Actualidad administrativa, nº 4 (febrero 2010)

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Procedimiento a seguir por las Administraciones Públicas en
modificaciones de los contratos de concesión de obra pública (y II)
las
Por Fernando García Rubio
Técnico de la Administración General. Profesor de Derecho Administrativo de la
Universidad Rey Juan Carlos. Titular de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de
Alcalá de Henares
Actualidad Administrativa, N.º 4, Quincena del 16 al 28 Feb. 2010, Tomo 1,
Editorial LA LEY
LA LEY
126/2010
Dentro de las prerrogativas que tienen las diversas administraciones públicas en
relación con los contratos contenidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/2007
de 30 de octubre de contratos del Sector Público , debemos de reseñar conforme al
carácter unilateral que el ordenamiento jurídico tradicionalmente ha otorgado a la
interpretación y modificación de dichos contratos para la parte administrativa, la
facultad o prerrogativa de modificación de los contratos, que en la actualidad se
recoge en el art. 202 de la citada ley 30/2007.
F PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN
Partiendo de estos conceptos generales debemos, en relación con el procedimiento
concreto de modificación, indicar que el artículo 102 del vigente reglamento de la ley
de contratos de las administraciones públicas indica:
«Artículo 102. Procedimiento para las modificaciones.—FCuando sea necesario
introducir alguna modificación en el contrato, se redactará la oportuna propuesta
integrada por los documentos que justifiquen, describan y valoren aquélla. La
aprobación por el órgano de contratación requerirá la previa audiencia del
contratista y la fiscalización del gasto correspondiente.»
Por tanto, el procedimiento de la modificación del contrato de concesión de obra
pública implica necesariamente la exigencia de una propuesta técnica que
concrete el presupuesto de la modificación, dicha propuesta puede instarse de oficio
por parte de las AA.PP. o por los concesionarios, pero es la administración la que
decidirá si inicia o no el procedimiento, puesto que no existe un derecho a la
modificación, aunque no debe olvidarse la facultad de los contratistas para
instarlo conforme a los derechos de petición del artículo 29 de la Constitución
y de instancia del artículo 68 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común.
En cualquier caso esa petición inicial o la determinación motu propio de la
administración concedente debe concretarse en un inicio «oficial» del procedimiento
de modificación que se plasma en el anunciado informe técnico que exprese la
necesidad de la modificación, dicho informe tiene un carácter clave pues pese a
que el art. 83 LRJAPC señala su carácter no vinculante y, por tanto, la emisión de
éste supondrá un antecedente imprescindible de la resolución que al respecto
pudiera adoptar el órgano de contratación.
No existe regulación alguna con respecto al contenido, estructura o autor de dicho
informe técnico, por lo que se deberá estar a lo especificado por las diversas
determinaciones de las correspondientes legislaciones organizativas y sectoriales.
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Así, a título de ejemplo, el artículo 175 del reglamento de organización,
funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales, aprobado por Real
Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre establece:
«Los informes para resolver los expedientes se redactarán en forma de propuesta
de resolución y contendrán los extremos siguientes:
a. Enumeración clara y sucinta de los hechos.
b. Disposiciones legales aplicables y alegación razonada de la doctrina, y
c. Pronunciamientos que haya de contener la parte dispositiva.»
El referido informe tiene lógicamente que ser motivado no sólo por los
argumentos anteriormente relatados, sino por la obligación específica que recoge el
art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de motivación
de los actos dictados en virtud de potestades discrecionales.
En esa línea el informe, como es obvio, no es el acto en sí mismo, puesto que pese a
que el órgano de contratación goza de las facultades libérrimas para proceder,
conforme a dicha potestad, a iniciar o no, y a adoptar en su caso la modificación del
contrato, esta actuación administrativa tiene que ser congruente con los fines que
la motivan y la adopción de cualquier resolución administrativa, ha de tener un
fundamento técnico previo.
Así, una vez emitido el informe, en el cual se recoja la posibilidad y viabilidad
de la modificación contractual, éste debe ponerse en conocimiento del
órgano de contratación, cabiendo con carácter previo dos posibilidades, en
relación con la actitud del contratista. Por una parte, se debe dar traslado de dicho
informe con carácter previo al conocimiento del órgano de contratación, lo cual no
parece muy correcto en virtud de la lógica cortesía derivada de la dependencia
orgánica del funcionario informante en relación con el órgano de contratación.
Y, por otra parte, y con un carácter más lógico, la realización de un periodo de
audiencia al interesado conforme a la específica estipulación del art. 84 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a los efectos de la conformación
de la voluntad del especificado órgano de contratación y de la necesidad de tener
en cuenta la opinión del contratista.
Esta circunstancia es fundamental en los supuestos de modificaciones en los cuales
el contratista no esté obligado a cumplimentar dichas variaciones, puesto que la
oposición del contratista, requerirá en la inclusión del procedimiento de un
dictamen del órgano consultivo superior de la Comunidad Autónoma
correspondiente, o del Consejo de Estado.
