Oficio 220-105680 Octubre 15 de 2008

Oficio 220-105680 Octubre 15 de 2008
REF.:
INEFICACIA DE LAS DECISIONES DE JUNTA DIRECTIVA E INEXISTENCIA CONTRATO DE
SUSCRIPCION DE ACCIONES
Me refiero a su escrito radicado con el número 2008- 01- 187323 el 4 de septiembre del año en curso,
mediante el cual, previa las siguientes consideraciones, formula a esta Entidad las consultas que más
adelante plantea:
1. La Junta Directiva de una sociedad anónima está conformada por cinco (5) miembros principales con
sus respectivos suplentes numéricos.
2. Uno de los miembros, a pesar de haber sido supuestamente elegido por la asamblea, no fue inscrito
en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio, pues no obtuvo los votos suficientes para su
designación como tal.
3. La Junta Directiva, en reunión que sesiona con dicho miembro no inscrito en el registro mercantil como
tal, aprueba “ con el ciento por ciento de los votos de los miembros de junta directiva” un reglamento de
colocación de acciones.
Con base en lo anterior, consulta si las decisiones adoptadas por la Junta Directiva son ineficaces y si el
reglamento de colocación de acciones aprobado por ésta es inexistente, en los siguientes casos:
a. La decisión de aprobar el reglamento de colocación de acciones, bajo el supuesto de que uno de los
miembros de junta votantes en la reunión realmente no ostenta tal calidad, podría ser catalogada como
ineficaz?
b. Podría decirse que la decisión es ineficaz, puesto que no se convocó a quien realmente deberla haber
sido convocado, sino a otra persona que no obtuvo los suficientes votos para ser nombrado como tal?
c. Suponiendo que la convocatoria fue incorrecta, y que las respuestas anteriores son negativas, podría
decirse que no existió realmente contrato de suscripción de acciones, dado que nunca hubo consentimiento
por parte de la sociedad oferente, toda vez que la decisión fue adoptada en una junta indebidamente
convocada e irregularmente sesionante?
d. En caso de que la respuesta a lo anterior fuera negativa, y en el supuesto de que la junta haya
sesionado de forma universal o espontánea por supuestamente estar presentes el 100% de los miembros
de junta directiva, y dado que tal miembro de junta no lo es por no haber obtenido el número de votos
necesarios para ocupar el cargo, podría establecerse que dicha decisión es ineficaz?
e. En el supuesto de que tal reunión haya sido realizada por medios no presénciales, y que dentro del mes
siguiente la totalidad de los miembros de la junta hayan dado a conocer por medios escritos e inequívoco
el sentido de su voto, a pesar de que uno de sus miembros no obtuvo los suficientes votos para ser inscrito
como tal en el registro mercantil, podría tal decisión ser considerada como ineficaz?
Al respecto, este Despacho entra a resolver cada uno de sus interrogantes en el mismo orden en que
fueron planteados, en los siguientes términos:
i) De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 437 del Código de Comercio, “ La junta
directiva deliberará y decidirá válidamente con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros,
salvo que se estipulare un quórum superior” . (El llamado es nuestro)
Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que para que sean válidas las decisiones tomadas
por dicho órgano de administración, es indispensable que las mismas se adopten con sujeción a lo que
sobre el particular preceptúa la ley, o en su defecto, con la mayoría prevista en los estatutos, los cuales
son ley para las partes y como tal, prevalecen frente a las disposiciones de orden legal cuando éstas tienen
el carácter de supletivo, como es el caso del artículo 437, en cuanto a quórum se refiere.
Luego, si en el caso que nos ocupa, la junta directiva de una sociedad anónima está conformada por cinco
(5) miembros, las decisiones de dicho órgano se tomarán siempre con el voto favorable de tres (3) de sus
miembros, toda vez que la mayoría prescrita en la mencionada disposición legal, se basa, se reitera, en el
número total de miembros que conforman la misma y no con el número de asistentes a la reunión.
Ahora bien, si una persona se postula para integrar la junta directiva de una compañía, y ésta no obtiene
el número de votos suficientes para su designación como tal, no puede hacer parte de aquélla.
En estas condiciones, se concluye en el caso planteado, que si una persona que no ostente la calidad de
miembro de junta directiva, participe en las reuniones de ésta y aprueba el reglamento de colocación de
acciones sometido a consideración, no puede predicarse que por ese solo hecho tal decisión sea ineficaz
de pleno derecho, por cuanto descontado del quórum el voto irregular, se tiene que la misma fue adoptada
con el voto afirmativo de cuatro (4) de sus miembros, es decir, con la mayoría decisoria prevista en la ley,
y por consiguiente, produce plenos efectos frente a la sociedad y terceros.
ii) Sea lo primero advertir que el inciso segundo del artículo 437 ejusdem, dispone que la junta podrá ser
convocada por ella misma, por el representante legal, por el revisor fiscal o por dos de sus miembros que
actúen como principales.
Lo anterior significa, que las reuniones de junta directiva deben estar precedidas de la convocatoria a la
totalidad de sus miembros, sin excepción alguna, ya que no tendría sentido que se llamase a unos y otros
no, en el entendido de que es la colegialidad característica esencial en su composición y funcionamiento.
