el fenómeno del pluralismo jurídico: enfoques

EL FENÓMENO DEL PLURALISMO JURÍDICO: ENFOQUES,
CONCEPTUALIZACIÓN Y PRINCIPALES CRÍTICAS A SUS TEORÍAS*.
Cesar Guauque Torres*
Juan Carlos Sierra Mejía**
*Abogado Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, Politólogo y especialista en filosofía política
Universidad Nacional de Colombia, estudiante Maestría en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica Universidad Libre,
coordinador del grupo de investigación en teoría política y constitucional Universidad Libre, seccional Socorro
**Estudiante de Derecho, auxiliar de Investigación.
EL CENTAURO ISSN: 2027 - 1212
RESUMEN
KEYWORDS
En este artículo se propone un abordaje del
fenómeno del pluralismo jurídico a partir de
diferentes perspectivas de estudio, pasando por una
consideración de los diversos niveles de complejidad
en su conceptualización, la presentación de algunas
tipologías y
la revisión de
las críticas más
importantes de las que han sido objeto estas teorías.
Al finalizar se aproxima una posible respuesta a tales
críticas desde una consideración discursiva del
derecho.
Legal Pluralism: approaches, concepts, reviews,
monism, centralism, legalepistemology, discourse
theory of law.
PALABRAS CLAVE
Pluralismo jurídico: enfoques, concepto, críticas;
monismo-centralismo, epistemología jurídica, teoría
discursiva del derecho.
ABSTRACT
This article proposes an approach to the
phenomenon of legal pluralism from the different
perspectives from which it is studied through a
consideration of the variouslevels of sophistication in
their conceptualization, presentation and review of
certain types of criticisms important that these
theories have been. At the end is approaching a
possible answer to such criticism from a discursive
account of the law.
INTRODUCCIÓN
El pluralismo jurídico es presentado comúnmente
como la coexistencia de diferentes órdenes
normativos que con un mayor o menor nivel de
autoridad tiene la capacidad de ser obedecido o
impuesto a una comunidad concreta no solo como
mecanismo de control social, sino también como
vehículo para la estabilización de expectativas y
forma de coordinación de comportamientos. Es
precisamente esta ampliación del ámbito socialnormativo considerado por las teorías monistasestatalistas del derecho, el aspecto problemático que
entra a ser cuestionado en tanto el desvanecimiento
de la distinción entre norma jurídica y norma social
desdibuja las sacrosantas fronteras entre las
disciplinas. La creciente complejidad fruto de la
reestructuración contemporánea del espacio-tiempo
en un sistema global pone en evidencia, no obstante,
una ampliación sin precedentes de las fuentes,
ámbitos y escalas de producción normativa que
entran en conflicto sobre el terreno de la definición
1
misma del derecho . Se da una clara confrontación
entre diferentes tipos de racionalidad o modos de
* Este articulo corresponde al primer resultado del proyecto de investigación Pluralismo normativo, confrontación de racionalidades y sus
efectos frente al campo jurídico en Colombia con el cual el autor busca optar por el título de Magister en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica.
1.- Teubner Gunther (2005) El derecho como sistema autopoiético de la sociedad global, Bogotá Universidad Externado de Colombia
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comprensión sobre el derecho por constituirse como
2
el lugar o racionalidad propia del campo : el terreno
desde el cual puede desarrollarse el discurso en su
interior.
PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
En ese sentido es preciso indagar sobre la manera
cómo esa pluralidad de fuentes de producción
normativa a escala supra e infra-estatal expresa una
diversidad de formas de comprensión sobre el
derecho y cómo el conflicto entre esas diferentes
formas de racionalidad en el terreno de la
epistemología jurídica termina por afectar al
formalismo como racionalidad especifica del campo
jurídico, se toma para ello como referente el caso de
la ley 963 de 2005 y la sentencia C 242 de 2006 de la
Corte Constitucional Colombiana sobre la
exequibilidad de esta norma.
Para el abordaje de este problema se plantea una
aproximación que parte de lo general a lo particular:
Se desa rro lla en un primer términ o la
conceptualización y caracterización del fenómeno del
pluralismo jurídico en un nivel teórico, momento en el
cual se presentan los principales enfoques
disciplinares desde los cuales es estudiado, las
discusiones sobre los problemas más relevantes y
las críticas en torno a la escuela (primer objetivo del
trabajo y materia del presente artículo).
Posteriormente se presenta de manera más
especifica una consideración del fenómeno en la
perspectiva de la teoría de sistemas del sociólogo
alemán Gunter Teubner con lo cual se complementa y
concluye la re-construcción general del problema de
investigación (segundo objetivo del proyecto).
Como un segundo componente y dando desarrollo a
la hipótesis de trabajo planteada se contextualiza, en
un primer momento, esa forma de comprensión del
pluralismo como confrontación de racionalidades en
el marco del concepto de campo jurídico del sociólogo
francés Pierre Bourdieu (tercer objetivo del proyecto)
y, en segunda instancia, se presenta un estudio de
caso para su confrontación, la regulación establecida
en Colombia sobre los denominados contratos de
estabilidad jurídica condensada en la ley 963 de
2005, norma objeto de control de constitucionalidad
mediante la sentencia C242 de 2006 (cuarto objetivo
del proyecto).
La hipótesis es en torno a la confrontación sobre la
definición de la racionalidad específica que hace
posible el funcionamiento del campo jurídico, como
una de las principales disputas en su interior. En este
escenario se desarrolla una lucha propiamente
ideológica en el plano epistemológico entre
diferentes tipos de racionalidad en procura de
constituirse en la racionalidad formal del campo. En
el caso estudiado, se observa cómo el pluralismo de
fuentes de producción normativa y la disputa
ideológica sobre la definición del derecho entre esas
formas de racionalidad, terminan por acoplar el
ordenamiento jurídico a los imperativos funcionales
de integración trasnacional al poner en evidencia el
fin de la pretensión comprensiva y monopólica del
Estado sobre el derecho.
DISCUSIÓN Y METODO
La naturaleza del problema a tratar en la presente
investigación la ubica en el plano de los métodos
cualitativos de investigación en los cuales será
desarrollada una aproximación deductiva, parte de
un nivel de caracterización teórica-crítica del
fenómeno y se concreta en la verificación de la
3
hipótesis en un caso particularmente considerado .
Por enmarcarse dentro de una realidad normativa
desarrollar una aproximación hermenéutica que
procura ofrecer una nueva manera de interpretación
del fenómeno a partir de la revisión extensa de los
diversos enfoques desde los cuales ha sido abordado
y de los distintos niveles de complejidad para su
comprensión.
Como estrategia metodológica el trabajo propone
una combinación de elementos del enfoque de teoría
fundada (en tanto parte de una teoría general del
fenómeno que procura confrontar a un nivel mas
particular) y del estudio de caso que tiene como
referente aplicado para desarrollar este análisis la ley
963 de 2005 y la sentencia C242 de 2006 sobre la
constitucionalidad de esa norma.