Por tanto, la adopción del acuerdo del órgano de contratación depende de las
circunstancias concurrentes en cada supuesto y este acuerdo, basado en el informe
anteriormente indicado, y en este caso en las alegaciones del contratista, implicará
un acuerdo o resolución de iniciar un expediente de modificación del contrato, pero
no en sí mismo de la modificación, puesto que ésta exigirá de la tramitación del
indicado expediente.
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No existe en ningún precepto de la LCSP una obligación de tramitar el
expediente de forma expresa, pero ésta se deduce de la necesidad de
articular el procedimiento en un soporte adecuado.
De hecho alguna doctrina como el ya citado Cea Ayala1 sostiene que la modificación
del contrato administrativo conlleva por imperativo legal la realización de un
expediente administrativo elaborado por la Administración contratante. El Consejo de
Estado lo ha reiterado en numerosos dictámenes, entre otros el de fecha de 10
septiembre de 1998, señalando al respecto que la razón de la modificación aparezca
debidamente justificada en el expediente.
La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (lo cual puede servir de pauta
interpretativa para el régimen actual de la LCSP) establecía en el artículo 101, para
los supuestos concretos del apartado tercero de ese precepto la necesidad de
elaborar un expediente administrativo que comprendiera los siguientes aspectos:
a)
Una Memoria explicativa, suscrita por el Director facultativo de la obra.
b)
Justificación de la improcedencia de la convocatoria de nueva licitación.
c)
En los contratos de obras, informe de la oficina de Supervisión de Proyectos.
El Reglamento de desarrollo de la Ley de Contratos, en su artículo 97, referido a la
resolución de incidencias surgidas en la ejecución de los contratos se refiere a la
necesidad de tramitar mediante expediente contradictorio que comprenda la
propuesta de la Administración o petición del contratista, audiencia del
contratista e informe del servicio competente a evacuar en ambos casos en
el plazo de cinco días hábiles, informe de la Asesoría jurídica y de la
Intervención a evacuar en el mismo plazo, resolución motivada del órgano de
contratación y subsiguiente notificación al contratista. El artículo 102 del
Reglamento de desarrollo de la Ley indica que en los procedimientos de
modificaciones se redactará la correspondiente propuesta integrada por los
documentos que justifiquen, describan y valoren aquélla, con aprobación por el
órgano de contratación previa audiencia del contratista y la fiscalización del gasto
correspondiente.
Estas determinaciones reglamentarias, aun vigentes, deben entenderse plenamente
aplicables en los términos y siempre que no contravengan lo dispuesto por el art.
217 de la LCSP, para el contrato de obras.
En efecto para los indicados contratos de obras, el artículo 217, apartado tercero
de la Ley de Contratos, establece la necesidad de los siguientes trámites
administrativos para las modificaciones de urgencia, que se tramitará a instancia del
director técnico de las obras, previa autorización del órgano de contratación:
a)
Redacción de la modificación del proyecto y aprobación técnica de la misma.
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b)
Audiencia del contratista por plazo mínimo de tres días.
c)
Aprobación del expediente por el órgano de contratación, así como los gastos
complementarios precisos.
El informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, número 49/01, de
30 de enero de 2002, analiza los trámites previos precisos para la modificación de
los contratos administrativos de obras, en los supuestos señalados por el artículo
146 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
La modificación del contrato lleva aparejada generalmente un aumento del coste,
sobre el precio de adjudicación del contrato.
El aumento del plazo de ejecución que puede conllevar la modificación contractual
ha de guardar idéntica proporción sobre el plazo de ejecución del contrato, al tanto
por ciento sobre el precio del contrato que constituye la modificación.
La elaboración de la modificación del contrato administrativo sin el correspondiente
expediente administrativo constituye una irregularidad, ya que aquélla siempre debe
sujetarse al trámite legalmente establecido para ello, trámite que no puede obviarse
aun cuando exista acuerdo con el contratista.
F Audiencia al contratista
Sobre los distintos trámites que han de seguirse en el expediente de contratación
administrativa nos encontramos, en primer lugar, con la necesidad de la Audiencia
del Contratista. La oposición del contratista, cuando la modificación del contrato
supere el 20% o implique una alteración sustancial del proyecto de obras, puede dar
lugar a la opción que aquél tiene para resolver el contrato, en los supuestos del
artículo 220 e) de la Ley puesto que no puede obligarse al contratista.
Efectivamente, señala ese precepto que cuando las modificaciones supongan la
introducción de unidades de obra no comprendidas en el proyecto o cuyas
características difieran substancialmente de ellas, los precios de aplicación de las
mismas serán fijados por la Administración tras el trámite de audiencia por tres días
y si éste no aceptase los precios fijados, el órgano de contratación podrá
contratarlas con otro empresario en los mismos precios, o ejecutarlas directamente.
