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SALUDO INSTITUCIONAL DEL PRESIDENTE DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA
DR. MARCO ANTONIO GUERRERO CASTILLO
PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR
DE JUSTICIA DE PIURA
E
stando a pocos días de concluir mi gestión como Presidente de la Corte Superior de
Justicia de Piura, me complace sobremanera poder dirigirme a través de este medio
masivo de comunicación a la colectividad jurídica Piurana para expresarles en primer lugar
mi saludo institucional; y en segundo lugar, presentar a todos nuestros lectores la Cuarta
Edición de la Revista Jurídica Virtual AEQUITAS.
Han transcurrido casi dos años desde que asumí el alto honor de dirigir la Corte Superior
de Justicia de Piura, habiendo sido una de las propuestas desde el inicio de esta gestión el
contar con un espacio como el presente, en el que sin que implique costo alguno a la institución, se divulguen diferentes artículos de corte jurídico, de organización, ética y liderazgo.
Y en efecto, en esta nueva edición, como en números anteriores, es grato ver que seguimos
contando con el valioso aporte desinteresado de profesionales especialistas en las materias
tratadas; entre ellos, magistrados del Poder Judicial, Ministerio Público, Docentes Universitarios y Abogados que ejercen la defensa libre; todos ellos enfocando diversos temas desde
un punto de vista de las ciencias jurídicas y sociales, siempre teniendo en cuenta las últimas
corrientes doctrinarias, tendencias jurisprudenciales y precedentes vinculantes; amén de
las modificatorias y nuevos textos legales.
Confío en que los aportes jurídicos que se hacen llegar a la colectividad piurana y en general a través de esta revista, con el complemento de las actividades académicas que desde
la oficina de capacitación de esta Corte también hemos venido realizando, han alcanzado
su finalidad, cual es la de contribuir en la cultura jurídica de nuestros lectores y de manera
muy especial de nuestros magistrados y personal jurisdiccional, lo cual se refleja en la cali-
dad resolutiva de los diversos conflictos de intereses que se han sometido a su conocimiento, y que
han permitido que esta Corte sea una de las más importantes en el servicio de administración de
justicia en esta parte del País.
En esta edición quiero agradecer a todos aquellos que han colaborado para que la Revista Jurídica
Virtual AEQUITAS de la Corte Superior de Justicia, en estos 2 últimos años se mantenga en vigencia; a los ilustres autores de los diversos artículos publicados, en muchos casos grandes maestros
y juristas de trayectoria, en otros jóvenes valores que comienzan a interesarse en la investigación
de ciertos institutos jurídicos ya sea por su novedad o por ser polémicos; no siendo menos los que
han aportado sus acertados y actualizados comentarios.
No quiero dejar de agradecer a los equipos de trabajo que han tenido a cargo la edición de los 4
números; pues, como ya lo sostuve los equipos que me han acompañado en esta revista se han
encontrado y encuentran integrados por magistrados y personal de apoyo que en adición a las funciones propias de sus cargos han hecho posible ésta y las anteriores ediciones, esfuerzo que refleja
el compromiso asumido para con la institución.
Finalmente, expresar que la Revista Jurídica Virtual AEQUITAS de la Corte Superior de Justicia
de Piura, es una realidad y hago público mi deseo para que la nueva gestión que tenga a cargo la
administración y gobierno de esta Corte, tenga a bien mantener en vigencia este espacio virtual
de difusión de ideas, comentarios y conocimientos en el que como lo venimos sosteniendo desde
su primera edición, el único requisito que se tiene para participar en ella, es y debe ser siempre la
sola exigencia del rigor académico y del respeto a la dignidad humana, la libertad y a los derechos
fundamentales.
Quiero terminar recordando las palabras del Maestro Eduardo J. Couture, señaladas en el decálogo del abogado: “Estudia, el derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos serás
cada día menos abogado”
PALABRAS DEL DIRECTOR
JESUS ALBERTO LIP LICHAM
JUEZ SUPERIOR
En estos últimos años el Internet ha revolucionado nuestras vidas. La Aparición de
los blogs, ha cambiado nuestros hábitos y superado muchas barreras informativas,
permitiéndosenos la publicación de lo que creamos conveniente. Vemos incluso que
la prensa hablada y escrita, las empresas, así como cualquier persona natural, hoy
por hoy cuentan ya con sus propios portales o propias páginas web de las que uno
puede tomar conocimiento de diversos aspectos cotidianos de sus titulares.
Soy un convencido que tener como medio de comunicación y difusión el Internet,
nos viene brindando todas las ventajas del mundo; pues, contamos con una flexibilidad para mezclar formatos y lo más cómodo es que estos (textos, imágenes, video)
se complementan hasta ofrecernos una visión más interesante de una noticia o de
una información.
En nuestro quehacer diario y por las labores propias de nuestras funciones, los temas más recurrentes que abordamos en el Internet son los que tienen que ver con
intereses jurídicos y académicos, artículos y comentarios escritos por ciudadanos, ya
sea desde su posición como magistrados, abogados, litigantes o estudiantes universitarios, nacionales o extranjeros, que compartimos las mismas inquietudes e interrogantes sobre temas de esa índole; realidad que anima al equipo de trabajo de esta
Revista Jurídica Virtual Aequitas a salir al ciberespacio y conectarse con sus lectores,
poniendo a su alcance artículos de contenido jurídico, social, de cultura organizacional y ética, compartiendo de este modo investigaciones, estudios, opiniones y hasta
pensamientos debatibles que coadyuven a construir muchas y más buenas corrientes
jurídicas.
Conocido es que la idea de las revistas virtuales no es que reemplacen a los
medios tradicionales, sino que los complementen y lleguen cada vez a más
lectores; pues, es una necesidad la de compartir no sólo las experiencias, sino
también las ideas, opiniones y conocimientos.
AEQUITAS es una revista jurídica virtual de la Corte Superior de Justicia de
Piura, creada como un espacio para difundir los conocimientos, las experiencias y expresar libremente nuestras opiniones sobre tal o cual tema o instituto
jurídico, propiciando en muchos casos el debate alturado, convirtiéndose en
otros casos en el inicio de nuevos proyectos o el lugar de refugio para noches
insomnes.
Hemos desarrollado con mucho esmero y dedicación esta publicación, con la
finalidad que todos los colegas nos encontremos a la altura de las exigencias
de este mundo globalizado en que vivimos, y podamos tomar las decisiones
oportunas en base a un profundo conocimiento jurídico; en busca de la excelencia en el servicio de justicia que brindamos.
Agradezco a los diversos autores que han autorizado la publicación de los
interesantes artículos que contiene esta edición, que estamos seguros aportan beneficios a la calidad personal y jurídica de nuestros usuarios. Gracias
también a nuestros lectores por los buenos comentarios recibidos de apoyo y
estímulo, así como por las críticas constructivas; ya que todo ello, no es más
que el reflejo de que nuestra revista ha sido acogida por la colectividad jurídica local, nacional e internacional. Gracias al equipo de trabajo que me ha
acompañado en estas 2 últimas ediciones, ya que sin su apoyo no se habrían
hecho realidad las mismas.
Seguro de haber cumplido este año judicial 2010 con el encargo del Dr. Marco
Guerrero Castillo, presidente de la Corte Superior de Justicia de Piura, hago
entrega de este 4° número de la revista AEQUITAS, confiado en que con el
transcurrir del tiempo nuestros lectores seguirán visitándonos; y por que no
haciéndonos llegar sus autorizadas opiniones y comentarios o simples inquietudes sobre los diversos temas contenidos.
Aprovecho la oportunidad para desear a todos nuestros lectores un FELIZ
AÑO 2011
CONSEJO DIRECTIVO
PRESIDENTE
DR. MARCO ANTONIO GUERRERO CASTILLO
PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA
DIRECTOR
JESUS ALBERTO LIP LICHAM
JUEZ SUPERIOR DE LA PRIMERA SALA CIVIL DE PIURA Y
PRESIDENTE DE LA COMISIÓN DE CAPACITACIÓN Y CONTROL DE LA
CALIDAD DE LA MAGISTRATURA
INTEGRANTES
LUIS ALBERTO CEVALLOS VEGAS
JUEZ SUPERIOR
JEFE DE LA ODECMA - PIURA.
CECILIA IZAGA RODRIGUEZ
JUEZA SUPERIOR
SALA ESPECIALIZADA LABORAL
TULIO EDUARDO VILLACORTA CALDERON
JUEZ SUPERIOR
SEGUNDA SALA PENAL LIQUIDADORA
COORDINADORA GENERAL
MARISOL ALCOCER PRADO
SECRETARIA DE LA COMISIÓN DE CAPACITACIÓN Y
CONTROL DE LA CALIDAD DE LA MAGISTRATURA
DIAGRAMACIÓN
HJALMAR MANUEL HERRERA CASTRO
SUBADMINISTRADOR
SEDE JUDICIAL TALARA
INDICE
SALUDO
DR. MARCO ANTONIO GUERRERO CASTILLO
PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
DE PIURA.
PALABRAS DEL DIRECTOR
JESUS ALBERTO LIP LICHAM
JUEZ SUPERIOR DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA
DEL COMERCIANTE AL EMPRESARIO:
EL DERECHO MERCANTIL DE OBLIGACIONES ACTUAL
02
04
11
Doctor en Derecho por la Universidad de La Coruña, España.
Profesor Ordinario de Derecho Mercantil en la Universidad de Piura
“ENSAYO SOBRE LA PRESCRIPCION Y LA
CADUCIDAD ACORDE A LOS FINES DEL DERECHO”
53
LAS NUEVAS PREOCUPACIONES DE LOS JUECES
EN MATERIA CAUTELAR
HELDER LUJAN SEGURA
JUEZ TITULAR DEL SEGUNDO JUZGADO DE PAZ
LETRADO DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
PIURA.
76
Víctor Raúl Rodríguez Monteza
Fiscal Adjunto Supremo
INDICE
La Fe Pública Registral y el Criterio
Adoptado Por las Salas De Casación: Una
mirada reciente. Revisión de Sentencias dictadas en Casación.
Carlos Furuken Zegarra
Abogado por la Universidad de San Martín
de Porres.
83
EL DERECHO PENAL DE AUTOR Y LA
SOBRECRIMINALIZACIÓN
CONTEMPORANEA
Marco Antonio Iyo Valdivia
Segundo Juzgado Penal Unipersonal de
Sullana
93
LA PRUEBA DE OFICIO Y SU IMPLICANCIA CON EL
PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD DEL JUEZ
96
Mg. María del Socorro Nizama Márquez
Juez Penal Unipersonal de Piura
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
101
MEDIDAS COERCITIVAS DE CARÁCTER PERSONAL
EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
103
Mag. José María Gómez Tavares
Juez Superior Segunda Sala Penal Liquidadora
FRANCISCO MANUEL FERNANDEZ REFORME
JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACION
PREPARATORIA DE PIURA
INDICE
LA ORALIDAD EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL
TRABAJO
109
Luis Alberto Lalupú Sernaqué
Juez de Paz Letrado de Chulucanas
EL CÁLCULO DE LOS INTERESES LEGALES LABORALES
Carlos Eduardo Reyes Ruiz
Revisor de Planillas del Primer Juzgado Laboral de Piura
111
LA APLICACIÓN DE PRINCIPIO PRECAUTORIO
Silvia Carolina Rumiche Rochabrún
Fiscal Provincial
Fiscalía Especializada en materia ambiental del
Distrito Judicial de PiURA
114
ACERCA DE LA DELINCUENCIA; ¿Y POR QUE YO NO?
116
LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL VIGENTE
Pedro Pablo Arévalo Rivas
Abogado, egresado de la Universidad Nacional de Piura. Defensor
Publico Penal–Ministerio de Justicia – Distrito Judicial de Tumbes
118
Dr. SEGUNDO TOMAS, YEPEZ ALVA
Especialista en Derecho Penal
10
DEL COMERCIANTE AL EMPRESARIO:
EL DERECHO MERCANTIL DE OBLIGACIONES ACTUAL
ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
Doctor en Derecho por la Universidad de La Coruña, España. Profesor Ordinario de Derecho Mercantil en la Universidad de Piura
difusión en todos los países de los agentes de
las compañías mercantiles. El ius mercatorum
1.
Breve historia del Derecho Mercantil y es un derecho profesional en un triple sentido:
su concepto.
1) Por su origen, pues sus fuentes
El Derecho Mercantil no existió en Roma. Su
son los usos de los propios mercaderes.
origen es medieval (ss. XI-XII) y surgió como
2) Por sus sujetos, pues es proun derecho especial de clase, de acuerdo
pio de los comerciantes en su actividad.
con las concepciones sociales entonces en vi3) Y en su determinación, pues es degor (Antiguo Régimen, corporativismo). De
clarado en un proceso especial ante tribunamanera que el primer concepto del Derecho
les compuestos por los mismos mercaderes.
Mercantil es subjetivo: el ius mercatorum.
I.
EL DERECHO MERCANTIL
Esta primera etapa de la historia del Derecho
Mercantil, es llamada estatutaria, por estar fundada principalmente en los estatutos corporativos. Durante este periodo inicial se desarrollaron
las principales instituciones todavía hoy consideradas como propias del Derecho Mercantil, dirigidas al mercado y al intercambio, unas veces
en conexión, otras en contraposición, con la evolución general del Derecho romano-canónico común. El Derecho Mercantil se afirma así, en esta
época, como un derecho autónomo de clase, de
gran uniformidad internacional, inicialmente,
a través de las ferias, y después a través de la
Con la aparición del Estado moderno (inicialmente como estado monárquico absolutista: ss.
XV-XVIII), la afirmación de la soberanía del Estado inicia una tendencia hacia el reforzamiento
de la ley, frente a la costumbre, como fuente del
derecho. El ámbito de soberanía estatal va configurando la existencia de un mercado nacional
y de una economía mercantilista con un protagonismo del Estado en la regulación y el control
del desarrollo del comercio y en la obtención de
riqueza1. Así se inicia en esta época el segundo periodo de la historia del Derecho Mercantil: el derecho del mercantilismo nacional2. Se
1 JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo (Coord.); Derecho Mercantil, 3ª ed., Ariel, Barcelona, 1995, vol. 1, p. 7 (sección a cargo de
Manuel OLIVENCIA RUIZ: en adelante, citaré esta obra y las demás de su tipo que, conservando una unidad de plan, han sido
compuestas por partes reconocibles por diferentes autores, refiriéndome sólo al título de toda la publicación, precedida del nombre
de su Coordinador o Director y, según sea el caso, el del autor de la sección citada, detrás de una barra oblicua; en este caso, la cita
correspondiente sería: JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, etc.).
2 Cfr. ASCARELLI, Tullio; Iniciación al estudio del Derecho Mercantil, trad. de la 3ª ed. italiana por Evelio Verdera y Tuells, Bosch, Barcelona, 1964, p. 51.
11
pueden resumir las notas del Derecho Mercantil do periodo de la historia del Derecho Mercantil y
durante este periodo de la siguiente manera3: se abre un tercero, caracterizado por la objetividad del criterio de delimitación del Derecho Mer1) La primera fuente del Derecho cantil y por el triunfo de la libertad de iniciativa4.
Mercantil pasa a ser la ley. La costumbre
queda
en
segundo
plano. El Código de Comercio de Napoleón dio inicio
2) La potestad de dictar leyes se re- a la corriente moderna que concibe un Derecho
serva al Estado (legalización y es- Mercantil diferenciado en función de su objeto:
tatización
del
Derecho
Mercantil). el acto de comercio. La génesis de la doctrina
3) El criterio de delimitación del Derecho Mer- del acto de comercio es un tanto más complicacantil continúa siendo subjetivo; pero desde ese da de lo que se pretende. En realidad, el Códinúcleo se va ampliando el ámbito del Derecho go de Comercio no logró desvincularse radicalMercantil a otros sujetos no comerciantes y a mente de la forma como se concebía el Derecho
actividades económicas distintas del comercio. Mercantil bajo el Antiguo Régimen, y algunos de
4) El carácter internacional del De- sus rasgos, como la jurisdicción especial de los
recho
Mercantil
inicial
cede
ante Tribunales del Consulado, fueron conservados.
un
progresivo
nacionalismo. Al tratar de la competencia de estos Tribunales
especiales de comercio, el Código incluía, adeDurante el s. XVIII se produce el movimiento de más de todos los asuntos referidos a los actos
la Ilustración, que a fines de ese mismo siglo y entre comerciantes regulados en el Código, una
a lo largo del siguiente produciría las revolucio- lista enunciativa de “actos de comercio”, indenes liberales, con la afirmación de las “libertades pendientemente de que las partes intervinientes
modernas” (formuladas en el lema de la Revolu- tuvieran o no la calidad de comerciantes. Muy
ción Francesa como “libertad, igualdad, fraterni- pronto la doctrina y la jurisprudencia entendiedad”) que acabarían definitivamente con el Anti- ron que tales actos no sólo estaban sometidos
guo Régimen. La ideología de las revoluciones a la jurisdicción especial del comercio, sino tamprodujo cambios inmensos en el Derecho, que bién a su legislación propia, el Code de Compodríamos resumir diciendo que, en cuanto a su merce, y así fue recogido en los demás Códigos
contenido, lo transformó bajo la influencia de las de Comercio de Europa y América influidos por
nuevas ideas en un derecho liberal y formalmen- el francés (entre ellos los españoles de 1829,
te igualitario (todos son iguales ante la ley), y en copiado por el peruano de 1853, y el de 1885,
cuanto a la forma, produjo la Codificación de las copiado por nuestro actual Código, de 1902).
más importantes áreas de la legislación (Código
Civil de 1804, Código de Comercio de 1807 y La noción moderna del Derecho Mercantil, funCódigo Penal de 1810), ya durante el gobierno damentado en la idea de acto de comercio, entró
del Emperador Napoleón I. Con la codificación muy pronto en crisis, debido a la imposibilidad
napoleónica se cierra definitivamente el segun- de formular un concepto unitario y coherente de
3 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. 1, p. 8.
4 ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 66.
12
acto de comercio, desvinculado de la persona del
comerciante. Las nuevas propuestas se fueron
decantando alrededor de dos posiciones: una
que en definitiva propugnaba la desaparición del
Derecho Mercantil como derecho especial, en
una gran unificación del Derecho privado (en el
Derecho Civil), y otra que proponía la vuelta a
un sistema preponderantemente subjetivo, fundado en el concepto de comerciante. Esta última
tendencia cristalizó en el Código de Comercio
alemán (HGB) de 1897, que entró en vigencia
junto con el Código Civil de ese país, en 1900.
cierto que el tráfico mercantil es tráfico en masa;
pero la realización de ese tráfico requiere una
determinada organización económica, a la que
se llama empresa. Es en la empresa donde radica el criterio definitorio del Derecho Mercantil,
tal como fue concebido por WIELAND. Se recurre así, como elemento delimitador del Derecho
Mercantil, a un concepto propio de la economía:
la empresa como combinación de fuerzas económicas —de factores de producción, capital
y trabajo—, para la obtención de ganancias.
Al erigirse la empresa en núcleo esencial y eleEn este contexto aparecen en la doctrina dos mento definidor del Derecho Mercantil, desplaza
teorías sucesivas que son el puente entre la de esa función a los “comerciantes” y a los “acteoría objetiva del acto de comercio y la nueva tos de comercio”. El Derecho Mercantil seguirá
concepción de Derecho Mercantil como derecho estudiando el estatuto de una clase de persoprivado del empresario. La primera es la teoría nas y el régimen de una clase de actos; pero esde los actos en masa de HECK, que analizan- tos elementos se calificarán por su vinculación
do cuidadosamente la realidad económica lle- con la empresa como organización: los titulares
ga a la conclusión de que el Derecho Mercantil de empresas (los empresarios) y los actos de
es en realidad un conjunto de instituciones ju- empresa forman parte del Derecho Mercantil
rídicas instrumentales para posibilitar el tráfico por su conexión con la organización económieconómico en masa, tan característico de la ca que constituye el núcleo esencial de éste.
sociedad industrial y postindustrial. Acogiendo
las ideas de HECK, WIELAND formula la prime- La teoría de WIELAND, con profundas repercura teoría del Derecho Mercantil como Derecho siones en toda la doctrina posterior, es la aporde la empresa, entendida ésta como el sustra- tación más importante al moderno concepto
to, la condición de posibilidad de la economía del Derecho Mercantil5 . Interesa destacar que
de masas de que había hablado su predecesor. estos autores parten de ideas suministradas por
2. La teoría de la empresa y el Derecho Mer- la economía, de donde obtienen los conceptos
cantil actual.
que después utilizan para exponer su doctrina.
Desarrollando el método iniciado por HECK, Así, WIELAND dice que la “empresa es aportala doctrina avanzó en las conclusiones que se ción de fuerzas económicas para la obtención
desprenden de la observación de la realidad. Es de una multiplicación sin medida del patrimo-
5. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. 1, p. 24.
13
nio”6 , mientras que MOSSA, divulgador más o
menos crítico de las teorías de WIELAND, la define como “el organismo económico que concentra en sí los medios y los hombres indispensables para el ejercicio de la actividad económica”.
Esta concepción del Derecho Mercantil, que primero es formulada por la doctrina partiendo de la
noción de comerciante que recogen los Códigos
de Comercio (p. ej., el artículo 1° del Código de
Comercio peruano de 1902), ha tenido tal éxito
que no sólo es la noción compartida mayoritariamente por la doctrina, sino que incluso ha sido
recogida numerosas veces en la legislación mercantil de las últimas décadas7 , aunque requiere pocas precisiones. Por ejemplo, adoptar esta
doctrina no debe implicar una renuncia a ampliar
la perspectiva con base en otros campos del conocimiento de la realidad empresarial. Aunque el
Derecho Mercantil se delimite con el auxilio de
la noción económica de empresa, según el modelo neoclásico, no suele considerarse correcto
definirlo como el “derecho de la empresa”, sino
como el derecho profesional del empresario8,
del titular de la empresa. En otras palabras, el
Derecho Mercantil podría definirse como la rama
del Derecho que tiene por objeto los derechos
y deberes privados del empresario en cuanto
tal, esto es, en cuanto titular de una empresa.
Se debe aclarar, no obstante, que, de una parte, las instituciones de Derecho Mercantil, derecho de los empresarios, son usadas excepcionalmente por personas que no se dedican
a esa actividad, como por ejemplo, los títulos
valores, la negociación en Bolsa, etc. Se trata,
normalmente, de formas de obligarse inventadas dentro de la lógica del derecho profesional
de los empresarios, pero fácilmente utilizables,
debido a sus sencillas pero vigorosas formalidades, o bien a su peculiar marco institucional,
por cualquier persona para sus propios fines.
De otro lado, se deben señalar algunos ámbitos
que, pese a hallarse claramente comprendidos
6. La doctrina iría depurando este concepto, de modo que ya no se considera como parte de su definición el ánimo de lucro ínsito en
la fórmula de WIELAND. Así, para Julius VON GIERKE (GIERKE, Julius VON y SANDROCK, Otto; Handels- und Wirtschaftsrecht, 9ª ed., Walter de Gruyter, Berlin, 1975, p. 181) “Unternehmen ist der durch Gewerbe (...) geschaffene Tätigkeitsberech mit
den ihm (...) ein- und angegliederten Sachen und Rechten, einschließlich der zu ihm gehörenden Sculden” (“empresa es el campo de
actividad creado mediante su mismo ejercicio, con las cosas y derechos integrantes y accesorios del mismo, incluyendo las deudas
que le competen”), definición que además adopta una perspectiva más objetiva. Desde otra perspectiva, más institucionalista, puede
citarse también la definición de RAISCH (cit. por CANARIS; Handelsrecht, 23ª ed., C.H. Beck, Múnich, p. 33),: “die organisierte
Wirtschaftseinheit, mittels derer del Unternehmer am Markt auftritt” (“la unidad económica organizada medante la cual el empresario participa en el mercado”).
7. Baste, como botón de muestra, el art. 130 de la Const. peruana de 1979: “Las empresas, cualquiera sea su modalidad, son unidades
de producción...”. Otro ejemplo podía verse en la definición de empresa contenida en el art. 1 de la Ley de Reestructuración Patrimonial aprobada por D.Leg. N° 845: “Toda organización económica y autónoma en la que confluyen los factores de la producción,
capital y trabajo, con el objeto de producir bienes o prestar servicios, establecida de hecho o constituida en el país al amparo de
cualquiera de las modalidades contempladas en la legislación nacional”.
8. SÁNCHEZ CALERO, Fernando; Instituciones de Derecho Mercantil, 21ª ed., McGraw-Hill, Madrid, 1998, t. I, p. 18. FERRI,
Giuseppe; Diritto Commerciale, 10ª ed. (a cargo de C. Angelici y G.B. Ferri), UTET, Turín, 1997, p. 13 (n. 7). URÍA, Rodrigo; Derecho Mercantil, 26ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 5 (n. 2). RIPERT, Georges y ROBLOT, René; Traité de Droit Commercial,
16ª ed., LGDJ, París, 1996, t. 1, pp. 6-7 (n. 9). SCHMIDT, Karsten; Derecho Comercial, (trad. de la 3ª ed. alemana por Federico
Werner) Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 11. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. 1, pp. 24-25 y 31-34.
14
en la definición arriba expuesta, quedan exceptuadas, por razones peculiares en cada caso, de
la aplicación del Derecho Mercantil. En este contexto, cabe mencionar dos grupos de excepciones: en primer lugar, la inserción del factor laboral
en la empresa que, por razones históricas que no
es posible detallar, constituye la parte principal
de toda una rama autónoma del Derecho, que
es el Derecho Laboral9 ; en segundo lugar, se
exceptuaban antes totalmente (y todavía parcialmente) del ámbito del Derecho Mercantil determinadas clases de empresarios: el pequeño empresario, el empresario artesanal o el agrario10,
entre otros, sujetos ahora, más bien, a uno o más
regímenes especiales, pero que en mi opinión
se deben considerar igualmente mercantiles11.
