentro
de la oportunidad señalada por la ley. Por ello,
la sentencia con la que culmine el proceso de
Del mismo modo, los costos de un pleito para
ambas partes en lo concerniente a los honorarios de los abogados suelen ser altos y por lo
tanto bajo el esquema tradicional de litigio individual se afecta en gran medida el patrimonio
de las partes. Con la acción de grupo, los costos
de un abogado, que bajo el esquema tradicional
puede ser un gran desincentivo para un posible
demandante, se dividen entre el grupo pues un
mismo apoderado judicial representará a todos
los miembros. En cuanto al demandado, éste
también optimiza sus recursos si sólo tiene que
pagar un abogado para que lo represente en un
caso de acción de grupo, en contraposición a si
tuviera que pagar honorarios a su apoderado por
cada acción individual de indemnización de perjuicios que iniciara cada miembro del grupo.19
Asimismo, en los procesos entre grandes compañías y particulares suele haber una asimetría
de poder, que se genera por la capacidad económica de las primeras. La acción de grupo permite contrarrestar esta asimetría pues la unión
de todos los afectados permite contar con la
asesoría legal de un mejor abogado, lo cual les
otorga un mayor poder de litigación.
Por otro lado, una ventaja importante que ofrece la acción de grupo es la preclusión de temas
y asuntos analizados en dicho proceso. De esta
forma, la decisión final de un proceso colectivo
como este, al generar efecto de cosa juzgada,
una acción de grupo, si es condenatoria, deberá proveer una suma indemnizatoria para todos
aquellos miembros del grupo que no se unieron
formalmente al proceso pero que, por haber
sido perjudicados por el mismo hecho dañoso,
pueden hacer uso de su derecho y reclamar su
indemnización dentro de un límite temporal preciso. De esta forma, aún frente a las personas
que no recibieron ningún tipo de indemnización
por no haberse hecho parte en el proceso, la decisión produce efectos de cosa juzgada, no pudiendo ser incoada por tanto una nueva acción
por el mismo hecho.
Por otra parte, al estar en juego los intereses de
un grupo de personas que suele ser amplio, la
presión sobre el demandado es grande pues, de
ser condenado en el proceso, la indemnización
posiblemente será cuantiosa. Lo anterior tiene
como efecto que los procesos de acción de grupo se resuelvan con frecuencia entre las partes
en la diligencia de conciliación. Este acuerdo, al
haberse dado en el curso del proceso de una
acción de grupo y siempre y cuando sea aprobado por el juez, genera también efecto de cosa
juzgada en tanto el acuerdo se da respecto de
todo el grupo y por tanto no podrá incoarse posteriormente una demanda individual basada en
los mismos hechos.
evita que en el futuro se vuelva a abrir un proce-
Desde la perspectiva del abogado que representa al grupo, puede resultar atractivo el cambio
19
de la relación tradicional que se da entre él y
su cliente. Lo anterior en razón a que, siendo
Ibídem.
La protección del derecho a la libre competencia mediante la
acción de grupo: una lección aún por aprender
país donde la congestión de los despachos judi-
Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
15
Pablo Ángel V. - Laura Estrada V.
apoderado de un grupo, no existe una relación
como instrumento para lograr el resarcimiento de
tan directa entre el grupo y su abogado. Ello resulta en un mayor grado de libertad y maniobrabilidad del abogado para definir la estrategia de
perjuicios ocasionados a un grupo de personas
por un mismo hecho dañoso. Este es un campo
aún inexplorado en temas de derecho de la com-
litigio a seguir pues no está atado a las precisas
instrucciones que le da su cliente. Esta circuns-
petencia que, de ser usado como herramienta
para el resarcimiento de los perjuicios ocasiona-
tancia puede servir como incentivo para que los
abogados especialistas en casos de competen-
dos por el ejercicio de prácticas anticompetitivas, generaría una serie de efectos necesarios y
cia den un mayor uso a dicha acción. Ello por
supuesto no implica que el abogado pueda des-
deseables. Entre dichos efectos cabe destacar el
resarcimiento de los perjuicios a todos los afec-
conocer los intereses de sus representados que
son todos los miembros del grupo, sino que, al
haber sido escogido como el representante del
tados por un hecho y no sólo a quienes tienen la
capacidad de acceder a un abogado de manera
individual, el efecto disuasivo para un agente del
grupo, ninguno de los miembros tiene poder de
darle instrucciones, por lo que el abogado podrá
adoptar la estrategia de litigio que a su juicio
considere acertada, eso sí, siempre velando por
mercado de realizar prácticas anticompetitivas
si ve factible la posibilidad de ser condenado a
la reparación de todo un grupo, el efecto de cosa
juzgada que se genera para dicho hecho dañoso
los intereses de sus poderdantes. Debe mencionarse que la acción de grupo acarrea un reto éti-
ya sea por sentencia o por acuerdo entre las partes, y la reducción de costos de litigio que impli-
co importante para el abogado que representa a
los afectados pues, si bien al comienzo es contratado por uno de los miembros del grupo, una
vez que es elegido como el representante de
ca para ambas partes la acción de grupo versus
múltiples demandas individuales.