Sobre este requisito la previa audiencia al contratista, la sentencia del Tribunal
Superior de Justicia del País Vasco, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 1
de julio de 1996, recursos número 178/92 y 464/92, analiza un supuesto concreto
de obligación del contratista de cumplir las modificaciones fijadas por la
Administración, con los límites establecidos en la legislación, traspasados los cuales,
cualquiera de las dos partes puede pedir la resolución contractual.
Al hilo de las argumentaciones anteriores, pueden darse otros casos en la práctica
caracterizados por un incumplimiento del contratista en disconformidad con las
modificaciones acordadas por la Administración. Así, el Tribunal Superior de Justicia
de Canarias, Sala de lo Contencioso Administrativo, recurso 468/97, de 18 de marzo
de 2000, incide en el tema de las modificaciones imprevistas de la obra que no
impedían la continuidad de la misma al no suponer una alteración sustancial del
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proyecto, existiendo abandono del contratista, dando lugar, por ello, a la resolución
del contrato.
Conviene recordar aquí la doctrina recogida, entre otras en la sentencia dictada del
Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso
Administrativo, de fecha de 3 de marzo de 2000, recurso 2782/95, al señalar que en
las facultades exorbitantes de la Administración Pública en materia de contratación
administrativa está la de que no se aplique en su contra la exceptio non adimpleti
contractus, es decir, que las personas que contraten con la Administración no
pueden librarse de sus obligaciones alegando que la otra parte no ha cumplido las
suyas.
El Consejo de Estado ha elaborado una abundante doctrina sobre la materia:
destacamos de ella el Dictamen de dicho órgano supremo consultivo, número
216/97, sección sexta, de 20 de marzo de 1997, al señalar que si bien la
modificación del contrato al superar el 20% puede dar lugar a la resolución del
contrato administrativo conforme al artículo 52.2 de la Ley de Contratos del Estado
de 1965, aplicable en el caso planteado, «tal circunstancia no implica
necesariamente la extinción del contrato administrativo de obras, si media
conformidad de ambas partes contratantes, Administración y contratista y si
concurre un interés público debidamente justificado».
El Consejo de Estado ha manifestado reiteradamente que debe constar de forma
expresa y por escrito la conformidad del contratista, evitándose en la medida de lo
posible manifestaciones de voluntad tácitas o simples documentos contractuales
firmados por la representación del contratista, que no reflejaren una voluntad cierta
e inequívoca de continuar con la relación contractual, enervando así cualquier
eventualidad sobrevenida que permita a la Entidad adjudicataria retractarse de su
posición inicial.
F Informe de los servicios jurídicos
La necesidad de informe de la Asesoría Jurídica elaborado al efecto sobre la
modificación planteada, informe necesario pero no vinculante, por remisión al artículo
97 del reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado
por Real Decreto 1098/2001, en relación con el precepto que permite al órgano de
contratación la prerrogativa de modificar los contratos por razones de interés
público, señalando expresamente el apartado segundo, que en la Administración
General del Estado, sus organismos autónomos, las Entidades Gestoras y Servicios
Comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, los acuerdos
de modificación deben ser adoptados previo informe del Servicio Jurídico
correspondiente, salvo en los casos previstos en el artículo 41 del TRLCAP (hoy
igualmente aplicable a la LCSP), relativo a la constitución de garantías, y 96 relativo
a la resolución por demora y prórroga de los contratos. Estos informes se confieren
tal y como se desprende de la disposición adicional segunda.8 de la LCSP a los
secretarios de los Ayuntamientos o titulares del órgano de asesoramiento jurídico
para los municipios de gran población, conforme al art. 129 de la LRBRL, quedando
en el ámbito autonómico conferido a los servicios jurídicos que cada CC.AA.
establezca.
En todo caso la LCSP a diferencia del TRLCAP, que sí lo indicaba en el artículo 59, no
recoge la obligatoriedad de que por parte del Consejo de Estado u órgano consultivo
equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, se emita el preceptivo informe,
cuando las modificaciones del contrato aislada o conjuntamente sean superiores a
un 20% del precio primitivo del contrato y éste sea igual o superior a 6.010.121,04
euros, aunque la regulación del RGCAP y tanto del art. 20.2 de la Ley Orgánica
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3/1980, del Consejo de estado y las diferentes leyes autonómicas sobre sus
respectivos máximos órganos consultivos, así lo contemplan.
Ha de procederse al reajuste de las garantías en los supuestos de modificaciones del
contrato a la luz de lo dispuesto en el artículo 87.3 de la Ley de Contratos del
Sector Público.
F Aprobación del expediente por el órgano de contratación, así como los
gastos complementarios precisos
Por último, el expediente administrativo para la modificación del contrato ha de
finalizar por resolución que pone fin a la vía administrativa, salvo el raro supuesto
que el modificado supere los límites del umbral del procedimiento armonizado, en
cuyo caso cabría, en nuestra opinión, recurso especial en materia de contratación.