Derecho Mercantil es básicamente dispositivo,
no imperativo, e incentivador, más que sancionador. El Derecho Mercantil se ocupa de obligaciones que no poseen una diferencia esencial
con las obligaciones civiles, pero que por su
finalidad requieren una mayor agilidad, velocidad incluso, y seguridad, esto es, una mayor
protección contra el incumplimiento. La función
protectora de la seguridad y de la agilidad del
tráfico, es pues, también, un carácter fundamental del Derecho Mercantil. Con esta finalidad, el
Derecho Mercantil posee también en muchos
aspectos un carácter formalista, con pequeñas
formalidades de fácil cumplimiento y gran trascendencia jurídica. De acuerdo con su carácter
incentivador y no sancionador, habitualmente el
incumplimiento de estas formalidades no trae
El problema de cómo hacer compatible este con- consigo una sanción, sino la pérdida de un becepto del Derecho Mercantil con la regulación neficio que de otro modo se hubiera podido gopositiva del CdC., será discutido más adelante12. zar. Todas estas características responden en
su forma pura al Derecho Mercantil nacido de
3. Caracteres, tendencias actuales y conteni- las revoluciones liberales del siglo antepasado.
do del Derecho Mercantil.
La historia reciente y las tendencias actuales de
su evolución tienden en muchos casos a matizar
El Derecho Mercantil es privado, basado en el o incluso debilitar algunos de estos caracteres.
Derecho Civil, del que se presta los conceptos
fundamentales, adaptándolos a sus fines. Como Entre tales tendencias, se pueden mencionar
derecho privado y fundamentalmente centrado como principales: la tendencia a la unificación
en cuestiones relativas a las obligaciones, el internacional del Derecho Mercantil; la creciente
9. SCHMIDT, Derecho..., cit., pp. 11-13; JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. 1, p. 25; URÍA, Derecho..., cit.,
p. 7 (n. 3); SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., t. I, p. 18. Sin embargo, como puede verse todavía en las normas de nuestro
CdC, esta materia era originalmente parte del Derecho Mercantil, como el contrato de trabajo con un empleador no comerciante era
parte del Derecho Civil.
10. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 20-21.
11. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 20-21. FERRI, Manuale..., cit., pp. 47-53 (nn. 21 y 22), incorpora a la empresa
agraria y a la artesana en el concepto de pequeña empresa, y excluye a todas del concepto jurídico de empresa, opinión condicionada
por el sistema seguido por el CC italiano, que parece reservar el régimen legal mercantil a las “empresas comerciales” y no a cualquier empresa. La reciente reforma del HGB ha introducido un estado de cosas semejante al dibujado por FERRI en el ordenamiento
mercantil alemán (CANARIS, Handelsrecht, cit., pp. 36 y ss).
12. Vid. § 7, en pp. 14 y ss., infra.
15
importancia del consumidor, como destinatario
de la actividad empresarial; la mayor intervención de la administración pública en funciones
de supervisión y control del funcionamiento del
mercado; la tecnificación y despersonalización
del tráfico al hilo de las innovaciones tecnológicas, sobre todo en el campo de la informática.
Una de las tendencias más notorias del Derecho
Mercantil actual es la que tiende a una nueva
unificación internacional del mismo, impulsada
por dos fuentes diversas, pero hasta cierto punto convergentes. Por un lado, los Estados y, sobre todo, las organizaciones internacionales de
Estados han venido impulsando trabajos de unificación o uniformización de la legislación mercantil, sea mediante la celebración de tratados
específicos para la regulación de instituciones
mercantiles cuando exceden del ámbito nacional
(por ejemplo, el Tratado de Viena sobre la compraventa internacional, o la Convención de Nueva York sobre la ejecución de laudos arbitrales
internacionales, y sobre todo, el Tratado constitutivo de la Organización Mundial del Comercio,
que desde 1995 ha perfeccionado, integrado y
prácticamente vuelto a fundar los mecanismos
del GATT de 1947), sea mediante estudios y recomendaciones llevados acabo por las organizaciones políticas internacionales (las leyes modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para la
Unificación del Derecho Mercantil Internacional,
por ejemplo), o mediante mecanismos regionales, subregionales o bilaterales (y por eso mismo
de ámbito más limitado) de integración económica, de los cuales un elemento basilar es la unificación de la legislación mercantil fundamental
(la Unión Europea, el Tratado de Libre Comercio
13. Cf. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 27.
16
de Norteamérica, el Mercosur, la Comunidad Andina y los diferentes Tratados de Libre Comercio con otros países son buenos ejemplos). Por
otro lado, la misma práctica internacional de los
negocios ha ido produciendo una nueva cristalización, mediante la costumbre internacional,
de términos y condiciones de contratación. Esto
además se ha visto favorecido por la creación
de instituciones privadas, normalmente agrupaciones de los propios empresarios, destinadas a
facilitar la recopilación, codificación y desarrollo
de dichas costumbres, así como, muy frecuentemente, a aplicarlas haciendo uso de arbitrajes
institucionales encargados a esos mismos organismos (de ello da un claro ejemplo la Cámara de
Comercio Internacional, con sede en París, que
tanto impulso ha dado al uso de los Incoterms y
a otros mecanismos estandarizados de contratación internacional). Ello ha permitido a algunos
hablar del nacimiento o del florecimiento de una
nueva lex mercatoria internacional, por comparación con el cuerpo uniforme de instituciones, reglas y doctrinas que produjo el Derecho Mercantil durante los primeros siglos de su existencia13.
En cierta tensión con las demás tendencias que
acabo de mencionar, se manifiesta otra en un
sentido diverso que propugna la unificación del
derecho privado, especialmente en el campo de
las obligaciones y contratos. Esta tendencia se
manifiesta en algunos países en una unificación
legislativa del Derecho Mercantil con el Derecho
Civil (CC italiano, Código suizo de las obligaciones), bajo el signo, en realidad, de una suerte de
mercantilización de las instituciones civiles. En
cualquier caso, la unificación legislativa del derecho privado, partiendo de la distinción de las
nociones de derecho y ley (o norma), no significa por sí misma la pérdida de autonomía del Derecho Mercantil14. El hecho, evidente, de que el
Derecho Mercantil podría dejar de existir, como
que no existió durante la mayor parte de la historia, no implica la desaparición de las instituciones
mercantiles (más bien al contrario, presupone su
generalización), orientadas a dar seguridad y fluidez al intercambio económico. Pero así como todas sus ventajas no pueden echarse por la borda
por el prurito de unificar, tampoco puede obligarse a todo el mundo a someterse al mayor riesgo
que dichas instituciones entrañan, mercantilizando indiscriminadamente el Derecho Civil. Si
la unificación del derecho privado fuera posible
respetando estos dos límites, desde una posición
de principio, no habría nada que objetar a ello.
Como resultado de estas tendencias, de acuerdo
al estado actual de desarrollo del Derecho Mercantil, podríamos dividir su contenido en siete partes:
1) Nociones preliminares: delimitación, principios generales, fuentes.
2) El estatuto personal del empresario: el
empresario individual y las personas jurídicas
mercantiles (especialmente las sociedades).
3) El régimen de la empresa como actividad,
con los derechos y deberes profesionales (registro, contabilidad, libre y leal competencia y
protección al consumidor).
4) El régimen del fondo empresarial, o empresa en sentido objetivo, y de algunos bienes
especiales integrados en él (propiedad industrial).
5) Obligaciones mercantiles: reglas generales acerca de las obligaciones y los contratos
mercantiles; títulos valores; contratos típicos
mercantiles.
6) Derecho concursal: régimen del empresario en crisis.
7) Derechos sectoriales mercantiles: Derecho Marítimo, Derecho Aeronáutico, Derecho
Bancario, Derecho Bursátil, etc.
4. El Código de Comercio y la legislación
mercantil vigente.
El CdC peruano de 1902, actualmente vigente,
es en realidad una copia casi literal del Código
español de 1885 (que también está vigente en
ese país hasta hoy), excepto en algunos puntos, en los que toma otros modelos: en materia cambiaria (tomada del Código italiano de
1883); contratos de cuenta corriente (de la L.
peruana del 15 de enero de 1900, inspirada
en los Códigos argentino de 1889 y chileno de
1865), prenda mercantil, bancos hipotecarios
y cheques (tomados de leyes anteriores, promulgadas entre 1889 y 1892); y martilleros y
subastadores (del Código argentino de 1889).
El CdC pretendió, según su Exposición de Motivos, dar al Derecho Mercantil una faz completamente nueva, e instaurarlo como un sistema objetivo, basado en una noción de “acto
de comercio” considerado en virtud de su naturaleza intrínseca, cualquiera sea el estado
o condición de las personas que lo celebre.
El contenido del Código no responde, sin embargo, a esos propósitos, sino que refleja una mezcla
de criterios subjetivos y objetivos. En la definición
de comerciante se prescinde del dato formal de
14. Cf. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 28-29.
17
la inscripción en la matrícula, pero su concepto
siendo uno de los elementos básicos del sistema,
no sólo por comportar la atribución del estatuto
personal del comerciante, sino por intervenir en la
calificación de muchos actos como “de comercio”.
La noción de actos de comercio que recoge este
texto en su art. 2 quiere servir de criterio básico
para la delimitación de la materia a los efectos de
la aplicación de las normas mercantiles. En el primer párr. del art. 2 CdC se expresa la regulación de
todos los actos de comercio por las normas mercantiles, y en el segundo párrafo se intenta acotar su noción. Pero ni los define ni enumera; sólo
expresa que podrán ser tales con independencia
de la condición de quien los realice, englobándolos en una fórmula que la Exposición de Motivos considera práctica, comprensiva y flexible:
1) Libro I: De los comerciantes y del comercio
en general.
2) Libro II: De los contratos especiales de comercio.
3) Libro III: Del comercio marítimo.
4) Libro IV: De las quiebras y suspensiones de
pagos (la Sección II trataba también de la prescripción y caducidad mercantiles).
Muy pronto empezaron a darse leyes especiales
que derogaban partes más o menos extensas
del Código, hasta el punto de que más de 444,
de sus 966 arts. originales, están expresamente
derogados, y muchos de los otros, formalmente
vigentes, son inaplicables o de hecho no se aplican. He aquí un breve recorrido por la legislación mercantil peruana vigente más importante:
1) El CdC, que contiene aún la regulación
general del empresario (comerciante) indivi“Serán reputados actos de comercio los
dual y de los “actos de comercio”; las obligacomprendidos en este Código y cuaciones formales del empresario (contabilidad
lesquiera otros de naturaleza análoga”.
y registro); las reglas generales sobre contratos y obligaciones mercantiles; la regulación
La indiferencia respecto del autor del acto resespecífica de algunos contratos típicos merponde a la pretensión antisubjetiva. Pero esto
cantiles y la regulación del comercio marítimo.
obligaba a adoptar un nuevo criterio para de- En cuanto a las personas jurídicas que pueden
finir la materia mercantil, basado en la natura- ejercer la actividad empresarial, aparte de la reguleza objetiva del acto, y en esto el texto no es lación general del CdC, se debe tener en cuenta:
coherente. Su fórmula, basada en la analogía,
2) La Decisión 292 de la Comisión del
es de difícil aplicación, porque los criterios utiAcuerdo de Cartagena sobre Empresas Multilizados en cada caso son incongruentes y dinacionales Andinas (del 20 de marzo de 1991).
versos: algunos sólo pueden ser realizados por
3) La Ley General de Sociedades (L.
comerciantes y otros admiten su celebración,
26887, modificada por LL. 26931, 26948,
ocasional o aislada, por no comerciantes15.
26977, 26985, 27146, 27219, 27237, 27287 y
27303, 27388, 27610, 27649, 27673, 28160,
La distribución original del Código era la siguiente:
28233, 28370), que regula las sociedades mercantiles junto con las civiles y algu15. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. 1, pp. 17-18.
18
nos contratos asociativos, en un solo texto.
dos en 1994, en el marco de la Ronda Uru4) La Ley de la Empresa Individual de
guay del Acuerdo General de Aranceles
Responsabilidad Limitada (D.L. 21621, de
y Comercio (GATT) que estableció la Or1976, modificada por LL. 26312, 26380,
ganización Mundial del Comercio (OMC).
26634, 27075 y 27144), sobre esta forma
14) D.Leg. 668 (de 1991), que garantino societaria de persona jurídica mercantil.
za la libertad de comercio interior y ex5) El D.Leg. 1031, que promueve la efiterior, y la Ley de Promoción a la Inciencia en la actividad empresarial del Esversión Privada (D.Leg. 757, de 1991).
15) La Ley de Represión de la Competencia
tado, complementada por la L. 27170, del
Fondo Nacional de Financiamiento de la AcDesleal (D.Leg. 1044, del 26 de junio de 2008).
tividad Empresarial del Estado (FONAFE).
16) La Ley de Represión de ConductasAnticom6) La Ley de la Empresa de Propiepetitivas (D.Leg. 1034, del 25 de junio de 2008).
dad Social (D.L. 20598) y la Ley Gene17) La Ley Antimonopolio y Antioligopolio del
ral de Cooperativas (D.Leg. 85, cuyo
Sector Eléctrico (L. 26876) y sus reglamenTUO fue aprobado por el D.S. 74-90-TR).
tos (DD.SS. 017-98-ITINCI y 087-2002-EF).
Las normas que regulan el mercado como mar18) La Ley de Protección al Consumidor
co de acción del empresario:
(D.Leg. 716, de 1991, modificada y complemen7) La Decisión 608 de la Comunidad
tada por el D. Leg. 1045) y a punto de ser susAndina, de 29 de marzo de 2005, sotituida por el Código de Protección y Defensa
bre protección y promoción de la libre
del Consumidor (L. 29571, del 14 de agosto de
competencia en la Comunidad Andina.
2010, que entrará en vigencia el 3 de octubre).
8) La Decisión 291 de la Comisión de la
19) El D.S. 133-91-EF y sus normas moComunidad Andina, que establece el tratadificatorias y complementarias, que remiento común a los capitales extranjeros.
gulan la aplicación de medidas correc9) La Decisión 230, que permite la corrección
toras de la distorsión de la competencia
de las restricciones del mercado en general.
provocadas por el dumping y los subsidios.
10) La Decisión 283 de la Comisión de Sobre propiedad intelectual:
la Comunidad Andina, sobre la correc20) El Convenio de París para la protección de
ción de distorsiones del mercado provocala Propiedad Industrial, del 20 de marzo de 1883,
das por prácticas de dumping o subsidios.
en su última versión del 28 de setiembre de 1979.
11) La Decisión 284 de la Comisión de
21) La Decisión 486 de la Comunidad Anla Comunidad Andina, sobre la corrección
dina, de 14 de setiembre de 2000, de Réde las distorsiones del mercado producigimen común de la Propiedad Industrial.
das por restricciones a las exportaciones.
22) La Decisión 345 de la Comunidad Andina,
12) La Decisión 439 de la Comisión de la
de 21 de octubre de 1993, de Régimen común
Comunidad Andina, que señala el Marco
del Derecho de los obtentores de nuevas vaGeneral para la liberalización del Comerriedades vegetales, complementada por la Decio de servicios en la Comunidad Andina.
cisión 391, de 2 de julio de 1996, de Régimen
13) Los Acuerdos Antidumping y sobre
común del Acceso a los Recursos Genéticos.
las Subvenciones y Salvaguardias aproba23) La Decisión 351, de 17 de diciem-
19
bre de 1993, de Régimen común del Derecho de Autor y derechos conexos.
24) Las
Disposiciones
Complementarias a la Decisión 486 aprobadas por D.Leg. 1075, de 2008).
25) La Ley del Régimen de protección
de los conocimientos colectivos de los
pueblos indígenas (L. 27811, de 2002).
26) La Ley del Derecho de Autor (D.Leg.
822, de 1996, modificado por el D.Leg. 1076).
Regulan algunos lugares o marcos institucionales de contratación mercantil:
27) La Ley del Mercado de Valores (D.Leg.
861, de 1996, modificada en 2008 por el D.Leg.
1061) y la Ley de Bolsa de Productos (L. 26361,
de 1994), en materia bursátil. La Ley Orgánica
de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) regula al ente supervisor de estos mercados (D.L. 26126, de 1992).
28) La Ley General de Ferias y Exposiciones Internacionales (D.L. 21700, de 1976) y
la Ley de Ferias a Nivel Nacional (D.Leg. 715,
de 1991) tratan de estos eventos mercantiles.
Los títulos valores se regulan en:
29) La nueva Ley de Títulos Valores (L.
27287, del año 2000, modificada por LL. 27640
y 28203) y la Ley del Valor de Producto Agropecuario (L. 28055, del 7 de agosto de 2003).
En materia concursal:
30) La Ley General del Sistema Concursal (L.
27809, de 2002, modificada en 2008 por el D.Leg.
1050), que trata todo lo relativo a la apertura
del concurso y sus consecuencias, tanto para
los empresarios como para quienes no lo son.
Existen también muchas normas sectoriales
(banca y seguros, aeronáutica, transporte, administración de fondos previsionales, etc.), internas e internacionales, que sería demasiado
largo detallar. La enumeración ofrecida es ella
misma sumaria y omite muchas normas apli-
20
cables a diversas áreas del Derecho Mercantil.
5. Sistema de fuentes del Derecho Mercantil.
Ahora bien, todas estas normas se aplican
de acuerdo al peculiar sistema de fuentes
del Derecho Mercantil, regulado en el art. 2
CdC. Como en todas las ramas del Derecho,
no es sino una aplicación de la teoría general
de las fuentes del Derecho, tal como se estudia en la Teoría del Derecho, a la cual remito.
Según ella, la fuente de la atribución de los derechos puede ser la voluntad social, expresada
en filosofía bajo el nombre genérico de “ley” y
en Derecho por la noción de “norma jurídica”, o
bien la voluntad particular del titular previo de
tales derechos (por medio del acto o negocio
jurídico). A su vez, la voluntad social puede expresarse mediante los actos propios de gobierno de la autoridad, y entonces la norma jurídica
se manifiesta formalmente de distintas maneras,
que guardan entre sí relaciones de jerarquía
(en primer lugar, la Constitución; luego los tratados internacionales suscritos por el Estado y
las leyes del Congreso; finalmente los reglamentos), o bien esa misma voluntad social se puede
manifestar en la vivencia práctica de la propia
comunidad, fuera de los cauces formales de la
autoridad constituida, y entonces tenemos la
costumbre. Precisamente la teoría de las fuentes del derecho sufre una cierta especialidad en
el ámbito del Derecho Mercantil en relación con
las costumbres, a las que en nuestra disciplina
suele llamarse usos mercantiles o de comercio.
La costumbre puede definirse como la conducta repetidamente observada en una comunidad durante al menos cierto tiempo, bajo la
persuasión de que al seguirla se cumple con
una obligación. Tradicionalmente se observa
en esta definición la presencia de dos elementos, uno material (la repetición de la conducta) y
otro espiritual (la conciencia de obligatoriedad).
Será, pues, uso mercantil aquella costumbre
observada en su actividad profesional por los
empresarios como reguladora de modo vinculante de sus relaciones jurídicas mercantiles.
En cuanto a su contenido, y por relación a la
ley, la costumbre puede ser según la ley, independiente de ella o contraria a la ley (costumbres secundum, praeter y contra legem),
según que desarrollen los contenidos de ésta,
se desenvuelvan en un ámbito no regulado
legislativamente o se opongan a lo dispuesto expresamente por la ley, respectivamente.
Así, el artículo 2° del Código de Comercio enuncia como regla general de aplicación de las fuentes en Derecho Mercantil la preferencia de la ley
mercantil, seguida de “los usos de comercio observados generalmente en cada plaza”, y sólo
en tercer lugar la vigencia del Derecho Civil o común. Esto es, aun si los usos se opusieran a la ley,
con tal de que dicha ley no sea específicamente mercantil, tales usos tendrán plena vigencia.
Las fuentes indirectas del derecho son llamadas
así a causa de que no tienen por función propia
atribuir el derecho, sino tan sólo la de determinarlo para el caso concreto (jurisprudencia, equidad)
o desarrollar y sistematizar las reglas adecuadas
para ese efecto (doctrina). Tan sólo excepcionalLa importancia de los usos en el Derecho Mer- mente (casi siempre per accidens: como consecantil puede advertirse a partir de su historia: cuencia indirecta del principio de cosa juzgada),
el Derecho Mercantil mismo nació originalmen- la jurisprudencia puede atribuir un derecho en
te como una rama configurada por las costum- sentido estricto, mientras las otras dos no lo habres profesionales de los mercaderes del área cen nunca. Estas “fuentes”, sin embargo, tienen
mediterránea, que constituyeron el primitivo también un papel preponderante en el Derecho
ius mercatorum. Luego, los estatutos y las or- Mercantil, debido precisamente, como ha dicho
denanzas de los soberanos de la Edad Moder- algún autor a propósito de la jurisprudencia, a que
na no hicieron sino recopilar tales costumbres, esta rama del Derecho no está tan íntegramente
con muy pocas modificaciones. La noción mo- configurada por la legislación como las demás.
derna del Derecho es hasta cierto punto refractaria a admitir un amplio campo de acción a la La jurisprudencia es la actividad de los jueces
costumbre, de tal manera que la regla general por la que resuelven el conflicto surgido entre las
de los ordenamientos positivos, y el nuestro no partes acerca de la atribución de algún derecho
es una excepción, es que la costumbre siem- y, por extensión, el conjunto de sus decisiones.
pre queda supeditada a la ley estatal. En otras En la medida en que estas decisiones resuelpalabras, se reduce a un ámbito más bien resi- van los casos sometidos a su conocimiento de
dual, quedando excluida en todos los casos la una manera constantemente similar para situaposibilidad de admitir la validez normativa de la ciones similares, va ayudando a configurar una
costumbre contra legem. Sin embargo, aun el forma usual de entender y aplicar las fuentes
derecho moderno ha debido admitir la excep- normativas. De este modo integra su contenido
cional importancia que tienen las costumbres en aquello que tengan de ambiguo, oscuro, no
en el ámbito mercantil, de modo que dicha re- definido, o simplemente inaplicable debido a la
gla general debe matizarse en nuestro campo. variación de las circunstancias. Precisamente,
21
la equidad, en la definición clásica de la filosofía perenne, consiste en la cualidad o virtud que
permite al hombre corregir la justicia legal (la
que procede de la atribución de los derechos debida a la legislación positiva) mediante la justicia
natural, según las peculiaridades del caso concreto. Es, pues, la herramienta de que se sirve
la jurisprudencia para impulsar el desarrollo del
derecho cuando la ley es insuficiente. La doctrina, como fácilmente puede deducirse del propio
camino que hemos seguido para definir y acotar
el ámbito del Derecho Mercantil, presta un servicio inestimable tanto a la legislación como a la
jurisprudencia, mediante su incansable reflexión
acerca de la realidad jurídica y la propuesta constante de nuevas y más acertadas soluciones.
II. EL EMPRESARIO ANTE LA LEY PERUANA
6. Empresa y empresario.
En el plano jurídico, tanto en la legislación
como en la doctrina y la jurisprudencia, hay
cierta ambigüedad en el uso del término “empresa”16. Y esto no sólo en nuestro país, sino
prácticamente en todas partes. El término
se suele usar en tres sentidos que conviene diferenciar claramente: el sentido funcional, el sentido objetivo y el sentido subjetivo.
1) En sentido funcional o dinámico, la empresa es la misma actividad de organización,
cuyo agente es el empresario. Desde el punto de vista del modelo económico neoclásico de la empresa, como ya se ha visto, esa
actividad se puede definir como “la organización estable de los medios materiales
y personales para la producción o mediación de bienes y servicios para el mercado”.
2) En sentido objetivo, la empresa (llamada muchas veces negocio, establecimiento o fondo empresarial, y entre los italianos,
la azienda) es el resultado de esa actividad,
en cuanto se materializa en unas estructuras y relaciones más o menos estables, que
comprenden también un sustrato patrimonial,
y que permiten concebir al conjunto como un
bien, susceptible de valoración económica
y atribuido al empresario como a su titular.
3) Tomado el término en sentido subjetivo, “empresa” quiere significar al propio empresario, al sujeto de la actividad, al titular
del negocio. Esta última acepción, a pesar
de ser tan común en la legislación, la doctrina y el lenguaje ordinario, debe evitarse cuidadosamente, porque es incorrecto confundir
a una persona, un sujeto de derechos, con
una cosa o una actividad que se le atribuye.
Hay incluso un cuarto sentido importante en
Derecho privado, que es el llamado “aspecto
laboral” de la empresa, esto es, como la “comunidad de trabajo” dirigida por el empresario
(o sus representantes)17 , y que tiene bastante
protagonismo para el Derecho Laboral. Como es
obvio, este aspecto del fenómeno empresarial
toca al Derecho Mercantil menos directamente,
aunque tiene cierta relevancia a propósito de
la doctrina de los colaboradores y dependientes del empresario (como los factores y depen-
16. URÍA, Derecho..., cit., p. 33 (n. 20). También SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 51-54, de donde he tomado la
estructura fundamental de este apartado.
17. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit. vol. 1, pp. 49-50; FERRI, Manuale…, cit., pp. 38-39.
22
dientes regulados en los arts. 275 y ss. CdC).
En cualquier caso, cuando se predica un término de manera analógica, uno de los sentidos es
siempre el principal, y la causa de que, metafóricamente, se refiera a los demás. Hablando
de la empresa, es claro, a mi modo de ver, que
el sentido principal es el dinámico o funcional,
pues la actividad profesional de organización es
la que, por vía de consecuencia, da lugar tanto a la formación de la organización objetiva o
fondo empresarial (y también a la comunidad
de trabajo que constituye el aspecto laboral de
la empresa), como a la calificación profesional
de quien la ejerce (el empresario). También por
esa razón procuraré usar el término “empresa”,
sin más cualificación, en ese sentido principal.
7. El empresario en el CdC y en la legislación
mercantil peruana.