En este primer artículo se dará cuenta del punto de
partida deductivo y teórico-critico del método de
investigación a desarrollarse.
Enfoques desde los cuales es abordado el fenómeno
del Pluralismo Jurídico.
La consideración sobre el derecho que proponen las
teorías del pluralismo jurídico parte del
2.- Bourdieu Pierre (2000) Elementos para una sociología del campo jurídico en La fuerza del Derecho Bogotá, Siglo del hombre editores.
3.- Sandoval Casilimas Carlos A (1996), Investigación cualitativa, Bogotá ICFES. Pág. 67.
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entendimiento de lo jurídico como un fenómeno
interdependiente de los demás modos de lo social,
perspectiva que procura tomar distancia de la
tendencia propiamente moderna hacia la
especialización del conocimiento y la consolidación
de espacios disciplinares cerrados cuya autoafirmación se produce a partir de la reproducción
4
autoreferente de sus elementos y sus estructuras .
da derecho a interponer una demanda ante los
tribunales (…).
Para el caso de la teoría del derecho esta tendencia se
observa claramente en la preocupación de Kelsen expresada desde los primeros apartes de su Teoría
Pura del Derecho- por delimitar el conocimiento del
derecho frente a disciplinas como la sociología y la
política “no por ignorancia o rechazo de la relación,
sino porque (se) busca
evitar un sincretismo
metódico que oscurece la esencia de la ciencia
jurídica y borra los limites que le traza la naturaleza
5
de su objeto ”
Más adelante con detenimiento, se expresa la
importancia que una consideración sociológica del
derecho tiene para la conceptualización del
fenómeno del pluralismo jurídico. Por el momento, es
posible señalar en última instancia que esta
contraposición, se interpreta como ideológica, sobre
las condiciones de posibilidad del conocimiento
jurídico y el concepto mismo de derecho entre una
posición positiva-formalista-autonomista y una
perspectiva soci ológica-antif ormali stainterdependiente se ve formulada en el debate sobre
el pluralismo jurídico desde un primer momento: en
los lugares de enunciación a partir de los cuales se
construye el conocimiento del fenómeno en donde
podemos ubicar en primera instancia los siguientes
enfoques:
Es posible señalar que este plano de comprensión del
derecho lo estudia y analiza principalmente como
derecho puesto, derecho que se aplica por parte de
las autoridades y sobre todo de la administración de
justicia, concreción que depende en gran medida de
la presencia del elemento coactivo estatal como
garantía para su eficacia.
La consideración sociológica o filosófica del derecho
permite, no obstante, una mirada ampliada del
fenómeno jurídico como conjunto de normas que son
reconocidas y practicadas en diferentes formas de
asociatividad como modos de estructuración de lo
posible, criterios de orientación para la acción y
mecanismos de estabilización de expectativas
sociales.
Desde la perspectiva de quien es reconocido como
uno de los autores fundamentales para las teorías del
pluralismo jurídico: Eugen Ehrlich, la principal
dificultad que se afronta para el estudio del derecho
es la imposibilidad que presentan muchos teóricos de
diferenciar el sentido del derecho como normas de
organización y como normas de decisión.
En palabras de Ehrlich:
El orden de la sociedad humana se basa en el hecho
de que en general, se cumplen las obligaciones
jurídicas, y no en el hecho de que el incumplimiento
Por ello, la primera y más importante tarea de la
ciencia sociojurídica del derecho es separar las partes
del derecho que regulan, ordenan y determinan a la
sociedad de las simples normas de decisión, y
6
demostrar su poder organizativo .
1.
2.
3.
4.
5.
Antropológico-cultural
Sociológico- socio-jurídico.
Económico-globalista.
Teórico-jurídico
Politológico-relaciones de poder.
Perspectiva antropológico - cultural
Con base en los estudios coloniales y poscoloniales,
la antropología aporta un marco de referencia muy
importante para el reconocimiento del fenómeno
jurídico a partir del estudio de sociedades no
occidentales dando lugar a la denominación de
Pluralismo Jurídico Clásico para denotar la relación y
las tensiones entre el derecho europeo y los derechos
de los pueblos colonizados. Esta perspectiva
entiende los dispositivos, formas, mecanismos y usos
sociales normativos no simplemente como “derecho
consuetudinario”, acepción propiamente colonialista
de mostrar el carácter “exótico” de las sociedades
anteriores a la forma societal7 moderna, sino como un
verdadero conjunto de reglas propio de las formas de
vida pre-estatales.
4.- Mejía Quintana Oscar (2006) Elementos para una reconstrucción del estatuto epistemológico de la Filosofía del Derecho en Revista
Pensamiento Jurídico (No 16) Bogotá, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia.
5.- Kelsen Hans (1995).Teoría Pura del Derecho, México, editorial Porrúa, Pág. 15.
6.- Ehrlich, Eugen (1936)Fundamental Principles of the Sociology of Law. Cambridge: Harvard University Press (Traducción al español
(2005) Escritos sobre sociología y jurisprudencia. Madrid: Marcial Pons)
7.- Munera Leopoldo (1994) Las dimensiones del Estado, en Constitución política y reorganización del Estado, Bogotá Universidad
Nacional de Colombia, Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia.
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Los distintos derechos serían expresiones de las
diferentes formas de concebir la justicia, las formas
de organización, convivencia y control por parte de
cada pueblo, cultura o grupo social. Este enfoque
hace énfasis en las formas de interacción:
separación, complementación, instrumentalización y
tensión entre las formas de derecho “El análisis, por
lo tanto, se concentra en estudiar como dos
entidades diferenciadas y competitivas coexisten en
un mismo espacio, así como los efectos que surte
dicho proceso en sus respectivos sistemas
8
jurídicos” .
La perspectiva antropológica-cultural muestra como
para el derecho colonial resulta fundamental el
establecimiento de concesiones parciales a las
formas de derecho ancestrales u originarias dentro
de una mal disimulada pretensión de asimilación y
homogeneización de estas culturas al interior de un
proyecto de nación. En este caso se trataría de un
9
falso reconocimiento que opera como criterio de
legitimación de la política colonial.
El pluralismo jurídico clásico entra a reconfigurarse
en el nuevo pluralismo jurídico una vez se empieza a
romper la tradicional estructura de las relaciones
internacionales de producción e intercambio centroperiferia. De la misma manera, con la profundización
de los procesos de globalización y la consecuente reestructuración contemporánea del espacio-tiempo
en un sistema global:
El pluralismo jurídico, que en principio era un
concepto que se refería a la regulación de las
relaciones entre colonizador y colonizado, pasó a
hablar de grupos dominantes y grupos subordinados
–minorías religiosas, étnicas o culturales-, de grupos
de inmigrantes y formas no oficiales de ordenación
situadas en redes o instituciones sociales….los
ordenamientos normativos plurales se encuentran
10
prácticamente en todas partes
Perspectiva sociológica - sociojurídica
La comprensión sociológica del fenómeno jurídico se
encuentra estrechamente ligada a la dimensión de
eficacia del derecho. Aún cuando la teoría jurídica
positivista sólo le confiera una importancia como
condición necesaria, pero a la vez mínima del
problema de la validez; la verificación de la eficacia es
fundamental para un estudio descriptivo de la
manera como el derecho opera en la sociedad (como
criterio de estructuración de lo posible, forma de
coordinación de comportamientos, mecanismo de
estabilización de expectativas, medio de control
social) y no sólo de la forma como el derecho se aplica
y concreta en un caso específico.