Contra el resto de resoluciones procederá el recurso contencioso-administrativo
(art. 97 del Reglamento). La necesidad de acuerdo previo de la Administración la
encontramos prevista en la sentencia del Tribunal Supremo, de 25 septiembre de
1980. Sobre la necesidad de aprobación previa de la modificación véase también el
Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa número 40/01, de 30
de enero de 2002.
F MODIFICACIONES DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS PRESCINDIENDO
DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO
Una vez señalados los requisitos legales que se establecen para llevar a cabo la
modificación de los contratos, hay que determinar las consecuencias que se derivan
de la realización de las mismas sin ajustarse a la normativa legal. La posibilidad de
alterar los contratos administrativos por causas sobrevenidas está prevista en la Ley
de Contratos del Sector Público y precisa un previo procedimiento administrativo.
Entre las primeras consecuencias derivadas de realizar una modificación contractual
al margen de cualquier procedimiento legal puede deducirse, en su caso, la exigencia
de responsabilidad a los funcionarios públicos o autoridades que hubieran intervenido
en la misma.
La modificación de los contratos prescindiendo del procedimiento legalmente
establecido ha sido analizada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa,
en su informe número 57/00, de 5 de marzo de 2001, que con referencia a la
invalidez de los contratos recogida entonces en los artículos 61 a 69 de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas (actuales arts. 31 a 36 de la LCSP)
señala que se deduce con toda evidencia que «las modificaciones de un contrato
prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido son
nulas de pleno derecho y como tal no convalidables de conformidad con el artículo
67 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre».
El Consejo de Estado ya señaló en su informe de 11 de octubre de 1995, número
1834/95, sección sexta, que había de tomarse en consideración también la
necesidad de asumir las modificaciones efectuadas al margen del procedimiento
legalmente establecido, sin resolver el contrato, atendiendo a los efectos
perjudiciales, aumento del coste e interrupción de las obras entre otros, que
dimanarían de la extinción y constitución de un nuevo contrato. Hacía referencia el
Consejo de Estado a que «el reformado anticipado» se da cuando se introducían
modificaciones, sin esperar a su aprobación y contraviniendo el procedimiento
legalmente establecido, y antes de que se emitieran los informes exigidos
legalmente, efectuándose estos trámites a posteriori para convalidar la situación
creada y consumada de facto con la ejecución material de la modificación. En estos
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casos se ha realizado generalmente un gasto público sin fiscalización previa y sin la
retención del crédito presupuestario adecuado y suficiente.
Resulta de gran interés la doctrina del Consejo de Estado, Dictamen número 3062/98
de 10 de septiembre de 1998, sección tercera, en los supuestos en que la obra está
acabada, tácitamente recibida, habiéndose efectuado la modificación sin seguir los
trámites legalmente establecidos. La necesidad del cumplimiento de las exigencias
legales a los efectos de las modificaciones contractuales queda recogida en el
dictamen número 216/97, de 20 de marzo de 1997, del Consejo de Estado, entre las
que se encuentra el tiempo para llevarla a cabo, estando la novación objetiva sujeta
a unos límites temporales, así como a la debida aprobación por parte de la
Administración y a la existencia de presupuesto correspondiente.
La realización de las modificaciones contractuales al margen del procedimiento legal
puede tener importantes repercusiones económicas.
Uno de los problemas que puede acarrear la modificación de un contrato
administrativo está íntimamente relacionado con el no cumplimiento de los trámites
administrativos legalmente establecidos y analizados en los apartados precedentes
de este comentario. La realización de modificaciones, no previstas en el primitivo
contrato administrativo, muchas veces llevadas a cabo por el contratista, con base
en simples sugerencias u órdenes verbales, sin el correspondiente sustento
documental puede dar lugar a situaciones conflictivas, que desde el plano
estrictamente teórico pueden acarrearle perjuicios económicos considerables, en el
supuesto de que el órgano administrativo contratante, no asuma el pago de aquella
modificación, restándole tan sólo al contratista la posibilidad de ejercitar las
acciones legales correspondientes en reclamación de sus derechos.