¿Es posible aplicar la teoría de la empresa al
sistema positivo peruano, de modo que se pueda reconstruir dicho sistema positivo en torno
a la idea central de empresario? Es una tarea
ardua, ya que el CdC peruano, como se ha
visto, pretende seguir una visión aún más objetivista que el modelo inspirador primigenio, el
Código francés de 1807. Sin embargo, se ha
visto también que la visión objetivista nunca se
ha aplicado a rajatabla en realidad, ni siquiera
en las mismas normas del Código. Por eso no
es un intento desesperado el de interpretar el
Código desde un punto de vista preponderan-
temente profesional, basado en la teoría de la
empresa. La base de este intento se encuentra en las normas de los arts. 1 y 2 del Código:
Artículo 1°.— Son comerciantes a efectos
de este Código:
1)
Los que teniendo capacidad legal
para ejercer el comercio se dedican a él
habitualmente.
2)
Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo
a este Código.
Artículo 2°.— Los actos de comercio, sean
o no comerciantes los que los ejecuten, y
estén o no especificados en este Código,
se regirán por las disposiciones contenidas
en él; en su defecto, por los usos de comercio observados generalmente en cada
plaza; y a falta de ambas reglas por el derecho común.
Serán reputados actos de comercio los
comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga.
Para comenzar, se ha de decir que la regla
contenida en el último párrafo del art. 2 es inútil para delimitar el Derecho Mercantil, porque
el concepto que expresa es en sí mismo contradictorio, tal como se ha visto más arriba18.
Por otro lado, la descripción del comerciante que
recoge el art. 1° no es homogénea. El inc. 1 comienza haciendo referencia a quienes, teniendo
18. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. 1, p. 18, hablando del Código español, fuente literal de estos artículos del nuestro, dice: “La fórmula, no obstante, resulta de difícil aplicación, porque el Código no ha descendido a caracterizar
las notas objetivas que pueden calificar un acto como «de comercio». Los criterios utilizados son incongruentes y diversos; lo
primero, porque pese a la proclamada indiferencia del autor, el Código recurre frecuentemente a la presencia de un comerciante
para definir un «acto de comercio» (...); lo segundo, porque, además del criterio subjetivo, el Código utiliza otros datos, múltiples
y distintos, para calificar de mercantiles los actos que comprende en su contenido (...). La variedad de estos criterios impide inducir un concepto objetivo de actos de comercio y, en consecuencia, aplicar con exactitud la fórmula analógica del artículo 2°”.
23
capacidad, se dedican efectivamente al comercio de manera habitual. Luego el inc. 2 incluye
a la industria. Finalmente en el cuerpo del Código se incluyen como actividades “comerciales”
el transporte, la banca, los seguros, etc.19. Esto
descubre que, ya en su origen, la referencia al
comercio no está tomada en sentido estricto,
como la etapa de la actividad económica consistente en trasladar los bienes de una posición no
útil económicamente a una posición económicamente útil, lucrándose con el cambio. Se trata en
realidad de una noción amplísima de comercio.
Para explicar esto se debe tener en cuenta, en
primer lugar, que al legislador de 1885/1902 le
faltaban los medios conceptuales para definir
de manera clara lo que quería regular. Se intuye en algunos pasajes del Código el intento
del legislador de trazar el límite de lo comercial
sobre la línea del ánimo de lucro, lo que daría
como resultado que toda persona que realice
su actividad con afán de ganancia sería comerciante. Según la mentalidad actual esto no
es cierto, porque la lógica del lucro se ha extendido a todos los sectores y a casi todas (si
no todas) las personas, en el ejercicio de actividades económicas. Si se siguiera este camino, se terminaría afirmando que el CdC (y el
Derecho Mercantil) es en realidad el derecho
privado patrimonial común, afirmación que es
evidentemente falsa. Felizmente el legislador
no se atrevió a expresar con claridad esta idea.
Pero la doctrina, primero, y luego las leyes mercantiles, han ido dejando de lado el término “comerciante”, aun tomado en el amplísimo sentido que
le da el CdC, para hablar cada vez más de “empresa” y de “empresario”20. Una razón de coherencia de la legislación, entonces, obliga también a
identificar al empresario de las leyes mercantiles
modernas con el comerciante del CdC antiguo.
Además, las características que el art. 1° CdC
atribuye expresamente al comerciante son igualmente (si no más) apropiadas para describir al
empresario. Así, aparte de la capacidad legal, el
Código habla de dedicación al comercio 21 , es
decir ejercicio estable de una actividad, y de habitualidad, término que la doctrina ha interpretado unánimemente como sinónimo de profesionalidad. Todo ello da una imagen clara, aunque no
completa, del “comerciante” como empresario.
Por último, el único punto en el que coinciden todas las actividades enumeradas o reguladas en
el CdC y otras leyes mercantiles es que, en todos los casos, se trata de algún tipo de actividad
empresarial. El comerciante en sentido estricto,
en realidad, no es sino un tipo de empresario 22 .
19. Cf. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 54.
20. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 54-55. Entre los textos legales posteriores que siguen esta tendencia en el Perú,
están: los Decretos Leyes 20598 (Ley de la Empresa de Propiedad Social) y 21621 (Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada), la Ley 24948 (Ley de la Actividad Empresarial del Estado), la Decisión 292 de la Junta de la Comunidad Andina
(sobre la Empresa Multinacional Andina), el Decreto Ley 26116 (Ley de Reestructuración Empresarial, sustituida por la Ley de
Reestructuración Patrimonial aprobada por Decreto Legislativo 845), el Decreto Ley 26126 (Ley Orgánica de la Comisión Nacional
Supervisora de Empresas y Valores), toda la moderna legislación reguladora del mercado, etc.
21. Definida, en su cuarta acepción, como la “acción y efecto de dedicarse intensamente a una profesión o trabajo”; REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española. 21ª edición. Madrid 1992 (en adelante, DRAE).
22. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 17.
24
Todas estas consideraciones podrían parecer meras formas de justificar, argumentando
a partir de las evidentes deficiencias sistemáticas de nuestra legislación, para forzar una
solución determinada, previamente admitida,
a favor de la teoría de la empresa, si no fuera
por la razón definitiva que se ha expresado al
comienzo. El Código utiliza el término comerciante, se ha dicho, en un sentido amplísimo,
es decir, analógico. En otras palabras, desde
su misma concepción, el sistema positivo ha requerido de una interpretación que desvelara el
razonamiento o analogía que llevó al legislador
a utilizar, como concepto común fundamental
de la disciplina, a falta de otro más apropiado, la noción de comercio o de comerciante.
La razón histórica de esta elección es clara: el
Derecho Mercantil había nacido en la Baja Edad
Media alrededor de quienes se dedicaban al comercio en sentido estricto, circunstancia que incluso le dio nombre a la disciplina. Pero progresivamente se fueron incorporando, en la noción
jurídica de comerciante, personas que ejercían
una amplísima variedad de actividades 23 . Esta
extensión del concepto de comerciante se llevó a
cabo bajo la certidumbre común de una analogía
de fondo, más intuida que razonada, entre todas
las actividades progresivamente incorporadas a
dicha noción, que las hacía susceptibles de ser
reguladas por la misma disciplina fundamental.
La forma más coherente de reconstruir el razonamiento analógico del legislador, por no decir
que es la única coherente, es referir la noción
de comerciante al concepto de empresario. La
razón de la analogía es clara: así como la noción
estricta de “comerciante” significa mediador en
la colocación de bienes muebles (el comerciante
compra los bienes a un precio “x” y los revende a un precio “y”, lucrándose con la diferencia
entre ”y” y “x”), el empresario, de un modo más
general, puede decirse que media entre los factores de la producción y el producto o servicio,
apropiándose igualmente la diferencia entre los
valores de aquéllos y el de éstos 24 . Se trata, en
definitiva, de un caso más en el que se toma a
la parte por el todo, o a la especie por el género.
8. Adquisición de la condición de empresario.
Todo lo expuesto hasta aquí, por tanto, me lleva a
postular que el art. 1 CdC debería leerse aproximadamente con el siguiente sentido pleno y actual:
“La ley mercantil rige la organización
de los empresarios, así como su actividad privada y sus consecuencias.
Son empresarios:
1) quienes se dedican profesionalmente y en nombre propio a organizar los medios materiales y personales necesarios para producir bienes o servicios, o
mediar en su colocación, para un mercado; y
23. Cf. ASCARELLI, Iniciación..., cit., pp. 52-53, 69-71 y 127-129.
24. Como dice SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., t. I, p. 18: “la función de intermediario del comerciante encontraba su
paralelo en la intermediación que realiza todo empresario entre los precios de los llamados factores de producción (capital y trabajo)
y los de sus productos”. La referida tendencia a obtener beneficios, que puede hallarse también en el autor citado, no debe entenderse
en contradicción con la irrelevancia del fin de lucro para apreciar la existencia de una actividad empresarial o mercantil que se afirma
en otras partes, sino como una mera descripción de lo que es más frecuente. De hecho, el propio autor, en otro lugaresdera irrelevante
la cuestión de si existe o no ánimo de lucro para calificar una actividad económica como empresarial.
25
2) todas
constituidas
las
en
personas
jurídicas
forma mercantil”25 .
De la noción de empresario contenida en el
inc. 1 se puede afirmar que la regla general
para determinar si una persona natural o jurídica es empresario implica en primer lugar analizar si cumple con las características de quien
es empresario “por el ejercicio de la empresa”, que pueden resumirse en estas cuatro 26 :
1)
La empresa, como actividad del empresa27
rio , consiste en la organización de los elementos personales y materiales que son el medio para
la producción, o mediación, de bienes o de servicios. Esta labor de organización da origen a un
conjunto de relaciones jurídicas de diversa naturaleza, y a una cierta unificación de los elementos
en un todo con un valor muchas veces superior
a la suma del valor de sus partes, capaz de ser
considerado un bien, y atribuido al empresario: la
empresa en sentido objetivo o fondo empresarial.
2)
Se afirma además, como nota distintiva
del empresario, no sólo la habitualidad de la que
habla el inc. 1 del art. 1 CdC, sino la profesionalidad de la actividad28. De hecho, alude expresamente a la profesionalidad el art. 14 CdC,
cuando establece determinadas prohibiciones
para el ejercicio de la “profesión mercantil”. “Profesionalidad” quiere decir que no sólo se debe
tratar de una actividad constante, estable, más
o menos permanente (que es lo que significa la
habitualidad, distinguéndola de un mero esfuerzo aislado de producción), sino que la actividad
se manifiesta al exterior, se da a conocer y se
25. Es lógico suponer que el Código no define al comerciante (empresario) por alguna razón arbitraria, sino porque se aplicarán sus
normas precisamente a los sujetos así definidos, aunque aparentemente el texto sólo diga expresamente que su campo de regulación
son los actos de comercio (art. 2). Así lo ha interpretado unánimemente la doctrina, aun en las épocas de mayor auge de la teoría
objetivista del Derecho Mercantil, que siempre entendieron que, además de los actos de comercio, se regía por la ley mercantil la
misma condición profesional del comerciante (organización, deberes profesionales, etc.). Por eso completo el sentido del art. 1 CdC
con la indicación expresa de que se rigen por la ley mercantil estos extremos de la condición jurídica del empresario.
26. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t I, pp. 53-55 (aunque el autor incluye el destino al mercado dentro de la profesionalidad de la actividad). MENÉNDEZ, Aurelio (Dir.); Lecciones de Derecho Mercantil, 2ª ed., Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2004,
pp. 42-44 (Lección 2ª, a cargo de Ángel ROJO).
27. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. I, pp. 53-54.
28. GARRIGUES, Joaquín; Tratado de Derecho Mercantil, Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1947, t. I, vol. 1, p. 348: “La
fórmula legal es poco afortunada, como resultado de una copia incompleta del C. de c. francés. La habitualidad (equivalente a la
assiduitas de la época intermedia) es un término que expresa muy poco (…) y que, además, va ya incluída en el dato de la dedicación al comercio (…). Sólo es comerciante el que hace del comercio su profesión, adquiriendo, además, derechos y obligaciones
personalmente dentro de esa profesión. La profesión tiene en común con la habitualidad la repetición de actos. Mas el concepto de
profesión se compone, además, de otros tres elementos: una explotación conforme a plan, un propósito de que el lucro constituya
medio de vida (principal o único) y una exteriorización”. Igualmente: SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. I, 54-55 (con
énfasis especial en la “manifestación exterior”). MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., p. 42-43 aclara, además, que una persona
puede tener varias profesiones, y que la profesión no tiene por qué ser única y exclusiva, y ni siquiera la actividad principal. En
contra, LANGLE, Emilio; Manual de Derecho Mercantil Español, Bosch, Barcelona, 1950, t. I, p. 309, admitiendo que “la profesión (…) supone el hábito, pero no al contrario”, concluye sin embargo que “en España puede una persona ostentar la cualidad de
comerciante sin que sea ese su medio de vida”, o sea, sin ser profesional. Nótese, sin embargo, que la discrepancia gira en torno a
si la “profesión” constituye o no “el medio de vida principal” del profesional, idea que paulatinamente se ha ido dejando de lado, lo
mismo que la noción de que se requeriría un “ánimo de lucro” o de “especulación” para poder hablar de “comercio”.
26
ejerce públicamente (que es lo que significa la
expresión “hacer profesión” de una actividad29
). Implica de por sí, además, la idea de “organización“ o “racionalidad”, esto es, conformidad
a un plan y al principio de economicidad, que
es lo primero que caracteriza a la “empresa”.
nalmente esencial a la noción de comerciante,
incluso antes de que se formulara la teoría de la
empresa, porque es sólo el titular de la empresa el que atrae las consecuencias jurídicas de
las relaciones en las que interviene como sujeto.
Los administradores de una sociedad, los colaboradores de un empresario, el representante
La Corte Suprema, en su sentencia del 3 de legal de un incapaz empresario, ejercitan la acabril de 197330, ha confirmado, en mi opinión, tividad económica en que consiste la empresa,
esta interpretación del concepto de habituali- pero lo hacen en nombre de otro, y por eso no
dad del art. 1 CdC, cuando establece que ella adquieren personalmente la condición de emimplica la realización de los “actos de comer- presario31. Sin embargo, la necesidad de que la
cio” como una fuente permanente de recursos. actividad se ejerza en nombre propio se deduce
En relación con esto, se ha dicho frecuentemen- claramente del art. 5 del mismo texto. En efecto,
te que la profesionalidad implica ánimo lucrativo, si los que no tienen “capacidad legal para ejerporque toda persona que hace profesión de una cer el comercio” (es decir, los menores e incapaactividad la ejerce con el deseo de ganar con ces) lo pueden “continuar por medio de sus tuella, al menos, lo necesario para mantenerse y tores” (el Código olvida a los curadores, pero es
poder mantener una familia con el mayor gra- evidente que también quedan comprendidos; de
do de bienestar que sea posible. Pero aunque hecho, a continuación se refiere a ambos con el
esto sea lo más común en una economía de término “los guardadores”), es evidente que, en
mercado fuertemente marcada por el consumo, tanto así lo hagan, serán considerados comerno es imprescindible que así ocurra, sobre todo ciantes. Pero “continuar por medio de sus tutoteniendo en cuenta que no sólo las personas na- res” la empresa no significa sino que la actividad
turales pueden ser empresarios, sino también, se realiza “en su nombre”. Así pues, es titular de
y es hoy en día lo más común, las jurídicas. Por la actividad aquella persona en cuyo nombre se
consiguiente el ánimo de lucro no debe conside- lleva a cabo, y no quien materialmente la realiza.
rarse como una nota conceptual necesaria del
El destino del resultado al mercado impliempresario, aunque sin duda es lo más común. 4)
ca el empresario cumple la función de producir
3)
Nótese que he añadido una característica bienes y servicios para el mercado, esto es, para
no mencionada en el CdC, que es el ejercicio terceros, de modo que el que produce para sí
en nombre propio. Que la actividad sea ejercida mismo, para el autoconsumo, no puede ser conen nombre propio se ha considerado tradicio- siderado empresario32. Esta característica se
29. Lo cual conecta directamente con la nota de “destino al mercado”, de la que trataré en seguida.
30. ES del 3 de abril de 1973, (1973) Boletín Judicial 8-10, p. 345; cit. por MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 100 (n.
60).
31. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. I, p. 55. En el mismo sentido, MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA
ALBERTI, Ulises, y MONTOYA ALBERTI, Hernando; Derecho Comercial, 11ª ed., Grijley, Lima, 2004, t. I, p. 94 (n. 52).
32. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. I, pp. 54-55.
27
relaciona íntimamente con la profesionalidad del jurídicas constituidas en forma mercantil”.
empresario, como puede deducirse fácilmente
de la noción que de ella he dado líneas arriba. Hablar de personas jurídicas mercantiles supone un contraste de éstas con las “no mercanObsérvese que las cuatro notas caracerísticas tiles”. La distinción tiene que ver con los fines,
que acabo de desarrollar califican como “empre- en cuanto “causalizados”, por así decir, en el
sario”, en cuanto implican efectivo ejercicio de propio tipo legal de la persona jurídica en cuesla empresa, a cualquier persona, de cualquier tión: son mercantiles las personas jurídicas que
tipo: individual o colectiva; natural o jurídica, se constituyen, en las formas previstas por la
y, en este último caso, sea cual sea su forma legislación mercantil, precisamente para llevar
externa de constitución. En ese sentido, la enu- a cabo una empresa. Las otras personas jurímeración en que se desarrolla la definición de dicas pueden realizar actividad empresarial,
empresario con la que, parafraseando el art. 1 pero no es ni su único ni su principal fin. Las
CdC, comencé ese apartado, no consta de dos principales (hay algunas otras) personas jurídielementos homogéneos o que estén en el mis- cas mercantiles en nuestro ordenamiento son:
mo plano. El inc. 2 de la definición se refiere,
por el contrario, a un universo limitado y finito
1) En primer lugar, y obviamente, las “comde posibles sujetos, todos ellos personas jurídipañías” o sociedades mercantiles (o industriacas, que por razones estrictamente formales y
les) a que se refiere el texto original de la norexternas reciben ipso iure la calificación o status
ma que vengo comentando. En la actualidad
jurídico de empresarios, independientemente
las sociedades están reguladas —todas ellas:
de la actividad o actividades que realicen o se
civiles y mercantiles— en la Ley General de So33
propongan realizar , lo que explica su nombre
ciedades. Lógicamente, las sociedades serán
de “empresarios por la forma”. Cabría definir la
objeto de un examen más detallado en la última
idea de “empresario por la forma” como “aquella
parte de este material y en las siguientes sesiopersona jurídica que, con la finalidad de proteger
nes de este bloque de temas del Diplomado.
la confianza de los terceros en la apariencia de
Pero hoy en día las sociedades mercantiles no
empresario que trae consigo su forma de organison las únicas alternativas de persona jurídica
zación, es calificada como empresario no en virconstitutivamente destinada a acometer la emtud del ejercicio autónomo de la actividad de empresa, esto es, de persona jurídica “mercantil”.
presa, sino del mero hecho de existir como tal”.
2) Además está la mayor parte de las sociedades cooperativas (no las de usuarios, que no
Como he propuesto más arriba, el inc.
necesariamente ejercitan la empresa, puesto
2 del art. 1 CdC debería leerse, en mi
que en principio no destinan el producto de su
opinión,
en
los
siguientes
términos:
actividad al mercado, sino a los miembros de la
agrupación, como dispone el art. 7.1.2 LCoop)
34, que si bien se sujetan a un régimen especial
“Son empresarios (…) todas las personas
33. MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., p. 48.
34. Cfr. sin embargo la aplicación supletoria de la legislación sobre sociedades mercantiles a todas las cooperativas primarias y
centrales cooperativas, por disposición del inc. 1 del art. 116 LCoop.
28
y propio, parece que pueden todavía calificarse como “sociedades” (de hecho la LCoop, especialmente a partir de su art. 16, habla constantemente de los “socios” de la cooperativa).
3) Luego está la Empresa de Propiedad
Social, que es una forma de persona jurídica,
“mercantil” en el sentido de que está constitutivamente destinada a ejercer la emrpesa35, pero que, si acaso es asociativa36, difícilmente merece el nombre de “sociedad”.
4) Y, por último, la empresa individual
de responsabilidad limitada, entidad definitivamente no asociativa (por algo es
“individual”), y cuyo carácter mercantil reconoce expresamente el art. 8 LEIRL.
de mayor investigación para calificar como
empresarios a quienes realicen ciertos actos de publicidad, salvo prueba en contrario:
“Artículo 3.— Existirá la presunción legal del
ejercicio habitual del comercio, desde que
la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo
cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil”.
Como ya he expuesto, se debe leer ejercicio
profesional de la empresa en lugar de ejercicio
habitual del comercio. Asimismo, se ha de tener
en cuenta que la lista de medios de publicidad
que recoge el artículo es meramente enunciatiEs importante insistir en la idea de que la perso- va, como se deduce de la expresión “o de otro
na jurídica, como sujeto de derecho que es, no modo cualquiera”. Particularmente esta expredebe ser confundido con la empresa, que es una sión permitiría incluir entre las presunciones de
actividad o una cosa (más exactamente, una uni- ejercicio de la empresa la derivada de la insversalidad de bienes), sino que debe ser siempre cripción de la persona en el Registro Mercantil,
considerada como empresario o titular de la em- que se llama registro público precisamente por
presa. Y esto, aunque la única razón de la existen- tratarse de una institución administrativa con ficia de la mayoría de las personas jurídicas, que nes de publicidad para ciertos efectos jurídicos.
son justamente las personas jurídicas mercantiles, sea precisamente la empresa. Por eso la li- La gran diferencia entre el empresario meramente
quidación de la empresa, en tales casos, acarrea presunto y el empresario por la forma es que éste
también la extinción de la persona jurídica. Pero “se presume” (si se quiere hablar así: en realidad
aún así se debe distinguir un concepto del otro. tal ejercicio es un hecho en sí mismo irrelevante
De todos modos, y de manera en cierta for- para la atribución de la consecuencia) que ejerma paralela al concepto de “empresario por ce la empresa con presunción iuris et de iure, de
la forma”, el art. 3 CdC enuncia una presun- modo irrefutable, mientras que la presunción del
ción de ejercicio de la empresa, que exime art. 3 CdC es iuris tantum, y por lo tanto refutable
35. Según el Considerando 9º LEPS el ámbito jurídico propio al que pertenecería esta forma empresarial sería el “Derecho Social”
(sea lo que sea lo que eso quiere decir): “Que este Sector por su naturaleza y motivación es diferenciable de los Sectores Público y
Privado requiriendo una legislación especial que constituya el Derecho Social”.
36. Cfr. el Considerandos 6º y 7º LEPS: “Que las formas asociativas de Propiedad Social de los medios de producción aseguran
la solidaridad del hombre…” y “Que es necesario que tales formas de asociación se estructuren y articulen de modo que constituyan…” (los énfasis son añadidos).
29
mediante una adecuada prueba en contrario37. 1)
Fallecimiento
del
empresario.
2)
Quiebra o liquidación extrajudicial, que
9. Pérdida de la condición de empresario.
siempre supone la previa liquidación del negocio, sin perjuicio de que, si el Juez de la
La actividad empresarial se realiza normalmente quiebra no lo declara incapaz, la persona
por tiempo indefinido, pero quien la ejercita pue- pueda emprender un nuevo negocio y volde, evidentemente, cesar en esa actividad y per- ver a adquirir la condición de empresario.
der la condición de empresario. Sin embargo, la 3)
Cese voluntario del empresario, por liimputación de la actividad empresarial a su titu- quidación o transferencia de su negocio.
lar exige liquidar las relaciones jurídicas que han Si se trata de personas jurídicas:
surgido en el ejercicio de ella. Esto requiere, por 1)
Por disolución y liquidación de la persona
un lado, que haya certeza sobre el momento en jurídica, que culmina con su extinción, con efecto
el que el empresario pierde esa condición y, por desde que se inscriba en el Registro. Tratándootro lado, que la liquidación del negocio se pro- se de personas jurídicas mercantiles, ésta es la
duzca de forma satisfactoria para los acreedo- única forma en que puede perder la condición de
res. Estos aspectos son regulados con cuidado empresario. El proceso de liquidación se puede
por las leyes fiscales y laborales, pero no tanto llevar a cabo en un marco concursal o fuera de él.
por las mercantiles, salvo en caso de insolvencia. 2)
Por cese voluntario, previa liquidación del
negocio (no de la persona jurídica), tratándose
Pero el momento en que la empresa cesa no es de personas jurídicas no mercantiles, sin que nepura y simplemente cuando el empresario deja de cesariamente se extinga la personalidad jurídica.
hacer nuevas operaciones encuadradas en ella,
sino cuando termina la liquidación de su negocio, 10. Efectos de la calificación como empresacon el pago de sus acreedores mercantiles. Este rio y el estatuto del empresario.
cese puede producirse también de forma más simple cuando pierde la condición de empresario en Es importante la calificación de una persona
el acto de transferir su negocio a otro empresario. como empresario por tres razones, que pueden
Las causas del cese, si se trata de personas na- reducirse a una fundamental38: calificar a alguien
turales, son:
como empresario significa inmediatamente decir
37. ¿Bastaría realmente que el “empresario presunto” pruebe de cualquier manera que en verdad no ejercía la empresa para que
pudiera eludir las consecuencias derivadas de la regulación mercantil (se entiende, las desfavorables para él y favorables para la otra
parte) de los actos a propósito de los cuales dio a entender que era empresario? Opino que dependerá de las circunstancias del caso
concreto, y de si la realidad (que no ejerce la empresa) enmascarada por los actos del “empresario presunto” (que más bien es un no
empresario) fue o debió ser conocida por la otra parte. Esto nos lleva a plantear el caso del “empresario aparente”, que además del
supuesto de “empresario presunto” a que me acabo de referir comprende la problemática de la —por llamarla de algún modo— “simulación relativa” del ejercicio de la empresa: cuando ésta se ejerce realmente, pero quien aparece como empresario (actuando en
nombre propio) lo hace en realidad (como testaferro u hombre de paja) por cuenta y bajo las órdenes de un “empresario oculto”.