Se puede afirmar incluso que el momento de eficacia
aplicativa del derecho sólo se actualiza en el mundo
sensible cuando la norma -que permanece en un
estado puramente proposicional virtual- es
trasgredida, es decir, cuando ha sido ineficaz como
guía de conducta o criterio de orientación social.
La sociología jurídica sería entonces, una disciplina
que se ocupa de la descripción de las condiciones
sociales en las que las normas son más o menos
efectivas, más que de la descripción o interpretación
de conductas. De acuerdo con Oscar Correas su
interés está limitado por la explicación del ser así de
las normas, eso supone un concepto de ese objeto,
pero es la teoría general del derecho y no la sociología
Jurídica la encargada de producirlo.
Como una línea de trabajo ligada a la sociología
jurídica, en las últimas dos décadas se ha venido
conformando en Latinoamérica la sociología jurídica
crítica, o la corriente de los estudios jurídicos
11
críticos , como algunos prefieren denominar a esta
escuela de la sociología jurídica que busca -desde
una mirada causal explicativa del fenómeno jurídicocuestionar al derecho en tanto que discurso
enmarcado dentro del modelo de racionalidad
instrumental positivista que no es en principio
emancipador, por el contrario, oculta las relaciones
sociales y políticas que subyacen a la superficie de
neutralidad y a-historicidad de la ley. Dentro de estos
términos, también se ocupa de mirar la posibilidad de
concebir y revivir otras formas diferenciadas, no
represivas y emancipatorias de prácticas jurídicas (o
8.- Santos Boaventura de Souza (1987) citado por Ariza Libardo y Bonilla Daniel ,El pluralismo jurídico, contribuciones, debilidades y retos de
un concepto polémico (Estudio Preliminar) en Engle Merry Sally, Griffiths John, Tamanaha Brian Z (2007) Pluralismo Jurídico, Bogotá,
Siglo
del hombre editores, Pág. 48
9.- La tesis de Taylor es que nuestra identidad se moldea en parte por el reconocimiento, por la ausencia de este o con frecuencia por el falso
reconocimiento a la diferencia por parte de otros que causa un daño difícilmente reparable en la medida en que interioriza en los sujetos o
los pueblos colocados en posición de subordinación, una idea de auto-depreciación. El reconocimiento debido es, entonces, una necesidad
humana vital. TAYLOR Charles (1993) El multiculturalismo y "la política del reconocimiento", México, Fondo de Cultura Económica.
10.- Engle Merry Sally (2007) Pluralismo jurídico, Op cit pág. 96
11.- Para profundizar en el tema de los estudios jurídicos críticos: García Villegas Mauricio, Rodríguez Cesar (2003) Derecho y sociedad en
América Latina: Un debate sobre los estudios jurídicos críticos, Bogotá ILSA Universidad Nacional de Colombia
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12.
mejor, regulatorias)
Es precisamente el fenómeno del pluralismo jurídico
uno de los campos de investigación más importantes
para esta escuela. Para Mauricio García este enfoque
muestra la coexistencia de varios sistemas de
derecho en el seno de una unidad de análisis –local,
nacional o global determinada. Esta visión del
pluralismo jurídico pone en tela de juicio (…) el
postulado dogmatico jurídico (doctrinal) de la
exclusividad y prevalencia del derecho oficial en la
sociedad y de esta manera pone de relieve la
existencia de otros órdenes jurídicos igualmente
determinantes de los comportamientos sociales13.
Perspectiva económica - globalista
Dentro de esta línea se integran una serie de trabajos
que tienen en común un análisis de la profundización
de los procesos de globalización en las últimas
décadas del siglo XX, como resultado de las
trasformaciones recientes del sistema capitalista. La
incidencia de estos cambios en la configuración de los
campos jurídicos nacionales es estudiada
principalmente por autores como Antonio Negri y
14
15
Michael Hardt , Yves Dezalay y David Trubek
16
Boaventura de Souza y en el plano nacional Germán
17
18
Palacio y Víctor Manuel Moncayo .
En el primero de los casos se realiza un análisis de la
evolución reciente de la forma-estado desde la
verificación del tránsito de la fase de subsunción
formal a la subsunción real del trabajo en capital
19
descrita por Marx , proceso que da lugar al derecho
postmoderno: un orden desligado de todo
fundamento trascendental, plenamente vinculado a
la propia inmanencia del capital y por ende opuesto a
las rigideces propias de la concepción estadocéntrica del derecho.
No obstante, para Hardt y Negri tal evolución se daría
hacia una nueva forma global de soberanía: el
imperio y no hacia una situación de pluralismo
jurídico.
Por su parte Trubek y Dezalay muestran como los
procesos de globalización hacen más complejos y
multidimensionales los campos jurídicos. “De una u
otra manera, afirman, los campos jurídicos
nacionales siempre han estado penetrados por
influencias extranacionales, y las estructuras
subnacionales de orden público y privado introducen
formas de pluralismo jurídico que se deben
incorporar en cualquier definición de campo”20
Boaventura de Souza Santos reconoce como uno de
los espacios de producción jurídica el escenario
mundial propio de las agencias internacionales, las
empresas trasnacionales y el comercio internacional
que se concreta en la lex mercatoria, la cual es
definida como el conjunto “de normas trasnacionales
que se van dando paulatinamente a sí mismos los
socios en los intercambios comerciales, sobre todo en
el marco de sus organismos profesionales y que los
árbitros, contractualmente designados por ellos para
resolver sus litigios confirman y así mismo precisan,
21
e incluso elaboran para ellos” .
El profesor Germán Palacio a su vez, realiza un
pormenorizado análisis del surgimiento del
pluralismo jurídico a partir de la reestructuración del
modelo de producción social fordista-keynesiano22
que impulso el proceso de acumulación de capital
desde la segunda década del siglo XX hasta la crisis
capitalista de 1973 y su mutación en el modelo de
acumulación por especialización flexible que da lugar
a la desregulación tanto de los componentes de la
esfera de la producción (transnacionalización de las
12.- Rodríguez Germán, Guauque Cesar (2008) Elementos para una aproximación transdiciplinaria al estudio de los saberes jurídicos
(ponencia) Simposio de Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de derecho y ciencias Sociales Universidad Pedagógica y Tecnológica de
Colombia.
13.- García Villegas Mauricio (2004) Prólogo en Apuntes sobre pluralismo jurídico Juana Dávila, Bogotá, ediciones Uniandes.
14.- Hardt Michael, Negri Antonio. El derecho postmoderno y el fantasma del trabajo en la constitución en el trabajo de Dionisos, Ediciones
Akal, Madrid 2003. pag 31. También en Imperio.
