Dictamen 9-2011 - Gobierno de Aragón

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
DICTAMEN Nº 9 /2011
Materia sometida a dictamen: Revisión de oficio del Ayuntamiento de Botorrita (Zaragoza) del
reconocimiento extrajudicial de créditos realizado en fecha 22 de septiembre de 2010 a nombre del
contratista.
ANTECEDENTES
Primero.- Mediante acuerdo plenario del Ayuntamiento de Botorrita (Zaragoza), de fecha 22 de
septiembre de 2010, con el voto favorable del Alcalde y de dos concejales del Grupo Regionalista y el
voto en contra de dos concejales del Grupo Socialista, ante la presentación de facturas de ejercicios
anteriores por parte de la contratista “X” SL, adoptó el acuerdo que entre otros extremos, disponía lo
siguiente: “Aprobar el reconocimiento de créditos correspondientes a ejercicios anteriores que a
continuación se relacionan: 1) Factura 125/2010, por importe de 19.472,12 euros. 2) Factura
126/2010, por importe de 32.309,47 euros. 3) Factura 151/2009, por importe de 14.715,06 euros. 4)
Factura 127/2010, por importe de 16.636,28 euros.” En un segundo apartado se disponía también
“Aprobar con cargo al presupuesto del ejercicio 2010 el crédito por importe de 64.484,42 euros”.
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Según la documentación obrante en el expediente, las citadas cuatro facturas halan
correspondencia, las dos primeras, con los trabajos realizados en las piscinas municipales, y la tercera
y la cuarta, con el acondicionamiento de la Sala Comedor, Vestuario y Aseo en el Colegio Público
“El Palacio de Botorrita”, todas ellas emitidas por la Compañía X SL.
Segundo.- Con fecha 14 de octubre de 2010 la Alcaldía de Botorrita pone de manifiesto que el
reconocimiento efectuado respecto de las cuatro facturas relacionadas en el acuerdo plenario de 22 de
septiembre de 2010 podía ser nulo de pleno derecho, dado que la primera de ellas fue reconocida a
nombre del subcontratista cuando debiera haberlo sido a nombre del contratista “Z” SA, y las otras
tres, fueron reconocidas sin existir informe que acreditase la certificación de la obra realizada y sin
comprobar, por tanto, su ejecución.
Tercero.- Mediante informe de la Secretaría del Ayuntamiento de la misma fecha 14 de octubre
de 2010, se puso de manifiesto la posibilidad de que la Administración revisase sus propios actos en
los casos de invalidez grave o calificada, advirtiendo la excepcionalidad del mecanismo y
relacionando la legislación aplicable.
Cuarto.- Mediante dictamen de la Comisión Informativa, también de fecha 14 de octubre de
2010, se propone al Pleno de la Corporación iniciar procedimiento de revisión de oficio del anterior
acuerdo plenario de fecha 22 de septiembre de 2010 por haber reconocido la realización de obras a
nombre de X cuando habían sido adjudicadas a otro empresario y cuando, respecto de las restantes
obras realizadas por X, no consta “en el archivo municipal expediente de licitación tramitado al
efecto tramitado al efecto, ni certificación/informe final de las obras ejecutadas”, considerando que
existe la causa de nulidad consistente en la adquisición de facultades o derechos cuando se carezca de
los requisitos esenciales para su adquisición. En el mismo dictamen, se proponía la suspensión de la
ejecutividad del acuerdo plenario de 22 de septiembre de 2010, el otorgamiento de audiencia a los
interesados y la solicitud de dictamen al Consejo Consultivo de Aragón. El dictamen de la Comisión
Informativa fue aprobado mediante acuerdo plenario de 21 de octubre de 2010 (no obrante en el
expediente, pero sí referido en éste).
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Quinto.- Por escrito de fecha 28 de octubre de 2010 se otorga el preceptivo trámite de audiencia
a los interesados, tanto a X, SL, como a Z, SA.
Sexto.- Mediante anuncio publicado el BOP de Zaragoza nº 264, de 17 de noviembre de 2010, se
da apertura a un trámite de información pública en relación al expediente de revisión abierto.
Séptimo.- Con fecha 18 de noviembre de 2010, resulta evacuado el trámite de audiencia
concedido a X, SL, acompañando este contratista, por una parte, copia de la certificación por los
trabajos llevados a cabo en el Comedor del Colegio Público de Botorrita, suscrita tanto por el director
de la obra como por el Alcalde de la localidad, y, por otra pare, acompañando certificación de las
obras llevadas a cabo en las piscinas municipales, suscrita por el director de la obra. Acompañaba
también un resumen-valoración de los trabajos facturados, tanto por la empresa Z como por X,
quedando un saldo pendiente de facturar de de 51.781,59 euros, correspondientes a las facturas
125/2010 y 126/2010, de 30 de junio de 2010.
Octavo.- Por escrito fechado el 2 de diciembre de 2010, el Alcalde de Botorrita dirige carta a la
Compañía Y, SL poniendo de manifiesto la necesidad de reconocer las facturas emitidas por X, SL en
relación a los trabajos realizados en ejercicios anteriores a 2010 en las Piscinas Municipales y en el
Comedor del Colegio Público, sin que hubieran sido hallados expedientes de licitación tramitados al
respecto, excepto en lo que respecta a la factura correspondiente a la certificación nº 6 de las obras
correspondientes las Piscinas Municipales, cuyo contrato fue adjudicado a Z, SA. Concretamente,
solicitaba la Alcaldía la emisión de informe escrito del técnico director de la obra sobre la realización
efectiva, por parte de X, SL de cada una de las unidades de obra reflejadas en la facturación del
contrato. Rogaba el Alcalde que dicho informe fuera emitido con anterioridad al 13 de diciembre de
2010.