38. Con sistemática en parte diferente, véase SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. I, pp. 52-53. También MONTOYA, Derecho Comercial, cit, t. I, pp. 93-94 (n. 52), resalta la importancia que tiene la calificación como empresario en los sistemas, como
el nuestro, en los que existe una legislación mercantil especial.
30
que los derechos y deberes de dicha persona en
el ejercicio de su actividad económica profesional
se determinan conforme al Derecho Mercantil.
Este hecho se produce, analíticamente, respecto de tres grandes áreas:
1)
Sometimiento al estatuto del empresario, del cual trata esta Parte del curso.
2)
Régimen
mercantil
de
sus
actos
jurídicos
y
obligaciones.
3)
En situaciones concursales, la aplicación de ciertas reglas especiales, no aplicables a quienes no ejercen la empresa.
1)
el empresario realiza su actividad
económica
profesional
en
masa;
2)
para una adecuada explotación de dicha actividad, suele tener que recurrir, también
en masa, al crédito y a la confianza ajenos;
3)
y toda esa masa de terceros que se relacionan con el empresario y le dan crédito podría verse seriamente afectada por el resultado adverso
de la explotación, lo cual justifica las especiales
cautelas y mecanismos de protección jurídicos
que el ordenamiento arbitra a favor de la empresa.
Ese estatuto del empresario, que tal
como lo entiendo, consta más o menos
de
las
siguientes
materias40
:
Por otro lado, la explotación habitual y profesional de una empresa produce, no como
consecuencia jurídica, sino fáctica, la creación de esa empresa u organización en senti- 1)
La noción de empresario y su perdo objetivo, ese conjunto de estructuras es- sonalidad;
las clases de empresarios.
El régimen de la adquisición y pérdida de la
tables con carácter y valor patrimonial que 2)
más arriba he denominado fondo empresarial. condición de empresario, tanto por las personas
naturales como por las personas jurídicas: requiAsí pues, el empresario está sometido, por sitos generales, capacidad e incompatibilidades.
Los
colaboradores
del
empresael hecho de serlo, a un régimen jurídico espe- 3)
cial, distinto del de las demás personas. De rio (que no se aborda en este material).
Los deberes profesionales del emprefundamento económico (el desarrollo profe- 4)
sional de la actividad de empresa), dicha es- sario, sean de tipo formal (contabilidad y repecialidad se manifiesta jurídicamente como gistro), o más de fondo, como procedentes
un status o estatuto particular, integrado de del marco normativo general del mercado en
derechos y obligaciones peculiares que lo dis- el que desenvuelven su actividad (libertad de
tinguen del resto de sujetos de derecho. Tal acceso al mercado, libre competencia, comestatuto especial se justifica fundamentalmen- petencia desleal, y protección al consumidor).
te sobre la base consideraciones como que39:
39. BROSETA PONT, Manuel, y MARTÍNEZ SANZ, Fernando; Manual de Derecho Mercantil; 13ª ed., Tecnos, Madrid, 2006, vol.
I, pp. 104-105.
40. Recojo, a grandes rasgos, los temas que SÁNCHEZ CALERO trata en la Segunda Parte (Régimen de la Empresa: capítulos IV al
XIII) de sus Instituciones de Derecho Mercantil, cit., aunque ni él ni la doctrina en general los unifican bajo el epígrafe de “Estatuto
del Empresario”. Esta denominación suele darse más bien al tratamiento de los puntos 1 a 4 de la enumeración del texto. Los otros
temas (Derecho de la competencia) tienen diversos niveles de autonomía en los distintos autores. Semejante a la que expongo en el
texto es la idea del estatuto del empresario que recoge BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto; Apuntes de Derecho Mercantil, 4ª ed. rev. y puesta al día, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pp. 183-184.
31
Gran parte de estos temas están ya sumariamente tratados o se abordarán brevemente
en los apartados siguientes de este material.
Creo conveniente aún mencionar brevemente lo relativo a la influencia de la nacionalidad en el ejercicio de la empresa, las incompatibilidades legales reguladas en el CdC y
los deberes profesionales del empresario.
En cuanto a la nacionalidad del empresario, el
artículo 15 CdC permite amplia libertad de empresa a los extranjeros y a las compañías constituidas en el extranjero. En resumen, podemos
decir que los extranjeros y los nacionales gozan
de igualdad de trato para el ejercicio de todas
las actividades económicas, incluida la empresa, según la Constitución y las leyes que la desarrollan. Pero la propia Constitución admite
que se introduzcan limitaciones temporales en
respuesta a medidas proteccionistas de otros
países. Asimismo, permite introducir algunas
restricciones, también temporales, a la adquisición, posesión, explotación y transferencia
de determinados bienes por razones de seguridad nacional, aunque estas últimas restricciones pueden afectar también a los nacionales.
Por su parte, la inhabilitación de algunas personas para ejercer la empresa, está prevista en los
arts. 13 y 14 CdC. Propiamente se trata de una
prohibiciones de ejercicio de una actividad, que
como tal no acarrea la sanción de nulidad de los
actos celebrados en dicho ejercicio, salvo que la
ley disponga otra cosa para cada acto en particular. El art. 13 CdC contempla dos casos específicos de prohibición absoluta del ejercicio de la
empresa: la del sentenciado a pena de interdicción civil (inc. 1) y la del quebrado no rehabilitado (inc. 2; y el inc. 3 añade la clásica referencia a
los demás casos de inhabilitación que establez-
32
ca la ley). En ambos casos, la legislación posterior ha variado significativamente el alcance
de la prohibición, puesto que la derivada de una
sentencia penal debe especificar si la inhabilitación se refiere al ejercicio de la empresa u otras
actividades (ya no es absoluta y automática: inc.
4 del art. 36 CP), y la del quebrado se rige por
lo dispuesto en el art. 100 LGSC. El art. 14 recoge los casos de prohibición relativa del ejercicio
de la empresa a varios funcionarios y servidores públicos, en relación al ámbito territorial en
el cual tienen autoridad. La sanción para estos
casos se recoge más bien en las disposiciones
administrativas de tipo disciplinario. El Código
se refiere también a los corredores de comercio
y agentes de cambio, que son un tipo de empresarios, a quienes se prohíbe el ejercicio de cualquier otro ramo empresarial. Como se trata de
empresarios que requieren licencia, la sanción
por el incumplimiento será la suspensión o cancelación de ella, según las normas pertinentes.
Además, todos los que están inhabilitados quedan por eso mismo impedidos de ejercer cargos de administración en las personas jurídicas.
Finalmente, los principales deberes profesionales del empresario son cuatro:
1)
El deber de registro obliga al empresario a publicar hechos de importancia sobre su
empresa a través del Registro Público. El registro otorga publicidad material, por la que
lo inscrito es oponible a todos como si realmente lo conocieran, mientras que lo no inscrito no perjudica la buena fe de los terceros.
2)
El deber de documentación obliga a los
empresarios a registrar privadamente los datos
más importantes de todas sus actividades empresariales, especialmente la contabilidad de todas sus operaciones económicas. Su objeto es
procurar que dichos documentos reflejen lo más
exactamente posible la vida económica de la empresa y su situación en cualquier momento dado.
3)
El deber de competencia prohíbe al empresario: el abuso de la posición de dominio de la
que por cualquier causa pudiera gozar en el mercado, las prácticas restrictivas de la competencia
concertadas con otros competidores, y, en general, concurrir en el mercado recurriendo a medios
reñidos con la buena fe, sea en perjuicio de los
competidores, de los consumidores o del orden
público económico (competencia desleal: actos
de engaño, confusión, imitación servil, denigración, etc.). El incumplimiento del deber de competir, especialmente en las dos primeras manifestaciones, da lugar a algunas de las sanciones más
graves que pueden imponerse a un empresario.
4)
Por último, el deber de respeto al consumidor protege los derechos de éste, coprotagonista y destinatario del tráfico empresarial.
Los principales derechos del consumidor ante
el empresario son los de información, libre elección, adecuada protección contra los productos
y servicios defectuosos o peligrosos (o derecho
a la seguridad) y audiencia individual y colectiva.
recho Mercantil de obligaciones es exactamente
el mismo que el correspondiente Derecho Civil,
en su función, nunca mejor dicho, de “Derecho
privado común”42 . Sobre esa urdiembre común,
el Derecho Mercantil aporta apenas unas pocas
reglas concretas especiales, que además tampoco suelen apartarse radicalmente de lo previsto en el CC. No obstante, además de la regulación especial y en detalle de determinados
contratos mercantiles típicos, nuestro ordenamiento conserva aún vigentes algunas normas
generales sobre las obligaciones y los contratos calificables como “comerciales” o “mercantiles”. Tales normas, como diría el poeta, puede que sean pocas, pero son, y se encuentran
fundamentalmente en los arts. 50 a 63 CdC43 .
Ahora bien, los derechos de crédito (aspecto
activo de las obligaciones), como por lo demás
ocurre con todos los derechos, surgen, se extinguen o modifican como consecuencia de distintos sucesos que actúan como sus “causas”.
Hablando concretamente de los derechos positivos, lo que propiamente prevén y regulan las
distintas leyes son dichos eventos, y no la atriIII. OBLIGACIONES, ACTO DE COMERCIO Y bución directa de los derechos, pues la ley es
CONTRATO MERCANTIL EN GENERAL
una norma general, y los derechos siempre son
singulares. Estas “causas” son los distintos he11. El Derecho Mercantil y las obligaciones. chos jurídicos: los hechos naturales y los actos
Resulta indiscutible que una parte muy sustan- humanos; dentro de éstos últimos, los actos ilícial del Derecho Mercantil se ocupa de normas citos y los lícitos; y entre éstos, por fin, los actos
e instituciones propias del Derecho de obligacio- jurídicos en sentido estricto y los negocios jurínes y contratos41. Al mismo tiempo, es imposi- dicos. Como se sabe, los contratos conforman
ble soslayar que el núcleo y el sistema del De- la categoría más importante, en la teoría y en
41.Cfr. GARCÍA-PITA Y LASTRES, José Luis; Derecho Mercantil de Obligaciones. Parte General, Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 2003, p. 25
42. Cfr. GARCÍA-PITA, Derecho Mercantil…, cit., pp. 44-45.
43. Me he ocupado de los temas a que me refiero en este apartado y en el siguiente en “El Código Civil y los contratos mercantiles”,
en 1 Ita Ius Esto (2008), pp. 191-199 (disponible en formato electrónico en <www.itaiusesto.com>).
33
la práctica, de los negocios jurídicos, que a su
vez son la fuente más importante de obligaciones y otras relaciones jurídicas patrimoniales
privadas. Es por ello por lo que muchas veces,
cuando se habla de “Derecho de contratos mercantiles”, en realidad lo que se quiere decir es
algo semejante a “Derecho de obligaciones (y
demás relaciones jurídicas patrimoniales) mercantiles”; y viceversa: la expresión “Derecho
de obligaciones mercantiles” usualmente comprende también la disciplina de los contratos
(y demás fuentes de obligaciones) mercantiles.
12. El CC y el régimen general de los contratos mercantiles: planteamiento.
La mayor parte de la doctrina peruana hace
suya, con ciertos matices, la idea de que el art.
1353 CC habría derogado, si no todas, muchas
de las disposiciones mercantiles de alcance general contenidas en los arts. 50 a 63 CdC. La
cuestión inmediata que trataré de resolver es,
entonces, la de si en efecto se ha producido o
no, y en qué medida, tal derogación del régimen general de obligaciones y contratos merUna conclusión a la que llevan las reflexiones cantiles originalmente contenida en el CdC.
que preceden es que, con cualquiera de las El
art.
1353
CC
dispone:
dos expresiones, “obligaciones mercantiles” y
“contratos mercantiles”, nos estamos refirien- “Todos los contratos de derecho privado, indo en realidad a dos grupos de fenómenos ju- clusive los innominados, quedan sometidos a
rídicos íntimamente relacionados, pero que las reglas generales contenidas en esta secconceptualmente pueden y deben distinguirse: ción, salvo en cuanto resulten incompatibles
1)
el problema del nacimiento y configuración con las reglas particulares de cada contrato”.
de las obligaciones propiamente dichas, y de las demás relaciones jurídicas mercantiles, por un lado; y Y
comenta
DE
LA
PUENTE:
2)
el problema de sus fuentes, y en especial de
las reglas de celebración, validez e interpretación “Dado que el Derecho comercial es una
de los contratos mercantiles propiamente dichos. rama del Derecho privado, y refiriéndose el
Ahora bien, hay quienes ponen en duda la per- artículo 1353 del Código civil a los contratinencia propiamente jurídica de las categorías tos de Derecho privado en general, sin preantes mencionadas, en la medida en que supo- ver excepción alguna respecto a la naturanen efectuada, al menos en el campo de las obli- leza de éstos, pienso que se ha producido
gaciones y contratos, una “unificación” del De- una derogación tácita de la Sección Cuarrecho privado bajo un solo conjunto de reglas. ta del Libro I del Código de comercio”44 .
Conviene, pues, dilucidar esta cuestión, antes de
entrar en el examen de las especialidades que En efecto, algunas expresiones del art. 1353
presenta el Derecho Mercantil en el ámbito del CC, como la referencia a “todos los contratos de
régimen general de las obligaciones y contratos. derecho privado” y “salvo en cuanto resulten in44. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código
Civil, Palestra, Lima, 2003, t. I, p. 174. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El contrato en general. Comentarios a la Sección
Primera del Libro VII del Código Civil, Palestra, Lima, 2003, t. I, p. 174.
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compatibles con las reglas particulares de cada
contrato”, pueden llevar a considerar derogados
los artículos del CdC que regulan materias relativas a las obligaciones y contratos mercantiles
en general. Sólo se admitirían las desviaciones
de esa normativa general en la regulación legal de cada tipo contractual particular. En esta
materia se pueden adoptar al menos tres posturas, y de hecho todas ellas tienen partidarios:
1)
Una tesis “maximalista”, que entiende derogadas en su integridad todas las normas del CdC referidas a contratos u obligaciones en general, con lo que finalmente se
habría verificado la completa unificación del
Derecho de obligaciones civil y mercantil45 .
2)
Una tesis “intermedia”, que atiende a que
el tenor literal del art. 1353 CC remite “a las reglas generales contenidas en esta sección”,
esto es, la Sección Primera (“Contratos en ge-
neral”) del Libro VII (“Fuentes de las obligaciones”) del CC, para concluir que la derogación
tácita que postulan no afectaría a artículos como
el 63 CdC, entre otros, cuya materia (la mora
del deudor) no es regulada por el CC en ese lugar, sino en el Libro VI (“Las obligaciones”)46 .
3)
Y una tesis negativa, que sostiene que el
CC sólo ha derogado las normas del CdC que
explícitamente menciona en su art. 2112, y que
por lo tanto el régimen general de las obligaciones y contratos mercantiles contenido en los arts.
50 y ss. CdC sigue vigente en su integridad 47 .
Cada una de estas tesis se vincula más especialmente a alguna de las formas de derogación
de las normas jurídicas previstas y reguladas en
el el art. I del Título Preliminar del CC, a saber48:
la derogación expresa (para la tesis negativa), la
derogación tácita por incompatibilidad de la nor-
45. Sostiene explícitamente esta postura, como claramente manifiesta la cita anterior, DE LA PUENTE, El contrato..., cit., t. I,
pp. 174-175 (“Esto determina que no sólo sean ineficaces aquellas disposiciones generales sobre los contratos de comercio que se
opongan a las disposiciones generales de los contratos civiles, sino que la ineficacia abarca a toda la materia de las disposiciones
generales de la Sección Cuarta del Libro I del Código de comercio”) y 176 (“el propio artículo 1353 del código civil (…) ha determinado la unificación de toda esta área de manera muy efectiva”). Lo sigue VALLE TEJADA, José, La autonomía del Derecho
Mercantil y su crisis, Cultural Cuzco, Lima, 1987, p. 230. Más ambiguos, por no decir que contradictorios, son los MONTOYA, que
afirman explícitamente la derogación integral de los arts. 50 a 63 CdC (Derecho Comercial, cit., t. III, p. 4), pero luegon examinan
algunos de ellos en particular (así, el art. 55 CdC, en p. 7, el art. 51, en p. 8, los arts. 59 y 60, en pp. 8-9, etc.), como si fueran Derecho vigente.
46. Así, para MORALES ACOSTA, Alonso, Los grandes cambios en el derecho privado moderno, Revista Peruana de Derecho
de la Empresa, Lima, 1990, p. 217, en virtud del art. 1353 CC “quedarían tácitamente derogadas las disposiciones generales sobre
contratos mercantiles del Código de Comercio, de conformidad con el artículo I del Título Preliminar del Código Civil vigente”,
pero “no existe norma alguna en la sección de reglas generales de contratos que sustituya la regulación” de los arts. 60 a 63 CdC.
Sigue a este autor GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter, “Introducción. El sistema jurídico Mercantil”, en Compendio de Legislación
Comercial, Gaceta Jurídica, Lima, 1998, p. 12.
47. En este sentido se pronuncia ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max; Exégesis del Código civil Peruano de 1984, 2ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 1995, Tomo I, pp. 51 y s., aunque no desarrolla sus razones. A pesar de ello, la postura es importante en sí misma porque,
en el seno de la Comisión Reformadora, el Prof. ARIAS-SCHREIBER fue el ponente principal del Proyecto que se convertiría en la
sección I del Libro VII del CC, promulgado precisamente durante su gestión como Ministro de Justicia, en 1984. También RUBIO
CORREA, Marcial; Para leer el Código Civil III: Título Preliminar, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1986, p. 164, aunque inicialmente
se muestra dubitativo, termina por pronunciarse a favor de la continuada vigencia de las normas “expresas y tradicionales” sobre
materias mercantiles, las cuales, “en términos generales, no han sido derogadas”.
48. RUBIO, Para leer…, cit., pp. 30-31. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal; Introducción al Derecho. Teoría general del Derecho, 3ª ed.,
Idemsa, Lima, 2006, p. 459.
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ma anterior con la posterior (para la tesis interme- CC. Sin embargo, una consideración lleva a condia) y la derogación tácita por regulación integral cluir que tampoco resulta convincente. Y como,
del mismo objeto (para la tesis maximalista)49 . por otra parte, es evidente que no se ha producido
su derogación expresa, me adhiero firmemente a
la tesis negativa, como expongo a continuación.
13. Crítica de las tesis derogacionistas.
El argumento de la regulación integral de la materia propugnado por la tesis maximalista tendría
la ventaja de que alcanzaría verdaderamente el
objetivo de simplificar el ordenamiento positivo
de las obligaciones y contratos privados50, que
es una de las principales argumentos a favor de
quienes proponen la unificación definitiva del
Derecho Civil y el Mercantil, y que no se cumpliría con la derogación por simple incompatibilidad
que alega la tesis intermedia51. Pero no puede
apoyarse en el tenor del art. 1353, que claramente limita su eficacia a las normas comprendidas en la sección primera del Libro VII CC, sino
que se basa más bien en una concepción totalizante del influjo del CC sobre el conjunto del
ordenamiento jurídico privado peruano, mucho
más difícil de justificar en el Derecho positivo.
Pareciera que los defensores de la posición intermedia pisan terreno más firme, al fundar su razonamiento en expresiones concretas del art. 1353
La regulación integral del mismo objeto no es
aplicable cuando entre las normas en aparente conflicto media una relación de general (CC)
a especial (CdC)52. En tales supuestos, como
se sabe, prima la norma especial y ambas, cada
una en su ámbito, rigen a la vez. Que entre ley
general y especial no cabe derogación tácita por
regulación integral, es algo obvio: si así fuese,
cada nuevo CC (ley general) al “regular íntegramente” todas las materias (por su misma generalidad), debería derogar íntegramente todo el
resto del ordenamiento positivo (al menos, del
ordenamiento privado), cosa que evidentemente no ocurre. El hecho de que uno de los más
finos juristas que ha producido el Derecho Civil peruano53 aduzca ese argumento para considerar derogadas en su integridad todas las
disposiciones contenidas en los arts. 50 a 63
CdC, y no sólo las que encuentren un paralelo en la Sección I del Libro VII del CC (casos
49. Además de estas tres posibilidades, es doctrina común que una norma también pierde vigencia cuando su propósito u objeto queda enteramente cumplido (normas provisionales o para circunstancias determinadas, cuando tales circunstancias desaparecen; por
ejemplo, las normas transitorias). Vid. LACRUZ BERDEJO, José Luis, ET AL.; Elementos de Derecho Civil, Dykinson, Madrid,
2000, t. I, vol. 1, p. 204. TORRES, Introducción al Derecho…, cit., p. 459. Es evidente que las normas mercantiles sobre contratos
y obligaciones en general no están en ese caso
50. Y que es, por cierto, una de las principales razones esgrimidas por DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; Estudios sobre el
Contrato Privado, Cultural Cuzco, Lima, 1983 (obra cuyo título correcto resulta un tanto ambiguo, pues en el interior aparece repetidamente el citado, mientras en la cubierta se lee Estudios del Contrato Privado; entiendo que al citar el propio DE LA PUENTE, en
trabajos posteriores, por el primer título, zanja definitivamente la cuestión), para propiciar la unificación del Derecho privado.
51. Ya que habría que averiguar, por ejemplo, si han quedado derogados, y hasta qué punto, los arts. 57 y 59 CdC, en cuanto regulan
la interpretación de los contratos mercantiles, materia que no está claramente recogida en la Sección I del Libro VII del CC.
52. TORRES, Introducción al Derecho…, cit., p. 293, a propósito de la aplicación preferente de los principios de jerarquía (la ley
superior deroga a la inferior, pero no a la inversa) y especialidad (la ley especial deroga a la general en su propio ámbito, y no a la
inversa) sobre el de temporalidad (la ley posterior deroga a la anterior.
53. DE LA PUENTE, El contrato..., loc. cit.
36
en los cuales acepta, además, el argumento de
la “incompatibilidad”), no es sino un testimonio
elocuente de lo poco deseable que es, desde el
punto de vista de la seguridad jurídica y de la
certeza del Derecho, una derogación tácita “selectiva” por mera incompatibilidad en los ambiguos términos del tenor literal del art. 1353 CC.
Es doctrina común que la derogación tácita por
incompatibilidad se produce sólo dentro de los
límites de la incompatibilidad54 . Y a veces no es
nada fácil averiguar hasta qué punto la materia
de determinados artículos del CdC está también
regulada en la Sección I del Libro VII del CC.
Ahora bien, si realmente el art. 1353 fuera “incompatible”, en los términos del art. I del Título
Preliminar del CC, con una o más normas del
CdC, por muy oscura, ambigua y difícil de determinar que fuera la situación, habría que aceptarla como tal, y hacer el esfuerzo necesario en
cada caso para determinar el Derecho vigente.
Sin embargo, es tan imposible que haya una derogación tácita de una ley especial por incompatibilidad con una ley general posterior como lo
es por la ya examinada “regulación integral de la
materia”. No hay incompatibilidad alguna precisamente por la diferencia de ámbitos entre una
norma y otra, ya que es presupuesto ineludible
para la existencia de una verdadera antinomia
normativa que las dos normas tengan el mismo
ámbito de validez55 . No puede decirse que la
subsistencia de las normas propias del Derecho
Mercantil impida la aplicación del artículo 1353
(o sea, que resulte incompatible con el mismo),
no sólo porque éste desplegará todo el resto del
derechos privados especiales que no tengan un
conjunto de normas como las del los arts. 50 a 63
CdC, sino porque incluso los contratos mercantiles quedarán sujetos a lo que ella dispone en los
casos, muy numerosos, en los que las normas
mercantiles no prevean nada en particular. Es
más, desde el punto de vista del CC, lex maxime generalis, hasta las normas más generales
sobre obligaciones y contratos mercantiles son
“normas particulares” de cada contrato mercantil,
lo que excluye por sí solo la pretendida incompatibilidad de los arts. 1353 CC y 50 y ss. CdC, ateniéndonos rigurosamente al tenor del primero.
En realidad, esta conclusión no tiene nada de
novedosa, sino que pertenece desde hace siglos al acervo de la tradición jurídica occidental.
Como ya decía PAPINIANO (s. III), “en todo el
Derecho, al género se deroga por la especie” (y
no al revés), “y se tiene por predominante aquél
que se refiere a la especie”56, de lo cual dedujo BALDO (s. XIV) que “la ley posterior general
no deroga la ley anterior especial”57 . Por eso,
en materia de aplicación de la ley y de solución
del aparente conflicto entre leyes, como todo el
mundo sabe, antes que el principio “la ley posterior deroga la ley anterior” hay que aplicar el
principio de especialidad (“la ley especial prima
sobre la ley general”, independientemente de
cuál sea anterior o posterior). De hecho, aunque
los artículos del CC y del CdC cuyo aparente
conflicto tuvo a la vista en esa ocasión eran distintas de las que vengo considerando, nuestra
54 TORRES, Introducción al Derecho…, cit., p. 459.
55 TORRES, Introducción al Derecho…, cit., p. 291.
56 D.48.19.41 (in toto iure generi per speciem derogatur) y D.50.17.80 (et illud potissimum habetur, quod ad speciem derectum
est).