15.- Dezalay Yves, Trubek David (1994) La reestructuración global y el derecho: La internacionalización de los campos jurídicos y la creación de
espacios trasnacionales en Revista Pensamiento Jurídico, Bogotá Facultad de derecho, ciencias políticas y sociales
16.- De Souza Santos Boaventura (1998) La globalización del derecho: los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá: ILSA,
Universidad Nacional de Colombia.
17.- Palacio Germán (1993) Pluralismo jurídico. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia.
18.- Moncayo Víctor Manuel (1994) El Leviatán Derrotado, Bogotá: Norma.
19.- Marx, Karl (1984) El capital: libro I, capítulo VI, inédito. México: Siglo XXI Editores.
20.- Dezalay Yves, Trubek David, Op Cit, pág. 11
21.- Goldman Berthold, citado por Walter René Cadena Afanador (2004) La nueva lex mercatoria Bogotá: Universidad Libre, pág. 72
22.- Llamo modelo fordista-keynesiano al patrón de acumulación de capital que se ajusta a formas especificas de regulación socio-política y
jurídica y que tiene lugar dentro de un Estado Nación..fue un extraordinario esfuerzo orientado a conjugar la esfera de la producción con
formas de circulación de mercancías, de consumo social y de reproducción de la fuerza de trabajo. Palacio Germán Op Cit Pág. 21
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empresas, incorporación de nuevas tecnologías que
sustituyen mano de obra, flexibilización laboral,
subcontratación, maquila, trabajo domiciliario,
crecimiento de la informalidad) como de los
obstáculos normativos estado-nacionales a la libre
circulación del capital.
Como señala el profesor Palacio “Las tendencias a la
globalización, es decir, a la reorganización global del
capitalismo que en algunos casos desregula
segmentos de la vida social mientras que en otros
trata de re-regular o de regular a escala
internacional, deja espacios abiertos a nuevas
formas de funcionamiento jurídico: de allí el
redescubrimiento del PJ23”
En este orden de ideas y al tener en cuenta la
revisión inicial del trabajo dentro de esta línea de
aproximación se puede ver como la dinámica actual
del capitalismo y los imperativos de integración
económica establecen limitantes para la soberanía
normativa estatal, la racionalidad legal se ve
quebrantada en su validez por intereses de actores
transnacionales con capacidad imposición, de
ocupación hegemónica o captura racional del marco
jurídico-político estado-nacional.
Perspectiva politológica - relaciones de poder
Si desde una perspectiva funcionalista, el derecho es
visto como un mecanismo de control social, en la
atmósfera de la sociedad se hace evidente que dicha
función es ejercida, en mayor o menor grado, por
diferentes actores con capacidad normativa; estos
actores tienen –bien por imposición o aceptación
social-comunitariacapacidad para decidir las
normas bajo las cuales van a ser orientados los
comportamientos presentándose de esta manera
mecanismos informales de ejercicio del poder y de
administración de justicia. En este sentido es
bastante útil la noción foucaultiana de micropoder.
De acuerdo al concepto de campo, en el antiguo
modelo estado-centrista, el derecho era definido por
actores internos con capacidad de definición, en las
nuevas formas -que vienen aparejadas a las
transformaciones globales del campo jurídico- el
derecho entra a ser definido desde diferentes fuentes
supranacionales y ese poder de definición trae
consigo otro tipo de monopolios y de capitales; quien
tiene la capacidad de definición de las cosas, tiene
poder sobre ellas.
Al interior de los estados (por ejemplo el caso
Colombia), puede observarse disputas no solo entre
los diferentes grupos de interés por definir el derecho
también es posible observar, desde espacios de
informalidad/ilegalidad/para-legalidad que otros
actores cuentan con mecanismos orientadores de
conductas (capacidad normativa) e imposición de
sanciones al desacato de las mismas. La dinámica
social muestra cómo diversos poderes tratan de
imponerse, no sólo en espacios de ausencia
institucional-estatal, sino en aquellos en los que, a
pesar de la presencia de figuras estatales, se ha
perdido la confianza en su legitimidad o en la
efectividad de sus acciones y por tanto, la gestión
de conflictos la realizan otros actores que, con armas
o sin ellas, dan lugar a ejercicios de administración de
justicia paralelas al Estado: sean de naturaleza
comunitaria, corporativa, contra-estatal (justicia
guerrillera), o para-estatal (paramilitar).
Sin embargo, la pluralidad de fuentes de producción
normativa, como manifestación de relaciones de
poder, no sólo emerge al interior de los estados;
también cobran fuerza ordenamientos jurídicos
supranacionales
que se concretizan, no como
instrumentos de derecho internacional público sino
como imposiciones de interés “público-global” y
privado pensados o diseñados desde los Estados
hegemónicos o por sectores privados que se imponen
de manera global a los países periféricos y semi24
periféricos del sistema mundial .
Perspectiva teórico-jurídica
Los problemas conceptuales y metodológicos que los
críticos de las teorías del pluralismo jurídico han
identificado –los cuales se estudiaran más adelantehan dado lugar a una línea de aproximación al
fenómeno que no hace un corte radical con la idea del
centralismo-monismo.
Dentro de este enfoque integrador o si se quiere
ecléctico podemos identificar las formulaciones que
buscan superar el problema de la ambigüedad en la
definición de lo jurídico a través de una
25
conceptualización más abierta del derecho .
23.- Ibíd. Pág. 48
24.- SANTOS Boaventura, Mauricio García (2001) El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia, Siglo del Hombre Editores. Universidad de los
Andes. Tomo I, pp 132-133.
25.- Bonilla y Ariza Op Cit pág. 67 y 68
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Cuadro 1
Perspectivas desde las cuales es abordado el fenómeno del pluralismo jurídico con los autores más relevantes
Antropológico
cultural
Sociológicosociojurídico
Globalcapitalista
Malinowsky
Boaventura
(Pasargada)
Boaventura
de Souza
Gunter Teubner
Globalización
del derecho
Brian Z.
Tamanaha
Jurídico-formal
Pospisil
Woodman
Griffiths
Correas
Perafan Azcarate
y Zea
Mauricio
García Villegas
Edgar
Ardila Amaya
Politológicorelaciones de poder
Boaventura.
El caleidoscopio
de las justicias en
Colombia
(para-estados)
Trubek y Dezalai
Germán Palacio
Diferentes niveles de complejidad en la conceptualización del fenómeno del Pluralismo Jurídico.
Por otro lado se encuentra la consideración del
pluralismo jurídico desde una comprensión del
derecho como un fenómeno discursivo que les otorga
una validez jurídico-positiva a los actos
de
comunicación que se traduzcan a partir del código
binario legal-ilegal.
Diferentes niveles de complejidad en la
conceptualización del fenómeno del Pluralismo
Jurídico.