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Noveno.- Con fecha 13 de diciembre de 2010, D. Alberto Albasanz, en representación de la
Compañía Y, SL presenta escrito en el Ayuntamiento manifestando que no dispone de tiempo para
redactar documentalmente el informe solicitado, el cual requeriría al menos cinco días laborales
consecutivos para poder emitirlo. Independientemente de ello, manifiesta que los documentos
firmados por Y reflejan verazmente las unidades realizadas, con el conforme del Alcalde y del
contratista, sin que ello presuponga que se ajustan a las subvenciones aplicables ni a lo proyectado,
dado que el Alcalde introdujo las modificaciones que le parecieron oportunas durante la ejecución,
existiendo, no obstante, la posibilidad de que mediante técnico municipal se lleve a cabo el contraste
y la comprobación de las unidades certificadas, que son las que debería pagar el Ayuntamiento.
Dicho escrito venía acompañado de dos documentos, uno manifestando que el importe de las
obras efectuadas en Colegio Público “Palacio de Botorrita” ascendió a la cantidad de 56.293, 81
euros, IVA excluido, y otro expresando que el importe de las obras en las Piscinas Municipales de
Botorrita ascendió a la cantidad de 295.728,20 euros, IVA excluido, poniéndose de relieve en ambos
documentos el desconocer la dirección de obra las cantidades que han sido abonadas y las pendientes
de cobro, ignorándose, por tanto, las saldos pendientes de cobro si los hubiere.
Décimo.- Con fecha 16 de diciembre de 2010, la Secretaría del Ayuntamiento certifica que
durante el periodo de audiencia e información pública al que fue sometido el expediente, solo fueron
presentadas alegaciones por parte de la Compañía X, SL.
Undécimo.- Con fecha 2 de noviembre de 2010 fue remitido el expediente al Consejo
Consultivo de Aragón. Si bien, con fecha 12 de noviembre, el órgano consultivo devuelve la
documentación para la subsanación de deficiencias, concretamente, la presentación de una protesta de
resolución sobre la cual debiera emitir un pronunciamiento específico el órgano consultivo.
Duodécimo.- Mediante informe-propuesta de acuerdo, de fecha 16 de diciembre de 2010,
suscrito por Alcalde y Secretario, se pone de manifiesto el trámite llevado a cabo en expediente,
significando que en los archivos municipales no existen antecedentes en relación a la contratación de
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las obras con X al amparo de lo regulado en la legislación reguladora de los contratos administrativos,
indicándose también que a la hora de adoptar el acuerdo de 22 de septiembre de 2010, no consta que
se hubiese tramitado el acto de fiscalización formal del gasto a tenor de lo prevenido en el Texto
Refundido de la Ley de Haciendas Locales. En dicho informe-propuesta se expresa que “con fechas
28-09-2010 y 8-10-2010, D. …, Concejal por el Grupo del PSOE del Ayuntamiento solicitó
información puntual del expediente de reconocimiento extrajudicial de créditos (aprobado por el
Pleno en sesión de de 22-09-2010), lo que motivó la incoación de oficio por el Sr. Alcalde del
expediente para la revisión de oficio del acuerdo anteriormente referido”. Tras la exposición de la
legislación aplicable resulta presentada la siguiente propuesta de resolución: “PRIMERO: Estimar
parcialmente la alegación presentada por X SL en relación con el expediente de revisión de oficio del
acto administrativo de reconocimiento extrajudicial de varias facturas por obras ejecutadas en las
piscinas municipales y en el comedor del Colegio Público de Botorrita, por los motivos expresados
en el informe de la Dirección de obras de fecha 15-12-10… la factura nº 125/2010, de X, SL, por
importe de 19.472,12 euros, correspondiente a la certificación 6ª del procedimiento negociado
adjudicado a Z deberá anularse, siendo objeto de facturación correctamente por la empresa
adjudicataria del referido contrato (Z: 19.472,11 euros), todo ello sin perjuicio de que X SL, en
cuanto subcontratista, le repercuta los gastos por la ejecución de las obras a que hace referencia.
Respecto de las facturas de X, SL nº 126/2010 (32.309,47 euros), nº 151/2009 (14.715,06 euros), nº
127/2010 (16.638,28 euros), deberá corregirse el error del importe en la nº 126/2010 (32.309,43
euros), si bien el resto no deberán anularse, en cuanto su importe, a la vista de la facturación/pagos
realizados previamente, de las certificaciones finales de las obras de piscinas públicas-comedor del
colegio público y de los informes de la Dirección de obras obrantes en el expediente de revisión de
oficio, se corresponden con el saldo pendiente de pago por los trabajos realizados. SEGUNDO.Declarar nulo parcialmente el acto administrativo de reconocimiento extrajudicial de créditos
presentados al cobro por X, SL y, en consecuencia con los siguientes efectos: 1º) Adopción de nuevo
acuerdo por Pleno, de aprobación definitiva del expediente de reconocimiento extrajudicial de
créditos en los términos expuestos en el apartado primero del presente acuerdo (facturando Z los
trabajos en piscinas municipales…) 2º Proseguir con los expedientes de modificación del
presupuesto nº 2 y 3 (crédito extraordinario/suplemento de crédito financiados mediante préstamos a
largo plazo…). TERCERO.-Notificar a los interesados la declaración de nulidad del acto
administrativo de reconocimiento extrajudicial de créditos de referencia y dar publicidad a este
Acuerdo en el Boletín Oficial de la Provincia”.