todo el grupo, el abogado debe velar irrestrictamente por los intereses de todos los miembros
actuales y potenciales, sin guardar ningún grado
de favoritismo hacia aquel que inicialmente lo
contrató. Ello supone indagar por los verdaderos
intereses del grupo que en muchos casos pueden ir en contravía de los intereses de su cliente
inicial. De ahí que el abogado deba armonizar
los posibles intereses de sus representados
para de esta forma cumplir satisfactoriamente
con la labor que le ha sido encomendado.
Frente a este punto en particular, resulta pertinente señalar que desde la teoría institucionalista propuesta por Douglass C. North, la acción
de grupo como institución trae amplias ventajas
pues permite reducir los costos de transacción
a partir de la acumulación de pretensiones de
diversos agentes y su solución en un sólo proceso. Lo anterior evidencia el carácter eficiente de
la institución toda vez que facilita la armonización de diversos intereses en torno a una causa
común permitiendo cumplir con los objetivos de
todos los involucrados, utilizando la menor cantidad de recursos posible20.
Las ventajas anteriormente expuestas ponen
de presente la efectividad de la acción de grupo
16
20
Prado. G.A. El Pensamiento Económico de Douglass C. North. LaissezFaire, 9, septiembre de 1998.
Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
sigan cometiendo estas prácticas. Por ello, en la
las ventajas particulares que este mecanismo
ofrece para la protección del derecho de la competencia.
medida que la acción de grupo permite someter
estos asuntos a la jurisdicción y no esperar a
que la sic se pronuncie, se logra combatir estas
V. VENTAJAS DE LA ACCIÓN DE
GRUPO COMO HERRAMIENTA PARA
PROTEGER EL DERECHO A LA LIBRE
COMPETENCIA
Para la protección de las normas sobre derecho
de la competencia se debe recurrir a todos los
mecanismos que consagra el ordenamiento.
Ello implica que la aplicación de estas normas
no recae sólo en manos de la sic como autoridad administrativa encargada de velar por su
protección, sino que hay otras personas que están legitimadas para hacer cumplir las normas
sobre competencia. Sólo en la medida en que
se agoten todas las instancias legales para la
protección de este derecho se logrará desincentivar y erradicar este tipo de prácticas, al tiempo
que se obtiene una reparación integral para los
afectados. La acción de grupo como herramienta para proteger el derecho a la libre competencia representa una multiplicidad de ventajas
que en el país se han desperdiciado.
En primer lugar, la acción de grupo permite superar un problema que se hace latente que es la
deficiencia de recursos humanos y económicos,
así como otros problemas operacionales, que
tiene la sic para hacer frente a todas las prácticas
restrictivas de la competencia que se presentan
en el país. De esta forma, el grado de impunidad
prácticas que estaban quedando en la impunidad. Así, encontramos que la utilización de las
acciones de grupo frente a trasgresiones al derecho a la libre competencia permite superar la
insuficiente acción de las autoridades administrativas frente a prácticas anticompetitivas que
se da por la exposición de éstas a influencias
políticas, a conflictos de interés, a su incapacidad de actuar eficientemente por problemas de
burocracia, e incluso por la falta de recursos21.
Como lo sostiene Richard Posner, para medir el
éxito de un sistema de leyes debe mirarse cómo
éste afecta el comportamiento de aquellos hacia quienes está dirigida la medida. Es así como
en el caso del derecho de la competencia, las
compañías, antes de implementar una práctica
anticompetitiva, hacen un análisis en el cual toman en consideración las posibles sanciones y
la probabilidad de que éstas sean impuestas22.