En clara confrontación con las teorías que procuran
ofrecer una comprensión del derecho como un
sistema de normas, centralizado y jerarquizado cuya
única fuente de producción es el estado, el cual
pretende reivindicar para sí el monopolio de la forma
de regulación jurídica para un espacio social
determinado; la filosofía y sobre todo la sociología del
derecho contemporáneas ponen en evidencia la
existencia del fenómeno del pluralismo jurídico.
El pluralismo jurídico presenta como un hecho
evidente la coexistencia de diversos ordenamientos
jurídicos dentro de un mismo espacio estatal. De
acuerdo con Ehrlich, uno de los primeros autores que
entra a cuestionar el monismo jurídico liberal, existen
órdenes normativos paralelos al Estado que surgen
espontáneamente en la vida cotidiana como forma de
autorregulación y que llegan a ser más importantes
para la sociedad que el propio derecho creado y
sancionado oficialmente (Ariza-Bonilla 2007:35)
El pluralismo jurídico presenta como un hecho
evidente la coexistencia de diversos ordenamientos
jurídicos dentro de un mismo espacio estatal. De
acuerdo con Ehrlich, uno de los primeros autores que
entra a cuestionar el monismo jurídico liberal, existen
órdenes normativos paralelos al Estado que surgen
espontáneamente en la vida cotidiana como forma de
autorregulación y que llegan a ser más importantes
para la sociedad que el propio derecho creado y
sancionado oficialmente (Ariza-Bonilla 2007:35).
Si bien la teoría del monismo jurídico representó un
avance en relación con la fragmentación social
generada por el feudalismo en la medida en que
contribuyó en el proceso de consolidación de la forma
jurídico-política estatal suministrando criterios de
racionalidad pa ra la fun damentación del
ordenamiento como un conjunto de normas general,
abstracto e impersonal; es poco probable que en el
plano concreto haya efectivamente logrado, aún a
pesar de su pretensión comprensiva, el monopolio
sobre la definición y concreción del derecho en el
conjunto de la vida social.
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Para Ariza y Bonilla, la mayoría de los autores que
hacen parte del pluralismo jurídico coinciden en
presentarlo como un hecho objetivo e incontestable
que no es necesario probar, en oposición al
centralismo jurídico que es considerado como un
mito, un ideal, una pretensión.
26
Con fundamento en Agamben se ve como ese
derecho estatal se presenta en un estado puramente
proposicional - virtual que es concretado, no
obstante, de manera objetiva en su propia
suspensión (el ordenamiento jurídico), el cual se
encuentra a la espera de su actualización en lo real
mediante la excepción (su transgresión). Su
presencia no virtual estaría manifiesta en las formas
de control explícitas, en la fuerza como sustento de la
coerción jurídica, en la presuposición - creencia del
deber de obediencia a la ley y en último término, en
las manifestaciones propiamente teológicas de la
27
soberanía .
La forma jurídica – estatal, puede ser vista, desde
esta perspectiva, como una “segunda naturaleza” un
conocimiento no susceptible de reconstrucción
hermenéutica; las formas alternativas de derecho,
aún a pesar de poder ser consideradas como
localizadas o contextuales tendrían el sustento
comunicativo y la potencialidad deliberativa que
difícilmente sería factible para una comprensión del
derecho como sistema-estatal-normativo.
Para Boaventura de Souza Santos28 existen
diferentes espacios de producción jurídica donde se
generan diferentes tipos de derechos: el espacio
domestico en el cual se incorporan los derechos
propios de las relaciones de familia y parentesco, el
espacio laboral, cuya forma institucional es la fábrica,
el espacio ciudadano, la forma predominante es el
estado y el espacio mundial escenario de las
organizaciones, las agencias internacionales y de las
empresas trasnacionales.
29
dentro del campo jurídico el espacio estatal ha sido
la forma predominante no por sus características
constitutivas sino por la capacidad de movilizar
recursos ideológicos para la acumulación de capital
humano, social y simbólico.
No obstante, el fenómeno de la globalización
replantea el escenario de la correlación de fuerzas al
interior del campo en favor de diversos actores de
orden supra e infra-estatal dan lugar a un derecho de
30
naturaleza más flexible . La irrupción de una
multiplicidad de racionalidades sobre la definición del
derecho pone en crisis la pretensión per-formativa
del formalismo como racionalidad constitutiva pues
como señala Teubner:
“Se deben reducir las expectativas respecto de la
capacidad de tratar adecuadamente con la
fragmentación jurídica debido a que tal
fragmentación no radica en el derecho, sino en los
contextos sociales. Por ello, más que asegurar la
unidad del derecho internacional las futuras
propuestas deben restringirse a la consecución de
una compatibilidad simple entre diferentes
31
fragmentos ”
La propia división del trabajo al interior del campo
estaría marcada por el conflicto (que puede darse en
t érm in os d e as im ila ció n , c oe xis t en cia o
confrontación) de las diferentes formas de
racionalidad sobre el interés especifico del campo.
Hoy se observa un formalismo jurídico que aún
cuando continua como la forma dominante de
comprensión-constitución del campo, empieza a ser
cada vez más horadado por formas de racionalidad
propias de cada sector-globalizado (en donde solo
basta con mirar la importancia de mecanismos
alternativos de solución de conflictos como el
arbitramento y la suplantación que conllevan
respecto de la forma jurídica estatal), por la propia
resistencia que le puede ofrece la racionalidad
garantista que en Colombia viene aparejada a los
En la disputa por la acumulación de recursos y poder
26.- Agamben Giorgio (2004) Estado de Excepción, Valencia, Pre-textos.
27.- Agamben Giorgio (2006) El Reino y la Gloria, Una genealogía teológica de la economía y del gobierno, Buenos Aires, Adriana Hidalgo
editora.
28.- Santos Boaventura de Souza (1991) Estado, derecho y luchas sociales, Bogotá: ILSA Pág.191
29.- El concepto de campo es extraído del sociólogo Francés Pierre Bourdieu para quien es el espacio de actividad social determinado por las
actividades estructuradas y reguladas al interior del mismo. En un campo, los agentes y las instituciones luchan permanentemente por
apropiarse de productos específicos que se encuentran en disputa de acuerdo con las regularidades y las reglas constitutivas de este espacio
de juego (y en ocasiones sobre las mismas reglas de juego), con distintos niveles de fuerza entre los competidores y, por lo tanto, con muy
diversas probabilidades de éxito. Bourdieu Pierre, Teubner Gunter, La fuerza del derecho (2000) Siglo del Hombre editores, Bogotá, pág. 155 y
62.
30.- Palacio Germán (1993) Pluralismo Jurídico. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia.
31.- Teubner Gunther (2005) El derecho como sistema autopoiético de la sociedad global, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pág.
134.
40
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fines de la Constitución de 1991 y por una
racionalidad e ficie ntista de cuño ne o
institucionalista, fundamento del proceso de reforma
a la justicia y de formación judicial que se viene
adelantando en el país, el cual coloca la función de
administrar justicia en los términos de la racionalidad
estratégica del mercado y de las necesidades de
disminución de costos de transacción y seguridad
jurídica del capital.