57. Ad Digestum Vetus, 9.2.2, citado por DOMINGO, Rafael y RODRÍGUEZ-ANTOLÍN, Beatriz; Principios de Derecho global.
Aforismos jurídicos comentados, Thomson Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 139 (§ 2, 379: lex posterior generalis non derogat legi
37
Corte Suprema así lo ha declarado explícitamente58, cuando afirma que la sentencia de vista:
tado final) se limita a glosar el texto del propio
artículo. Pero si se tienen en cuenta los arts. 5 y
7 de esa misma Ponencia62, el pasaje adquiere
“contiene un error que estriba en confundir los
en el contexto que lo rodea un significado mericriterios cronológico y de especialidad para la
dianamente claro como norma que proporciona
aplicación de las normas, puesto que el hecho
un marco de referencia normativo mínimo para
de que el Código Civil sea posterior al Códiel problema de los contratos atípicos o innomigo de Comercio no determina que el primero
nados, sin que sea en ningún caso posible resea aplicable preferentemente al segundo”.
ferirla a las relaciones del CC con otras leyes
o códigos especiales. Esta última materia sería
Para abundar en razones, podría recurrirse a el objeto del art. 7 de la Ponencia, cuya EM exuna interpretación histórica y teleológica del art. presamente declara que no hace sino repetir
1353. Según se deduce de sus antecedentes59, la norma del actual art. IX del Título Preliminar
el artículo en cuestión tiene la clara intención, no CC63. Lamentablemente en el Proyecto que fide unificar la regulación general de los contratos nalmente se convirtió en CC desaparecieron
privados, sino de proveer un marco normativo ambos artículos, y con ello nuestra norma quedó
mínimo aplicable a los contratos innominados o descontextualizada, oscureciéndose no poco su
atípicos. En efecto, se aprecia cómo de un tex- sentido. No obstante, como ya he adelantado64,
to claro en el sentido de someter a las reglas el expreso pronunciamiento de quien fuera Pogenerales los contratos atípicos60 se pasó, por nente de esta sección del actual CC desautoriel deseo de “decirlo mejor” (más estéticamente), za cualquier intento de ver en el art. 1353 CC
al actual texto lleno de ambigüedad. La Exposi- una norma de unificación del Derecho privado.
ción de Motivos elaborada por el Ponente de la
sección61 sobre el art. 6 de la cuarta Ponencia Además, el art. 2112 CC derogó de manera exsustitutoria (prácticamente idéntico ya al resul- presa, con mención de los artículos afectados,
58. Banco Internacional del Perú (Interbank) c. La Vitalicia Compañía de Seguros S.A. y Otros, (1997) Cas. 428 (Lima), del 12 de
diciembre, Considerando 5º (el énfasis es añadido).
59. Pueden verse suscintamente resumidos en DE LA PUENTE, El contrato, cit., pp. 149-150.
60. “Todos los contratos quedan sometidos a las reglas generales contenidas en este título, sin perjuicio de lo que se establezca en
otros códigos o leyes especiales” (texto de la primera Ponencia de la Comisión Reformadora).
61. El Prof. Max ARIAS-SCHREIBER. Puede verse en COMISIÓN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN DEL CÓDIGO
CIVIL CONGRESO DE LA REPÚBLICA; Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil, Lima, 1980, t. II, pp. 421544 (la EM está a partir de la p. 447); vid. especialmente pp. 452 y 453.
62. “Las partes pueden celebrar contratos de derecho privado que no tengan una disciplina especial según este Código u otras leyes
(…)” (art. 5). “Los contratos y, en general, todos los actos jurídicos que estén sujetos a una legislación específica serán regulados
conforme a ésta y supletoriamente por las disposiciones contenidas en el Código Civil” (art. 7).
63. Proyectos y Anteproyectos…, cit., t. II, p. 453, motivo que fue, con toda seguridad, el determinante de su eliminación, y no que
el legislador rechazase su contenido.
64. Cfr. nota n. 47, supra.
38
las normas del CdC sobre determinados contratos típicos, unificando su tratamiento legal
en su propio articulado: nada hubiera impedido
hacer lo mismo con las reglas generales sobre
los contratos mercantiles si tal hubiera sido la intención del legislador. El no haber derogado expresamente las normas en discusión, por tanto,
no puede considerarse como un simple olvido
del legislador: es indiscutible que simplemente
no quiso hacerlo65, o no se alcanzó el consenso
necesario para ello en el seno de las Comisiones
Reformadora y Revisora. En consecuencia, la derogación tampoco se ha producido tácitamente.
Aun se podría oponer que no interesa tanto la
intención del legislador, como la “intención” de la
propia ley, en cuanto se manifiesta en su tenor
literal. Ahora bien, aunque la incompatibilidad de
que se habla no existe en realidad, como vengo explicando, admitamos por un momento que
sí se diese en términos objetivos. Entonces el
efecto derogatorio que se pretende carecería de
la suficiente cobertura legal, y debería ponerse
en duda su constitucionalidad. En efecto, el CC
fue aprobado por el Gobierno como legislador
delegado. La Ley 23403, que delegó inicialmente en el Gobierno la promulgación del CC, no lo
facultó expresamente para derogar o modificar
otros códigos y leyes diferentes del CC de 1936,
por lo que el Gobierno pidió facultades expresas para asegurarse. El Congreso respondió por
Ley 23756, facultando expresamente al Ejecitivo para dos cosas: “dictar decretos legislativos
sobre modificación, ampliación o derogación de
disposiciones de códigos diferentes del Código
Civil de 1936 y otras leyes” (art. 1), y “ampliar,
modificar o derogar disposiciones de código
(sic) u otras leyes diferentes al Código Civil de
1936” en las disposiciones del propio CC (art.
2). Pero, en ambos casos, las modificaciones o
derogaciones debían hacerse “en cuanto, a juicio de la Comisión Revisora creada por la Ley
23403, sean pertinentes para la aplicación del
nuevo Código Civil” (art. 1, al que remite el art.
2)66. Si, como he dicho, la Comisión Revisora
jamás pretendió tocar estos artículos del CdC,
mal puede decirse que la pretendida derogación
se hiciera siguiendo el juicio de dicha Comisión
sobre su necesidad para la correcta aplicación
del CC, como exige la Ley delegatoria que legitima la norma. Por lo tanto, aun en el supuesto
negado de que el art. 1353 fuera, conforme a su
tenor literal, verdaderamente incompatible con
uno o más de los arts. 50 y ss. CdC, el efecto derogatorio de esa norma carecería da cobertura legal suficiente, y debería dejarse a un
lado por inconstitucional (en el procedimiento).
En definitiva, tratándose de áreas jurídicas distintas, aunque vinculadas, la norma del art. 50
CdC y la del art. 1353 CC tienen cada una su
propio ámbito de aplicación, definido solamente
por ellas mismas, y dentro de ese ámbito, plena
vigencia. Es indiscutible que para hallar la norma
aplicable a un supuesto mercantil se ha de acudir
en primer lugar a la norma propia de esa rama
del Derecho y luego a las normas supletorias
aplicables según lo disponga su propio sistema
de fuentes. El Derecho Civil no es competente
para regular estos hechos y relaciones sino sólo
supletoriamente, tanto según lo disponen los
arts. 2 y 50 CdC, como según el artículo IX del
65. El propio DE LA PUENTE, El contrato…, cit., t. I, p. 176, admite que el efecto derogador de la sección IV del Libro I CdC y
unificador del Derecho privado de obligaciones y contratos que él postula para el art. 1353 se tendría que haberse producido sin que
al principio “lo haya advertido así” [el legislador], o sea, sin darse cuenta.
66. El énfasis, como es obvio, es añadido.
39
Título Preliminar del propio CC. Mi conclusión
es que el art. 1353 CC responde exactamente
a la misma idea, y a nada más, y por lo tanto no
afecta por sí mismo ninguna de la normas contenidas en los arts. 50 a 63 CdC, que, en principio,
seguirían plenamente vigentes en su totalidad.
mercantilidad del contrato, como la de cualquier
otra institución mercantil, procede de su conexión
con el “ejercicio de la empresa”, entendiendo por
ésta una “actividad” (conjunto o sucesión de “actos” ordenados, en este caso, por su finalidad).
Esta idea es congruente con la noción de Derecho Mercantil, ya que si se definen como “dere14. La mercantilidad de contratos y obliga- chos mercantiles” los privados que competen al
ciones el “acto de comercio”.
empresario por razón del ejercicio de su actividad, es bastante claro que la actividad se ejerce
Así pues, no hay UN régimen general de los en la práctica mediante actos concretos (especontratos y de las obligaciones en el Derecho cialmente mediante contratos) que se insertan
privado peruano, sino, al menos, DOS: uno ci- en esa actividad, dando como resultado la orgavil o común y otro mercantil. El primero está bá- nización objetiva o fondo empresarial (en el que
sicamente contenido en el Código Civil y es a se integran las relaciones jurídicas derivadas del
grandes rasgos suficientemente conocido. En ejercicio de la actividad, o sea, de la celebración
realidad, como ya dije, el núcleo y el sistema del de los respectivos contratos). De donde se desegundo, del Derecho Mercantil de obligacio- duce que, para que la obligación o relación connes, es exactamente el mismo que el correspon- tractual sea mercantil, es necesario que proceda
diente Derecho Civil, que precisamente por eso de un hecho jurídico perteneciente a la sucesión
recibe el nombre de “Derecho privado común”, de actos que constituyen su actividad profesiomientras que el Derecho Mercantil aporta sólo nal del empresario. Esto es precisamente lo que,
algunas reglas concretas especiales, que ade- a mi modo de ver, debe entenderse como “acto
más de que tampoco suelen apartarse radical- de comercio” desde la perspectiva mercantimente de lo previsto en el CC. Esto hace nece- lista que vengo desarrollando en este trabajo.
sario, empero, averiguar cuándo un contrato (o
una obligación) es mercantil y cuándo, en cam- Ahora bien, desde el punto de vista del Derecho
bio, permanece en la esfera del Derecho común. Mercantil, en el concepto de “actos de comercio”
o de empresa pueden y deben quedar englobaPues bien, se califican como mercantiles aque- dos hechos jurídicos capaces de dar lugar a oblillos contratos que surgen en las relaciones a que gaciones y otras relaciones jurídicas de todas las
da lugar el ejercicio de la empresa. Es decir, la clases o tipos67 : hechos naturales, actos ilícitos,
67. Cfr. DE LA LAMA, Miguel Antonio; Código de Comercio y Ley Procesal de Quiebras y Suspensión de Pagos, con notas críticas,
explicativas y de concordancia, Gil, Lima, 1902, t. II, pp. 18-19, con expresa referencia a todas las posibles fuentes de las obligaciones que enumeraba el entonces vigente art. 1219 CC de 1852. En el mismo sentido, admitiendo que algunas obligaciones mercantiles
no proceden de contratos, sino de otras fuentes, MARTÍ DE EIXALÁ, Ramón, y DURÁN Y BAS, Manuel; Instituciones del Derecho Mercantil de España, 9ª ed., Sociedad General de Publicaciones, Barcelona, 1911, p. 119. SAMANAMÚ, Francisco; Manual de
Derecho Mercantil Peruano, Sanmartí, Lima, 1919, p. 26. Lo mismo admite para todas las posibles fuentes de obligaciones, con la
importante excepción del acto ilícito (en lo que sigue la opinión de Brunetti), GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. 1, pp. 188-189
(n. 105). En cambio, MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 70 (n. 44), opina (aparentemente) de otra manera.
40
actos jurídicos en sentido estricto, negocios jurídicos unilaterales y contratos. Es decir, que todas y cada una de esas fuentes —lo mismo que
el contrato, que es la principal de ellas—, pueden
y deben recibir el calificativo de “mercantiles”,
cuando respecto de ellas se cumpla el criterio
general de mercantilidad, consistente en su inserción en una actividad constitutiva de empresa.
Satisfecho ese requisito, y en esa misma medida, las relaciones jurídicas a que dan lugar pueden participar también del carácter mercantil68 .
peculiaridades están en la pluralidad de partes y
en la patrimonialidad de su objeto. Es la más importante manifestación de la autonomía privada.
Como negocio jurídico, el contrato tiene una estructura constituida por la manifestación de voluntad, los sujetos, el objeto, la forma y el fin o
causa. Si la esencia de todo negocio es la manifestación de voluntad, en el contrato, que es
obra de varios sujetos, tal manifestación es común a todos los contratantes, y se llama consentimiento. Normalmente, al consentimiento se
De todos modos, el dato que acabo de mencio- llega con la oferta y la aceptación. La oferta es
nar (el hecho de proceder de una fuente mer- la propuesta de contratar que se dirige a otro.
cantil) no basta para concluir definitivamente Desde que es recibida, la oferta liga al oferensi la obligación se somete a todas y cada una te a la aceptación que pueda emitir el destinade las reglas especiales mercantiles existen- tario (art. 1382 CC). Pero esa vinculatoriedad
tes en ese ámbito (el de las obligaciones), sino caducará si, desde su recepción, transcurre el
que dependerá de la ratio o lógica normativa tiempo previsto en ella misma, o en su defecen que se base cada una de esas reglas (cuyo to, el tiempo suficiente para responder, sin que
ámbito de aplicación, explícito o implícito, habrá la aceptación llegue al oferente (art. 1385 CC).
por tanto que examinar caso por caso), espe- La llegada al oferente de la aceptación perfeccialmente cuando el contrato mercantil sea de ciona el contrato e inicia su eficacia (art. 1373
los denominados actos mixtos, porque en ellos CC). Si el contrato es mercantil y se celebra por
además de un empresario participa alguien correspondencia, el momento y lugar de su perque no lo es (muchas veces un consumidor). feccionamiento e inicio de su eficacia no viende dado por la recepción de la aceptación por
15. Régimen mercantil de obligaciones y con- el oferente, sino por su expedición por parte del
tratos en general.
aceptante, es decir, por su depósito en el buzón
de correos (art. 54 CdC)69. La falta de consentiEl contrato es un acuerdo entre dos o más par- miento se llama disenso y, como implica falta de
tes para crear, regular, modificar o extinguir re- manifestación de voluntad, es el supuesto más
laciones jurídicas patrimoniales (art. 1351 CC). elemental de nulidad del contrato como negocio.
El contrato es un tipo de negocio jurídico, cuyas
68. Cfr. GARCÍA-PITA, Derecho Mercantil…, cit., p. 187.
69. LANGLE, Manual…, cit., t. III, pp. 82-83, dándole a la regla el alcance general que era lógico atribuirle en su contexto original,
pero no actualmente, cuando han proliferado otros supuestos específicos indudablemente incluidos en el ámbito mercantil en los
que explícita o implícitamente se siguen otros criterios; así por ejemplo, el art. 14 de la Convención de Viena sobre Contratos para
la Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980. De todos modos, sí que es válida su recomendación, ya acogida en España,
de unificar este punto del régimen jurídico con el vigente en el Derecho común.
41
La regla general, tanto civil (art. 143 CC) como
mercantil (art. 51 CdC), es la libertad de forma: las
partes pueden celebrar cualquier contrato o negocio jurídico en la forma que estimen conveniente.
Pero según el inc. 1 del art. 52 CdC, no es suficiente una disposicón meramente civil para imponer formalidades al contrato mercantil, sino que
su fuente tiene que ser concretamente mercantil.
tinción. Consiste en la ejecución de la prestación debida, ya sea de dar, de hacer o de no
hacer. El pago debe ser idéntico, esto es, realizando la misma prestación debida; íntegro,
de modo que el deudor no se libera, mientras
no pague del todo (art. 1220 CC); e indivisible,
porque el acreedor no está obligado a recibir un
pago parcial (art. 1221). Existe una excepción
al principio de indivisibilidad del pago en el caso
Los contratos se deben negociar, celebrar, eje- de los títulos valores (art. 65 LTV). El lugar del
cutar e interpretar según su tenor y la buena pago puede pactarse libremente. A falta de pacfe (arts. 168 CC y 57 CdC). En los contratos to, se hará en el domicilio del deudor, salvo que
mercantiles tienen además una importancia de- lo contrario resulte de la ley, la naturaleza de la
cisiva los usos de comercio como criterio inte- obligación o las circunstancias (art. 1238 CC).
grador e interpretativo, así como, sólo en caso El lugar de pago determina también la compede duda insalvable, el principio in dubio pro tencia judicial. El momento en que puede exidebitore, por el que se prefiere resolver esa girse el pago se determina por el cumplimienduda a favor del deudor (arts. 2 y 59 CdC)70. to del plazo establecido para ello. Cuando ello
ocurre se dice que la obligación ha vencido, o
En estricto, el contrato es distinto de sus efec- es exigible. A falta de plazo concreto, se puede
tos. Según esto, el contrato debería tenerse por exigir inmediatamente (art. 1240 CC), a menos
terminado una vez que se ha celebrado correc- que la obligación medie entre dos empresarios,
tamente; lo que subsiste luego sería la relación en cuyo caso es exigible al cabo de un día o
obligatoria nacida de él. Pero el uso ha determi- de diez días, según los casos (art. 62 CdC).
nado que también se llame “contrato” a la obligación o relación obligatoria, normalmente com- La responsabilidad contractual71 es la que la
pleja, surgida de un contrato, hasta su extinción. ley atribuye al deudor por el daño causado a
La idea de obligación expresa el enlace entre un su acreedor por el incumplimiento, es decir, si
derecho y un deber. Es una relación jurídica por el deudor no realiza su deber jurídico de mala cual una persona (el acreedor) puede exigir nera imputable. Si la prestación no se ejecutó
un comportamiento de otra persona (el deudor). en la forma debida por causas no imputables al
deudor, por regla general éste puede excusarEl término pago designa el cumplimiento de se. Para exigir la indemnización a que obliga la
cualquier obligación: es su forma natural de ex- responsabilidad, el acreedor debe probar que ha
70. GARCÍA-PITA, Derecho Mercantil…, cit., pp. 492 y ss.
71. También existe la responsabilidad extracontractual, que es la obligación de resarcir el daño causado de manera imputable por
cualquier otro medio que no sea la inejecución de una obligación previamente existente. La responsabilidad extracontractual mercantil (del empresario por daños causados en condiciones de adecuación por hechos insertos en su actividad empresarial) se ha
interpretado que debe ser siempre objetiva: no se necesita probar el criterio subjetivo de imputación (la culpa). Vid. TRAZEGNIES
GRANDA, Fernando DE; La responsabilidad extracontractual, 7ª ed, 2ª reimp., PUCP, Lima, 2005, t. I, pp. 182-185 (n. 82).
42
sufrido un daño indemnizable. El daño mínimo
indemnizable en la responsabilidad contractual
es el valor de la prestación inejecutada, al que
se añadirá todo el perjuicio causado por no haberla obtenido. Además, debe probarse la conexión causal entre la inejecución y el daño, y
deben asimismo verificarse los criterios de imputación. Según el Código Civil, para que el daño
causado por el incumplimiento sea resarcible,
debe ser “consecuencia inmediata y directa” de
la inejecución de la obligación. Es decir, además
de “adecuada” (hay adecuación causal entre un
hecho y su consecuencia cuando ésta se sigue
previsible y normalmente de aquél, según la
común valoración social72), la causa del daño
debe ser “próxima”. Por regla general, sobre estos criterios objetivos debe acumularse el criterio
subjetivo de imputación constituido por la culpa.
Hay culpa cuando se omite la diligencia o cuidado ordinarios exigidos por la actividad que se
realiza y por las circunstancias de las personas,
tiempo y lugar. La culpa admite diversos grados:
se llama dolo cuando la inobservancia del cuidado debido es intencional; es inexcusable cuando
implica negligencia grave; es leve cuando implica descuido, pero sin que se den las circunstancias que la harían inexcusable. Hay muchos
casos, y son más frecuentes entre empresarios,
en que la responsabilidad contractual es objetiva, por riesgo, en la que es irrelevante la culpa.
Un supuesto especial ocurre cuando la obligación no se incumple pura y simplemente, sino
que tan sólo se retrasa su cumplimiento: enton-
ces hablamos de mora. Para que exista mora,
el retraso debe ser imputable al deudor (con
los criterios pertinentes para ello), pero además
debe haber aún posibilidad de cumplir, porque,
si no, ya se habría incumplido. La ley pide además, para constituir la situación de mora, que
el acreedor exija expresamente al deudor el
cumplimiento (acto llamado interpelación), salvo
que el transcurso del propio plazo de la obligación, considerado esencial, produzca ese efecto
por sí mismo (art. 1333 CC). Esto ocurre, por
ejemplo, en toda obligación nacida de un contrato mercantil cuyo plazo no haga falta determinar judicialmente (art. 63 CdC). Por haber incurrido en mora, el deudor debe indemnizar los
daños y perjuicios derivados del retraso y pagar
intereses moratorios73. Además, el moroso responde por la imposibilidad de cumplimiento que
sobrevenga, incluso si ella obedece a causas
imprevisibles, como el caso fortuito o la fuerza mayor, salvo que pruebe que la prestación
habría sido afectada así hubiese cumplido a
tiempo (o sea, que su demora no es realmente causante del daño). En otras palabras, quien
incurre en mora (que debe ser en sí misma imputable) asume una responsabilidad mucho más
rigurosa que el deudor cumplido, enteramente objetiva, atribuida por la simple causalidad.
La prescripción extintiva ocurre por el transcurso del tiempo, que hace “perder” derechos, entre ellos las obligaciones. Aunque es
más propio decir que lo que se extingue con
la prescripción es la exigibilidad de los dere-
72. De donde se sigue que hay una ruptura de este criterio objetivo de imputación cada vez que un evento extraordinario, imprevisible e irresistible determina que el hecho produzca un daño para otro. A estos sucesos aplica el Código Civil el nombre de “caso
fortuito o fuerza mayor”, y es una de las defensas más fuertes posibles contra una imputación de responsabilidad.
73. EM del CdC, ad loc., reproducida en GARCÍA CALDERÓN, Código de Comercio…, cit., p. 56, y en DE LA LAMA, Código
de Comercio…, cit., p. 21.
43
chos, no los derechos mismos. Aun así, no
todo derecho prescribe: muchos son imprescriptibles. Generalmente, todas las obligaciones
prescriben. Para la prescripción se requiere:
ple un acto en el cual la ley reconoce la voluntad de ejercitar el derecho, y también cuando
aquél contra quien el derecho puede hacerse
valer lo reconoce (arts. 1996 CC y 955 CdC).
Por la interrupción se pierde el tiempo de pres1) La existencia de un derecho exigi- cripción que hubiera transcurrido, y eventualble, que pueda ser ejercido por su titular. mente se puede comenzar a contar un nuevo
2) La inercia del titular, o falta de plazo de prescripción a partir de entonces. Si
ejercicio
efectivo
de
ese
derecho. la obligación es mercantil, el acto del acree3) El transcurso del tiempo establecido en la ley. dor que puede interrumpir la prescripción sólo
puede ser judicial, mientras que en los demás
Si un derecho que ha empezado a prescri- casos se admite la interrupción extrajudicial74.
bir no puede ser ejercido por cierto tiempo, se produce la suspensión de la prescrip- Ordinariamente los derechos prescriben a los diez
ción. Si el titular intenta ejercer su derecho, años (inc. 1 del art. 2001 CC). La ley prevé alguse produce la interrupción de la prescripción. nas prescripciones más cortas, especialmente en
situaciones mercantiles (arts. 956 a 965 CdC)75 .
La suspensión ocurre sólo cuando el legislador reconoce que es prácticamente impo- En resumen, las principales reglas especiales
sible o sumamente difícil el ejercicio del de- que subsisten para el régimen general de todos
recho (art. 1994 CC). El tiempo que dura la los contratos y obligaciones mercantiles son:
causa de suspensión no se cuenta. Es decir, se debe sumar el tiempo de inercia trans1) En cualquier contrato mercantil celecurrido antes y después de la suspensión.
brado por correspondencia, la aceptación del contrato es eficaz desde el moLa interrupción se produce cuando el titular cummento de su expedición (art. 54 CdC).
74. LANGLE, Manual…, cit., t. III, p. 114; SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. II, p. 126; GARCÍA-PITA, Derecho
Mercantil…, cit., p. 182. Así lo ha entendido también nuestra jurisprudencia, cuando expresamente declara que, conforme al art.
955 CdC, “el plazo de prescripcion sólo se interrumpe con la citación con la demanda u otro género de interpelación judicial”. ES
del 28 de diciembre de 1994, recaída en el Exp. 20-94 (Lima), resolviendo un recurso de nulidad conforme al CPC ant. (el énfasis es
añadido). Ya con el nuevo ordenamiento procesal, la CS ha seguido aplicando el art. 955 CdC como regulador de la interrupción de
la prescripción en supuestos mercantiles, lo que confirma la vigencia de todas la especialidades de la norma (incluida la limitación
de causas de interrupción): EESS del 5 de junio de 2000, en Corporación Transcontinental del Perú S.A.C. c. Precious Wishes Ltd.
y Otros (1999) Cas. 3259 (Callao), Considerando 9º; y del 23 de abril de 2001, en Rímac Internacional Compañía de Seguros y
Reaseguros c. NN, (2000) Cas. 2133 (Callao), Considerandos 4º, 5º y 6º. La ES del 25 de julio de 2001, recaída en Corporación West
S.A.C. c. Transporte Marítima Gran Colombiana S.A., (2001) Cas. 850 (Callao), Considerando 7º, resulta especialmente clara, pues
el recurrente sólo se refiere al CC, y es la Corte Suprema la que introduce el art. 955 CdC como más pertinente, sin que la solución
difiera entre ambas normas respecto de la materia controvertida (momento en que opera la interrupción de la prescripción por interpelación judicial; tema, por cierto, en el que sigue un criterio más que discutible, pero que no es del caso comentar aquí).
75. Cfr. LANGLE, Manual…, cit., t. III, p. 114; GARCÍA-PITA, Derecho Mercantil…, cit., p. 182.
44
2) La formalidad ad sollemnitatem debe estar prevista en norma mercantil para ser exigible también en ese ámbito (art. 52 CdC).
3) En los contratos mercantiles tiene además una importancia decisiva el recurso a
los usos de comercio como criterio integrador e interpretativo (arts. 59 y 2 CdC), así
como, sólo en caso de duda insalvable, el
principio por el que se prefiere resolver en
forma favorable al deudor (art. 59 CdC).
4) Las obligaciones entre empresarios (o sea,
bilateralmente mercantiles) que no tengan
ningún plazo de exigibilidad (o sea, las obligaciones al contado) vencen en un día o en
diez días, según del contrato se siga acción
ejecutiva u ordinaria, respectivamente (art. 62
CdC), y no inmediatamente, como las civiles.
5) En todas las obligaciones procedentes de
fuente mercantil (inclusive con consumidores), y siempre que no sea necesario determinar judicialmente el plazo (arts. 182 CC y 63,
inc. 2, CdC), la constitución en mora es automática al vencimiento del plazo establecido
legal o convencionalmente (inc. 1 del art. 63
CdC), sin necesidad de la intimación que se
prescribe en Derecho común (art. 1333 CC).