En este orden de ideas, respecto de las decisiones adoptadas en una reunión de junta directiva a la cual
no fueron convocados todos sus miembros o la convocatoria no se hizo a quien realmente debía ser
convocado, no puede predicarse que las mismas sean ineficaces, por cuanto la ley no previó dicha sanción
para la situación descrita, máxime si se tiene en cuenta que ésta opera solamente para los casos
taxativamente previstos en la ley (artículo 897 del Estatuto Mercantil).
Sin embargo, es de anotar que las decisiones tomadas en una reunión de junta directiva a la cual no
fueron convocados la totalidad de sus miembros, son susceptible de impugnación ante la Superintendencia
de Sociedades si se trata de una sociedad por ésta vigilada, (artículo 137 de la Ley 446 de 1998, o ante
el Juez Civil del Circuito del domicilio principal de la sociedad, si no lo estuviere, conforme a lo dispuesto
en el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil, por los interesados.
iii) Las acciones de impugnación antes citadas, tienen por finalidad que se declare la nulidad de las
decisiones que se hayan tomado en reuniones de junta directiva con prescindencia de los requisitos
previstos en la ley para el efecto, v. gr. la irregular convocatoria a uno de sus miembros.
En el caso en consulta, se observa que si bien la decisión de la junta directiva, en el sentido de aprobar el
reglamento de colocación de acciones sometido a su consideración, fue adoptada con el quórum previsto
en la ley, pero la convocatoria de la respectiva reunión no se hizo a la totalidad de sus miembros, por las
razones aducidas por el libelista, no es menos cierto que dicha decisión mientras no sea declarada nula
produce plenos efectos entre la compañía y sus socios, y en tal virtud no es viable deducir que no existió
realmente contrato de suscripción de acciones, amén de que la inexistencia hace relación directa al
negocio jurídico celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación, en razón
del acto o contrato, y cuando falte alguno de sus elementos esenciales (artículo 898 del Código de
Comercio).
iv) La finalidad de las reuniones universales, al tenor de lo previsto en los artículos 182 y 426 ibídem, no
es otra que la de facilitar que los asociados de una compañía que se encuentren presentes o debidamente
representados en lugar y hora determinados, sin que haya mediado convocatoria, puedan declararse en
reunión de junta de socios o asamblea general de accionistas, y en esas circunstancias deliberar y tomar
decisiones con sujeción a lo previsto en los estatutos o en la ley.
En cuanto concierne a la junta directiva, se precisa que el legislador no consagró dicha posibilidad para
las reuniones de la misma, no obstante este Despacho considera que si se encuentran presentes todos los
miembros principales de la misma y deciden voluntariamente declarar instalada la sesión, no habría
razones para desconocer la validez de la reunión y de sus decisiones adoptadas, pues en estas
circunstancias se cumplirían los presupuesto que determina su procedencia, bajo el entendido de que la
junta goza de facultad para convocarse así misma y que al estar presente todos los miembros con vocación
para participar se cumple los requisitos necesarios en cuanto a quórum y mayoría decisoria. Lo anterior,
se reitera, siempre que las decisiones se ajusten a los estatutos y a la ley.
En el caso planteado, no se dan los requisitos para que la reunión de junta directiva puede ser considera
como una sesión universal, toda vez que no estuvo representado el cien por ciento (100%) de los
miembros que conforman dicho órgano, y por ende, no puede predicarse que éste sesiono en forma
universal o espontánea; sin embargo, las decisiones allí adoptadas no son ineficaces, amén de que dicha
sanción, como anteriormente se dijo, solamente opera para los casos taxativamente previstos en la ley,
dentro de los cuales no se encuentra la situación presentada, sino simplemente estaríamos frente a unas
decisiones viciadas objeto de impugnación en los términos de los artículos 137 de la Ley 446 de 1998 y
421 del Código de Comercio.
v) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 222 de 1995, serán válidas las decisiones
del máximo órgano social y de la junta directiva cuando por escrito, todos los socios o miembros expresen
el sentido de su voto. En este evento la mayoría respectiva se computará sobre el total de las partes de
interés, cuotas o acciones en circulación o de los miembros de junta directiva, según el caso. Si los socios
o medios hubieren expresado su voto en documentos separados, éstos deberán recibirse en un término
máximo de un mes, contado a partir de la primera comunicación recibida.
La norma en mención consagra otro mecanismo para que el máximo órgano social de una compañía o la
junta directiva puedan tomar decisiones válidamente sin necesidad de reunirse, siempre y cuando
participen la totalidad de los socios o miembros, y expresen su voto a través de medio escrito dentro del
término señalado para el efecto, en caso de éste sea expresado en documento separado.
En el caso en estudio, no se da el mecanismo previsto en el artículo 20 ya citado, toda vez que no participo
en la toma de decisiones, a través de la forma allí prevista, la totalidad de los miembros que conforman
la junta directiva, ya que como usted lo expresa la persona postulada para formar parte de dicho órgano
administrativo, no contó con lo votos necesario para su elección, y por ende, ésta no podría formar parte
de ésta y mucho menos expresar el sentido su voto por escrito, y mal podría hablarse de ineficacia cuando
ni siquiera se dieron los presupuestos para la toma de decisiones en la precitada ley.
En los anteriores términos espero haber resulto su consulta, no sin antes advertir que la misma tiene el
alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo