Diario La Ley, núm. 8429, Sección Dossier (26 de noviembre de 2014)

1/11
La ineficacia práctica del artículo 245 del Código Penal para obtener el desalojo de un inmueble
usurpado
Guillermo RUIZ BLAY
Abogado
Diario La Ley, Nº 8429, Sección Dossier, 26 de Noviembre de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY
LA LEY 8256/2014
I. SOBRE LA PREVISTA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL
No nos extenderemos sobre lo que pueda ser el nuevo delito de usurpación o la interpretación
jurisprudencial que el mismo tengo. Citamos unos párrafos del breve artículo de D. Manuel COBO
DEL ROSAL (1) , en el que expone concisamente las novedades sobre este delito que ya se otean
en el horizonte de las reformas legislativas:
«El nuevo Código penal en el Capítulo V del Título XIII recoge el delito llamado de usurpación. La
usurpación ahora va a ser variada. Existirá una ocupación o usurpación de bienes, mediante
violencia, ya sean bienes inmuebles o derechos reales de naturaleza inmobiliaria.
Asimismo existe también una ocupación pacífica de bienes inmuebles que no constituyan morada,
distinguiéndose de esa suerte del tradicional y clásico delito contra la inviolabilidad domiciliaria,
como siempre fue el delito de allanamiento de morada que ha pervivido, prácticamente desde
siempre, en nuestro ordenamiento penal, con ligera e inteligente modificación legal en el sentido de
incriminar también no sólo la penetración en morada ajena sin permiso del morador, sino la
permanencia en la misma en contra de la voluntad de este último.»
II. REQUISITOS DEL TIPO DEL ARTÍCULO 245 DEL CÓDIGO PENAL DE 1995
La jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, requiere para apreciar la comisión del delito
de usurpación del art. 245 CP los siguientes elementos (2) :
a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese
momento
no
constituya
morada
de
alguna
persona, realizada con cierta vocación de
permanencia.
b) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión,
pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea
temporalmente o en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio
Diario LA LEY
09/12/2014
2/11
de las acciones civiles para recuperar su posesión.
c) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien
antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en
el edificio «contra la voluntad de su titular», que en tal caso deberá ser expresa.
d) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de
la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio.
Junto a estos requisitos jurisprudenciales, la doctrina científica (3) entiende que han de añadirse
otros derivados de la fórmula típica:
— Que existe ajenidad, lo que excluye a los inmuebles totalmente abandonados.
— Que existe alguien con capacidad para autorizar, cuyo permiso no se tiene, o que la ocupación se
haga contra una prohibición expresa. Este elemento puede dar lugar a error sobre la existencia y
alcance de la autorización o prohibición, entre otras motivaciones, por una extensa interpretación del
derecho social a una vivienda digna ( art. 47 CE).
— Que no es preciso que el autor alcance con su acto un provecho económico determinable.
Junto a lo anterior, QUINTERO OLIVARES razona que ya que el artículo establece como objeto de
ocupación no las viviendas habituales, pues en tal caso nos encontraríamos en el ámbito de los arts.
202 a 204 Código Penal, sino las segundas residencias o los inmuebles que, en términos
temporalmente, se encuentren mayoritariamente vacíos, no serían punibles las ocupaciones de
fincas abandonadas o ruinosas ni aquellas en que exista una posesión «socialmente manifiesta».
Así, todos aquellos inmuebles que no sean morada se verán incluidos en el tipo, por ejemplo, no
sólo las citadas segundas residencias o residencias temporales, sino también locales (4) , naves
(5) , caseríos (6) o casetas de campo (7) , entre otros.
No serían punibles, por tanto, las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden
ser las meras entradas para dormir o sin vocación de permanencia, pues conforme a lo anterior, la
ocupación punible solo sería aquella en que el ocupante tiene la intención evidente de ejercer
derechos posesorios sobre el inmueble ocupado, lo que se puede poner de manifiesto con la
permanencia en la vivienda ocupada.
III. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y MÍNIMA INTERVENCIÓN
Son varias las resoluciones de las Audiencias Provinciales que aplican estos principios, justificando
con ellos el archivo de las actuaciones penales y derivando al denunciante a la vía civil para hacer
valer sus derechos, dada la existencia de una específica protección interdictal que podría ser aplicable
al caso.
Muy claramente lo expone la Audiencia Provincial de Madrid (8) :
Diario LA LEY
09/12/2014
3/11
«No siendo subsumible en el precepto penal toda perturbación de la posesión de un
inmueble,encontrándose el precepto penal reservado para aquellas situaciones más graves
o de mayor significación, en consonancia con los principios de proporcionalidad e
intervención mínima,es decir, aquellas ocupaciones que signifiquen un mayor riesgo para la
posesión, por lo que al no estar acreditada la voluntad por parte de la recurrente de contrariar la
legítima posesión, pues ello ni se ha acreditado ni ha sido objeto de valoración en la sentencia,
limitándose su acción a una "utilización" durante un muy corto período de tiempo ya que fue
descubierto in fraganti avisándose a la Policía de inmediato, es decir a una utilización de la vivienda
meramente provisional, su conducta no puede subsumirse en el tipo penal aplicado. Por lo tanto no
estando probado ese "animus" o voluntad de exclusividad en la detentación del inmueble. Procede
estimar el recurso.»
Absuelve la AP Sevilla (9) al no apreciar prueba suficiente sobre una cierta permanencia en la
posesión ilegítima y aplicar el principio de proporcionalidad:
«En cambio, el bien jurídico protegido por el delito de usurpación es la posesión, es decir, una
relación específica del propietario o poseedor legítimo sobre la cosa, una situación de hecho
consistente en el señorío sobre la cosa, derivada de su condición de tal de ella.La posesión
constituye una situación fáctica, que está amparada por el ordenamiento jurídico con una
tutela específica, la llamada tutela interdictalque proclaman los arts. 441 a 446 del Código
Civil. A este amparo de carácter civil de los interdictos posesorios,el legislador de 1995 ha
sumado una protección penal, definiendo como delito la conducta del art. 245.2 CP. El
origen del precepto lo encontramos en el nuevo Código Penal de 1995, al entender el legislador, con
la oposición de ciertos grupos políticos, que era necesario regular una conducta que venía
extendiéndose bajo la denominación conocida de OKUPAS y con objeto de dotar de una mayor
protección, - no sólo civil a través de las acciones interdictales, sino también penal—, al derecho de
propiedad e incluso de posesión de bienes inmuebles.
(...)
Ha de partirse, pues, de que,existiendo dos tipos de protección posesoria —civil y penal—, no
toda perturbación de la posesión es subsumible en el precepto penal.La protección esencial y
general viene dada por los interdictos posesorios. La intervención penal, inspirada en los principios
de proporcionalidad e intervención mínima y extrema ratio, sólo puede quedar reservada, en los
términos del precepto penal, para los casos más graves, esto es, para los casos en que la
perturbación de la posesión tenga mayor significación.»
Por su parte, la AP Málaga (10) no aplica el meritado principio de intervención mínima, al entender
que los hechos encausados encajan en el tipo del art. 245 CP, al haber accedido los usurpadores al
piso con rompimiento de las cerraduras y con claro ánimo de permanencia.
IV. DILIGENCIAS DE INSTRUCCIÓN HABITUALES
Diario LA LEY
09/12/2014
4/11
Estas diligencias podrán ser, entre otras: solicitar informe a la comisaría del domicilio sobre los
ocupantes inmueble; solicitud del atestado policial que se hubiese generado; solicitud de
identificación a la Policía de los moradores del inmueble; que se oiga en declaración al denunciado o
querellado; que se oiga en declaración al perjudicado.