6) La prescripción de cualquier obligación procedente de fuente mercantil sólo se interrumpe por el ejercicio judicial de su derecho por
parte del acreedor (art. 955 CdC), mientras
que en los demás casos se admite la interrupción extrajudicial (inc. 2 del art. 1996 CC).
7) Finalmente, en la contratación en masa y,
sobre todo, en los contratos de consumo, los
adherentes y consumidores están protegidos
por una serie de reglas y responsabilidades
especiales fundadas en la Ley de Protección al
Consumidor (D. Leg. 716), que por regla general
sólo obligan a los empresarios (y también a los
prestadores civiles de servicios profesionales).
La LPC está a punto de ser sustituida por el Código de Protección y Defensa del Consumidor
(L. 29571), que profundiza en la misma línea.
IV. CONTRATOS TÍPICOS REGULADOS AÚN
POR EL CÓDIGO DE COMERCIO
16. Comisión mercantil.
Cabe afirmar que la comisión mercantil no es
sino un contrato de mandato. La “comisión” es el
mandato mercantil, tal y como reconoce el CdC
(art. 237)76. Como mandato que es, la comisión
se puede definir como el contrato por el cual una
parte —llamada el comisionista— se obliga frente
a otra —llamada el comitente—, a celebrar actos
jurídicos singulares, o a gestionar un determinado
conjunto de actos u operaciones mercantiles, por
cuenta y en interés de este último, y a veces también en su nombre, a cambio de una retribución.
Según esto, y a semejanza del mandatario,
el comisionista puede actuar tanto en nombre propio (comisión sin representación) como
del comitente (comisión con representación),
aunque siempre actúa en interés de éste último. La actuación del comisionista en nombre propio tiene algunas ventajas que la hacen menos rara que en el mandato civil77:
76. Y la práctica totalidad de los autores: SANCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. II, p. 145; BROSETA/ MARTÍNEZ, Manual…, cit., t. II, p. 105; LANGLE, Manual…, cit., t. III, pp. 283-284; GARCÍA CALDERÓN, Código de Comercio, cit., p. 129,
en nota al art. 237 CdC; MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. III, pp. 11-12. LEÓN MONTALBÁN, Andrés; Derecho Comercial
peruano, 2ª ed., EJ, Lima, 1964, p. 312.
77. GARRIGUES, Joaquín; Curso de Derecho Mercantil, Temis, Bogotá, 1987, t. IV, p. 103.
45
1) aunque el comitente sea desconocido en el lu- ser agrupados en torno a dos ejes o polos, que son
gar donde opera el comisionista, le permite apro- las dos obligaciones esenciales del comisionista:
vechar su crédito y sus relaciones comerciales;
2) al aparecer como dueño del negocio, el comisio1) ejecutar el encargo o comisión aceptada pernista queda ampliamente legitimado para exigir
sonalmente (está aceptada tácitamente si el coel cumplimiento del tercero, sin necesidad de un
misionista empezó a ejecutarla: art. 242 CdC),
apoderamiento incompatible con el punto anterior;
sujetándose a la ley y a las instrucciones del co3) facilita el secreto de las operaciones de su comitente, y defendiendo su interés como propio; y
mitente, quien puede así eludir ciertos obstácu2) rendir cuentas especificadas y justificadas.
los o prohibiciones (no necesariamente legales).
El comisionista se obliga a llevar a cabo el acto
Si el comisionista actúa en nombre propio, las jurídico —sea contractual o no— cuya realización
relaciones jurídicas se establecen únicamente constituye el objeto de la obligación principal y
entre el comisionista y el tercero con quien con- característica que nace del mandato mercantil79
trata, y no entre este y el comitente. Por tanto, . La rendición de cuentas posee el mismo carácsi se plantea un litigio, sólo al comisionista ha ter fundamental, como obligación genérica de
de afectar lo que se resuelva, si bien quedan a todo mandato (inc. 3 del art. 1793 CC, y art. 257
salvo los derechos y obligaciones que tengan CdC)80. En virtud de esta obligación, el comisioentre sí éste y el comitente (art. 239 CdC). Sin nista debe señalar especialmente cuáles fueron
embargo, como el comisionista obra siempre los gastos y los ingresos empleados en y obtenipor cuenta del comitente, lo que para éste se dos del negocio de realización de la comisión, sin
haya adquirido, para él queda, en caso de caer limitarse a presentar el saldo final. Precisamenel comisionista en insolvencia (art. 1813 CC). te, el saldo o balance final en que se expresa la
rendición de cuentas suele implicar un deber de
En cambio, si el comisionista actúa (con repre- restitución (que presupone a su vez, en su caso,
sentación) en nombre del comitente, el comiten- una obligación de custodia de las mercancías o
te adquiere los derechos frente a los terceros efectos que tuviere en su poder el comisionista
y éstos contra él. El comisionista, en principio, por cuenta del comitente), por el que el comitenpermanece extraño a estas relaciones (art. 240 te tiene derecho a exigir del comisionista la reaCdC, párr. 1º). Pero si no existe tal comitente, o lización de los actos conducentes a la transmicuando este niega tal comisión, responderá el sión de todos los derechos adquiridos, sean los
comisionista frente a los terceros, a menos que sobrantes de la provisión hecha por el comitente,
pruebe la comisión (art. 240 CdC, párr. 2º)78. o lo adquirido ex novo como consecuencia del
negocio de realización. La obligación se complePor lo que al comisionista se refiere, los diversos ta con la de abonar el interés legal en caso de
deberes contractuales que le incumben pueden mora, aparte de indemnizar daños y perjuicios.
78. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. II, p. 146.
79. LANGLE, Manual…, cit., t. III, p. 291.
80. LANGLE, Manual…, cit., t. III, p. 295.
46
A su vez, el comitente tiene, en el contrato de
comisión mercantil, fundamentalmente dos obligaciones y una carga. Las obligaciones son:
1) abonar la comisión, que es el precio en dinero del servicio particular que
presta el comisionista (y cuyo nombre
coincide con el del propio contrato); e
2) indemnizar al comisionista de todos los
gastos y perjuicios que pudieran derivarle del cumplimiento fiel y exacto del encargo, asumiendo las consecuencias derivadas del exacto cumplimiento del encargo.
La carga es la provisión de fondos al comisionista, para que pueda llevar a cabo el encargo encomendado. Si la ejecución del encargo requiere disponer de fondos y el comitente realmente
quiere que el comisionista lo lleve a cabo, tendrá que proveer de ellos al comisionista. De lo
contrario, no podrá exigir el cumplimiento de la
gestión encomendada. Ahora bien, esta “provisión de fondos” no es una verdadera obligación
contractual. El art. 243 CdC en ningún momento
dice que el comitente “esté obligado” o “deba”
hacer provisión, sino que simplemente supedita
la exigibilidad del cumplimiento del comisionista
a la disponibilidad por su parte de los fondos necesarios, salvo pacto expreso de evacuar la comisión “en descubierto”. Por todo ello, la naturaleza de este “deber” es más bien el de una carga
para el comitente, quien no adquirirá, mientras
no la haya satisfecho, ningún derecho propiamente dicho a exigir el cumplimiento del encargo.
17. Cesión de créditos mercantiles.
Los arts. 342 y 343 CdC regulan, como un contrato mercantil particular, la “transferencia de
créditos no endosables”, esto es, la cesión de
créditos o derechos, siguiendo aún la concepción tradicional, que tendía a considerar la cesión de créditos como un contrato semejante a
la compraventa. La doctrina81 más moderna, en
cambio, suele considerarla una regulación “abstracta” (en el sentido de que puede verificarse
en virtud de cualquier título idóneo) de un “efecto” jurídico relativo al “crédito” (en nuestro caso,
el “mercantil”) en cuanto objeto de derecho82.
En concreto, se trata de regular el “crédito mercantil” en el supuesto de que sea transferido, es
decir, de que cambie su titularidad por cualquier
negocio entre vivos idóneo, exactamente igual a
como los arts. 1206 a 1217 CC regulan el “crédito civil” en esa misma tesitura. En consecuencia, su sede sistemática más adecuada debería
estar en la teoría general de las obligaciones, y
no entre las relaciones obligatorias específicas.
Ahora bien, la identidad fundamental de la “cesión de derechos” civil con la “transferencia de
créditos no endosables” de los arts. 342 y 343
CdC ha sido oscurecida en nuestro país por cierta jurisprudencia de la Corte Suprema. Cierto es
que el Prof. MONTOYA83 hace constante referencia en su comentario de esas normas a las
diferencias entre esta transferencia de créditos y
el endoso de títulos a la orden. Pero tampoco él
niega en ningún momento la identidad de partida
81. Vid. por todos LACRUZ BERDEJO ET AL., Elementos de Derecho Civil, cit., t. II, vol. 1, pp. 216-218.
82 GARCÍA-PITA, Derecho Mercantil…, cit. pp. 140-141.
83. MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. III, p. 46.
47
de la transferencia de créditos mercantiles con
la cesión de derechos civil. No obstante, algunas
Ejecutorias Supremas84 parecen haber sacado
de ese comentario la desafortunada conclusión
de que los arts. 342 y 343 CdC sólo regulan aspectos de la cesión de los títulos valores nominativos, y no a la de todos los créditos mercantiles.
Pues bien, MONTOYA85 no dice nada semejante. Y aunque lo dijera, la EM del CdC equipara expresamente la transferencia de créditos
mercantiles a las cesiones o ventas de créditos
comunes reguladas en las leyes civiles86. Luego, se trata exactamente de la misma institución
básica, con la única diferencia de recaer, una,
sobre créditos “mercantiles” (cualesquiera), y la
otra, sobre los civiles y todos los créditos privados
que no tengan una regulación especial propia.
El art. 342 CdC hace depender la mercantilidad de la transmisión literalmente de la mercantilidad del propio “crédito” transmitido. En
función del sentido más frecuente de la expresión, me entiendo que para estos efectos
es mercantil todo crédito de fuente mercantil.
De todos modos, las diferencias entre las reglas mercantiles y civiles no son muy numerosas, aunque algunas son importantes:
1) Respecto del pactum de non cedendo
(párr. 1º del art. 1210 CC), admisible también
en sede mercantil, el art. 343 CdC no sólo
dispone, como el CC, que el cedente responde de la existencia (y “legitimidad”) del
crédito, mas no de la solvencia del deudor,
sino también “del derecho con que hizo la
cesión”. Esto implica, a mi modo de ver, que
el cedente garantiza al cesionario, además,
la inexistencia de un pacto de inalienabilidad
que éste pueda desconocer, lo que sólo es necesario si tal pacto le puede ser opuesto por
el cedido aunque no conste en el documento
constitutivo de la obligación, oponibilidad que
debe, por tanto, afirmarse, en contraste con
lo que dispone el 2º párr. del art. 1210 CC.
2) El CdC desconoce la formalidad escrita
(ad sollemnitatem) prescrita por el art. 1207
CC, pues los negocios mercantiles son válidos
y eficaces en cualquier forma que se celebren
(art. 51 CdC), con la sola excepción de los actos y contratos que deban reducirse a escritura u otras solemnidades con arreglo al propio
CdC o a las leyes especiales (inc. 1º del art.
52 CdC). En otras palabras, las formalidades
de fuente meramente civil, como ocurre en
este caso, no se aplican en Derecho Mercantil.
3) Respecto de la forma exigida para la comunicación de la cesión al deudor, el CdC or-
84. ES del 21 de enero de 2000, recaída en El Pacífico – Peruano Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros c. Agencia Marítima
Internacional S.A., (1999) Cas. 74 (Callao), Considerando 18º; cfr. también la reproducción literal de este pasaje en el Considerando 18º del voto singular del Vocal Supremo ZUBIATE REINA (que forma parte de la mayoría en la ES anterior) en El Pacífico
– Peruano Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros c. Stolt Victor Inc. Monrovia y Otros, (2001) Cas. 396 (Callao), ES del 12 de
julio de 2001.
85. No lo dice en la ed. que yo habitualmente manejo (la de 2006, aparentemente la 12ª), ni en la mencionada en las resoluciones
citadas (9ª, de 1998) ni en ninguna de las anteriores que he podido consultar (1994, 1986 y 1982).
86. Vid. DE LA LAMA, Código de Comercio…, cit., p. 66: “Por lo que toca a la venta de créditos no endosables, el nuevo Código
(…) [suprime] la disposición del derogado que concedía el derecho de tanteo al deudor de un crédito mercantil litigioso; derecho
que podrá tener, no obstante, útil aplicación en las cesiones o ventas de créditos comunes, lo cual corresponde, en su caso, resolver
a las leyes civiles” (énfasis añadido). El pasaje también está reproducido en GARCÍA CALDERÓN, Manuel; Código de Comercio.
Fuentes, exposición de motivos, concordancias y jurisprudencia de la Corte Suprema, con notas, Mejía Baca, Lima, 1957, p. 166.
48
dena que se le notifique por “carta notarial” (primer párr., in fine, del art. 342)87, mientras que al
CC le basta cualquier forma de “comunicación
fehaciente” (art. 1215, in fine; por ejemplo, el
correo certificado). Sin embargo se ha de notar
que ambas exigencias formales terminan siendo relativizadas por el art. 1216 CC, en virtud
del cual el pago del deudor que conocía la cesión no es liberatorio respecto del cesionario.
Es evidente que cualquier forma de comunicación “fehaciente” de la cesión hecha al deudor,
e incluso cualquier comunicación “fidedigna” (o
sea, razonablemente creíble), basta para poner
en funcionamiento esta norma. Si puede probarse, por tanto, cualquier comunicación puede
excluir el pago liberatorio al antiguo acreedor.
1) el interés (relación entre el riesgo y el asegurado);
2) el daño, y
3)el riesgo.
El contrato de seguro es simplemente uno (en
tre varios) instrumentos jurídicos que permiten
la participación de una o más personas en la
operación económica del seguro. Otras posibilidades son las de índole asociativa (cooperativas y mutuas de seguros) y los seguros sociales
(técnica administrativa del servicio público)90.
En sus etapas más maduras, la organización
de la actividad aseguradora es inseparable de
la aplicación de la técnica actuarial del seguComo queda expuesto, las reglas de la ro, esto es: la aplicación científica de la previtransmisión de créditos mercantiles no en- sión del riesgo con el auxilio de la estadística,
dosables son similares, pero no idénti- la ley de los grandes números y el cálculo de
cas, a las de la cesión de créditos civiles. probabilidades91, lo que naturalmente implica
también una organización empresarial. Se trata
18. Contratos de seguro.
incluso de una exigencia legal, que de alguna
manera constituye el núcleo de la vigorosísima
Desde el punto de vista económico, se dice que intervención pública (similar a la del sistema fiel seguro es esencialmente una operación (no nanciero) en la regulación del seguro privado.
sólo un contrato) mediante la cual un grupo más
o menos amplio de personas se cubren recípro- En concreto, el contrato de seguro es aquél por
camente las necesidades económicas fortuitas el cual un empresario especializado en esta
que eventualmente les genera el hecho de estar operación económica, denominada asegurasometidas a riesgos del mismo tipo88. Los ele- dor, mediante la percepción de una retribución
mentos de la operación económica son tres89: en dinero llamada prima, se obliga frente a otra
87. Este inciso (“por medio de carta notarial”) es un añadido introducido al CdC per., ausente del correspondiente art. 347 CdC es.,
que simplemente dice que basta “poner en su conocimiento [del deudor] la transferencia”. El añadido tiene la virtud de hacer más
ineludible concluir que la notificación es un requisito de oponibilidad de la cesión, cosa que en España quizás podría discutirse.
88. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. II, p. 355. Vid. también LANGLE, Manual…, cit., t. III, pp. 514--516.
89. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. II, pp. 356-357.
90. Cfr. LANGLE, Manual…, cit., t. III, pp. 517--518.
91. LANGLE, Manual…, cit., t. III, p. 516.
49
persona, llamada asegurado, al pago de una indemnización, dentro de los límites pactados, si
se produce el evento dañoso previsto (siniestro).
La summa
guros
es
divisio de
la
que
todos
media
los seentre92:
1) la
Ley
de
Banca
y
Seguros (arts. 326 a 333, especialmente);
2) leyes y reglamentos complementarios
importantes para algunos ámbitos, como
el Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito, aprobado por el DS
024 2002 MTC (habilitado por la LGTTT); y
3) sobre todo, la mayor parte de la regulación contractual pertinente más moderna está en forma de reglamentos, directivas y circulares emitidas por la SBS93.
1) los seguros de daños (incendio, robo,
transporte, lucro cesante, responsabilidad
civil, reaseguro) en sentido estricto (de concreta cobertura de una necesidad económica, con función indemnizatoria efectiva); y
2) los seguros de personas (vida, accidentes,
enfermedad) o de sumas (de indemnización presunta o de abstracta cobertura de una necesidad El contrato de seguro es94:
de contenido económico, pero imponderable).
1) consensual (el art. 377 CdC impone una
La importancia de la distinción radica en
mera forma ad probationem, a mi modo de ver,
la relevancia que tiene, a efectos del funaunque muchos opinan lo contrario);
2) normalmente de adhesión (se aplica el
cionamiento del contrato, la prueba, valoración y liquidación del daño efectivo.
régimen de cláusulas generales de contratación y de protección al consumidor);
3) de duración (de ejecución continuada por
El régimen positivo del contrato de seguro sigue estando regulado, básicamente, por las
el lado del asegurador, que asume el riesgo de
correspondientes disposiciones del CdC (arts.
manera continua, y periódica por el del asegu375 a 429, para los seguros terrestres, y 750 a
rado, que debe pagar las primas cada cierto
818, para los marítimos), a las que se añaden:
tiempo);
92. LANGLE, Manual…, cit., t. III, pp. 553--554.
93. Entre otras muchas, resumo aquí las más importantes: las Normas para la Contratación y Gestión de Reaseguros, aprobadas por
Res. SBS n. 282-2003; el Reglamento de Microseguros, aprobado por Res. SBS n. 215-2007; el Reglamento de Pólizas de Seguro y
Notas Técnicas, aprobado por Res. SBS n. 1420-2005; las Normas especiales aplicables a los seguros de ramos generales con vigencia mayor a un año, aprobadas por Res. SBS n. 924-98; el Plan Técnico, las condiciones de cobertura y tarifa para la nueva Póliza de
Seguro de Vida, aprobado por Res. SBS n. 817-90, complementado por las Bases técnicas para la contratación de Seguros sobre la
Vida, contenidas en la Circular n. S-503-90, modificada por Circular n. S-519-91; las Condiciones Generales de la Póliza de Seguros
de Responsabilidad Civil del Transportador por Carretera en Viaje Internacional - Daños a la Carga Transportada, aprobadas por
Res. SBS n. 637-91; el Reglamento de Pago de Primas de Pólizas de Seguro, aprobado por Res. SBS n. 225-2006, y complementado
por la Circular n. 477-89, sobre el régimen de pago de primas de seguros; y la Circular n. AGD-110-93-SBS, referida a la contratación de Seguros para las mercaderías en depósito financiero.
94. LANGLE, Manual…, cit., t. III, pp. 523--525.
50
4) oneroso;
5) de prestaciones recíprocas (las sociedades mutuas de seguros son verdaderos seguros desde el punto de vista de la operación
económica, pero no contratos de seguro desde
el punto de vista jurídico), y
6) aleatorio (en sentido jurídico estricto, aunque económicamente la operación es precisamente una lucha antialeatoria).
Tenemos
como
elementos
personales:
1) El asegurador,
2) el tomador del seguro (quien contrata) [en
el Perú, muchas veces llamado “asegurado”,
aunque no sea beneficiario],
3) el asegurado (eventualmente un tercero
beneficiario, nombre usado en el Perú; hay
cierta oscuridad de la terminología del CdC y
de la LBS), y
4) pueden intervenir agentes y corredores
de seguros.
Pese al carácter consensual del contrato, intervienen ciertos elementos formales:
1)
La póliza de seguros (arts. 378 y
412 CdC, para el seguro de vida; art. 424
CdC para el de transporte; art. 326 LBS).
2)
Otros documentos: apéndices o suplementos de la póliza (por ejemplo, por cambio de datos: art. 379 CdC); solicitud de seguros (declaraciones pertinentes para medir
el riesgo; propuesta de seguro del asegurador; documento de cobertura provisional).
El art 376 CdC recoge el deber de declaración del tomador sobre los riesgos contratados, que debe ser exacta bajo sanción de nulidad, quedando así el contrato configurado
por la máxima buena fe. Se trata de una carga precontractual, por lo que no pertenece
al contenido propiamente dicho del contrato.
Son
obligaciones
del
asegurador:
1) redactar y entregar la póliza;
2) cubrir el riesgo (conducta aun antes de su
verificación, para garantizar su capacidad de
indemnizar)
3) pago de la indemnización (si ocurre el siniestro, y según la magnitud del daño).
Son obligaciones del tomador (asegurado):
1) pagar la prima;
2) comunicar prontamente las circunstancias que modifican el riesgo;
3) comunicar oportunament la producción
del siniestro;
4) minimizar los daños, en cuanto esté a su
alcance.
19. Cuenta corriente mercantil y bancaria.
La cuenta corriente es un contrato cuyo contenido
básico común consiste en el compromiso de utilizar un soporte contable (la cuenta) en cuyas anotaciones se reflejen, como objeto material, ciertos
créditos y deudas de contenido dinerario que medien entre las partes, a fin de someterlos a un régimen de compensación voluntaria extrajudicial95.
95. En este apartado sigo de cerca las ideas de GARCÍA-PITA Y LASTRES, José Luis; “Contrato de cuenta corriente mercantil.
Contratos mercantiles de garantia y garantías de las operaciones mercantiles”, Lección XLII, pro manuscripto, de sus materiales
para la enseñanza de la asignatura de Derecho Mercantil II en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Coruña, La Coruña,
2008.
51
El indicado es un concepto genérico y mínimo
del contrato de cuenta corriente, que intenta
incorporar todos los requisitos verdaderamente fundamentales de esta institución y sea,
por tanto, aplicable a todos los tipos de cuenta corriente. Y es que en materia de cuentas
corrientes hay una especie de dicotomía entre la “cuenta corriente mercantil” y la “bancaria”, hasta el extremo de que hay quien las
considera dos tipos contractuales completamente distintos e irreductibles a una unidad96.
La cuenta corriente mercantil sería el contrato
por el que dos empresarios, o bien un empresario y otra persona (art. 564 CdC), se obligan
a anotar en cuenta los créditos recíprocos, nacidos de sus relaciones negociales, haciéndolos inexigibles e indisponibles (art. 566 CdC)
hasta el cierre de cuenta, momento en que se
obtiene por compensación un saldo que es el
único crédito exigible (cfr. 563 CdC). La cuenta corriente mercantil tiene también un efecto novatorio como contenido natural (se puede excluir por pacto contrario: art. 565 CdC).
depósitos, y de parte del Banco en las aperturas de crédito;
2) indivisibilidad, inexigibilidad e indisponibilidad, pues por el contrario, cuando el sustrato
de la cuenta es una apertura de crédito o un depósito a la vista, el cliente debe tener siempre
el saldo de la cuenta a su disposición; y
3) diferimiento de la compensación hasta el
cierre de la cuenta, pues por el contrario, en las
cuentas bancarias, y como consecuencia de lo
anterior, la compensación se verifica tan pronto
como se producen los supuestos legales para
ello.
Además, en las cuentas corrientes bancarias
es usual que se incluya la prestación de servicios adicionales de gestión instrumentados
mediante la misma cuenta, y concretamente
el de cobranzas y pagos a terceros por cuenta del cliente. Según esto, se puede definir el
contrato de cuenta corriente bancaria como:
“Contrato por el cual, a cambio del pago de
diversas comisiones periódicas o puntuales,
el Banco se obliga frente al cliente (cuentacorrentista) a poner en funcionamiento un soporA este tipo de cuenta corriente se oponían tradicio- te contable (abrir una cuenta) y encargarse de
nalmente las cuentas bancarias, caracterizadas su gestión y llevanza en interés del cliente, con
precisamente por excluir las referidas notas de: el objeto de someter las remesas que en él se
inscriban a un régimen de compensación es1) recíproca concesión de crédito, pues, por calar continuada, prestando además el Banel contrario, en las cuentas bancarias el crédito co, por regla general, el servicio de cobros y
suele ser unilateral: de parte del cliente en los pagos a terceros por cuenta de su cliente”97
96. Así, por ejemplo, LANGLE, Manual…, cit., t. III, pp. 378-379.
97. GARCÍA-PITA Y LASTRES, José Luis; “Cuentas corrientes bancarias”, Lección LXII, pro manuscripto, de sus materiales para
la enseñanza de la asignatura de Derecho Mercantil II en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Coruña, La Coruña, 2008,
p. 15.
52
“ENSAYO SOBRE LA PRESCRIPCION Y LA
CADUCIDAD ACORDE A LOS FINES DEL DERECHO”
Víctor Raúl Rodríguez Monteza
Fiscal Adjunto Supremo
CAPITULO I
GENERALIDADES
I.- PRECISIÓN DEL TEMA A TRATAR.
El tema a tratar involucra a dos figuras jurídicas: la Prescripción y la Caducidad;1 la primera se caracteriza por sus efectos ambivalentes,
según sea la posición jurídica a la que incide,
por tanto sus efectos son de perjuicio (pérdida)
o de beneficio (consolidación de una situación
jurídica); es decir, que ella tiene matices de sanción y de premio; la segunda es monovalente y
sólo tiene como matiz una sanción jurídica; empero, en ambos casos se resalta su carácter de
afectación a situaciones jurídicas vigentes; por
ende, su concepción y consideración debe ser
rediseñada de acuerdo a sus límites o alcances,
pues a la fecha, pese a la evidente naturaleza
sancionadora que –per se- importan ambas figuras, su configuración y tratamiento no es el más
idóneo, pues su regulación resulta arbitraria, lo
que hace de ellas instrumentos que en la práctica son contrarias al Derecho, y lesivos a sus
Fines y Principios.