Al observar este proceso se puede señalar con
Teubner que “En este sentido, una opción realista es
que la “formalización” jurídica mitigue las tendencias
autodestructivas que muestran las colisiones entre
racionalidades….Sin embargo, ni siquiera entonces el
derecho actúa como una instancia superior
32
coordinadora ”
Apuntes para una nueva conceptualización del
pluralismo jurídico
Al revisar las diferentes aproximaciones al fenómeno
del pluralismo jurídico, es posible entrar a configurar
una base de elementos para una caracterización
propia a partir de la verificación de los diferentes
momentos de producción-definición-aplicación del
derecho que corresponderían con tres niveles
diferentes de conceptualización. Esta
conceptualización apuntaría en todo caso a
cuestionar las pretensiones de la teoría centralistamonista poniendo en evidencia que ni siquiera en la
lógica interna del derecho estatal se presentaría una
forma jurídica desvinculada del pluralismo realmente
existente.
En un momento previo a la creación/definición
estatal del derecho
En este caso se estaría hablando de un pluralismo
jurídico en sentido fuerte al comprenderlo como la
pluralidad de fuentes de producción del derecho que
expresan formas de racionalidad que entran en
disputa por constituirse en la racionalidad propia o
33
por lo menos en la racionalidad hegemónica del
espacio normativo estatal por medio de los efectos
ideológicos de a-priorización, naturalización y
universalización34
En el momento de definición y creación estatal
del derecho:
La disputa ideológica en el terreno epistemológico
converge finalmente en el derecho estatal, pero no se
traduce en los criterios de generalidad, abstracción e
impersonalidad propios de la racionalidad formal sino
en la validación-legitimación general de la manera
como esas formas de racionalidad particular
35
capturan el espacio estatal y consagran campos
parciales de regulación, campos sociales semi36
autónomos , de para-legalidad o dan lugar a
37
procesos de re-feudalización .
Se puede
caracterizar el pluralismo existente en esta instancia,
en sentido débil, en la medida en que aún cuando se
reconduce en la racionalidad formal estatalistamonista no lo hace para ajustarse a ella sino para
acomodarla a su racionalidad:
32.- Ibíd. pág. 143
33.- El concepto de hegemonía desarrollado por Gramsci consiste en la forma como un grupo, para constituirse en dominante dentro del
conjunto de la sociedad, debe ser capaz de convertir su interés específico como clase en el interés general de orden político. El provecho
ideológico de una clase o grupo social, ocupa (ideológicamente) al Estado y hace ver como legitima esa ocupación. Gramsci, Antonio (1977)
Análisis de situaciones. Correlaciones de fuerza. En Pequeña antología política. Libros de confrontación. Barcelona Ed. Fontanella.
34.- Bourdieu Pierre, Op Cit, pág.
35.- La Captura del Estado se ha definido como una forma de corrupción a gran escala que debilita la estructura económica de un país porque
distorsiona la formulación de leyes, normas, decretos, reglas y regulaciones. Usualmente se diferencia entre la Captura del Estado y la
corrupción administrativa, para referir el momento regulatorio en el que aparece el acto de corrupción; la primera se da en las primeras etapas
del desarrollo normativo, legislativo y regulatorio de un Estado, mientras que la segunda se refiere a las distorsiones en las etapas de
implementación y ejecución de leyes, reglas y regulaciones formuladas e instituidas (World Bank, 2000).
En este contexto, la Captura del Estado se ha definido como “la acción de individuos, grupos o firmas, en el sector público y privado, que
influyen en la formación de leyes, regulaciones, decretos y otras políticas del gobierno, para su propio beneficio como resultado de provisiones
ilícitas y no transparentes de beneficios privados otorgados a funcionarios públicos” (World Bank p. XV, 2000). De la Captura a la
Reconfiguración Cooptada del Estado Luis Jorge Garay S. (dirección académica) Eduardo Salcedo-Albarán Isaac de León-Beltrán Bernardo
Guerrero.
http://www.transparenciacolombia.org.co/Portals/0/descargas/publicaciones/Resumen%20estudio%20captura%20del%20Estado%20%20art.pdf consultado el 11/04/11 11:58 am
37.- Un campo social semiautónomo se define no a partir de su organización (puede ser o no un grupo corporativo), sino por una característica
procedimental, como es el hecho de que puede producir normas e inducir o exigir su cumplimiento, y lo mismo se aplica a la determinación de
sus limites. De este modo, un entorno en el que grupos corporativos se relacionan entre sí puede ser un campo social semi autónomo. Además
los grupos corporativos, considerados en si mismos, pueden constituir campos sociales semiautónomos. Moore Sally citada por John Griffiths
Op Cit, Pág. 200
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es el derecho estatal el que se ajusta a los
38
imperativos funcionales
ungiéndolos con la
sacralidad de la ley, haciendo ver cómo general,
racional e incluso natural lo que son apenas modos
particulares de comprensión y racionalización, ellos
sí naturalmente interesados.
En el momento de concreción y realización
social del derecho.
En este punto -y retomando a Ehrlich y al comprender
el derecho en dos sentidos: como normas de
organización y como normas de decisión; en un
primer término sería ese conjunto de normas que son
efectivas en tanto son pautas para la acción o
criterios de orientación (más precisamente modos de
estructuración de lo posible), reconocidas y
practicadas por parte de una asociación social
concreta sin la necesidad de que medie el elemento
coactivo estatal; en segunda instancia se trataría del
derecho positivo en sentido estricto como derecho
puesto, derecho que se aplica por parte de las
autoridades y sobre todo de la administración de
justicia, caso en el cual sí se expresaría plenamente
el derecho estatal. Sin embargo y dadas las
condiciones de posibilidad de la propia aplicación del
derecho estatal ni siquiera se podría hablar de una
concepción centralista-monista pues el carácter
interpretativo del derecho da lugar al concepto de
39
pluralismo jurídico interno .
Tipologías sobre el Pluralismo Jurídico.
De acuerdo con las diferentes formas de
aproximación al fenómeno y al extraer algunos
elem ent os en c om ún de las di versa s
conceptualizaciones se pueden identificar algunas
formas de clasificación de acuerdo a varios criterios:
por la evolución en la forma de comprensión del
fenómeno, por el tipo de relación existente entre el
derecho estatal y las otras formas de derecho y por
los momentos en los cuales puede determinarse su
presencia en relación con el derecho estatal.
Por la evolución en la forma de comprensión del
fenómeno.
En este caso se habla de tres momentos en la
evolución de la forma como es caracterizado el
pluralismo jurídico:
Pluralismo jurídico clásico: el que tiene como
objeto de estudio las relaciones entre los órdenes
normativos o jurídicos nativos y el derecho impuesto
por los colonizadores.
Nuevo pluralismo jurídico: Posterior al enfoque
clásico de la teoría, hubo un nuevo pluralismo jurídico
centrado, ya no en la relación colonizado-colonizador,
sino de la presencia de diferentes fuentes de
producción normativa al interior de un mismo Estado
que son relativamente independientes de éste.
Pluralismo jurídico avanzado y postmoderno 40
Pone el acento más en los tipos de relación entre
espacios de regulación que en las condiciones de
posibilidad del pluralismo jurídico, en la línea de
Gunter Teubner observa los procesos comunicativos
que se siguen bajo el código binario legal-ilegal, la
forma como se produce el entrecruzamiento,
estimulo, perturbación y acople entre sistemas
normativos autopoiéticos. En el caso de Boaventura
de Souza la pluralidad jurídica “puede por tanto
definirse como la coexistencia y superposición de una
constelación de sistemas de justiciabilidad
estructurados en torno a un uso y una interacción
especifica entre la retorica, la burocracia y la
violencia y cuyo alcance espacio-temporal puede
enmarcarse indistintamente en lo local, lo nacional y
41
lo global” .
Por el tipo de relación existente entre el
derecho estatal y las otras formas de derecho
Por la dinámica de interacción es posible observar
desde la simple superposición, pasando por la
subsidiariedad o complementariedad
hasta la
oposición o confrontación entre las diversas formas
de derecho.
Pluralismo jurídico en sentido fuerte: este se
presenta cuando dentro de un grupo social se
evidencian órdenes legales múltiples.
Pluralismo jurídico aparente: cuando el Estado
reconoce la existencia de otros ordenamientos
jurídicos pero condicionando su validez y
42
subordinándolo a la lógica estatal .
38.- Habermas Jurgen, Facticidad y validez: Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso,
Madrid, Trotta, 1998. pág.108.
39.- De Souza Santos Boaventura. Sociología jurídica critica para un nuevo sentido común en el derecho
40.- Dávila Sáenz Juana (2004) Apuntes sobre Pluralismo Jurídico, Bogotá: Universidad de los Andes pág. 58, y 65
41.- Ibíd. Pág. 70
42.- Ariza, Libardo y Bonilla Daniel, Op Cit Pág. 39
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Pluralismo jurídico débil: Aquel que por una
cuestión táctica incluye normas pertenecientes a otro
sistema como el reconocimiento de los “usos y
costumbres ” en c ontextos coloniales y
43
postcoloniales .
En relación con el derecho Estatal.
Pluralismo jurídico previo – Pluralidad de fuentes
de producción normativa en competencia por
constituirse en la racionalidad formal del campo
mediante la definición estatal-legal Pluralismo
jurídico legalizado Legitimación de las formas de
racionalidad que ocupan/capturan la racionalidad
formal, configuración de sub-campos corporativos,
para-legalidades.
Pluralismo jurídico aplicativo
Todas las
manifestaciones de pluralismo jurídico al interior de
un Estado en el que una situación determinada es
regulada por varios normas o en el que unas normas
tiene diferentes modos de interpretación-concreción
legitima (pluralismo jurídico interno)
Principales críticas a las teorías del pluralismo
jurídico
El problema que entra a constituirse en el eje de las
críticas a las teorías del pluralismo jurídico es la
delimitación del concepto de derecho. Por una parte
se trataría de un concepto vago en el cual se
perderían las diferencias entre normas morales,
sociales y jurídicas, por otra, terminaría por entender
estas formas alternativas a partir de los presupuestos
epistemológicos del centralismo-monismo lo que en
lugar de reivindicarlos conduciría a su asimilación
dentro de la racionalidad propia de la forma – estado.
Para los teóricos del pluralismo, tales críticas están
pre-condicionadas por un entendimiento del derecho
que prioriza su definición a partir de su función como
medio de control social, desde esta respuesta es
preciso señalar que el derecho también puede ser
comprendido como forma de resolución de conflictos,
de coordinación de comportamientos, de
estabilización de expectativas, etc., modos que son
más compatibles con el reconocimiento de ese otro
derecho.
En este sentido, una primera respuesta a los críticos
de las teorías del pluralismo jurídico parte del
43.44.45.46.-
rechazo de una concepción esencialista del derecho,
algunos autores como Tamanaha “desconfían incluso
de la posibilidad de construir un “concepto” de
derecho en la medida en que todo concepto supone
44
un contenido o una naturaleza precisa” . En
cualquier caso el pluralismo jurídico desliga el
concepto de derecho del concepto de Estado,
llevando el análisis hacia la consideración del derecho
como discurso o como práctica.
Es así como en la perspectiva de Gunter Teubner “El
pluralismo jurídico no es entonces definido ya más
como un conjunto de normas sociales en conflicto
dentro de un campo social determinado sino como
una multiplicidad de procesos comunicativos
diversos que observan la acción social bajo el código
45
binario de lo legal/ilegal”
No obstante, esta definición lleva hacia el terreno de
la teoría de sistemas de Luhmann en la cual el código
binario opera como la cláusula operativa que al
desarrollar la función de lo jurídico realiza
simultáneamente la clausura autorreferente de este
subsistema respecto de los demás, dificultando la
id enti fica ci ón de las i nterd epe nd encia s
empíricamente observables en el sistema social,
reforzando el cerramiento disciplinar y por ende,
hace más difícil la posibilidad de una comprensión
abierta del derecho que permita el reconocimiento
del pluralismo jurídico.
Alternativas de respuesta a sus aporías desde
una concepción discursiva del derecho.
El funcionalismo sistémico da paso a un concepto de
“sociedad descentrada, funcionalmente diferenciada,
que apunta en direcciones muy distintas con sus
46
múltiples subsistemas”
la mirada se amplía al
espectro de la variación: la pluralidad y diversidad de
las sociedades súper-complejas. En este caso el
derecho es considerado como un subsistema que en
el esfuerzo por la auto-comprensión de su propio
lenguaje deja de lado la conciencia de los actores y su
saber propio; se presenta una desconexión entre el
derecho y los demás subsistemas de acción, entre el
derecho y el mundo de la vida.
La objetivación del derecho que le otorga su
especificidad sistémica lo aparta y lo priva de sus
posibilidades como mecanismo de integración social,
Ibíd., pág. 38.
Ariza, Bonilla Op. Cit Pág. 67
Ibíd. Pág. 69
Ibíd. Pág. 110
43
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al comprenderse solo en sentido aplicativo como
función sistémica de traducción del conflicto, el
derecho queda asimilado en los imperativos del
modelo del intercambio (asociación no intencional)
alejándose del modelo normativo de fundamentación
del orden social (asociación intencional).
La crisis de fundamentación que genera la
positivización del derecho (que prioriza la validez a
partir de la efectividad y la coacción) y la
imposibilidad práctica de que la racionalidad legal
responda a la complejidad creciente, plantean la
necesidad de que el orden jurídico reaccione
reflexivamente reformulando la dinámica de
reproducción cerrada (autopoietica), desarrollando
una apertura no solo cognoscitiva si no también
operativa hacia el sistema, permeándose tanto de los
discursos morales como de los procesos políticos.