La elusión del procedimiento para la modificación del contrato puede suponer la
nulidad de pleno derecho de la modificación, en tanto y en cuanto así lo señala la
Junta consultiva de contratación administrativa y así el Informe 57/2000, de 5 de
marzo de 2001, de la citada Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre
contratos de obras y actuaciones que implican la nulidad de pleno derecho de
ciertas modificaciones en los contratos por prescindir del procedimiento establecido
la cual indicaba refiriéndose al régimen del TRLCAP, pero perfectamente igualmente
aplicable a la LCSP que: La regulación de la invalidez de los contratos aparece
incorporada al Capítulo IV del Título III del Libro I (arts. 61 a 69) de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, Texto Refundido aprobado por Real
Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, de cuyos preceptos [art. 62.a) y 65.2,
el primero en relación con el 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre] se
deduce con toda evidencia que las modificaciones de un contrato acordadas
prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido son
nulas de pleno derecho y como tal no convalidables de conformidad con el artículo
67 de la propia Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Por su parte, la STSJ de La Rioja de 11 de mayo de 2005 anula igualmente la
modificación del contrato administrativo por haberse incumplido el procedimiento
establecido al efecto. Según dicha sentencia:
«En un examen del expediente administrativo se aprecia que por la Administración
autonómica se ha omitido total y absolutamente el procedimiento establecido
legalmente para modificar unilateralmente el contrato suscrito y determinar su
prórroga forzosa. En efecto, en un examen del expediente administrativo se
comprueba que en ningún momento llegó a formular propuesta de prórroga de los
contratos suscritos el 1 de agosto de 2001 para la prestación del servicio de
Transporte sanitario en La Rioja y del 31 de julio de 2001 para la prestación del
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servicio sanitario adscrito al 061, con los requisitos anteriormente indicados, ni se
dio previa audiencia de la misma al contratista, ya que si bien es cierto que
existieron diversas comunicaciones entre la Administración y la sociedad actora
para concretar una prórroga voluntaria y finalmente una advertencia de que en
caso de no prestar conformidad a las prórrogas voluntarias de aquellos contratos
antes de las trece horas del lunes 28 de octubre de 2002 se vería obligado a
tramitar una prórroga forzosa de los mismos, comunicación de fecha 25 de octubre
de 2002 —Ffolio 105 del expediente—F, pero evidentemente esta comunicación no
supone el cumplimiento de las formalidades legales previstas. Tampoco se aprecia
la existencia de una situación de vigencia que justifique el incumplimiento del
procedimiento expresado, pues la situación de la que deriva la necesidad de
prórroga es el que todavía no había adjudicado la gestión del servicio, circunstancia
que era perfectamente previsible con anterioridad.
La consecuencia jurídica de esta omisión del trámite preceptuado para la
modificación del contrato es la nulidad de pleno derecho del acto recurrido de
acuerdo con lo previsto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre,
ya citada.»
F MODIFICACIÓN DEL CONTRATO Y CONSECUENCIAS ECONÓMICAS
Ya hemos indicado que los contratos pueden modificarse en virtud del «Imperium»
de la administración, pero esta potestad no es ilimitada, puesto que como el propio
contrato está sometido al pago como contraprestación, tal y como regula el artículo
1254 del código civil.
Así cuando se ejercita el ius variandi, y dicho ejercicio afecta al equilibrio económico
del contrato, la Administración tiene la obligación de compensar oportunamente al
contratista, tal y como se resume en la STSJ de Madrid de 2 de marzo de 2007:
«El ius variandi es una de las típicas potestades de la Administración en todo
contrato administrativo, y puede ejercitarse sin límites por la Administración
contratante siempre que en el curso del contrato surjan necesidades nuevas o
causas imprevistas, siendo el único requisito necesario para la modificación del
contrato la existencia de razones de interés público. En tales casos el contratista
está obligado a soportar la modificación del contrato impuesta por la
Administración, porque así lo exige el interés público el cual, en el caso de los
contratos de gestión del servicio público, reside en la más eficaz prestación del
servicio a los ciudadanos.
Ahora bien, esta modificación del contrato por razones de interés público afecta
con frecuencia al régimen financiero del contrato, suponiendo en ocasiones una
alteración de los supuestos económicos en que se asienta el contrato en cuestión,
en cuyo caso la consecuencia ineludible es la obligación de la Administración de
compensar al contratista de forma que no se produzca un desequilibrio económico
del contrato de gestión del servicio público que le fue adjudicado, es decir, que la
potestad de modificación del contrato que la Ley concede a la Administración por
razón del interés público por el que aquélla tiene que velar, tiene su contrapartida
en el derecho del concesionario a ser indemnizado por el desequilibrio económico
que esa modificación le ocasiona. El contratista, al formular su oferta en estos
contratos de gestión de servicios públicos, parte de unos supuestos previos que
son determinados por la Administración, y es en atención a la existencia de esos
supuestos previos que le vienen impuestos en función de lo cual el contratista
organiza los medios precisos para la prestación adecuada del servicio, realizando
las inversiones y gastos necesarios y calculando los costes del servicio y el margen
razonable de beneficio que le va a quedar. Cuando por causa de la modificación del
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contrato los supuestos previos cambian, el contratista tiene sin duda derecho a ser
indemnizado por ello, porque de lo contrario sería dicho contratista el que tendría
que soportar en su propio patrimonio una modificación del contrato que proviene de
una orden de la Administración titular del servicio y que altera los supuestos
económicos del contrato que son los que sirvieron en su momento para la
formulación de la oferta por aquel contratista y para que se le adjudicara el
contrato.»
Por tanto, aunque la modificación del contrato esté sustentada en una razón de
interés público, para que la misma sea acorde con el ordenamiento jurídico ha de
incorporar una compensación al concesionario, en los supuestos en los que se altere
el equilibrio económico de la concesión.