II.- FINALIDAD DE LA PRESCRIPCION Y LA
CADUCIDAD
En tal sentido, tanto la Prescripción como la
Caducidad son figuras que tienen por finalidad
desplegar efectos de sanción por el transcurso
de un determinado lapso o tiempo. La primera
a consecuencia de la auto-responsabilidad (negligencia) de la parte o partes que han dejado
1. Entre los primeros juristas peruanos en interesarse por una teoría sobre la figura jurídica de la Prescripción, esta el Director de
facto de la Gaceta Judicial, don Miguel Antonio de la Lama, quien en los números 3 y 4 del 21 al 23 de marzo de 1981, insertó la
tesis universitaria denominada ¿Es o no es justa la prescripción civil?, y que correspondía a la disertación del bachiller Germán
Leguía y Martínez, futuro jurisconsulto y Ministro de Gobierno del Oncenio. En este breve y poco conocido trabajo, fechado el
09 de junio de 1980, el estudioso lambayecano se pronunciaba a favor de la prescripción, en sus formas: adquisitiva y extintiva
o liberatoria, a las que consideraba amparadas por el Derecho Natural. Germán Leguía rastrea los orígenes de la prescripción en
el Derecho Romano, “como casi todas las ideas jurídicas admitidas hoy en los países cultos”. A partir de una ligera exégesis de
los artículos 526º, 536º y 556º del Código Civil de 1852, argumenta que la prescripción es “un estimulo al ejercicio y ratificación
de nuestros derechos”. Agrega que según los postulados del Jusnaturalismo, “(…) todo derecho se basa en una necesidad, causa
única que puede explicarlo” y que “(…) toda necesidad ha de desenvolverse en el tiempo”. De allí que la prescripción fuese enteramente arreglada a la justicia y la equidad. Otro jurista que se interesó en el tema, fue don José Ortiz de Zevallos y Vidaurre,
quien escribió un artículo en la Revista “El Derecho” año VII, 1908, denominado “Prescripción. Sus excepciones”. Citas de RAMOS NÚÑEZ, Carlos, en “Historia del Derecho Civil Peruano”, Siglos XIX y XX. Tomo V, Volumen I. Págs. 240 y 241, y 306.
53
transcurrir el tiempo o no han sido lo suficientemente diligentes para ejercer sus derechos o interponer sus acciones en los plazos pre-establecidos, siendo la sanción materializada mediante
la pérdida de la pretensión y/o del derecho correspondiente2. También de manera exclusiva
la Prescripción actúa como un Derecho Premial,
pues su configuración constituye un premio a la
parte que asegura y protege un estatus jurídico,
permitiéndole oponer el transcurso del tiempo
a quienes de manera legítima deberían poder
emplazarlos, autorizándole la negativa al cumplimiento de sus obligaciones (pagar una deuda,
entregar o devolver un bien) o lo que es más
grave aún: generar impunidad de orden civil o
penal frente a supuestos ilícitos.
sustitución de alguna de las partes de la relación
jurídica previa, evento al que se conoce como el
fenómeno de la abstracción en la relación jurídica causal directa u originaria.
IV.- FINALIDAD DEL PRESENTE ENSAYO
Así pues, el tema puesto a debate tiene por finalidad analizar la composición de los elementos que conforman las figuras de Prescripción y
Caducidad, así como su contrastación, esto es
analizar la normativa vigente, y cuestionar la deficiente consideración jurídica propugnando que
estas figuras sean más acordes a los fines del
Derecho; pues si bien -en justicia-, una figura
jurídica puede sancionar un actuar negligente
(teoría de la auto-responsabilidad o negligencia),
III.- OBJETO MATERIA DE AFECTACION DE no puede (sin ir contra los fines del derecho) proLA PRESCRIPCION Y CADUCIDAD Y SU ORI- mover o premiar hechos ilícitos, o favorecer la
GEN
impunidad, la deslealtad, la mala fe contractual
o el incumplimiento de obligaciones; de permitirCabe referir, que la Prescripción como la Cadu- se tales actos, el Derecho estaría enviando un
cidad, presupone la existencia de una relación mensaje de estimulo a favor de ellas.
jurídica o situación jurídica subjetiva; la cual
puede surgir por causas directas u originarias o V.- RAZONES QUE SUSTENTAN EL ENSAindirectas (derivadas). La causa directa es aque- YO.
lla que hace surgir el fenómeno jurídico y vincula
a las partes que han intervenido en él (esta cau- Así, nuestra propuesta se dirige a revalorizar los
sa puede ser voluntaria o involuntaria), la causa fines del Derecho y a restablecer la coherencia
indirecta, es aquella que genera un fenómeno en el Orden Jurídico. Determinando nuevos límijurídico, por desvinculación de una relación jurí- tes, sobre todo, en la aplicación de la Prescripdica previa o anterior; es decir, es una causa por ción. Evitando que un premio indebido, transforderivación (legal o contractual) que genera la me una sanción legítima en injusta; por lo que se
2. Existen tendencias doctrinarias en el sentido de permitir que la propia prescripción o mejor dicho, que sus efectos sean materia
de una pretensión en singular; esto es de que ya no constituye un medio de defensa, sino de ataque, en busca de una declaración
judicial de extinción de la obligación, así se ha pronunciado Marco J. CARBAJAL CARBAJAL, en Dialogo con la Jurisprudencia
N° 104. Mayo 2007. Año 12. Pág. 35 a 40. Otros alegan que ella puede ser interpuesta en cualquier etapa del proceso, incluso
a nivel de Casación, es decir, que no se debe limitar un plazo para su ejercicio, posición que consideramos muy parcializada,
pues al contrario de quien pierde el derecho a ejercer su pretensión si se le impone un plazo. Véase a Carlos Raúl BERAÚN
MAC LONG y Gustavo QUISPE CHÁVEZ, en Diálogo con la Jurisprudencia N° 111. Diciembre 2007. Año 13. Pág. 170 a 173.
54
propone a través del presente trabajo eliminar
la iniquidad latente en la prescripción, a fin que,
antes de disponerse la sanción por negligencia,
se verifique que el premio o beneficio, siempre
este acompañada de una legítima confianza en
la relación jurídica de la que se es parte (sea
directa o indirecta), mas no, cuando la sanción
tenga como contrapartida la impunidad de un
acto ilícito3.
En concreto la Prescripción, sólo debe ser entendida como viable para su aplicación, cuando
el favorecido con ella, que es parte de la relación
jurídica, muestre o acredite legítima expectativa
respecto de su status jurídico4, lo cual significa
que en dicho estatus ha obrado de buena fe o
con lealtad y acorde a su obligación o deber; en
materia de obligaciones, referimos como ejemplo, que el actuar de un deudor puede ser estimado en buena fe, cuando ha realizado las gestiones necesarias para ejecutar su prestación, al
punto de consignar la misma ante la negativa del
acreedor a su recepción; caso contrario, se haría evidente que la invocación de la prescripción
obedece a la intención de cubrir una actitud de
incumplimiento, lo cual es un proceder desleal y
de mala fe; por tanto, la Prescripción sin legitima
confianza no puede operar5.
3. Sobre el límite de la licitud para que opere la prescripción, tenemos el antecedente desarrollado en el Derecho Romano, cuando se
produjo la fusión del usus o usucapio de la Ley de las XII Tablas, con la praescriptio del derecho Griego, en la época de los Severos,
el Usus o Usucapione era la forma da adquirir la propiedad por el decurso del tiempo, en tanto que la Praescriptio consistía en una excepción, por la cual se facultaba el oponer a una acción real o personal, el transcurso de un largo periodo de tiempo, durante el cual no
se hubiese ejercido el derecho, de tal suerte que en los casos en los cuales no era aplicable el usus o usucapione, se aplicaba la institución griega, de tal suerte que si bien se autorizaba al poseedor para defenderse contra la acción del propietario, no le estaba autorizando
la adquisición de la propiedad quiritaria, y por ende no se gozaba de la rei vindicatio; empero, luego, la fusión de ambas figuras y sus
efectos, se produjo en la época del Imperio. Cabe resaltar que pese a dicha fusión y a la extensión que se dio a dicha figura, ella quedo
limitada o excluida para las cosas sustraídas violentamente, es decir, para los supuestos provenientes de delitos. ARANGIO RUIZ,
Vicencio. “Instituciones de Derecho Romano” Ediciones Desalma, Buenos Aires. Reimpresión inalterada. 1986. Pág. 230 al 233.
4. Según DIEZ PICAZO, Luis y PONCE DE LEÓN. La prescripción surgió como una institución para otorgar formalidad a un derecho legítimo debidamente adquirido, empero con el surgimiento de las instituciones denominadas vetustas, se dio paso a la posibilidad de prescribir situaciones jurídicas irregulares o adquiridas en forma ilícita, ampliando el tiempo o plazo para acceder a la prescripción. “La Prescripción Extintiva” en el Código Civil y en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Civitas Ediciones S.L. Primera Edición 2003. Pág. 32.
5. Continúa el autor citado refiriendo que “[…] Muy delicada es la investigación en torno al modo en que se han afirmado aquellos dos requisitos fundamentales de la usucapión clásica, que son la justa causa y la buena fe. Y quizás para el
derecho antiquísimo sea necesario reconocer una pluralidad de concepciones superpuestas. El punto de partida principal (pero no el único) está en la usucapión como integrativa de la originaria mancipatio –venta (…)”, aquí el autor se refiere que la usucapio se justificaba para perfeccionar una venta imperfecta, es decir, donde hay una venta que no ha cumplido con el rito formal exigido”. Continua el autor indicando que “El elemento común a todos los casos de usucapión fue visto
en la convicción del usucapiente de no lesionar el derecho ajeno, a lo que se llamo bona FIDES; por eso el usus conducente a
la adquisición de la propiedad que era referido bajo el concepto mas reciente de posesión, se le llamo possessio bonae fidei”.
“La possessio bonae fidae o ad usucapionem fue protegida por el pretor también con aquella especie de reivindicación ficticia
que es la actio Publiciana. Pero ésta tutela valía contra todos sin excepciones, solamente en el caso de que el defecto del titulo de adquisición estuviese en la forma, y que la cosa se hubiese recibido del verdadero propietario; en cambio si se había
adquirido a non domino, con todos los requisitos exigidos para la usucapion, la Publiciana era eficaz frente al tercero simple
poseedor, pero si hubiese sido intentada contra el verdadero propietario habría sido paralizada por la exceptio iusti dominii “.
Agrega que “FIDES, o bona FIDES, es la convicción del usucapiente de no lesionar con su posesión el derecho ajeno. Tal convicción se identifica, en la mayor parte de los casos, con la de haber adquirido desde ab initio la propiedad civil”. “No es necesario que la buena fe persista por todo el tiempo necesario para la ad-
55
En cuanto a la relación indirecta, (abstracción de
la causa) debe tenerse en cuenta que se presume la buena fe de quien accede a una relación jurídica previamente generada, lo cual hace
surgir u otorga legítima confianza en la posición
jurídica posible de adquirir; y por ende, en el beneficio que la prescripción otorga, en cuyo caso,
no cabe hablar de premio a una impunidad, deslealtad o mala fe; sin embargo, si la parte perjudicada con la sanción, puede demostrar que el
ingreso a la relación jurídica se realizó de mala
fe, la abstracción pierde su manto de protección,
y por ende, frente a una iniusta causa, la Prescripción sería inoperante.6 Un ejemplo de abstracción que hace viable la aplicación de la Prescripción es el fenómeno sucesorio; es decir, que
un heredero que desconoce de una obligación
o conociendo la misma, por el transcurso del
tiempo no tiene seguridad de que esta haya sido
cancelada, puede en legítima confianza oponer
la prescripción7.
V.- JUSTIFICACION PRÁCTICA.
Precisado el fundamento del presente ensayo desde el punto de vista dogmático jurídico;
también lo justificamos dicho enfoque desde un
punto de vista práctico que la sustenta. Es decir,
si bien su desarrollo importa un aspecto básicamente dogmático del tema, ello no excluye su
finalidad práctica en cuanto a los efectos que
dichas figuras jurídicas generan de cara a los fines del Derecho; pues al develar los elementos
conformantes, se puede delimitar su aplicación,
evitando transgredir los fines del Derecho y eliminar toda posible incoherencia en el sistema jurídico; pues a la fecha, el único elemento que se
toma en consideración para su aplicación, -cual
dogma sagrado- es el “transcurso del tiempo”.
VI.- PROBLEMAS QUE MOTIVAN EL ENSAYO
En este orden y de cara al tema, advertimos
También es de interés desarrollar un análisis so- –como problema- un inadecuado tratamiento y
bre los criterios que puedan justificar la coexis- distinción entre ambas figuras, donde sólo se ha
tencia de ambas figuras jurídicas (Prescripción y tomado en cuenta sus efectos y sus alcances
Caducidad), delimitándolas en sus alcances, lo (“extingue la acción” una, y “extingue la acción
mismo que el comprender cuales son las reglas y el derecho” la otra). También se dice que la
que se utilizan para fijar las mediciones del tiem- prescripción tiene efecto por voluntad de parte,
po en cada una de ellas, a fin de poder concluir y sólo ataca a la acción; en tanto, que la caducisi ellos son arbitrarios o se basan en razones dad tiene efecto, además (de la voluntad privaobjetivas y justificadas.
da) por imposición de la ley, y ataca la “acción”
y el “derecho”; empero, dichas consideraciones
quisición por usucapion o prescripcion; basta que la haya en el momento inicial (mala fide superveniente no nocet)”.
Concluye indicando que “la praescriptio longissimi temporis continua también en el derecho justinianeo prescindiendo de la iusta causa. Pero
para que se pueda reivindicar el inmueble contra el antiguo titular que haya vuelto a poseerlo, y para que el adquiriente de quien había prescrito
pueda invocar la prescripción cumplida por su causante es necesario la buena fe inicial”. ARANGIO RUIZ. Obra citada. Pág. 234 al 238.
6. Bajo dicho contexto, es evidente que las relaciones jurídicas derivadas de la comisión de un delito, devendrían en absoluta e inobjetablemente imprescriptibles, propuesta que debe ser considerada como un eslabón de la tan necesaria cadena ideológica, política y jurídica para una eficaz prevención criminal y social.
56
no satisfacen el conocimiento o el interés práctico y útil que deben tener tales figuras, y en la
realidad la distinción sólo sirve de justificante a
la separación y existencia de ambas figuras.
requisitos que configuran su aplicación, y propender a una mayor coherencia y eficacia del
Sistema Jurídico vigente, con respeto y observancia de los Fines del Derecho.
De igual suerte se advierte que en la normativa o
aplicación jurídica concreta, tales figuras suelen
confundirse por imprecisiones en la norma; pues
existen normas que sólo aluden a la extinción de
los efectos del fenómeno jurídico que están regulando, pero no dice si se trata de prescripción
o caducidad, dejando al arbitrio del operador el
escoger entre considerar a una u otra. Y finalmente, apreciamos que la sistemática jurídica
vigente crea confusión en el uso terminológico,
generando criterios de aplicación general y amplia8; convirtiéndose a dichas figuras en medios
jurídicos que sirven para evadir el cumplimiento
de obligaciones y preservar estatus obtenidos o
generados por hechos ilícitos o irregulares, con
el evidente perjuicio de quien sólo incurrió en negligencia al no accionar su pretensión.
Para ello, será necesario conocer los límites
existentes en la aplicación de las figuras de
Prescripción y la Caducidad, y luego proponer
aquellas que correspondan, partiendo de la distinción que existe entre el efecto sanción y el
efecto premio; distinguiendo las variables que
hagan más viable su uso.
VII.- OBJETIVO Y CONTENIDO DEL PRESENTE ENSAYO.
En tal sentido, nuestro objetivo es arribar a conclusiones que nos permitan determinar sustentadamente, cuales son los elementos naturales
de la Prescripción y la Caducidad, así como los
En miras a lo fines que se persiguen, es preciso
sentar las bases de la propuesta en relación al
tema: La primera: “La Prescripción y Caducidad
son figuras jurídicas de naturaleza excepcional,
ello en la medida que ambas figuras jurídicas
tienen como efecto restringir o limitar una situación jurídico determinada, y en el caso de la
prescripción, también tiene por efecto el consolidar derechos y otorgar beneficios”. Lo cual nos
lleva a una conclusión aceptada en el sentido
que su aplicación debe estar regulada por elementos y requisitos que fijen sus límites, para
evitar, que -contrariando a los fines del derecho-,
dichas figuras terminen convirtiéndose en armas
para un castigo injusto o un premio indebido9.
La segunda, es que “tanto la Prescripción como
la Caducidad tienen como presupuestos una re-
7. Siempre se ha intentado justificar la vigencia de la prescripción y su global alcance, en una supuesta incertidumbre respecto de las
consecuencias de las relaciones jurídicas, formulándose preguntas como las siguientes: ¿Qué podrían hacer los descendientes de un
deudor a los cuales se les reclamara el pago de una obligación contraída en el reinado de Enrique IV?, ¿cómo sabrían si se habría efectuado ya el pago? y ¿cómo lo probarían? Empero dicha justificación se supera por el mecanismo de la abstracción que otorga legítima confianza a los sucesores, empero distinto es el caso cuando es el deudor (de la relación causal) quien quiere beneficiarse de ello.
8. ALESSANDRI RODRÍGUEZ y SOMARRIVA UNDURRAGA, al referirse a la prescripción, dicen: “Por regla general todos los derechos y todas las acciones son prescriptibles; salvo aquellas que están expresamente exceptuados por ley”. Curso de Derecho Civil. Tomo I, Volumen II. Editorial Nascimento. Tercera Edición. 1962. Pág. 105
9. MANRESA Y NAVARRO, José Maria. Comentarios al Código Civil Español. Madrid. Editorial Reus. 1920. Tomo XIII. Pág.
759 y ss. considera que uno de los títulos más importantes en el Código Civil, es sin duda alguna la prescripción, la cual sigue siendo en la actualidad objeto de empeñada controversia, para conocer su noción exacta, como para justificar o rechazar su vigencia.
57
lación jurídica que será afectada mediante una
modificación o extinción”. En consecuencia “Los
límites que se deben establecer, deben estar
determinados en base a las relaciones jurídicas
que se puedan afectar, en donde juega un papel
importante la variable de la circulación del contenido (prestación) de las relaciones jurídicas; lo
que en otros términos viene a ser el fenómeno
de la abstracción de la relación jurídica inicial.
Por otro lado, cabe referir que un tema preponderante es el concerniente a la conexión entre
la “Seguridad Jurídica” y las figuras de Prescripción y Caducidad, por lo que resulta relevante
al presente trabajo, fijar criterios que no afecten
dicha relación.
Finalmente se precisa que el presente ensayo,
obvia el desarrollo de temas puntuales como
son los referidos al fenómeno natural y jurídico
denominado: el tiempo; lo mismo que de otras
figuras jurídicas relacionadas con la prescripción
y caducidad, lo mismo que las semejanzas y diferencias entre estas centrándose en el análisis
del conocimiento de los fines del Derecho y de
los caracteres del ordenamiento Jurídico, y su
relación con la prescripción y caducidad.
CAPITULO II
DESARROLLO DEL ENSAYO:
LA PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD FRENTE
A LOS FINES DEL DERECHO y LOS CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
I.- CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DE LOS FINES DEL DERECHO
Se dice que los fines constituyen postulados-fuerza que orientan los propósitos comunes para la
salvaguarda de la sociedad, son anticipaciones
teleológicas, impregnadas en la conciencia, que
orientan la actividad humana10. Hablar de los
fines del derecho, puede sonar a una posición
pasada de moda, o de tendencia superada; y en
base a ello ha surgido una corriente pragmática
y técnica que considera que el Derecho no tiene fines, y que sólo encierra valores o pretende realizarlos. Por nuestra parte consideramos,
que desde la época de Aristóteles, es sabido
que todo fenómeno o acontecimiento tiene una
causa inicial y una causa final; es decir, un fin,
siempre persigue o pretende algo. Y el Derecho
como fenómeno de la cultura humana y social,
no sólo puede ser estimado como un continente
de valores, sino que dichos valores, deben propender a un fin; pues el Derecho siempre pretende algo. Es decir, tiene una misión11, por ello
10. Aunque parezca tautología se dice que son principios propuestos a la libertad humana como acabamiento o culminación de la acción del hombre”; “los fines jurídicos intentan y pueden satisfacer las aspiraciones del grupo social si se verifican en el plano de la realidad; contribuyen a hacer viable la promoción de una sociedad más justa. Sirven en suma, de medios legales que permiten afianzar la plasmación de valores en la sociedad.” GARCÍA TOMA,
Víctor. “Introducción a las Ciencias Jurídicas”. Fondo de Desarrollo Editorial, Universidad de Lima. 2era Edición 2001. Pág. 129.
11. A favor de nuestra posición, encontramos la desarrollada por el doctor ALZAMORA VALDEZ, Mario quien en su texto sobre Introducción al Derecho. EDDILI, Décima Edición. Pág. 294, quien considera que es de “(…) gran importancia la investigación de los
fines del derecho, para las disciplinas jurídicas. El jusfiloso Délos ha dicho, con hermoso acierto, que tal estudio tiene para nuestra
época el sentido de una verdadera revolución intelectual”. Agrega “Los fines poseen para el derecho una doble significación: son por
una parte principios que dirigen su elaboración y que se incorporan en normas y en instituciones; y, por otra, ideales que representan
su permanente aspiración. En el primer sentido, son inmanentes o internos al orden jurídico, en el segundo trascendente o externos.
58
mora Valdez15, García Toma16, Torres Vásquez
17, etc.) y todos en base a matices comunes, de
los cuales deducimos la siguiente: “El bien común constituye un fin supremo del derecho, que
consiste en obtener, lograr el bien de la comunidad, de todos y cada uno de sus miembros”;
el bien de la comunidad es el bien común, y el
Los fines del derecho que consideramos básicos bien común es el conjunto de bienes que le son
y fundamentales son: el bien común, la paz so- otorgados a todos por igual, estos bienes son:
cial, la seguridad jurídica12, y finalmente aquel la libertad, la igualdad, la salud, la educación,
que confluye a todos, que es la justicia. De esta etc. Son bienes comunes, porque tienen la caconfluencia, suele considerarse dos niveles en- racterística de ser: generales, universales o totre los fines del derecho: el primero y de mayor tales; es decir, que son de todos y de cada uno
trascendencia, esta regido por la justicia, y el a la vez, pues todos los sujetos se benefician de
segundo, que obedece más al quehacer de la ellos18.
relación social, lo rigen el bien común, paz social
y seguridad jurídica13.
Es característica de este fin, su proporcionalidad
o elasticidad; es decir, que se brinda en proporAhora pasaremos a referirnos a cada uno de los ción a las aptitudes y responsabilidades, este cafines del Derecho y analizaros desde su relación rácter se aprecia cuando el goce del bien común
con la prescripción y la caducidad:
se concreta bajo el influjo de determinadas circunstancias. Según el doctor Aníbal Torres Vás1.- EL BIEN COMÚN
quez, “el bien común es superior, formal y cuantitativamente, al bien particular, los individuos y
Respecto del Bien Común, se dice que, “es el sus bienes deben ordenarse al bien común. Los
bien de todos y el de cada uno, por oposición al individuos deben tender a promocionar el bien
bien personal o individual”14.
común, porque sólo en él y a través de él pueden lograr su perfección individual. Nadie puede
Cabe glosar que en su análisis ha recibido diver- ser libre de hacer aquello que quiere, como quiesas definiciones por parte de los autores (Alza- re y donde quiere sin importarle el perjuicio que
tenemos la convicción que los fines del Derecho
existen y no pueden ser soslayados, pues son
la parte fundamental del mismo, lo que motiva
su razón de ser, su existencia, y siendo tal su
naturaleza, ellos tienen entre sí, igual grado e
importancia.
12. El doctor Aníbal TORRES VÁSQUEZ. en Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho. Palestra Editores Primera
Edición Abril 1999. Perú; los llama valores jurídicos. Pág. 733.
13. MONROY CABRA, Marco G. “Introducción al Derecho. Temis. Duodécima Edición. 2001. Pág. 45 y 65.
14. ANÍBAL ALTERINI, Atilio. Derecho Privado” Derechos Reales, de Familia y Sucesorio. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 3ra.
Edición 1989. Parte General. Pág. 19.
15. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Obra citada. Pág. 294.
16. GARCÍA TOMA, Víctor. Obra citada. Pág. 132.
17. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Obra citada. Pág. 744.
18. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Obra citada. Pág. 296. El bien común según Aristóteles “se cuenta entre las cosas mas divinas”.
Para Santo Tomas “el bien de la multitud es mucho mas grande y divino que el de uno solo. Integrado materialmente por los bienes
individuales formalmente es superior a ellos, porque el bien de las partes de dirige al bien del todo”.
59
pueda causar a los demás, sino que su actividad
debe estar orientada a la satisfacción del interés
individual por medio de la realización del bien
común.19
porta la posible pérdida o perjuicio de una parte,
y el consecuente beneficio de la otra; ergo, el
interés social, bajo dicha perspectiva, no es bien
común.
También se habla de otros caracteres, como el
de su progreso y dinamismo20, el de compatibilidad, gozabilidad y de supremacía21. Se dice
que el bien común es la base del concepto de
solidaridad, fraternidad y cooperación22.
Por otro lado, tampoco puede calzarse el interés
social en los institutos de la solidaridad, fraternidad u cooperación, pues, no puede hablarse
de solidaridad cuando de por medio existe un
perjuicio o pérdida para una parte. En realidad el
interés social que rige la usucapion, no es sino
el interés de un grupo (grupo social o sector social), que busca, pretende o exige (sea que le
corresponda o no) un beneficio, sin importarle
el perjuicio o desmedro ajeno. El interés social,
como doctrina política es la compensación a favor de un sector considerado más débil o menesteroso, pero en perjuicio de otro; es decir,
el interés social distingue al grupo beneficiario,
pero no distingue al perjudicado, en otras palabras, es un interés parcializado. Por tanto, cabe
concluir, que el interés social, como justificante
de la usucapión no consagra el bien común, menos aún la justicia, sólo constituye una ideología
de satisfacción de una necesidad sin importar
las consecuencias del perjuicio.