El Juzgado también podrá ordenar que se cite a los testigos, si los hubiera, y que se tasen por el
perito del Juzgado los daños causados o se describa el estado del inmueble. Desde luego, también
podrán solicitarse y acordarse cualquiera otras diligencias que se estimen oportunas, como la
solicitud de antecedentes penales del imputado.
Todas estas diligencias serán de especial complejidad en su práctica cuando la usurpación se haya
producido por miembros del «movimiento okupa», ya que las identificaciones serán problemáticas y
la policía puede poner pegas a su práctica, bien por evitar reacciones violentas que pongan en riesgo
a las personas o bien por su inutilidad, ya que las personas entrevistadas manifestarán no tener
nada que ver con la entrada en el inmueble, lo que traerá como consecuencia la imposibilidad de
identificar a un autor concreto y, por ende, el archivo provisional de las actuaciones.
V. DESPOSESIÓN CON VOCACIÓN DE CONTINUIDAD
Para apreciar la concurrencia del tipo la jurisprudencia tiene establecido que ha de darse una
desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo de su titular, si bien no se define
de manera general qué duración concreta ha de tener tal transcurso del tiempo para poder ser
considerado elemento del tipo, ni tampoco se definen con carácter universal las circunstancias
necesarias para apreciar dicha vocación de continuidad. Por ello, según los casos:
1. No puede apreciarse el requisito de la vocación de permanencia, pues no consta acreditado que la
imputada llevase pernoctando en la vivienda más de 5 días (11) .
2. Así, no se estima el delito cuando la entrada en la vivienda deshabitada se hace con las llaves
legítimas y se permanece en ella durante una semana, entregando las llaves al primer requerimiento
de la propietaria y comprometiéndose a abandonar la vivienda al día siguiente de recibir tal
requerimiento (12) .
3. Aun asumiendo que la ocupación durara solo un mes, existe vocación de permanencia y no se trata
de una conducta meramente ocasional (13) .
En cambio, sí se aprecia ánimo de permanencia acreditado después de haber pedido los propietarios
el desalojo en mayo, no producirse éste hasta agosto y sólo tras un requerimiento oficial:
«Pues bien, con las pruebas practicadas en el Juicio, debidamente explicadas por la Juez "a quo", no
se puede llegar a una conclusión distinta que a la que ha llegado la Sentencia condenatoria.
Ello es así porque la alegación concreta hecha por el apelante y consistente en que no tenía
Diario LA LEY
09/12/2014
5/11
intención de permanencia, queda desvirtuada por la testifical de los propietarios de la vivienda
quienes declaran en juicio oral que el 13 de mayo se acercaron por su vivienda y hablaron con
Alfredo y éste les dijo que "hacía un mes que la habían ocupado" y que "podían hablarlo", no
abandonando la misma hasta agosto de 2011. De lo que se sigue que sí tenía ánimo de
permanencia puesto que, en otro caso, el mismo 13 de mayo en que los propietarios se identifican
como tales y le requieren para que se marche, hubiera comenzado a recoger sus enseres y
proceder a desalojarla de forma voluntaria, sin esperar a ningún tipo de requerimiento
oficial» (14) .
En cuanto se refiere a la valoración probatoria de este elemento del tipo, la Audiencia Provincial
de Asturias, afirma que la sentencia de instancia «efectúa un minucioso análisis de la conducta de la
apelante relativa a la ocupación de la vivienda con evidente voluntad posesoria y vocación de
permanencia, pues no en vano se encontraba residiendo en la misma como la documental y
testificales plenamente justificaron, sin que a esto se oponga el estado en fase de construcción del
inmueble ocupado o la falta de todas las condiciones precisas para la plena o completa habitabilidad
de la vivienda, pues se trata de circunstancias que no afectan a la protección penal que el artículo
aplicado otorga» (15) .