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Decimotercero.- Por escrito del Alcalde de fecha 23 de diciembre de 2010, es solicitado
dictamen preceptivo al Consejo Consultivo de Aragón. Dicha solicitud, cursada adecuadamente a
través del cauce del Consejero de Política Territorial, Justicia e Interior, tuvo su entrada en el Consejo
Consultivo en fecha del siguiente día 11 de enero de 2011, promoviendo la emisión del criterio que
ahora se evacua.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
I
Sobre la competencia del Consejo Consultivo
Entre las funciones asignadas al Consejo Consultivo de Aragón, se halla la de ser consultado
preceptivamente en la “revisión de oficio de actos y disposiciones administrativas nulos de pleno
derecho y recursos administrativos de revisión” (art. 15.5 Ley 1/2009 –LCCA-), que, en este punto,
viene a coincidir con la anterior regulación legal -artículo 56.1.e) del Texto Refundido de la Ley del
Presidente y del Gobierno de Aragón (Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, del Gobierno de
Aragón)- con una normación congruente con el actual art. 55 del Decreto Legislativo 2/2001, de 3 de
julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la
Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón (TRLACAA). Por otra parte, el punto 15 del
mismo art. 15 LCCA, refiere que el Consejo Consultivo pueda conocer de “cualquier otra materia en
la que la ley establezca la obligación de solicitar dictamen del Consejo Consultivo de Aragón”, lo
que, en nuestro caso, remitiría también a las causas de revisión prevenidas en la legislación
reguladora de los contratos administrativos.
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En relación a la competencia del Pleno del Consejo Consultivo o de la Comisión, ha de atenderse
al art. 20.1 de la Ley 1/2009, que establece la competencia residual de ésta en aquellos asuntos no
atribuidos expresamente al Pleno por el art. 19 de la Ley, al igual que lo contempla el artículo 19 del
Decreto 148/2010, de 7 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y
Funcionamiento del Consejo Consultivo de Aragón (ROFCCA).
II
Respecto del marco general para la revisión del acuerdo cuestionado
A tenor de lo ya expresado, cabe inferir que el procedimiento que se somete a nuestro
conocimiento es el prevenido en el art. 102.1 LRJAP, según el cual “Las Administraciones públicas,
en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable
del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere,
declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía
administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo
62.1”, lo cual cohonesta con el art. 53 LRBRL cuando expresa que “sin perjuicio de las previsiones
específicas contenidas en los artículos 65, 67 y 110 de esta Ley, las Corporaciones locales podrán
revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado,
se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común”. Regla
que viene a ser la misma que la establecida por el art. 136.1 de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de
Administración Local de Aragón (LALA).
Por su parte, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que
entró en vigor el 30 de abril de 2008, dispone en su art. 34.1 que “La revisión de oficio de los actos
preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas y de
los contratos sujetos a regulación armonizada se efectuará de conformidad con lo establecido en el
Capítulo I del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre”, señalando en el art. 31 que “además
de los casos en que la invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado, los contratos de las
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Administraciones Públicas y los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos
subvencionados a que se refiere el artículo 17, serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos
preparatorios o el de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho
administrativo o de derecho civil a que se refieren los artículos siguientes” [el art. 32 determina
como causas de nulidad: 1) las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
2) la falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional,
debidamente acreditada, del adjudicatario, 3) el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para
contratar señaladas en el artículo 49, 4) la carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo
establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas
presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de
emergencia, y 5) los supuestos especiales prevenidos en el art. 37].
Es inferible que por razón de las fechas reseñadas en el expediente no fuese de aplicación la
LCSP y sí el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por
Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), o quizá la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas de 1995 –LCAP- (la pauta seguida por los regímenes jurídicos transitorios
que contiene la legislación española en materia de contratos de las Administraciones públicas es la de
mantener la aplicabilidad de la ley vigente en le momento de la adjudicación contractual). Si bien,
ello debe sernos ahora indiferente, por una parte, porque no es identificado procedimiento contractual
alguno, ni en relación a X SL, ni respecto de Z, SA y, por otra parte, y ello es lo que aquí y ahora
interesa, porque, aunque lo fuera, no debiéramos analizarlo, dado que no estamos cuestionando en el
presente caso contenido contractual alguno, y sí, tan solo, un acto aislado ulterior a la ejecución
contractual en el que se plantea autónomamente la eventual concurrencia del vicio invalidatorio de
nulidad prevenido en el art. 62.1.f LRJAP (sin perjuicio de que a este mismo vicio refieran también el
citado art. 31 LCSP, el art. 62.a TRLCAP y el art. 63.a LCAP en referencia a los contenidos
contractuales).