Si las sanciones son altas pero, por la incapacidad del Estado, la posibilidad de que sean impuestas son bajas, las compañías van a tener
un incentivo para cometer este tipo de prácticas. En nuestro país, por las razones antes vistas, la sic se ve imposibilitada para castigar a
todos los infractores, lo cual ha abierto la puerta
a que se multipliquen las prácticas anticompetitivas. Esto lleva a la necesidad de que sean
21
Rosenberg, David & Sullivan, James P. Coordinating private class action
and public agency enforcement of antitrust law. Harvard University. John
M. Olin Center for Law, Economics, and Business. Agosto de 2005.
22
Posner, Richard A. Antitrust Law. Segunda edición. University of Chicago Press. Chicago, 2001.
en esta materia crece cada día, lo cual se ha
convertido en un incentivo adicional para que se
La protección del derecho a la libre competencia mediante la
acción de grupo: una lección aún por aprender
A continuación se analizarán con mayor detalle
Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
17
Pablo Ángel V. - Laura Estrada V.
los particulares, los principales afectados por
de las leyes sobre competencia porque no sir-
la medida, quienes tomen la iniciativa e inicien
las acciones de grupo en defensa del derecho
a la libre competencia, para que ninguna prác-
ven como mecanismo para desentrañar nuevos
casos de violaciones al derecho “antitrust” pero,
al contrario, generan unas condenas ruinosas.
tica que atente contra el mercado quede en la
impunidad. De esta forma, se logrará construir
Frente a estas críticas merece hacer los siguien-
una percepción generalizada de que cualquier
conducta contraria a la ley será castigada, lo
cual generará un efecto disuasivo de estos actos. Así, se cumple con el fin de disuadir estas
prácticas que es el objetivo al que debe apuntar
el derecho de la competencia pues prevenir, en
vez de reparar por las violaciones, maximiza el
puesta excesiva aplicación de la ley que genera
unas condenas exageradas, debe decirse que
estas condiciones contribuyen a disuadir a los
actores económicos de la comisión de prácticas
anticompetitivas. Sólo en la medida que exista
Ahora bien, hay quienes critican la utilización de
las acciones de grupo como mecanismo de protección del derecho de la competencia. Así, se
dice que dejar en manos privadas la protección
de este derecho genera una excesiva aplicación
de la ley, lo cual termina generando costos insostenibles para las empresas, que incluso pueden obligarlas a cerrar sus puertas24. Sumado a
ello, se ha encontrado que en la mayoría de las
ocasiones en que se acude a las “class actions”
una certeza de que serán sancionados o que
de serlo la continuidad de la compañía puede
verse comprometida, los actores dejarán de recurrir a estas prácticas como mecanismo para
maximizar su riqueza. Asimismo, en la medida
que las indemnizaciones cuyo pago se ordena
en las acciones de grupo están basadas en los
perjuicios efectivamente comprobados por el
juez, no puede hablarse de un cobro excesivo,
sino de la restitución de unas sumas injustamente apropiadas por las compañías. Frente a
la pobre contribución para detectar nuevos casos de actos contrarios a la competencia debe
en los Estados Unidos se trata de casos en los
cuales la Comisión Federal de Comercio se ha
pronunciado previamente sobre la existencia de
prácticas anticompetitivas25. Como consecuencia, se arguye que es poco lo que estas acciones
decirse que, si bien no es el panorama ideal, en
la medida en que las condenas de las acciones
de grupo hacen excesivamente oneroso la comisión de estas prácticas, se sienta un precedente
que disuade a otras compañías de ejecutar este
contribuyen a aumentar el grado de aplicación
tipo de actos. La gran publicidad que viene ata-
bienestar social.23
18
tes comentarios. En lo que respecta a la su-
da a las acciones de grupo, tanto para fines de
notificación como por su importancia mediática,
permite la difusión de estas decisiones, cum-
23
Rosenberg, David & Sullivan, James P., óp. cit.
24
Leslie, Christopher R. Trust, Distrust, and Antitrust. Texas Law Review,
Volume 82, Number 3, February 2004. University of Texas.
pliendo este objetivo de disuasión.
25
Kauper, Thomas E. & Snyder, Edward A. An Inquiry into the efficiency of
private antitrust enforcement: follow-on and independently initiated cases
compared. Georgetown Law Journal 1163. Washington, D.C. 1986.