De acuerdo con Habermas y en la perspectiva de
criticar el fraccionamiento de la sociedad a la que
conduce la teoría de sistemas de Luhmann, en el
planteamiento de Teubner se establece un medio
epistémico de comunicación social general a partir
del cual se produce la interferencia entre derecho y
47
sociedad . El contacto entre subsistemas se da en un
mismo acto de comunicación, por eso el
conocimiento sobre esa interferencia se da en el
solapamiento de aprioris disciplinares.
No obstante, el reconocimiento de esa posibilidad de
interferencia no es posible sin romper los
presupuestos de la teoría de sistemas, la traducción
rompe con la clausura autopoietica de de cada
subsistema, Teubner se vería obligado a admitir para
la so ciedad
en su conj unto ese fluj o
retroalimentativo de comunicación que llamamos,
dice Habermas, lenguaje ordinario: la teoría de
sistemas deviene de esta manera teoría de la acción
comunicativa. En última instancia, Habermas va
perfilando una comprensión del derecho como un
medio (transformador) entre el lenguaje
especializado, pero eficaz, propio de los subsistemas
funcionalmente diferenciados y la validez del
lenguaje ordinario que es propio del mundo de la
vida.
La interferencia, entendida como la interpenetración
de subsistemas sociales y el consiguiente
solapamiento de aprioris disciplinares debe facilitar la
consideración transdisciplinaria
del fenómeno
47.48.49.50.-
jurídico en sentido discursivo en la medida en que se
invierte la forma de análisis: de la pre-comprensión
del derecho como sistema hacia el estudio de la
norma en particular a la comprensión integral de los
dispositivos y códigos que en un mismo acto de
comunicación comportan una significación “jurídica”
para una comunidad concreta.
El derecho dejaría de estar concebido en términos de
sistema y empezaría a ser concebido como el
dispositivo que en ese medio general de
comunicación opera como una bisagra entre los
subsistemas funcionalmente diferenciados y el
mundo de la vida haría posible la interferencia y la
hermenéutica entre los diferentes modos de lo social.
El contenido normativo de las prácticas y usos
regulativos expresaría no solamente la comprensiónconcreción del código binario legal-ilegal, si no
también, en “los procesos de entendimiento
racionalmente motivados de los miembros que
48
constituyen la comunidad jurídica”
Es necesario el reconocimiento y la comprensión de la
manera como opera la auto-comprensión de los
criterios regulativos identificados como derecho
encontrado y desarrollado en la propia práctica de las
formas-de-vida, los cuales tienen su sustento en los
valores que constituyen la eticidad de una comunidad
y su sentido histórico de realización como proyecto
colectivo.
Sin embargo, la propuesta de Habermas deja ver su
talante compulsivamente sistémico al tomar en
cuenta las representaciones normativas que van
paralelas y aún las que se oponen o confrontan al
derecho propio del momento de autodeterminación y
49
auto-entendimiento colectivo no para reconocerlas
como formas alternativas sino para integrarlas y por
esta vía asimilarlas como parte del sistema.
El pluralismo, punto de partida factico de estas
concepciones, es anulado al ser reincorporado
mediante su traducción-racionalización
en los
términos de un lenguaje que se asume a sí mismo
como neutro, ocultando tras el ropaje procedimental
su carácter realmente ideológico, en ese sentido y
como afirma Roberts “Si el proyecto es recuperar los
anteriormente “discursos suprimidos”, deberíamos
empezar dicho proceso en sus propios términos y no
50
diciéndoles qué es lo que son” .
Habermas Jurgen. Facticidad y Validez. Madrid. Ed. Trotta. 1998. pág. 116
Ibíd. pág. 114
Ibíd. pág. 359
Citado por Ariza y Bonilla Op. Cit Pág. 62
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Una comprensión discursiva del derecho que tenga
como apoyo una idea fuerte de reconocimiento que
impida el asimilacionismo debe servir como marco
conceptual común de una teoría que dejando de lado
la concepción del derecho como sistema de normas y
las definiciones esencialistas, lo estudie como
practica y como discurso en el cual los criterios de
diferenciación con respecto de otros tipos de ordenes
normativos solo pueden ser determinados en cada
contexto de investigación.
En este caso y para efectos de verificar la hipótesis
planteada, el punto de vista externo (teórico) es
suministrado por una teoría discursiva del derecho en
clara ruptura frente a la concepción del derecho como
sistema, concepción que para evitar la asimilación de
las practicas y discursos alternativos en los términos
de la forma-estado debe estar acompañado por una
idea fuerte de reconocimiento. El contenido que
ocupa este marco conceptual es proporcionado por el
sentido de lo que es identificado como derecho en el
punto de vista interno de quienes participan de estas
prácticas y discursos en cada contexto especifico.
Para finalizar y al tener en cuenta la responsabilidad
de pensar desde esta perpectiva, es necesario
considerar las limitaciones conceptuales, que para la
explicación de sociedades como la colombiana, tiene
la teoría de sistemas en la línea de Luhmann y
Teubner; en efecto, lejos de poder ser comprendida
como una sociedad funcionalmente diferenciada, se
trataría, más bien, de un espacio social débilmente
estructurado
en el cual se presenta un
entrecruzamiento incoherente, contradictorio y
fuertemente conflictivo de temporalidades,
proyectos, estrategias y formas de comprensión del
mundo que generan un tipo de complejidad que es
escasamente procesable a través de las normas e
instituciones sociales existentes.
Menos plausible seria la validación de esta
comprensión en escenarios más locales en los cuales
la sociedad se encuentra orgánicamente articulada a
partir de la persistencia de relaciones pre-modernas
de corte señorial, de modelos de acción racional con
arreglo a valores y en las cuales la presencia de
elementos propios de la complejidad procedente de
la esfera de la comunicación y el intercambio
globalizado es tan solo marginal.
CONCLUSIÓN
El reconocimiento, comprensión y validación de usos
y prácticas de regulación normativa diferentes de la
forma-jurídica estatal, requiere del entendimiento de
los procesos de auto-comprensión de la formas-devida y del ethos comunitario propio de cada espacio
social con el fin de identificar aquellas disposiciones
comunicativamente entendidas e incorporadas como
derecho. Tal entendimiento tendría un carácter
marcadamente contextual que entraría en conflicto
con las pretensiones de universalidad de la teoría
jurídica, razón por la cual es preciso indagar sobre la
posibilidad de desarrollar una conceptualización que
-sin renunciar a los presupuestos del pluralismopueda tener elementos susceptibles de ser
comprendidos desde un punto de vista externo
(teórico).
La posibilidad de considerar el lenguaje ordinario
como medio epistémico común en el cual se produce
la interferencia reciproca de a-prioris disciplinares
que hacen posible la comunicación entre los códigos
particulares de cada subsistema y el mundo de la
vida,
(transformación) conlleva en todo caso la
ruptura de la comprensión del derecho como un
sistema autopoietico. El recorrido del significante de
un acto de comunicación que en si mismo contiene
representaciones de naturaleza moral, ética y
jurídica, pone en evidencia la indistinción o por lo
menos la hibridación que tiene lugar en esas formas y
usos que son reconocidos espontáneamente como
reglas en las practicas regulativas implícitas de las
comunidades.
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