III
Sobre el procedimiento tramitado
El procedimiento seguido fue adecuadamente iniciado por la decisión del Pleno del
Ayuntamiento de Botorrita de fecha 21 de octubre de 2010, de conformidad con lo prevenido en el
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art. 136.3 LALA. En su momento fue otorgado el pertinente trámite de audiencia a los interesados
(art. 84 LRJAP) que resultó evacuado con presentación de alegaciones por parte de uno de ellos.
Finalmente, aparece una propuesta de resolución, de fecha 16 de diciembre de 2010, que suscriben
Alcalde y Secretario, en la que se documentan los aspectos fundamentales del trámite y se propone
estimar parcialmente las alegaciones presentadas (art. 11.3 ROFCCA), remitiéndose ulteriormente el
expediente a este órgano consultivo con la finalidad de que, si fuere favorable su criterio, pudiese ser
revisado el acuerdo plenario de 22 de septiembre de 2010 (parcialmente, según la propuesta
efectuada) y declarada la nulidad de los aspectos que se asumen contrarios al ordenamiento, en los
términos prevenidos por el artículo 102.2 LRJAP.
IV
Sobre la procedencia de la revisión, sobre el vicio de nulidad invocado
A) A tenor de lo manifestado por la STS de 18 diciembre 2007 (RA 1874 de 2008), “como
hemos realizado en nuestras SSTS de 19 de diciembre de 2001 (RA 932 de 2002) y 27 de diciembre
de 2006 (RA 10062), debemos poner de manifiesto -e insistir- en el carácter restrictivo con el que
debemos afrontar la cuestión que nos ocupa, referida a la revisión de oficio de una determinada
actuación administrativa, que, de una u otra forma, ha devenido firme en dicha vía. Así, dijimos que
"el artículo 102 LRJAP tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de
nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de
evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad
definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar
que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el
tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia".
B) Permaneciendo en la actualidad el carácter extraordinario de los vicios de nulidad, es un
hecho que el número de los previstos y de los declarados ha ido aumentado paulatinamente a lo largo
de tiempo. El art. 62.1.g LRJAP asumió esta realidad poniendo como límite el que los novedosos
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vicios que pudiesen ser introducidos en el ordenamiento lo fuesen por norma con rango legal. A su
vez, ya la redacción inicial de este mismo art. 62 adicionó al listado anteriormente prevenido en el
artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 las dos clases vicios que más
supuestos de nulidad han originado en el normal funcionamiento de las Administraciones públicas.
Uno, el concerniente a la lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional
(aunque su existencia en el panorama normativo del ordenamiento se remonta a la previsión
inicialmente establecida en el art. 55.1.a de la Ley 2/1979, Orgánica del Tribunal Constitucional –
LOTC-) y otro el referente a la adquisición de facultades o derechos careciendo de los requisitos
esenciales para ello (art. 62.1.f LRJAP) que entendemos es el cuestionado en nuestro caso.
C) Lo anterior no desnaturaliza la excepcionalidad del procedimiento en que nos hallamos.
Recordaremos la doctrina tradicional que sustentó la Comisión Jurídica Asesora que precedió a ese
Consejo Consultivo.
En ella (invocamos ahora el Dictamen 134/2007, de 17 de julio) se expresaba que en el ámbito
en el que nos hallamos no caben interpretaciones extensivas, pues la revisión de oficio integra el
ejercicio de una potestad administrativa excepcional, que exige un cuidado extremo en su utilización,
tanto para no caer en posiciones restrictivas que hagan inaplicable la norma, como para evitar
encuadrar de forma flexible o generalizada en el apartado 1.f del artículo 62 los actos contrarios al
ordenamiento jurídico por los que se adquieran derechos careciendo de los requisitos esenciales para
su adquisición. Ello se halla en armonía con el criterio del Consejo Estado, expresado, entre otros, en
su Dictamen de 23 de enero de 2003 (expte 3.432/2002), al expresar que “La revisión de los actos
administrativos favorables a los administrados directamente por la Administración, sin recurrir a los
Tribunales, es un acto de naturaleza excepcional que, por incidir en derechos consolidados debe ser
de interpretación, por lo menos, rigurosa”. O también, en el Dictamen nº 528/2005, de 11 de mayo,
en el que se apuntaba que “La revisión de oficio de los actos administrativos constituye un cauce de
utilización ciertamente excepcional y de carácter limitado, ya que comporta que, sin mediar una
decisión jurisdiccional, la Administración pueda volver sobre sus propios actos, dejándolos sin
efecto. De aquí que no cualquier vicio jurídico permita acudir sin más a la revisión de oficio, sino
que ella es sólo posible cuando concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad de
pleno derecho de los legalmente previstos. O también, según el Dictamen de 8 de febrero de 2007
(expte 2.536/2006), “La potestad de revisión ha sido calificada por este Consejo de estado en
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reiteradas ocasiones como “excepcional” (entre otros muchos, Dictámenes...). En el Dictamen de 16
de mayo de 1996 (expediente 672/96) se decía que “la Ley configura este privilegio de la
Administración, que viene a quebrar la certeza jurídica y colocar a la Administración pública en
situación muy desigual respecto del particular, de una manera excepcional”. Por terminar, según el
Dictamen 1.393/1998, de 9 de julio, el procedimiento revisor “por sí solo, no legitima la puesta en
acción de la potestad la puesta en acción de la potestad excepcional de revisión de un acto firme,
pues para declarar su nulidad de pleno derecho –como en el caso se pretende- debe concurrir de
modo patente un vicio cualificado de los tipificados en el artículo 62 de la Ley 30/1992. Es claro que
el carácter estricto con el que se han de interpretar tales vicios, porque su concurrencia lleva
aparejada la radical invalidación del acto, con su expulsión del ámbito merecedor de cualquier
cobertura o tutela jurídica (...) En particular, procede recordar el criterio riguroso que se viene
aplicando para subsumir un caso en el supuesto del artículo 62.1.f), por cuanto una mínima laxitud
en cuya virtud se pudiera transitar desde el vicio de legalidad a la apreciación, por su concurrencia,
de la ausencia de un requisito esencial (entendiendo por tal el legalmente exigido) arrasaría la
distinción entre grados de invalidez y atentaría gravemente contra la seguridad jurídica, al permitir
cuestionar “en cualquier momento”, no sólo los actos incursos en un vicio de singular relevancia
para el interés público concreto y para el genérico comprometido en la legalidad del actuar
administrativo, sino todos los actos en los que una prescripción legal hubiera sido vulnerada o un
requisito legal se hubiera desconocido. Los efectos erosivos para el recordado principio de
seguridad jurídica (no cabe olvidar que se trata de actos firmes, consentidos, no recurridos) vedan,
en la doctrina del Consejo de Estado, el ejercicio de la potestad de revisión en vía administrativa y
en casos como el que es objeto del expediente.”
Y no se halla al margen de este posicionamiento la doctrina jurisdiccional, que siempre se ha
mostrado siempre estricta en la interpretación de los supuestos de nulidad, tanto durante la vigencia
de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (art. 47), como de la LRJAP (art.
62). Pueden ser ejemplo de ello la STS de 10 de noviembre de 1992, o la de 25 de enero de 2005. En
palabras de la STS de 24 de abril de 1993, “la jurisprudencia de este Tribunal ciertamente, como
alega la Administración apelada, se pronuncia por una interpretación restrictiva, tanto de la
aplicación de los supuestos de nulidad de pleno derecho del art. 47 de la LPA, como de su
declaración por la vía del art. 109 de la misma, cauce impugnatorio para el que recomienda la
máxima prudencia [SSTS -antigua Sala 3.ª- de 20-2-1984; -antigua Sala 4.ª- de 12-3-1986 y de 2210-1990 -actual Sala 3.ª, Sección 5.ª-, dada la necesidad, según se indica en las dos últimas, de
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«articular un procedimiento de impugnación ordinario con la invocación de un precepto de
aplicación extraordinaria o excepcional, cual el art. 109 de la Ley de Procedimiento
Administrativo..., lo cual requiere al hacerlo de una cuidadosa ponderación, sobre todo habida
cuenta de que la no sujeción a plazo para efectuarlo, como, en cambio, se prevé para el sistema
general de revisión, entraña un riesgo evidente para la estabilidad o seguridad jurídica” (FD 5º).
D) Abundando en lo anterior y descendiendo algo más en el análisis de la causa del art.62.1.f
LRJAP, ha de ser también recordado que la Ley 4/1999, de 13 de enero, suprimió la revisión de oficio
por la Administración de los actos anulables (la prerrogativa de la revisión se ciñe hoy
exclusivamente a los actos nulos de pleno derecho), lo que debe provocar que en una causa
invalidatoria de nulidad como la prevenida en el art. 62.1.f LRJAP sea eliminado todo vestigio de
invalidez que pudiera entenderse aproximable a una causa de anulabilidad, y lo que origina el que
deba ser evitada una interpretación amplia del término “requisitos esenciales” que utiliza el expresado
precepto.
Así lo apuntó ya el Dictamen del Consejo de Estado de 9 de julio de 1998 (expte 1393/1998),
al considerar que una interpretación amplia de los “requisitos esenciales” comportaría fácilmente una
desnaturalización de las causas legales de invalidez, por cuanto la carencia de uno de ellos
determinaría de modo automático la nulidad de pleno derecho, vaciando de contenido no pocos
supuestos de simple anulabilidad, lo que representaría un grave peligro para la seguridad jurídica
dada la falta de plazo para proceder a la revisión de los actos nulos, tanto a iniciativa de la propia
Administración como de los interesados, lo que haría quebrar uno de los principios básicos del
Derecho administrativo español que limita la nulidad de pleno derecho a las violaciones más graves
del ordenamiento jurídico.