En contra de todas ellas, la Audiencia Provincial de Alicante revoca una sentencia absolutoria al
considerar que el requisito de permanencia en la ocupación no viene exigido en el art. 245 del
Código Penal:
«FUNDAMENTO JURÍDICO SEGUNDO
La sentencia de instancia recoge de manera correcta los elementos del tipo explicitados por
constante jurisprudencia, si bien, asienta su pronunciamiento absolutorio en la supuesta falta de
"voluntad de permanencia", por lo que entiende que solo estaría acreditado una estancia esporádica
o circunstancial que no colma los requisitos del tipo, añadiendo, como argumento a mayor
abundancia, la doctrina jurisprudencial que significa que las "perturbaciones transitorias" de la
posesión en relación con inmuebles abandonados tampoco serían punibles.
Estamos, pues, claramente ante un simple error de subsunción, estrictamente jurídico, puesel tipo
del Art. 245.2.º no exige determinada permanencia para poder apreciar la existencia de
delito y, además, la propia sentencia asume que aún en la fecha en que tuvo lugar el juicio
seguían viviendo en la referida vivienda sin autorización ni título alguno que legitimara su
presencia.El que la vivienda careciera de contratos de suministro por estar vacía en absoluto puede
identificase con una situación de abandono de la que poder concluir la inexistencia de afectación al
bien jurídico protegido. Concurren pues todo los elementos del tipo por lo que la sentencia de
instancia debe ser revocada, condenando a ambos denunciados como autores criminalmente
responsables de un delito de usurpación de bien inmueble del art. 245.2 del Código Penal» (16) .
VI. PRUEBA DE LA TITULARIDAD REGISTRAL
Diario LA LEY
09/12/2014
6/11
Junto con la denuncia o querella es aconsejable acreditar la propiedad del inmueble, pues dicha
prueba será requerida en el transcurso de las diligencias.
Puede suceder que los ocupantes exhiban falsos títulos —contratos de alquiler o supuestas cartas
del propietario, generalmente— que justifiquen su permanencia en la vivienda o inmueble, lo que
habrá de ser contestado por vía de pericial o en declaración por quien ostente la titularidad registral
(17) .
Un riesgo evidente de esta confrontación de títulos es que el juez penal derive la causa a la vía civil
al considerar que no existe ilícito criminal. Así, el AAP Las Palmas, Secc. 1.ª, de 10 de junio de 2009,
afirma que no se cumple el requisito de que el ocupante carezca de título jurídico alguno que legitime
la posesión porque inicialmente fue autorizado para ocupar el inmueble, aunque temporalmente y en
calidad de precarista.
VII. REQUERIMIENTO PREVIO DE DESALOJO
Además de la propiedad, ha de quedar acreditada la falta de consentimiento a la ocupación, la
voluntad expresa contraria a la misma mediante requerimiento en el que quede constancia de su
recepción y, en consecuencia, del conocimiento por los ocupantes. En este sentido, la
jurisprudencia de distintas Audiencias Provinciales afirma que es exigible un previo
requerimiento formal de abandono (18) , ya que el tipo penal exige que, una vez la usurpación
sea conocida por el legítimo propietario no poseedor, éste manifieste su oposición al usurpador,
aunque también puede acreditarse dicho ánimo con la interposición de la correspondiente denuncia
policial.
No se aprecia la concurrencia del elemento «falta de consentimiento o voluntad del titular contraria
a la ocupación» cuando la propietaria actúa de forma «indolente» (SAP Madrid, Secc. 29.ª, de 15 de
junio de 2009); cuando no se manifiesta la voluntad en contra (AAP Las Palmas, Secc. 1.ª, de 15
de junio de 2009); cuando una persona reside en el inmueble con tolerancia de los anteriores
propietarios del mismo (AAP Madrid, Secc. 27.ª, de 28 de diciembre de 2007); cuando existe
consentimiento tácito, tanto de los anteriores titulares como de los que lo eran en el momento de la
denuncia, porque sabían que la finca estaba siendo poseída por los acusados durante años, sin que
se hubiera reclamado en ningún momento su desalojo (SAP Tarragona, Secc. 4.ª, de 10 de
noviembre de 2006) (19) .