Por último, y retomando un argumento presentado con anterioridad, debe recalcarse que
Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
aquellos que sufren un menoscabo con ocasión
de un acto anticompetitivo normalmente no tienen incentivos económicos lo suficientemente
importantes para embarcarse en un proceso judicial, por cuanto los daños ocasionados con estas prácticas suelen estar distribuidos entre un
gran número de personas, cada una de las cuales sólo sufre un pequeño daño. Ello hace que
los costos del proceso superen las pretensiones
indemnizatorias, por lo que se genera un alto
grado de impunidad. No obstante, con la acción
de grupo se permite superar este inconveniente,
agregando todos los pequeños intereses, de tal
manera que todos puedan recibir su justa reparación. De ahí que la acción de grupo se presente como el mecanismo adecuado para hacer
frente a las prácticas anticompetitivas que, por
la naturaleza del daño que generan, de otra forma difícilmente llegarían ante un tribunal.
De esta forma, se evidencia la conveniencia de
utilizar esta acción de indemnización colectiva
en la medida que permite generar un desincentivo de las prácticas anticompetitivas, pues su
utilización hace que resulte mucho más oneroso
para las compañías atentar contra las normas
del derecho de la competencia. Esto redunda
en beneficio de toda la comunidad pues supone
una competencia limpia que favorece, tanto a
consumidores, como a los competidores.
La protección del derecho a la libre competencia mediante la
acción de grupo: una lección aún por aprender
VI. LA ACCIÓN DE GRUPO PARA LA
PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA
LIBRE COMPETENCIA EN EL
PANORAMA COLOMBIANO
A pesar del reconocimiento constitucional de
la libre competencia como un derecho de gran
trascendencia para el ordenamiento jurídico
colombiano y de la posibilidad de protegerlo
por medio de la acción de grupo, deja mucho
que desear el poco desarrollo que ha tenido
esta acción en nuestro país para proteger este
derecho.
Luego de una búsqueda en el Registro de Acciones Populares y de Grupo (RAP) de la Defensoría del Pueblo26, puede concluirse que en Colombia no se busca la protección del derecho a
la libre competencia mediante de las acciones
de grupo.27 De éste se pudo constatar que tampoco se busca la protección de este derecho
por medio de la acción popular, lo cual resulta
paradigmático por ser ésta la vía procesal más
adecuada para la protección de derechos e intereses colectivos. En términos generales, no
se encontraron más de quince acciones populares en las cuales se buscaba la protección de
la libre competencia y ninguna acción de grupo
encaminada al resarcimiento de los perjuicios
ocasionados por una práctica anticomptetitiva.
26
Visita Realizada a la Defensoría del Pueblo el día 23 de Abril de 2010.
27
Según el artículo 80 de la ley 472 de 1998, corresponde a la Defensoría
del Pueblo, organizar y manejar un registro de acciones populares y de
grupo en forma centralizada donde deben registrarse todas las acciones
de este tipo que se inicien en el país. Por esta razón todos los jueces que
conozcan de estos procesos deben enviar a dicha entidad la demanda,
el auto admisorio y el fallo que profieran.
Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
19
Pablo Ángel V. - Laura Estrada V.
Lo anterior resulta desalentador en tanto no
VII. LA ACCIÓN DE GRUPO COMO
MECANISMO PARA LA PROTECCIÓN
DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA
EN EE.UU.
se está acudiendo a un mecanismo altamente efectivo brindado por el ordenamiento para
la protección de este derecho, lo cual significa
un sacrificio a la justicia y a la oportunidad de
desincentivar prácticas anticompetitivas por
este medio.
Una posible explicación y tal vez la principal que
se encuentra del por qué de la subutilización
de esta figura para proteger este derecho colectivo es el desconocimiento de esta alternativa
por parte de la población, y en especial de un
sector de abogados que se dedican al área del
derecho de la competencia. De ahí que resulta
importante realizar una investigación donde se
ponga de presente no sólo la viabilidad de acudir a esta acción judicial para obtener la tutela
del derecho a la libre competencia, sino también exponer las ventajas que se obtienen de
litigar mediante la acción de grupo, todo lo cual
parece ser desconocido hasta ahora.