La calificación de un requisito como “esencial” (dice el Consejo de Estado en sus Dictámenes
2817/2000, de 11 de octubre, y 1381/2001, de 12 de julio), habrá de estar siempre estrechamente
relacionada con los hechos en los que se pretenda fundamentar la declaración de nulidad, los cuales
habrán de mostrar de forma notoria o manifiesta su carencia. A tal efecto se recuerda la importante
distinción entre “requisitos necesarios” y “requisitos esenciales”, ya que no todos los requisitos
exigidos o necesarios para adquirir derechos merecen la calificación de esenciales. Esta distinción, no
siempre es fácil ni susceptible de ser delimitada con precisión. Una interpretación de la expresión
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“requisitos esenciales” que llevase a abarcar dentro de ellos cualquiera condición que sea necesaria
para la validez del acto declarativo de derecho, llevaría inevitablemente a reconducir a la categoría de
nulidad radical todo supuesto de ilegalidad de un acto declarativo de derecho, en la medida que dicha
ilegalidad se funda siempre en la ausencia de una de las condiciones o requisitos establecidos en el
Ordenamiento Jurídico. Por ello, tal y como apuntó el Consejo de Estado, entre otros, en el Dictamen
575/1999, de 25 de marzo de 1999, “ha de reservarse la expresión utilizada en por el artículo 62.1.f)
para aquellos vicios de legalidad en los que falta en el acto no cualquier elemento (necesario para su
conformidad a derecho), sino aquéllos que le son realmente inherentes y que le otorgan su
configuración propia”.
No otra cosa dispuso el Dictamen del Consejo de Estado 563/2002, de 4 de abril, al expresar
“Dispone el artículo 62.1.f de la ley 30/1992, que son nulos de pleno derecho “los actos (....)”. Para
que este vicio se produzca no resulta suficiente que se produzca una vulneración objetiva del
ordenamiento, con independencia de la gravedad que revista, sino que es preciso que esta
vulneración consista precisamente en la carencia, en la persona que adquiere una facultad o
derecho, de un requisito esencial de carácter subjetivo”. Y en el posterior de 28 de octubre de 2004
(nº 2.373/2004) señaló que tales requisitos esenciales no tienen que ver con la mera ilegalidad
(dictamen nº 576/99, de 15 de abril) ni con los meros requisitos necesarios (dictamen 2.047/97, de 5
de junio), sino que ha de referirse a una condición subjetiva de quien adquiere las facultades o
derechos de cuya nulidad se trata (dictamen 1.530/2002, de 18 de julio), como por ejemplo sería el
caso de una titulación imprescindible para el ejercicio de una función, como en otros casos ha
estimado este Alto Cuerpo”
Por abundar en el tema, según el Dictamen 319/2002, de 23 de mayo, “Cuando el artículo
62.1.f) de la Ley 30/1992 tacha de nulo de pleno derecho el acto que permite adquirir derechos
careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición, no se refiere al acto contrario a
Derecho; presupone que se trata de un acto contrario a Derecho, que sería, por tanto anulable, pero
exige algo más. En dicho precepto se requiere que esa contrariedad al Ordenamiento Jurídico se
manifieste: En primer lugar, en que el acto atribuye derechos, que se adquieren. En segundo lugar,
que faltan los requisitos esenciales para su adquisición. Tales requisitos no pueden ser, obviamente,
todos cuantos la Ley exige. La falta o infracción de cualquiera de ellos depararía la anulabilidad
pero no la nulidad. Han de ser unos requisitos que la Ley llama “esenciales”, y tales son los que
definen la propia estructura del acto administrativo sin venir referidos en otro motivo de nulidad,
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cual es la falta de capacidad del sujeto (en los casos en que no sea una Administración Pública o en
que el particular coadyuve al acto), la falta de objeto (distinta de la imposibilidad o configuración
como ilícito penal del mismo), de la causa o del fin del acto administrativo. Así pues, cualquier
infracción de la Ley por faltar alguno de los supuestos que aparecen como requisitos no significa que
se esté en el supuesto de nulidad de pleno derecho. Ello debe ponderarse junto a la circunstancia de
que este motivo viene por la Ley definido también como presupuesto para el ejercicio de una
potestad administrativa de revisión que es exorbitante, puesto que coloca a la Administración
Pública en situación de desigualdad respecto al particular. La interpretación, en consecuencia,
deberá atender, asimismo, a esta situación especial.
O, por terminar, según el mas reciente DCE 11/10, de 11 de febrero de 2010, “en muchas
ocasiones ha indicado el Consejo de Estado que esta letra ha de ceñirse a sus estrictos términos, sin
que quepa entenderla en sentido extensivo o ampliatorio (por ejemplo, dictamen de 6 de noviembre
de 2008, número 1.443/2008, en un supuesto de revisión de oficio de licencia urbanística concedida
por otro municipio cántabro).- Como se decía en el dictamen de este Alto Cuerpo Consultivo de 10
de septiembre de 1998 (número 2.804/98), "cabe recordar la interpretación estricta que este Consejo
viene sosteniendo respecto del supuesto de actos nulos regulado en el artículo 62.1.f) de la Ley
30/1992 (...). Una aplicación en puridad de dicha categoría, de modo que permita darle significado y
entidad propia por contraste con los supuestos de anulabilidad (artículo 63 de la Ley 30/1992),
requiere evitar un entendimiento amplio de los "requisitos esenciales" para la adquisición de
facultades o derechos, pues de otro modo se llegaría fácilmente a una desnaturalización de las
causas legales de invalidez".- En palabras del dictamen de 15 de abril de 1999 del Consejo de
Estado (número 596/99), "no basta con que el acto sea ilegal, sino que además debe provocar que en
su virtud el interesado adquiera facultades o derechos "cuando se carezca de los requisitos
esenciales para su adquisición". A través de esta última previsión el legislador ha querido acotar
este supuesto de nulidad radical a aquellos casos extremos en los que no simplemente se discuta
sobre la eventual ilegalidad de un acto administrativo, sino que además constituyan casos graves y
notorios de falta de un presupuesto indispensable para adquirir lo que el acto improcedentemente le
reconoció u otorgó".