Sirva como ejemplo de lo anterior el supuesto que resuelve la STSJ de Cataluña de
14 de diciembre de 2006. En el supuesto, la sociedad apelante resultó adjudicataria
de un concurso convocado por el Servei Català de la Salut (CATSALUT), el cual
tenía como objeto tanto la construcción de un hospital en Mataró, como también, y
en cuanto aquí respecta, la concesión de la explotación del aparcamiento para
automóviles en el recinto, diferenciándose: primero, un parking subterráneo de pago,
con 350 plazas destinadas al público; segundo, una zona gratuita en la superficie,
con 300 plazas dirigidas al uso del personal del centro. Resulta incontrovertido por
las partes que hasta el año 2000 la única zona pública permitida para aparcamiento
la constituía el parking subterráneo de 350 plazas, de pago, pero que, a partir de
dicha fecha, CATSALUT habilitó varios viales interiores del recinto hospitalario a fin
de que el público pudiere aparcar de forma gratuita. Pues bien, la adjudicataria
pretende la eliminación de los aparcamientos gratuitos. Esta pretensión es
desestimada por el TSJ, que entiende que se trata de una modificación contractual
legítima por estar amparada en el interés público, si bien reconoce a favor del
contratista la pertinente compensación. En los términos de la sentencia:
«La habilitación de un carril en un vial interior destinado, en origen, a la circulación
de vehículos, no puede considerarse como un hecho previsible para el contratista,
sino que se trata de una circunstancia sobrevenida a las condiciones tenidas en
cuenta por el adjudicatario a la hora de concurrir a la licitación y de suscribir el
contrato, circunstancia que, por otro lado, ha dependido en exclusiva de la
voluntad de una de las partes firmantes, en concreto, CatSalut.
Dicho acondicionamiento y creación de plazas de aparcamiento gratuitas implica sin
duda una modificación del contrato de explotación del parking que une a la
Administración con "FCC", ya que hasta entonces sólo existían 300 plazas gratuitas
y destinadas al personal hospitalario. Desde el año 2000, el público en general no
sólo pudo aparcar, mediante pago, en el interior del edificio subterráneo construido
al efecto, sino que también podía hacerlo en uno de los viales interiores, de forma
gratuita y permitida por la administración.
CatSalut justifica su conducta en razones de interés público relacionadas con el
estacionamiento irregular habitual en el vial, pero dicha irregularidad en ningún
modo se puede imputar a una falta de previsión de la adjudicataria, ya que la zona
estaba en principio destinada y señalizada para la circulación de vehículos, y sin
que el acondicionamiento del vial se deba a circunstancias relacionadas con los
cometidos de la recurrente, como pudiere ser, ad exemplum, un eventual aumento
de la demanda para aparcar que hubiere convertido insuficiente el parking
subterráneo, sino que el cambio se debió a una situación de hecho que la
Administración ha considerado oportuno poner fin.
La ordenación de las instalaciones y espacios en el interior del recinto hospitalario
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se erige como una facultad de la Administración, ya que se relaciona con el interés
público, motivo por el cual no se pueden estimar las pretensiones restablecedoras
de la situación anterior contenidas en los puntos a) y b) del suplico de la demanda.
Sin embargo, en cuanto el ejercicio de dicha potestad organizadora implique una
alteración o modificación de los contratos suscritos al efecto, incardinándose en el
ius variandi, debe restablecer el equilibrio financiero del contratista, tal y como se
prevé en el presente asunto, concretamente en la cláusula 6.4.2 c) del Pliego, así
como en los artículos 60, 102 y 164 de la Ley 13/1995.
En cuanto CatSalut ha modificado los términos de la concesión y no ha restablecido
al adjudicatario en los perjuicios que la variación le ha supuesto, ha incumplido las
obligaciones fijadas contractual y legalmente.»
F PECULIARIDADES MÁS RESEÑABLES CON RESPECTO A LA CONCESIÓN DE
OBRA PÚBLICA
Asimismo debe exigirse como cualquier expediente de contratación, la
certificación de existencia de crédito emitido por el órgano competente, tal y
como se indica en el art. 93.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos
del Sector Público, el documento que legalmente le sustituya, así como la
fiscalización previa de todo el expediente de modificación.
Esto hace diferenciar conforme a las determinaciones organizativas de cada
administración las diferencias entre el hecho de certificar, esto es, constatar que en
el presupuesto vigente existe consignación presupuestaria que abarque la cuantía
de la modificación del contrato y la acción de fiscalizar, pudiéndose diferenciar
ambas según las disposiciones administrativas anteriormente referidas.
No obstante, debemos indicar que en las entidades locales no existe una obligación
de que se subsuman dichas funciones en el mismo órgano, puesto que la disposición
adicional segunda.8 les atribuye a los interventores de cada una de las entidades
locales los actos de fiscalización y no así los de existencia de crédito. Pero en
cualquier caso nada impide la acumulación de estas funciones.
La fiscalización supone la revisión de todo el expediente en los términos de la Ley
47/2003, de 27 de noviembre, General Presupuestaria, del Ley Reguladora de la
Haciendas Locales, aprobada en su Texto Refundido por Real Decreto Legislativo
2/2004, de 5 de marzo, y en su caso de las diferentes leyes reguladoras de las
haciendas autonómicas a los efectos de la verificación de los criterios legales e
incluso de los de oportunidad conforme se indica en el ámbito local en el Real
Decreto 1174/1987, por el cual se aprueba el régimen jurídico de los funcionarios
con habilitación de carácter nacional.
Una vez fiscalizado el expediente, motivada técnicamente la modificación
contractual, e informada jurídicamente se deberá otorgar antes de la
resolución administrativa correspondiente, conforme a lo dispuesto en el art.
94 en relación con los arts. 202 y 233 de la LCSP a la aprobación de ésta por
parte del órgano de contratación, que será obviamente el que aprobó en su
momento la adjudicación y los pliegos de condiciones que regulan el
correspondiente contrato.
Esta aprobación no entra en operatividad ni es efectiva, salvo en los supuestos de
20% del contrato hasta que el contratista preste su conformidad y se formalice en
documento la citada modificación en los términos recogidos en el art. 140 de la
LCSP, esto es, en el plazo de 10 días hábiles del plazo de la notificación de la
adjudicación «definitiva».
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Como se ha indicado en el supuesto de que hubiera modificaciones
superiores al 20% del importe, existiría la posibilidad de solicitar la
resolución del contrato por parte del contratista, por lo que este primer acuerdo
de modificación estará condicionado a la previa audiencia del contratista y a su
expresa conformidad. En ese aspecto entendemos que esta audiencia debe
producirse antes de que se realice el citado acuerdo, puesto que si no el principio de
ejecutividad quedaría condicionado, deviniendo en nulidad de pleno derecho el acto
administrativo de modificación.
Pero también es cierto que desde el informe técnico que genera el procedimiento de
modificación con las motivaciones de éste, del cual se ha dado traslado al
contratista, han podido producirse toda una serie de variaciones en el contenido del
mismo que requieren el conocimiento y conformidad del principal afectado por la
modificación, máxime cuando ésta puede dar lugar a resolución contractual en los
términos anteriormente señalados.
Por tanto, podemos hablar incluso de un acuerdo de «modificación
provisional» que se traslada para otorgar audiencia previa al afectado un
periodo que siguiendo las determinaciones y reglas del contrato de obras
tendrá que tener junto con todo el expediente un plazo máximo de 8 meses.
En cualquier caso y en relación con la audiencia previa deben distinguirse dos
procesos y periodos, una referida al proyecto, conforme lo dispuesto en los arts.
217.3.b) y 226 para el contrato que nos ocupa de concesión de obra pública, en
relación con el proyecto, dada la importancia de este documento al ahora de
ejecución de las obras incorporadas al contrato, especialmente en el aspecto
económico de éstas. Y, por otro lado, el trámite de audiencia específico del
expediente en sí mismo en el cual, conforme se recoge en el art. 217.4 la
audiencia al contratista se debe producir antes de la conformidad del órgano de
contratación.
En cualquier caso como ya se ha señalado la aprobación final del expediente debe
de notificarse formalmente, independientemente del contenido de las
audiencias, para que opere la ejecutividad plena de éste en los términos del
art. 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, conforme las
determinaciones del los arts. 58 y 59 de ésta en relación con el art. 140 de la LCSP.
Desde el momento de la notificación que se practicará por cualquiera de los medios
válidos en derecho, recogidos por el art. 59 de la LRJAPC, incluyendo los medios
electrónicos compatibles y fehacientes que se hubieran indicado, tal y como se
deduce de lo establecido en el Real Decreto 263/1996, el adjudicatario dispone de
un plazo de 10 días para formalizar la modificación.
La modificación se debe recoger en un documento administrativo, sin
perjuicio de que los pliegos de cláusulas permitan su elevación a escritura
pública, pero a los efectos de la plena operatividad de ésta, el acto que le otorga
carta de nacimiento, como consecuencia de la aprobación administrativa es la
formalización que se realiza entre el titular del órgano con competencias para
representar a la administración y el representante de la empresa adjudicataria, que
actuarán en virtud de las facultades legalmente atribuidas a cada uno, el funcionario
que tenga encomendada la fe pública en el seno de la administración contratante.
Las peculiaridades de representación y fedatación varían en el seno de las
diferentes AA.PP. y así en la administración municipal la representación le
corresponde de oficio al Alcalde conforme lo dispuesto en el art. 21, para los
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municipios de régimen común y 124 para los municipios de régimen de gran población
de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local. En la
Administración General del Estado y en las diferentes CC.AA. dicha representación le
corresponde a los diferentes ministros y consejeros sin perjuicio de las facultades de
desconcentración administrativa y delegación de firma.
Por lo que se refiere a la fe pública en el ámbito municipal está conferida a los
secretarios de los ayuntamientos para los municipios de régimen común y a los
titulares de los órganos de apoyo al concejal secretario de la Junta de Gobierno local
en lo referido a los municipios de gran población. Todos ellos funcionarios con
habilitación de carácter estatal en los términos de la disposición adicional segunda
del Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del Empleado Público. Dicha
regulación se recoge a nivel reglamentario por el Real Decreto 1174/1987,
anteriormente recopilado.
Como ya hemos indicado la modificación es obligada y ejecutiva para los
supuestos menores al 20% de la adjudicación originaria, por lo cual la
presencia de la formalización del contratista es un requisito indispensable
que exige en caso contrario imposición de las correspondientes penalidades
e inicio de un procedimiento sancionador, sin perjuicio de contratar la modificación
de la obra por medio de un procedimiento negociado con otro contratista.
Por lo que se refiere a la representación y formalización por parte de las
administraciones institucionales, fundamentalmente los organismos autónomos y
entidades públicas empresariales adscritos a la administración general del estado y a
las entidades locales y los organismos similares previstos por la legislación sobre
administración institucional de las diferentes comunidades autónomas, éstas
corresponderán a los máximos representantes y titulares de la fe pública de dichos
organismos públicos previstos por sus leyes de creación o estatutos, en los términos
recogidos por los ámbitos estatal, autonómico y local.
En concreto, la modificación del contrato de concesión de obra pública implica tal y
como ya se ha advertido la necesidad, en el supuesto que afecte al equilibrio
económico de la concesión, de mantener dicho equilibrio económico del
contrato en los términos del art. 241 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Público que establece:
«Mantenimiento del equilibrio económico del contrato.
1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio
económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo
en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo
dispuesto en el apartado siguiente.
2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en
beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:
a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las
condiciones de explotación de la obra.
b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración
determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la
concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las
enumeradas en el artículo 214.
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c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato
para su revisión, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4 de la letra c, y en la
letra d del artículo 115.1.
3. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del
equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas
que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de
las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la reducción del plazo
concesional, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido
económico incluidas en el contrato. Asimismo, en los casos previstos en el
apartado 2.b, y siempre que la retribución del concesionario proviniere en más de
un 50% de tarifas abonadas por los usuarios, podrá prorrogarse el plazo de la
concesión por un periodo que no exceda de un 15 % de su duración inicial. En el
supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b, la Administración
concedente asegurará los rendimientos mínimos acordados en el contrato siempre
que aquella no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de
su explotación.»
En ese sentido la modificación del contrato conlleva necesariamente el
condicionamiento del acuerdo modificativo a la cumplimentación de dicho
equilibrio económico, en los términos que fueron considerados para la adjudicación
originaria debiendo tenerse en cuenta tanto el interés general como el interés del
concesionario especialmente tanto en modificaciones del proyecto en fase de
ejecución de la obra como en modificaciones de las condiciones de explotación de
ésta en los términos del art. 241.2a) LCSP.
Esas medidas de restablecimiento del equilibrio económico deberán
adecuarse a cada supuesto concreto, bien mediante la modificación de las
tarifas que hubieran sido establecidas para la utilización de la obra, bien para
los supuestos en que utilizando las capacidades recogidas para fuerza mayor
en el art. 214 de la ley en relación con las obras (incendios por electricidad
atmosférica, fenómenos naturales de efectos catastróficos como maremotos,
terremotos, erupciones volcánicas, movimientos de terreno, temporales marítimos,
inundaciones u otros semejantes y los destrozos ocasionados en tiempos de guerra,
robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público) en los cuales el
contratista tendrá derecho a una indemnización.
Igualmente se entiende para dichos supuestos en virtud de la legislación especial en
relación con las víctimas del terrorismo los supuestos en que los daños causados en
la obra pública lo sean como consecuencia de un atentado terrorista, aunque la
indemnización de este supuesto no corresponde a la administración otorgante de la
concesión, sino al Ministerio del Interior.
Por tanto, cabe señalar que el establecimiento económico corresponde con los
supuestos de modificación como los de fuerza mayor y decisión
administrativa que lo genere, como en aquellos previstos en los pliegos de
condiciones administrativas particulares en relación con el plan económico
financiero y especialmente en relación con el sistema de retribución del
concesionario, las actualizaciones de costes durante la explotación de la
obra y su repercusión en las tarifas y el umbral mínimo de beneficios
derivados de la explotación.
En estos supuestos el art. 115.1.c) 4.º de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Público recoge la posibilidad de dicha existencia de beneficios
derivados de la explotación de una zona comercial vinculada a la construcción de la
obra pública correspondiente y que sirva en su explotación para el pago.
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El referido expediente de restablecimiento económico financiero de la concesión,
aunque está vinculado a la modificación, es independiente de ésta, pero como ya
hemos indicado, obligado en su tramitación.
1 Ángel Cea Ayala, op. cit. «Acerca...».
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