Asimismo, ello se puede deber al rol activo que
ha venido jugando la Superintendencia de Industria y Comercio para la protección de este derecho, el cual en cierta medida suple la falta de un
incentivo lo suficientemente fuerte para que los
particulares inicien este tipo de acciones. De esa
forma, se crea un imaginario que la protección
de la libre competencia es una función eminentemente administrativa que recae en cabeza de
la sic, lo cual ha contribuido a opacar la función
tan valiosa que pueden llegar a cumplir las acciones de grupo en este campo. No obstante,
este postulado desconoce que la protección del
derecho a la libre competencia es un asunto que
compete a todos, para el beneficio de todos.
20
El caso estadounidense es un buen referente de
cómo se ha utilizado la acción de grupo como
mecanismo para la protección del derecho colectivo a la libre competencia. Así, se pueden encontrar casos de “class actions” (equivalente a
la acción de grupo del ordenamiento colombiano) iniciados tanto por consumidores como por
empresas competidoras que se han visto afectados por prácticas anticompetitivas por parte
de algún agente del mercado.
Existe amplia jurisprudencia donde un gran número de consumidores, que se han visto afectados por prácticas anticompetitivas, han recurrido de manera colectiva ante los tribunales para
hacer efectivos sus derechos y buscar el resarcimiento de los perjuicios que se les han ocasionado. El caso Gilchrist c. State Farm resulta
de gran significancia por cuanto la Corte del Distrito Norte de la Florida reconoció un grupo de
70 millones de asegurados que se habían visto
afectados por las conductas que se demandaban. En este caso, la actora que representaba
a este amplio grupo (Gilchrist) alegaba que la
asociación por parte de las compañías aseguradoras de vehículos en una entidad formal como
lo era la Asociación de Certificación de Partes
de Autos buscaba defraudar a los consumidores en tanto dicha asociación sostenía que era
viable que dentro de las pólizas se utilizasen
repuestos no originales.28 Así, todos los tenedo28
Openjurist Organization. Gilchrist v. State Farm Mutual Automobile Insurance Company. Noviembre de 2004. Disponible en: http://openjurist.org/390/
f3d/1327/gilchrist-v-state-farm-mutual-automobile-insurance-company
Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
Otro caso de gran relevancia para el presente
estudio es la decisión de la Corte Suprema en el
caso Illinois Brick Co. c. Illinois mediante el cual
se ordenó la indemnización de los compradores
directos de productos de unas compañías que
habían realizado un acuerdo para la fijación de
precios. Para hacer frente a estos acuerdos entre compañías competidoras para fijar los precios de sus productos, la acción de grupo se ha
mostrado como una alternativa muy atractiva
en cuanto no sólo ha permitido la reparación de
los afectados, sino que se ha convertido en un
mecanismo que ha contribuido a desincentivar
las prácticas anticompetitivas por los altos costos que representa la indemnización del amplio
grupo de afectados.
En el 2000 la Comisión Federal de Comercio
inició investigaciones contra las farmacéuticas
Abbot Laboratories, Geneva Pharmaceuticals y
Zenith Goldline Pharmaceuticals por haber hecho acuerdos con el fin de que Abbot tuviera el
monopolio del mercado del “terazosin hydro-
chloride”, restringiendo el mercado de este me-
La protección del derecho a la libre competencia mediante la
acción de grupo: una lección aún por aprender
res de pólizas vigentes se veían afectados por
la práctica generalizada de las aseguradoras
de satisfacer sus obligaciones contractuales de
reparar los vehículos con partes no originales.
De esta forma, el acuerdo de las compañías
aseguradoras generó un perjuicio para un grupo extremadamente amplio y que, a juicio de
la representante del grupo, ello constituía una
conspiración que afectaba la libertad del mercado en detrimento de los consumidores. Pese
a lo anterior, la Corte encontró que este asunto
versaba sobre un incumplimiento contractual y
no sobre una violación a las normas “antitrust” y
por ello, de conformidad con la legislación americana, desestimó la demanda.
dicamento. El acuerdo consistía en que Geneva
y Zenith, fabricantes del medicamento genérico
de dicho compuesto, se abstendrían de producirlo y comercializarlo en los Estados Unidos
hasta que otro competidor entrare a dicho mercado. A cambio, Abbot se comprometió a pagar
una suma considerable de dinero. Al final de la
investigación, la Comisión Federal de Comercio
concluyó que estos acuerdos constituían prácticas contrarias a la libre competencia razón por
la cual dichas empresas fueron sancionadas.29
Esta decisión administrativa sirvió de base para
que los consumidores del medicamento monopolizado por Abbot iniciaran acciones de clase
que condujeron a la reparación del daño ocasionado con el acuerdo. En otra decisión judicial
que resolvió una demanda de acción de grupo
por violar el derecho a la libre competencia,
Schering-Plough y Upsher-Smith fueron condenadas a reparar a sus consumidores por realizar
acuerdos para impedir la entrada al mercado de
otros competidores. Otro caso similar es el de
Elan Corporation y Skyepharma Inc quienes fueron demandadas en varias acciones de grupo
por los consumidores del medicamento Naprelan por haber acordado abstenerse de competir
entre ellos con la producción y venta de un medicamento genérico del Naprelan.
Si bien la práctica sobre la utilización de este
mecanismo en los Estados Unidos demuestra
que la mayoría de los casos terminan en acuerdo entre las partes, dicho acuerdo se enmarca
dentro de una “class action” que por lo tanto im29
Gordon. George G. et al. Recent Pharmaceutical Industry Cases Raising
Intelectual Property-Antitrust Issues. Disponible en: http://www.dechert.
com/library/Pharmaceutical-Antitrust_Gordon%204-03.PDF
Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
21
Pablo Ángel V. - Laura Estrada V.
plica el reconocimiento de una indemnización
sistían en un incremento simultáneo del valor
para todos los miembros del grupo que se hagan presentes para reclamarla. Esta dinámica
que se da alrededor de la acción de grupo no
comercial de la leche, el cual era comprobable
mediante la fijación del precio en el empaque.
La Resolución número 27762 de 20 de diciem-
resulta contraria a las ventajas antes mencionadas de éste mecanismo, pues de manera simi-
bre de 1999 de la sic estableció que las conductas eran idénticas, prolongadas en el tiempo y
lar a si se hubiera alcanzado una sentencia, la
indemnización a pagar constituye un desincen-
de forma reiterada, lo cual no podía explicarse
mediante un análisis de la estructura interna de
tivo para que lo agentes del mercado recurran a
prácticas anticompetitivas.
costos de esas empresas. Por ello, se sancionó
a Colanta Ltda. y Derilac S.A. por incurrir en una
VIII. ¿CÓMO HABRÍA PODIDO
UTILIZARSE LA ACCIÓN DE GRUPO
PARA PROTEGER EL DERECHO A LA
LIBRE COMPETENCIA EN COLOMBIA?
ANÁLISIS DE TRES CASOS
El derecho de la competencia en Colombia es
un campo que, pese a estar regulado de tiempo
atrás, fue sólo en los últimos años que ha tenido
verdadero desarrollo e implementación. Aún así,
es mucho lo que falta por explorar en esta área,
siendo una de las lecciones aún por aprender la
utilización de acciones de grupo para proteger
este derecho. A continuación se hará un análisis
de tres casos estudiados por la sic por presuntas prácticas restrictivas de la competencia en
los cuales se hubiese podido hacer uso de la
acción de grupo por parte de los afectados para
obtener una reparación.
En primer lugar, se estudiará el caso de doce
compañías productoras y comercializadoras de
leche que fueron investigadas por la sic al encontrar esta entidad méritos suficientes para
concluir que éstas realizaban prácticas conscientemente paralelas. Dichas prácticas con22
práctica conscientemente paralela. Esta conclusión fue compartida por la Sección Tercera
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado en decisión del 23 de Enero de 2003 con ponencia del Consejero Manuel
Santiago Urueta.