E) En dictámenes precedentes de este Consejo, ha sido señalado que la revisión de las
disposiciones y de los actos administrativos firmes (a partir de la Ley 4/1999, tanto de los favorables
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–o de los declarativos de derechos- como de los que no presenten este carácter) se sitúa entre dos
exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos y
disposiciones cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de
garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser
alterada en el futuro. Ninguno de estos principios tiene carácter absoluto. Cada uno de ellos puede
llegar a incidir y ser aplicado hasta el punto en que se enfrente con la necesidad de dar obligado
respeto al otro. Y ello no puede ser predeterminado de manera apriorística para toda clase de casos,
pues habrá de esperar a que sea analizado cada supuesto de hecho al objeto de poder averiguar, a la
vista de las circunstancias concurrentes, cual es el grado de intensidad que requiere o exige el
acatamiento y respeto por parte de cada uno de los dos principios citados.
Conciliar ambos principios es obligado, y debe ser llevado a cabo, por tanto, para cada caso
singular e individualizado, examinando, evaluando y ponderando las particulares circunstancias
concurrentes, tanto en el seno del acto como en la periferia que viene conformada por los afectados
por el mismo, y haciéndolo desde una perspectiva de racionalidad y con arreglo a las reglas de la
congruencia y de la proporción. Además, si se constata una ilegalidad, esta no puede ser de cualquier
clase, sino, como venimos señalando, aquella que se mueve en reducido campo de juego de los vicios
invalidatorios por causa de nulidad radical.
En nuestro caso, no se presenta apriorísticamente sencillo insertar como nulo el reconocimiento
de un crédito de 19.472,11 euros a nombre de X, SL (único respecto del cual se insta finalmente la
revisión). Así sería si examinamos el contexto de una variedad de facturas cuyo pago quiere
efectuarse por corresponder a trabajos que han sido realizados por dicha Compañía X, SL (incluso en
las piscinas municipales), sin contratación de clase alguna, ni tampoco comprobación por parte de
funcionario municipal (aunque con expresión de la dirección de obra de que lo que ella firma es
porque ha sido ejecutado -no vamos a entrar en el análisis de esa peculiaridad, que tantas cuestiones
podría suscitar, por ser finalmente ajena al procedimiento de revisión-). Así podría derivar también si
ponderamos que el único reconocimiento de crédito respeto del cual se insta finalmente la revisión lo
es el que se vincula a la cantidad de 19.472,11 euros, que se dice corresponde a los trabajos realizados
por Z, SA en las piscinas municipales (aunque no consta en el expediente el contenido del contrato ni
las vicisitudes de su ejecución) y si observamos que en el expediente de revisión fue otorgado
expresamente trámite de audiencia a dicho contratista, sin que, no obstante, conste que formulase
alegación alguna al respecto (a pesar de la no escasa relevancia de la cantidad en juego). Y así podría,
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finalmente, inferirse también de la prevención establecida en el art. 1597 del Código Civil (acción
directa del autor material de la obra frente al dueño de ésta), cuya incidencia en las Administraciones
públicas llegó a ser admitida por la Jurisdicción. En relación a esto último, podemos señalar que en la
STS de 11 de octubre de 2002 –RA 9850- se expresa que “la argumentación de «O., S.A.» no resulta
mínimamente convincente porque es de toda evidencia que el ejercicio de la acción directa contra el
dueño de la obra en modo alguno puede considerarse abusivo –no concurren las circunstancias
objetivas
y
subjetivas
determinantes
de
una
conducta
abusiva,
como
se
requiere
jurisprudencialmente -sentencias de 30 mayo 1998 y 13 junio 2002 [RJ 2002, 4898]- ni consta dato
alguno en los autos revelador de ausencia de buena fe en la conducta de D. …, que se limitó a
reclamar el pago de la cantidad que le era debida no sólo por la contratista sino también por el
dueño de la obra, siendo exigible a cualquiera de éstos, pues no otra cosa implica la posibilidad de
ejercicio de la acción directa contra aquél. Tampoco cabe apreciar fraude de Ley en el ejercicio de
la acción directa contra la Autoridad Portuaria cuya finalidad es precisamente salvaguardar los
derechos del subcontratista siendo compatible con la existencia de un expediente de suspensión de
pagos de la contratista, y, en definitiva, no concurren los requisitos determinantes del fraude de Ley,
pues ni se aprecia el propósito de obtener un resultado prohibido o contrario al ordenamiento
jurídico ni se ha tratado de obtener la tutela de una norma que esté dada para un concreto fin,
poniendo en juego los medios suficientes para otra distinta y contrapuesta finalidad -sentencias de
30 mayo y 4 noviembre 1994 y 17 abril 1997-)”. Y en la STSJ del País Vasco de 26 de diciembre de
2003 (RJCA 253 de 2004) se declaraba lo siguiente “el Tribunal Supremo en los últimos tiempos,
ante la proliferación de la figura de las subcontratas, ha venido adecuando la interpretación del art.