VIII. ATENUANTES Y EXIMENTES
La alegación más común en este tipo de procedimientos por parte de la Defensa de los denunciados
o querellados es la de que se accedió a la vivienda o al inmueble por la necesidad perentoria de tener
cobijo para sí o la necesidad de dar cobijo a menores, esto es, en estado de necesidad. Ahora
bien, no se puede aplicar por los tribunales cuando toda la prueba sobre la misma son las meras
manifestaciones de los ocupantes (20) .
Diario LA LEY
09/12/2014
7/11
La STS 470/2009, de 7 de mayo, entre otras, recoge los requisitos necesarios para apreciar la
eximente:
«En nuestra jurisprudencia hemos declarado (Cfr. SSTS de 2/10/2002, núm. 1629/2002, y de
28/11/2002, núm. 2003/2002 que "la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o
incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de
modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone dañando el bien
jurídico protegido por esa figura delictiva con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente,
siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último,
que ha de ser grave, real y actual".»
Asimismo, en cuanto a la eximente incompleta, la STS 1412/2002, de 19 de julio, establece que:
«Para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa
también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado
haber agotado todos los recursos a su alcance personales, familiares, profesionales, sociales para
superarlo (Cfr. STS de 21 de enero de 1986), debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se
precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse...»
Siendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo constante en la definición del «mal amenazante»
como actual, absoluto, real y efectivo, imperioso, grave e inminente, injusto e ilegítimo.
También se aprecia la atenuante genérica de dilaciones indebidas cuando el procedimiento se
paraliza por periodos de tiempo largos e injustificados (21) y, entre otras, la Audiencia Provincial de
Madrid también ha apreciado la drogadicción como atenuante, al tratarse de una drogodependencia
de larga evolución, si bien, ya que no se probó que el acusado tuviera plenamente limitadas sus
facultades intelectivas y volitivas, no pudo aplicarse al caso una exención plena de su responsabilidad
(22) .
En los casos del art. 20 CP, como es habitual, el juez acordará la continuación del juicio hasta
sentencia para la imposición de medidas de seguridad y enjuiciamiento de la acción civil.
IX. CONCLUSIÓN
Los problemas que plantea la vía penal para obtener una condena y una reparación del daño sufrido,
son muchos y variados. El caso más frecuente al que se enfrenta el Abogado en la práctica forense
se resume en que, denunciada la usurpación a los pocos días u horas de ésta producirse, ningún
resultado práctico se obtiene, tanto si la Policía no puede identificar a la persona que inicialmente
entró en el inmueble sin autorización, como si, interrogados los ocupantes, estos manifiestan estar
allí con título habilitante, que no exhiben.
Junto a esos obstáculos comunes, surgen otros durante la instrucción de la causa que hacen difícil
Diario LA LEY
09/12/2014
8/11
evitar el archivo de las diligencias en instrucción y llegar a la apertura de juicio oral, lo que dará como
único resultado la pérdida de tiempo y dinero para el titular del inmueble en la vía penal.
No sólo será complicado identificar a los autores del delito, sino también probar la concurrencia en el
caso concreto de todos los elementos del tipo, legales y jurisprudenciales, lo que, para el
denunciante, convierte la instrucción en un slalom tratando de esquivar la muy real posibilidad de
archivo provisional o de que toda la causa acabe derivada a la vía civil.
Habrá de ser la recomendación del Letrado la que dirima la dicotomía en la elección entre la vía civil
o penal, según las circunstancias, pues alcanzar una condena por usurpación que, en ejecución del
fallo, permita recuperar la posesión, es un objetivo, en general, complejo y especialmente difícil
cuando se trata de una ocupación ilegal llevada a cabo por el movimiento «okupa»; pero, en
cualquier caso, superada la instrucción y abierto juicio oral, la jurisprudencia menor española se
divide entre la condena y la absolución de los autores casi a partes iguales.
(1)
COBO
DEL
ROSAL,
M.,
La
nueva
concepción
del
delito
de
usurpación,
publicado
en
www.lawyerpress.com.