Teniendo en cuenta la decisión precedente de
la sic y del Consejo de Estado resulta extraño
que los consumidores directos e indirectos de
estos productos, que son los directamente afectados por la práctica conscientemente paralela
llevada a cabo por estas compañías, no hubiesen iniciado una acción de grupo tendiente a
obtener el resarcimiento de los mayores costos
que debieron pagar con ocasión de esta práctica anticompetitiva. Encontramos que, aún
cuando debe aceptarse que resulta difícil que
los compradores de la leche al por menor sean
los promotores de esta acción por la falta de
un interés económico significativo, los grandes
compradores de estos productos, como son las
industrias que tengan como materia prima los
productos lácteos o las cadenas de supermercados, sí tendrían incentivos suficientes para iniciar la acción. De esta forma, una vez iniciada la
acción por aquellos a quienes más interesa ob-
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a las arroceras. Por estas razones, la sic decidió
pequeños compradores, pudiendo así obtenerse una reparación integral por parte de todos
los afectados. Considerando el gran número de
sancionar dichas conductas por atentar contra
la libre competencia.
afectados por una práctica como ésta, por ser la
leche un bien de consumo masivo, el alto monto
de la indemnización, junto a la sanción previamente impuesta por la sic, sentarían un precedente para desincentivar la implementación de
estas prácticas restrictivas de la competencia
por parte de las empresas colombianas. Así, por
su magnitud, este sería un caso ideal para dar a
conocer las ventajas de la acción de grupo como
un mecanismo para hacer frente a las violaciones de un derecho colectivo de tal importancia
como es el derecho a la libre competencia.
Otro caso que hubiese podido dar lugar a la iniciación de una acción de grupo de gran relevancia social es el caso de las Arroceras Molinos
Roa S.A. y otros, en el cual se condenó a cinco
empresas procesadoras de arroz por acordar
entre ellas e imponer un precio de compra a los
cultivadores de dicho grano del Huila y el Tolima
entre enero y junio de 2004. La práctica consistió en un cambio generalizado de precios en
seis ocasiones para los cuales se pudo demostrar que las juntas directivas de las arroceras tuvieron en cuenta la misma información. De igual
forma, la sic encontró que los cultivadores recibían financiación de las arroceras, que tenían
contratos de venta exclusiva con éstas, y que estaban obligados a vender sus cosechas futuras
a estas compañías, so pena de sanciones. Las
anteriores circunstancias llevaron a la sic a concluir que existía una disminuida capacidad de
negociación por parte de los cultivadores frente
La protección del derecho a la libre competencia mediante la
acción de grupo: una lección aún por aprender
tener una reparación, se arrastraría a aquellos
Bajo esta perspectiva, encontramos que hubiese resultado beneficioso para los cultivadores
afectados con esta práctica haber iniciado una
acción de grupo con miras a recibir una indemnización integral de todos los mayores ingresos
que hubiesen podido recibir de haber vendido
sus productos a unos precios fijados por las reglas de la oferta y la demanda. De igual forma,
la relevancia social que hubiese representado la
iniciación de una acción de grupo por parte de
estos productores trascendería el caso en cuestión en tanto sienta las bases para que, quienes
se encuentren en unas condiciones desiguales
de poder, puedan iniciar una acción de este tipo
como mecanismo para igualar las cargas, permitiéndose así no sólo una mayor justicia social,
sino contribuir al mejor funcionamiento del mercado. De esta forma se observa que existía un
incentivo más que evidente para que los cultivadores hubiesen iniciado una acción de grupo,
por lo cual causa extrañeza que no se hubiere
iniciado una acción de este tipo, que hubiese representado ingresos adicionales y serviría para
sentar su posición de rechazo frente a este abuso de poder por parte de las grandes arroceras.
Por último, cabe mencionar el caso de las Cementeras Argos, Holcim y Cemex quienes fueron sancionadas mediante Resolución número 051694 del 4 de diciembre de 2008 de la
sic, por haber infringido las normas sobre libre
competencia. Dicha infracción consistió en un
acuerdo para la fijación del precio del Cemento
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Pablo Ángel V. - Laura Estrada V.
Portland Gris Tipo I y para repartirse el mercado
útil para los accionistas de Cementos Andino,
de este producto en el mercado nacional. La sic
encontró que entre las compañías investigadas
al haber podido acceder a una reparación por
cuanto, dadas las difíciles condiciones económicas por las que atravesaba la compañía por la
hubo intercambio de información reservada y
reuniones entre sus directivas, que dieron como
resultado una reducción simultánea del precio de dicho cemento de $20.000 a $7000 el
bulto. Esta conducta trajo como consecuencia
que Cementos Andino, uno de los competidores
del mercado oligopólico del cemento, saliera de
éste al ser comprado por una de las empresas
que hizo parte del acuerdo. Asimismo, esta conducta impidió la entrada de nueva competencia
al mercado nacional.
Puede evidenciarse que estos actos restrictivos
de la libre competencia generaron un perjuicio
no sólo al mercado, sino a un grupo particular
de empresas que se vieron imposibilitadas para
competir en un mercado en estas condiciones.
Así, las demás empresas productoras de cemento del país vieron reducidas sus ventas y
por ende sus utilidades. Lo anterior constituye
claramente un perjuicio que, dada la magnitud
del mercado de cemento, puede presumirse
que se trata de una suma considerable, que por
tanto ameritaba el desgaste de un proceso judicial por parte de los afectados. De ahí que no
pueda entenderse cómo no se utiliza la figura
de la acción de grupo para hacer frente a esta
problemática, que hubiese servido de alivio económico para estas compañías, al tiempo que les
disminución en las ventas, vendieron su participación a Cementos Argos por un menor valor al
que éstas tenían antes de dicho evento. De ahí
que la venta en condiciones desfavorables significó para los accionistas de esta sociedad un detrimento patrimonial que les hubiere facultado
para buscar una reparación colectiva por vía de
la acción de grupo. Por ello, no puede explicarse cómo no se acudió a este mecanismo para
buscar la indemnización del menoscabo patrimonial sufrido, cuando, por las condiciones del
caso y el número plural de accionistas, estaban
dados todos los incentivos para acudir a ella.
Del análisis anterior de tres casos colombianos
surge la pregunta sobre por qué no se acudió a
la acción de grupo para proteger los derechos
vulnerados. Este interrogante se acentúa aún
más cuando se sabe que en todos estos casos
existía una decisión previa de la sic declarando
la existencia de estas conductas anticompetitivas, lo cual facilita el proceso judicial posterior
para reclamar la reparación. Adicionalmente,
como se vio, nuestras Altas Cortes se han mostrado proteccionistas del derecho a la libre competencia, lo cual también facilita la obtención de
un resultado judicial favorable al tener la jurisprudencia de estas Corporaciones a favor.
permitiría volver a normalizar las condiciones de
mercado que se habían roto.
Consecuentemente, encontramos que la acción
de grupo hubiese podido ser un instrumento
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IX. CONCLUSIÓN
El derecho a la libre competencia es un derecho al cual se le ha reconocido gran importan-
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logrando así una mayor disuasión a la comisión
Jurisprudencia de las Altas Cortes. Ello implica
que su protección no sólo recae en manos de la
sic como autoridad administrativa encargada de
de este tipo de prácticas, no sólo por parte de
los infractores, sino de todos los actores del
mercado nacional.
la materia, sino que se debe recurrir a todos los
mecanismos legales disponibles para su pro-
La recomendación que se hace cobra mayor
tección. Esta es la única forma de desincentivar
por completo y así lograr erradicar las prácticas
que atentan contra el libre funcionamiento del
mercado. Es así como la acción de grupo se
presenta como un instrumento idóneo para la
protección de la libre competencia, de los derechos de los actores del mercado y de la sociedad en su conjunto. Lo anterior en la medida
que ofrece una amplia gama de beneficios que,
bajo el esquema que se utiliza actualmente, no
son explotados en su totalidad como son, entre
otras, la obtención de una reparación por el menoscabo ocasionado por actos anticompetitivos,
alcanzando fines de justicia deseables a la luz
de nuestro ordenamiento.
A pesar de lo anterior, se pudo evidenciar cómo
la acción de grupo no ha sido explotada en el
país por parte de los actores del mercado frente a actos contrarios a éste, lo cual denota un
desconocimiento de esta figura por parte de la
población e incluso de los operadores jurídicos.
Ello sirve de punto de partida para recomendar
el uso de esta institución como un mecanismo
idóneo para proteger el derecho a la libre competencia, el patrimonio de los particulares, la
legalidad y la justicia. Como se demostró con el
estudio de tres casos colombianos, en el país
ha habido situaciones propicias para el uso de
la acción de grupo que hubiesen dado mayor
trascendencia a las prácticas anticompetitivas,
La protección del derecho a la libre competencia mediante la
acción de grupo: una lección aún por aprender
cia tanto por la Constitución Política como por la
trascendencia si se tienen en cuenta los antecedentes Norteamericanos en este tema donde,
por medio de las “class actions”, se ha logrado
un alto grado de desarrollo y protección de este
derecho tan importante para una sociedad que
se fundamenta en una economía de mercado.
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