1597 del CC a dicha circunstancia de forma que no queden desprotegidos quienes, en definitiva, son
los que han realizado realmente la obra con la aportación de su trabajo y materiales. De esta forma
en la sentencia 6-6-2000 expresaba: «Compendio de esa jurisprudencia complementaria del art.
1597 CC es la sentencia de esta Sala de 2 de julio de 1997 (recurso núm. 2267/93) que, tras destacar
los caracteres de la acción directa contemplada en dicho artículo como «excepción al principio de
relatividad del contrato» (con cita de la sentencia de 29 de abril de 1991), atiende a la realidad
social de nuestros días, con la frecuente aparición de subcontratos encadenados, para justificar
cómo puede llegarse a la aplicación de la acción directa del artículo 1597 del Código civil con un
planteamiento muy distinto al que se enfrentó el Código civil del año 1889»”. Y podríamos también
recordar que para otro grupo de resoluciones jurisdiccionales se ha admitido la reacción del
subcontratista frente a la Administración sobre la base de la evitación del enriquecimiento injusto
(STSJ de Cataluña de 12 de marzo de 2010 –RJCA 657-, STS de 23 de enero de 1987 –RA1809), sin
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olvidar que tampoco para el Consejo de Estado debiera obviarse el sistema de relaciones entre
Administración y contratista (en Dictamen de 22 de diciembre de 1998 -anteproyecto de Ley por la
que se modificaba la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas- expresaba que “no
existe, en principio, obstáculo alguno para que la Ley pueda establecer determinadas consecuencias
en el supuesto de incorrecta ejecución (demora) de un contrato. Pero, además, debe tenerse en
cuenta que el subcontrato celebrado se halla en estrecha conexión con el contrato administrativo del
que trae causa y, por tanto, su régimen legal debe perseguir igualmente la consecución de los fines
administrativos y del interés público”).
No obstante ello, es un hecho que nadie conoce hoy el lugar exacto donde se halla la frontera de
la esencialidad de los requisitos que se suponen necesarios para la adquisición de una facultad o
derecho. Podríamos guiarnos por el antecedente existente, si bien el órgano consultivo no conoce
casos en los que con una situación de hecho igual, parecida o similar, se haya establecido el orientar
el criterio hacia la nulidad o la anulabilidad.
Ello provoca que debamos utilizar otros puntos de anclaje para emitir nuestro juicio de valor.
Uno de ellos, creemos podría serlo el escaso tiempo transcurrido entre el acuerdo que quiere ser
declarado nulo (22 de septiembre de 2010) y el inicio del procedimiento de revisión (21 de octubre de
2010), así como el hecho de estar suspendida la gestión del crédito reconocido y no haber sido, por
tanto atendido el pago (lo que significa que no nos hallamos ante una situación consolidada por el
transcurso del tiempo).
Y debemos también considerar preceptivamente los contenidos legales que establecen el
posicionamiento de contratista y subcontratista frente a la Administración. Así, a tenor de lo
prevenido en el art. 210.4 LCSP, los subcontratistas quedan obligados sólo ante el contratista
principal que asume la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración,
con arreglo a lo establecido en los pliegos contractuales y a los términos del contrato, siendo que
(como prevé el mismo precepto) el conocimiento del subcontratista por parte de la Administración, no
altera la posición y responsabilidad del contratista. De ahí precisamente que, según la Ley, el
responsable del pago al subcontratista deba serlo el contratista (art. 211 LCSP), dado que la relación
entre contratista y subcontratista es meramente privada.
En este contexto, asumiendo la certeza de los datos que son relatados en el expediente (aunque
no conste la documentación que pudiera acreditarlos), y haciendo abstracción de cuantos datos y
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referencias son efectuadas en dicho expediente a otros reconocimientos de crédito, a otras situaciones
y a otras obras, entendemos que, por no existir o no ser conocidas circunstancias excepcionales que
pudieran condicionar o alterar el legal y normal posicionamiento que debe ocupar el contratista frente
a la Administración, desde el punto de vista de la estricta legalidad en el ejercicio de potestades
administrativas, no le era dable a la Administración el reconocer una obligación frente al
subcontratista cuando esa misma obligación solo podría corresponder que fuese reconocida frente al
contratista. No habiéndose hecho así, se generó un derecho al cobro frente a la Administración por
parte del subcontratista cuando éste carecía de los requisitos esenciales para adquirirlo (en
circunstancias normales, solo podía adquirir tal derecho el contratista). Siendo por esto que procede la
revisión y la declaración de nulidad del acto que establece el expresado reconocimiento obligacional.
Y siendo igualmente por ello que el Consejo Consultivo de Aragón entiende procede emitir el
siguiente DICTAMEN:
Que en conformidad con la propuesta de resolución que se formula, procede la revisión de oficio
y la declaración de nulidad del acuerdo plenario del Ayuntamiento de Botorrita (Zaragoza), de fecha
22 de septiembre de 2010, en cuanto a la parte que efectuó un reconocimiento de crédito a nombre de
la Compañía X, SL (subcontratista), por importe de 19.472,12 euros, correspondiente a la ejecución
de obras diversas en las piscinas municipales (factura 125/2010), siendo ello así, por razón de no
disponer el subcontratista las condiciones esenciales para adquirir un derecho que, en la situación de
que se trata, el ordenamiento prevé que solo pueda ser adquirido por el contratista.
Zaragoza, a veintidós de febrero de dos mil once.
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