Ver Texto
(2)
SAP Madrid (Sección 7.ª), 678/2013 de 15 de julio.
Ver Texto
(3)
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; Comentarios a la parte especial del derecho penal, 7.ª ed., 2008,
pág. 637.
Ver Texto
(4)
SAP Madrid (Sección 29.ª), 39/2013 de 31 de enero.
Ver Texto
(5)
SAP Barcelona (Sección Tribunal Jurado), 23/2013 de 6 de junio.
Ver Texto
(6)
SAP Vizcaya (Sección 6.ª), 90166/2013 de 11 de abril.
Ver Texto
(7)
SAP Valencia (Sección 2.ª), 721/2013 de 4 octubre.
Ver Texto
(8)
SAP Madrid, 678/2013 de 15 julio (FJ 1.º).
Ver Texto
Diario LA LEY
09/12/2014
9/11
(9)
SAP Sevilla (Sección 7.ª), 108/2013 de 19 de marzo.
Ver Texto
(10)
SAP Málaga (Sección 7.ª,), 24/2014 de 8 de abril.
Ver Texto
(11)
SAP Burgos (Sección 1.ª), 341/2013 de 15 de julio.
Ver Texto
(12)
SAP Burgos (Sección 1.ª), 60/2014 de 17 de febrero.
Ver Texto
(13)
SAP Zaragoza (Sección 6.ª), 261/2013 de 24 de septiembre.
Ver Texto
(14)
SAP Barcelona (Sección 5.ª), 63/2014 de 27 de enero.
Ver Texto
(15)
SAP Asturias (Sección 8.ª), 3/2014 de 7 de enero.
Ver Texto
(16)
SAP Alicante, 323/2013 de 17 de septiembre.
Ver Texto
(17)
SAP Madrid (Sección 4.ª), 42/2013 de 8 de abril: el denunciado presenta al momento de prestar
declaración un contrato de arrendamiento firmado por él y el propietario de la vivienda, así como
un recibo por tres mil euros. Ambos documentos se reputaron falsos tras la prueba pericial
realizada por la Policía Nacional. El denunciado fue condenado por un delito de usurpación y otro
de falsedades continuadas.
Ver Texto
(18)
Requerimientos previos del propietario para que se procediese al desalojo de la vivienda: SAP
Sevilla (Sección 7.ª), 84/2013 de 7 de marzo y SAP Madrid (Sección 2.ª), 25/2012 de 23 de
enero.
Ver Texto
(19)
RUBIO PÉREZ DE ACEVEDO, María del Pilar: La usurpación de inmuebles. Estudio del art. 245 del
Código Penal; publicado en www.madrid.org.
Diario LA LEY
09/12/2014
10/11
Ver Texto
(20)
La aprecian: SAP Málaga (Sección 9.ª), 335/2013 de 12 de junio; situación de indigencia, no
habiendo acreditado agotar todas las posibilidades de petición de ayuda pública para poder
apreciar la eximente como completa. SAP Córdoba (Sección 3.ª), 221/2014 de 9 de mayo.
No la aprecian: SAP Madrid (Sección 3.ª), 203/2013 de 23 de abril: ya que no constan las
partidas de los nacimientos de los supuestos cuatro hijos que la acusada alega tener para ocupar
la vivienda; SAP Barcelona (Sección 2.ª), 658/2012 de 25 junio: falta de acreditación de la
necesidad de proporcionar vivienda a sus hijos.
Ver Texto
(21)
SAP Murcia (Sección 5.ª), 316/2012 de 18 de diciembre: procedimiento paralizado durante siete
años; SAP Madrid (Sección 17.ª), 406/2012 de 13 de marzo: paralización de año y medio.
Ver Texto
(22)
SAP Madrid (Sección 1.ª), 408/2013 de 12 de septiembre.
Ver Texto
Diario LA LEY
09/12/2014
11/11
Diario LA LEY
09/12/2014