Efectuada las definiciones que estimamos apropiadas al bien común, nos surge las interrogantes siguientes: ¿Son iguales el bien común y el
interés social?, ¿al justificar la usucapión por el
interés social se consagra el bien común? y finalmente, ¿el interés social es justo?
En principio y según la exposición de motivos del
vigente Código Civil, la prescripción adquisitiva
ha sido normada por razones de interés social,
indicando que corresponde liquidar situaciones
latentes y pendientes de solución, si el titular de
un derecho, durante considerable tiempo transcurrido no lo ejercita o no ejerce su defensa, en
cuyo caso la ley no debe franquearle la posibilidad de su ejercicio.23
En este contexto, si bien la usucapión se sustenta en el interés social, este no es un bien común,
porque el interés o beneficio que genera no es
para todos los sujetos inmersos en la situación
jurídica en conflicto, sino que por el contrario
existe una disyuntiva de confrontación que im-
En cuanto a la prescripción extintiva y su relación con el bien común, es inobjetable que ella
no existe, pues bajo ningún fundamento puede
afirmarse que la circunstancia, por ejemplo: de
que un deudor se libere de la obligación pendiente frente a su acreedor, por efecto de la prescripción, sea de utilidad para todos y cada uno
19. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Obra citada. Pág. 746.
20. ALZADORA VALDEZ, Mario. Obra citada. Pág. 295.
21 GARCÍA TOMA, Víctor. Obra citada. Pág. 134.
22 GARCÍA TOMA, Víctor. Obra citada. Pág. 150.
23 GUZMÁN FERRER, Fernando. Código Civil. Editorial Científica SRL: Tomo II, Primera Edición. Pág. 580.
60
de los miembros de la sociedad; en realidad, tal
liberación sólo es un tema de interés particular
para el deudor; en consecuencia, la consagración de la prescripción extintiva, no realiza el fin
del bien común; menos aún, en los supuestos de
índole penal.
2.- LA PAZ SOCIAL
Julián Bonnecase, dice, que el derecho es en
esencia orden, como sinónimo de armonía social, y para alcanzar sus fines, el derecho utiliza
dos vías, una negativa y otra positiva, la negativa, obliga a cada sujeto a respetar el desarrollo
normal de la personalidad de los demás; la positiva, impone sacrificios a uno en provecho de
otros.24
Desde dicha perspectiva el Derecho debe propender a una convivencia social o interrelación
humana en paz; esto es, respeto mutuo, con
ausencia de conflicto. Se considera que ello se
alcanza cuando la sociedad y sus componentes
se abstienen de colocar obstáculos al hombre
que desea y brega por alcanzar su propia realización como ser humano. En tal sentido, el Derecho hace surgir la paz social como una exigencia de la vida en sociedad, con miras a eliminar
todo acto de violencia o conflicto, exigiendo una
mutua correspondencia de respeto y deferencia
entre unos y otros, pues el hombre sólo puede
vivir en paz cuando se le respeta como persona
y encuentra el camino expedito hacia su propia
realización. Por ello el derecho, en fomento de
la paz y tratando de evitar el conflicto, establece normas de conducta, y cuando el conflicto se
suscita, ha limitado la auto-composición del mis-
mo sólo a supuestos que conllevan escasa inestabilidad social; fijando normas de hetero-composición para aquellos de mayor trascendencia.
En base a ello, se dice que: “El fundamento de
la prescripción adquisitiva reposa en un principio de puro derecho. Se trata de una institución
establecida en base a la equidad e interesa a la
sociedad conservar el principio de la seguridad
del dominio, como presupuesto necesario de la
paz social, evitando conflictos en el área dominical. Las reivindicaciones imprevistas, unidas a la
dificultades propias de la prueba diabólica y de
la desconfianza y en otras palabras, la inestabilidad de la propiedad constituye, en suma, un
factor perturbador dentro del contexto social, así
se considera que hay razones éticas que respaldan el ejercicio de la prescripción adquisitiva. Si
la posesión es de buena fe, esta última, por si
sola merece protección”25.
La posición glosada, justifica la usucapión desde
la perspectiva de la paz social, en el sentido que
con ella se evita un latente conflicto en razón
de la propiedad, pues por su medio se define
y resuelve la misma; tal argumento es viable y
compartido por el responsable del presente ensayo, pero resaltando la exigencia sentada por
el autor glosado, en el sentido que la usucapión
sólo alcance los supuestos de legítima confianza
o de buena fe posesoria, pues la protección de
supuestos de ilegitimidad o de mala fe, no generan paz social, sino que mantienen el conflicto,
con la posibilidad de mostrarse en cualquier momento, a tal punto que un conflicto menor puede
convertirse en otro mayor, como suele suceder
con las venganzas o enfrenamientos posteriores
24. BONNECASE, Julián, “Introducción al Estudio del Derecho”. Segunda Edición, Temis. Pág. 8 y 9.
25. ARIAS SCHEREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo V. Derechos Reales. Gaceta Jurídica
Editores. 1998. Pág. 13.
61
a las declaraciones judiciales de prescripciones
adquisitivas. Sólo si la usucapión se basa en los
elementos de la buena fe posesoria o legítima
confianza en la prescripción es factible encontrar
relación de identidad entre la figura de la usucapión con la paz social como fin del Derecho.
considera que “la necesidad de la estabilidad en
las relaciones sociales impone lo conveniente
de la praescriptio actionum, pues considera que
quien ha dejado determinado tiempo transcurrir,
sin usar de su derecho, se ha desinteresado de
él, o al menos la ley debe reputar ello, y una
persona demandable debe estar garantizada en
En este contexto, es necesario referir que existen todo caso, contra acciones en que ha podido ya
posiciones que pretende justificar la “usucapión” sobrevenir causal liberatoria, pero en que es difícomo una función de atribución de derechos cil, por razón de tiempo, acudir con la respectiva
reales, sin exigencia alguna a la buena fe pose- prueba”27. Al respecto consideramos que este
soria o la legítima confianza, sustentándose sólo solo fundamento no es suficiente para acceder a
en el largo tiempo de la posesión y pregonan la la prescripción liberatoria, sino que debe requesupresión de toda discusión sobre el origen de rirse la buena fe contractual del deudor para el
cada titularidad, indicando que ello obligaría a cumplimiento de su obligación.
una investigación de las sucesivas transferencias antecedentes, hasta encontrar la adquisi- En cuanto a la prescripción penal, quienes la deción originaria. Esta posición no tiene sentido fienden afirman que ella no se basa en la justicia,
para oponerse la acreditación de la legítima sino en la paz social, y para ello consideran que
confianza aludida inicialmente por Bonnecase; la alarma social que toda infracción ocasiona,
pues cuando hay tracto sucesivo de la posesión, disminuye en proporción directa al tiempo transsolo se exige la buena fe del último adquiriente y currido entre su verificación, la investigación y la
directo beneficiario de la prescripción, por que la sanción de la misma28, lo cual significaría que
transferencia produce abstracción de la relación habiendo retornado la paz, no es bueno reabrir
causa previa u anterior.26 Por tanto, no existe el conflicto con la continuidad de la persecución.
justificación valedera que se ajuste a los fines Tal posición, no es unánime, pues frente a ella
del derecho que autorice una usucapión basado se posesiona la tesis de la no impunidad, proen una posesión ilegitima o proveniente de un pia de la Corte Internacional Penal, quien tiene
ilícito.
establecido como principio la imprescriptibilidad
del delito para los crímenes que son de su comPor otro lado, y en pro de la prescripción extintiva petencia29. Sonia Calaza y Rómulo López30 reo liberatoria, el Maestro José León Barandiarán fieren que la doctrina de la no impunidad con26. La Cruz Berdejo. “Elementos de Derecho Civil”. Tomo II. Volumen Primero. Posesión y Propiedad. 3ra. Edición. 1990 José
Maria Bosch Editores S. A. Barcelona. Pág. 187.
27. León Barandiarán, José, refiere que “la inercia del pretensor hace fenecer el derecho que a reclamar tenia.” En Tratado de Derecho Civil. Tomo VIII. Gaceta Jurídica Editores..Primera Edición Octubre 1997- Perú. Pág. 81.
28. De la Cruz Espejo, “Cuestión Prejudicial, Cuestión Previa y Excepciones en el Proceso Penal Peruano”. Segunda Edición. Editora Fecal. 1995. Pág. 244.
29. http://es.wikipedia.org/wiki/Corte_Penal_Internacional. Consulta efectuada el 06/09/2006. Pág. 3 de 4.
30. CALAZA, SONIA Y LÓPEZ, RÓMULO. “Mecanismos Judiciales de cooperación Internacional versus Áreas de impunidad de la Delincuencia”. En: La Reforma del Proceso Penal Peruano. Anuario de Derecho Penal 2004. Pág. 263.
62
sidera “La Superioridad del principio de Justicia
Penal Internacional, cuya principal virtualidad
reside en el absoluto rechazo a la impunidad, no
sólo ha de venir determinada por la puesta en
práctica del aparato judicial a nivel internacional
–con fines de resarcimiento a las víctimas que
han sufrido atentados a su integridad y dignidad
física y psíquica, y que al fin se hallan amparados por unos límites de justicia, en connivencia
con las normas jurídicas que regulan el ideal de
convivencia cívica- sino, fundamentalmente en
el respeto al derecho y a la justicia, erigidos en
referente común de todos los pueblos y naciones del mundo, que no sólo tienen, en la actualidad, la posibilidad de enjuiciar a los nacionales de países en los que se estén cometiendo
crímenes contra la humanidad, sino el deber de
inspeccionar las actividades delictivas que, presumiblemente puedan estar siendo cometidas,
al objeto de enjuiciarlas, puesto que en modo
alguno puede admitirse impunidad y, en su caso
inoperancia del aparato judicial de ciertos países
queden al margen de la Ley Penal autores de
gravísimos delitos contra la humanidad”.
En la misma línea se pronuncia Mir Puig31, quien
considera que la prescripción sustentada en el
carácter innecesario de la persecución penal,
puede admitirse siempre y cuando se acredite,
no se presuma, que el delincuente se haya resocializado, lo cual puede acreditarse por el hecho
de no haber vuelto a delinquir; es decir, demostrando una verdadera reinserción social.
Nuestra posición, admite la prescripción en materia penal, pero no para todos los delitos, por tal
razón repudiamos la injusta discriminación que
se hace de ella actualmente, basado en calificaciones del sujeto; empero, sí admitimos una distinción de trato en consideración a la naturaleza
del delito o de la conducta delictuosa. En tal sentido, postulamos que pueden prescribir las pretensiones penales (incluyendo la de ejecución
de penas) respecto de los delitos cometidos por
acción u omisión culposa, pues en su consumación no existe voluntad delictiva, sólo negligencia; y la negligencia es más superable que las
tendencias delictivas voluntarias o concientes.
Contrario sensu, proponemos que no debe admitirse la prescripción prima face en los delitos
de naturaleza dolosos, salvo dos supuestos generadores de la legítima confianza a prescribir:
la primera es la circunstancia propuesta por Mirg
Puig32, en el sentido que el emplazado penalmente acredite que el tiempo ha servido de medio para su readaptación social; la segunda es
la acreditación de ausencia de peligrosidad en
el sujeto activo del delito y su voluntario sometimiento al proceso penal, estas circunstancias
habilitan la prescripción de la pretensión penal y
de la ejecución de la pena. En igual sentido debe
ser tratado lo concerniente a las faltas.
En resumen el criterio de aplicación de la prescripción de las pretensiones penales, se basa
en: la actuación culposa, la reinserción acreditada, la ausencia de peligrosidad33 y el respecto al
31. MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal” Parte General. Editorial Reppertor. Barcelona 2002. 6ta. Edición. 2003. Pág. 733.
32. Conforme a la referencia glosada en el pie de pagina 34.
33. La peligrosidad del autor del delito, es medible por las variables que muestra una conducta delictiva, como son la reincidencia,
habitualidad, hostilidad social, alevosía, etc. Por lo demás estos criterios están regulados como factores a tener en cuenta en cuanto
a la aplicación de la pena, por lo mismo son factibles de ser considerados para aplicar la prescripción.
CODIGO PENAL
63
orden procesal y jurisdiccional.
El mismo criterio debe ser aplicado en los niveles
de participación delictiva (autoría y complicidad,
distinguiendo entre el primario y el secundario).
Acorde a la propuesta, es consecuente la siguiente conclusión; que los supuestos delictivos
en los cuales existe reincidencia, habitualidad,
lesividad, hostilidad social, y de evasión al orden
procesal y jurisdiccional (mediante contumacia
o ausencia) no deben prescribir. Para sostener
esta postura partimos de una circunstancia inobjetable “la prescripción en realidad importa un
perdón como premio por el transcurso del tiempo”, en tal sentido, nos reformulamos la siguiente
interrogante. ¿Se debe premiar la evasión de la
justicia penal? La respuesta salta por si sola. Es
que en realidad el perdón como premio derivado
del transcurso del tiempo, debe sustentarse en
una razón objetiva, no lírica o supuesta, basada en presunciones no válidas, como es el creer
que el tiempo generó la resocialización. Para
que opere el perdón, éste debe estar justificado
objetivamente por el hecho de que el tiempo ha
cumplido con la función que debió cumplir el Derecho Penal, que es la resocialización del sujeto
que incurrió en delito. Si el tiempo ha superado un proceder o comportamiento delictivo; es
necesario demostrarlo a través de indicadores
objetivos, como son: no haber incurrido en actos de igual naturaleza; reparación del perjuicio
o daño causado, reinserción laboral, familiar, so-
Artículo 46.- Individualización de la pena
Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible
cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando
especialmente:
1. La naturaleza de la acción;
2. Los medios empleados;
3. La importancia de los deberes infringidos;
4. La extensión del daño o peligro causados;
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión;
6. Los móviles y fines;
7. La unidad o pluralidad de los agentes;
8. La edad, educación, situación económica y medio social;
9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño;
10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto;
11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente;
“12. La habitualidad del agente al delito;”(*) y
(*) Inciso incorporado por el Artículo 1 de la Ley N° 28726, publicada el 09 mayo 2006.
“13. La reincidencia.”(*)
(*) Inciso incorporado por el Artículo 1 de la Ley N° 28726, publicada el 09 mayo 2006.
El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o útil, de la víctima.
Circunstancia agravante por condición del sujeto activo
“Artículo 46-B.- Reincidencia
El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la
condición de reincidente.
Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal
fijado para el tipo penal.
A los efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes penales cancelados.”(1)(2)
64
cial y cultural, u otros de símil naturaleza.
Un perdón sin justificación objetiva, no restablece la paz social, sino que la enfrenta; pues por un
lado expone a la sociedad o ciudadanía al evento delictivo proclive y reiterado del delincuente34
; es decir, se le otorga un premio para volver a
delinquir, dando lugar a un incremento de la violencia, pues si bien el Derecho Penal perdona, la
sociedad no lo hace y tiende a responder frente
al delincuente; de tal suerte que no encontramos
en la situación que el delincuente confiado en
el constante perdón (por prescripción) reincide
y se habitúa al delito; en tanto, la sociedad, que
ya no confía en el sistema penal responde a la
violencia del delincuente con más violencia, esto
lo demuestran los constantes linchamientos, enrejados y enfrentamiento entre grupos sociales
y delincuentes.
En definitiva, la prescripción sustentada en presunciones, contraviene la paz social e incrementa la violencia.
3.- LA SEGURIDAD JURÍDICA
La seguridad jurídica puede resumirse en
la expresión “saber a que atenerse”35
(1) Artículo incorporado por el Artículo 2 de la Ley N° 28726, publicada el 09 mayo 2006.
(2) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 29407, publicada el 18 septiembre 2009, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 46-B.- Reincidencia
El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso
que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Igual condición tiene quien haya sido condenado por la comisión de
faltas dolosas.
Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez puede aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal
fijado para el tipo penal.
Si al agente se le indultó o conmutó la pena e incurre en la comisión de nuevo delito doloso, el juez puede aumentar la pena hasta en
una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. En esta circunstancia, no se computarán los antecedentes penales
cancelados.”
“Artículo 46-C.- Habitualidad
Si el agente comete un nuevo delito doloso, será considerado delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos
punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años. La habitualidad en el delito constituye circunstancia
agravante. El juez podrá aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.”(1)(2)
(1) Artículo incorporado por el Artículo 2 de la Ley N° 28726, publicada el 09 mayo 2006.
(2) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 29407, publicada el 18 septiembre 2009, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 46-C.- Habitualidad
Si el agente comete un nuevo delito doloso, es considerado delincuente habitual, siempre que se trate por lo menos de tres hechos
punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años. La habitualidad en el delito constituye circunstancia
agravante. El juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. En esta circunstancia, no se computarán los antecedentes penales cancelados.”
34. En este contexto es necesario precisar que el incremento de la delincuencia; es más el incremento de actos delictivos realizados
por los mismos delincuentes, que el incremento de números de delincuentes, aunque la permisibilidad de lo primero conlleva a lo
segundo como una suerte de reflejo o remedo a la conducta prohibida en la medida que la respuesta de sanción es nula, y a ello contribuye la figura de la prescripción, Los reportes periodísticos a diario nos informan hechos delictivos y a la vez una respuesta social
directa ante la ausencia de efectividad del control penal, así actualmente se hablan de enrejados de zonas urbana, de la contratación
particular de servicios de seguridad, y de linchamientos o ajusticiamiento por parte de la población. Ver: http://www.larepublica.
com.pe/component/option,com_conten.../Itemid,0 (15/04/2008)
35. ANÍBAL ALTERINI, Atilio. Obra citada. Parte General. Pág. 19, un ejemplo de seguridad jurídica, es el principio de irretroactividad de la ley, en materia penal el principio de legalidad, etc.
65
Existen opiniones doctrinarias que consideran
a la seguridad jurídica como un concepto oscuro, confuso y controvertido, relativizando dicho
fin del derecho; esta crítica no es reciente sino
que se remonta a los orígenes mismos del Derecho36. Empero, cuando más fuerte es la crítica,
mayor es la resistencia, así pues, mayoritariamente la doctrina ha impuesto el criterio de la
incuestionable necesidad de dicho principio, fin
o valor del Derecho, posición a la cual nos adherimos, toda vez que su trascendencia es inobjetable, en relación al tema del presente trabajo,
pues la seguridad jurídica es la base que sostiene la existencia de la prescripción y la caducidad; empero, nuestra propuesta es por su real
y correcta valoración, a fin de evitar que estas
sean instrumentos de desorden, abuso y caos.
la propiedad se encuentra supuestamente asegurada con la fe del registro; es decir, ponemos
en lid la seguridad del registro con la seguridad
de la posesión37. En igual sentido, se muestra
la prescripción liberatoria, que otorga al deudor
la seguridad de no ser emplazado, pero se niega al acreedor la seguridad para el cobro de su
crédito.
Por otro lado, cuando se alega que “la seguridad
proporciona a los ciudadanos la posibilidad de
conocimiento anticipado de las consecuencias
jurídicas de sus actos (seguridad subjetiva), así
como la existencia de un ordenamiento jurídico
que garantiza un estado de organización social y
ofrece un grado determinado de previsibilidad en
la realización de los restantes valores superiores
(seguridad objetiva)”38, ello parece manifestarEn tal sentido exponemos la definición del doctor se en la práctica de la usucapión y la prescripAníbal Torres Vásquez, quien considera la segu- ción extintiva, sólo a favor de una de las partes,
ridad jurídica, como la “garantía que el derecho en precisión de aquella que se beneficia con su
proporciona a los asociados respecto de la con- aplicación y por ello sólo analiza la inercia del
servación y respeto de sus derechos, y que si perjudicado con la prescripción, omitiéndose
estos fueran violados le serán restablecidos o toda valoración de las causas por las cuales se
reparados”. Desde esta perspectiva, entende- sustenta el beneficio de quien invoca a su favor
mos que la seguridad jurídica, en la usucapión, la prescripción39.
funciona sólo para el poseedor, pero es negada al propietario; quien al ser perjudicado con la Bentham, citado por Torres Vásquez, manifiespérdida de su propiedad, se le niega seguridad ta que: “Gracias a la seguridad jurídica poderespecto a dicha situación jurídica, aún cuando mos prever el futuro y, por tanto, tomar nues-
36. MARTÍNEZ DE VALLEJO, Emilia Blanca. En “Introducción a la Teoría del Derecho” 2da. Edición. Tirant lo Blanch. Valencia.
1994. 255.
37. Sobre el tema nos hemos referido ampliamente al tratar la prescripción adquisitiva, en líneas anteriores.
38. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Obra citada. Pág. 741.
39. DEL ÁGUILA VELA, Robert. En artículo y revista “La Prescripción extintiva y su aplicación en el ámbito laboral” En Actualidad Jurídica. 2003.Tomo 111. Febrero. Alega que “Una de las manifestaciones de la seguridad jurídica es la liberación de
obligaciones sin verificación real del cumplimiento bajo determinadas circunstancias previstas en la ley; si bien la regla general es
la protección del acreedor frente al incumplimiento del deudor, excepcionalmente este se verá liberado de la obligación a su cargo
sin haber tenido que ejecutar la prestación que le era exigible, si es que se materializan aquellas circunstancias contempladas en la
normatividad”, aludiendo a la prescripción y caducidad.
66
tras disposiciones para él; es la base sobre la
que descansan todos los planes, todo trabajo
y todo ahorro, hace que la vida no sea simplemente una sucesión de instantes, sino una continuidad, y que la vida del individuo entre como
un eslabón en la cadena de generaciones; es
la característica distintiva de la civilización, lo
que distingue al hombre culto del salvaje, la paz
de la guerra, al hombre de la bestia”40. Esto es
en esencia el papel que debe cumplir la seguridad jurídica como fin del Derecho; sin embargo,
en el caso de la prescripción, tanto adquisitiva
como liberatoria, el papel es distinto, pues en
realidad genera inseguridad jurídica a la parte
que ve un constante riesgo en su propiedad o
en su crédito; en tanto exista alguna circunstancia que imposibilite el ejercicio real de la misma,
generando especulación y desconfianza social,
pues un propietario ante el riesgo de pérdida de
un bien, preferirá no otorgar la posesión por ninguna causa, o concluir la otorgada a fin de que
no exista posibilidad de que opere la usucapión,
igual sucede con el acreedor, quien tendrá que
eliminar toda posibilidad de ampliación o concesión de gracias de tiempo (plazos) para que se
efectúe el pago, pues por tener tales consideraciones para con su deudor, bien puede perder su
pretensión.
desde sus dos perspectivas, desde la posición
de quien se beneficia con ella, y desde aquella
que se perjudica con su aplicación; arribando a
un nivel de equidad que debe regir todo tipo de
relación jurídica en sociedad; es decir, equidad
entre el beneficio y la pérdida de algún derecho,
de tal suerte que es factible y en extremo justa la sanción (pérdida), lo mismo que el premio
(beneficio); pues, si bien es justo que alguien se
beneficie en mérito a su actuar, como una suerte
de premio; dicha justicia sólo será tal en tanto
el beneficio no sea consecuencia de actos desleales, de mala fe o ilícitos; pues en este caso la
seguridad jurídica, sería ajena a la justicia, e importaría un contrasentido, una contrariedad, que
a su vez convertiría en inicuo el castigo o sanción (pérdida) que impone a una de las partes,
máxime si para ello se ha tenido que soslayar la
seguridad jurídica que el mismo Derecho le atribuye, como seria el caso de la fe del registro.
Pese a las controversias que puedan existir en
relación al carácter de la seguridad jurídica; conforme lo hemos referido, resulta incuestionable
el calificativo de “constitutivo necesario de la
vida social”41, toda vez que la sociedad exige
estabilidad y distribución equilibrada de funciones entre sus componentes; por tal razón, es
loable que la seguridad jurídica, se concretice en
Así vistas las cosas, la prescripción puede ser el Derecho a través de diversas instituciones42,
considera una institución prejuiciosa, lo cual no como son: la irretroactividad, la cosa juzgada, la
es cierto, por tal razón y con la única intención de presunción del conocimiento del la ley por la puayudar a que dicho fin (seguridad jurídica) e ins- blicidad; y obviamente la prescripción; aunque
titución (prescripción) cumpla el rol encomenda- esta última es un tanto cuestionable, no en su
do, sin incurrir en injusticias, consideramos que existencia, sino en su consideración, normativa,
el fenómeno prescriptorio debe ser analizado doctrinaria y jurisprudencial.
40. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Obra citada. Pág. 741
41. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Obra citada. Pág. 298
42. Algunos denominan a los mismos “criterios de vigencia de normas”. García Toma. Obra citada. Pág. 137
67
3.1.- Análisis de la seguridad jurídica frente a prescripción es incoherente con todo sistema jula usucapión.rídico sustentado en valores y principios.
Es de referir que la usucapión es una institución noble, que puede consolidar los fines del
Derecho, pero para ello debe exigirse, desde
la perspectiva del poseedor, una legítima posesión, que le otorgue una legítima confianza para
prescribir. Ahora, ¿cómo se configura la legítima
posesión? Por dos medios. El primero, por la legítima transferencia; y el segundo, por la buena
fe en la adquisición de una posesión ilegítima.
La buena fe que se exige es mínima, y sólo para
la etapa de adquisición de la posesión; incluso
prima face, se admite la presunción de la buena
fe. Bajo dichas circunstancias es factible hablar
de prescripción acorde a los fines del derecho.
Quienes admiten la usucapión en base a una posesión de mala fe o ilegítima, refieren que “(…)
la defensa de la posesión de mala fe, como supuesto de prescripción adquisitiva, se sostiene
en que su inmoralidad está compensada con los
beneficios que emanan de la seguridad jurídica
y de la dedicación al trabajo y la generación de
riqueza, en contraste con la incuria del propietario que permite que la posesión continua de
un tercero, cause la pérdida de su dominio”43
. Así, para quienes mantienen la factibilidad de
una usucapión con base a la mala fe posesoria,
es más incuriosa la negligencia del propietario
que el proceder desleal, deshonesto o ilícito del
poseedor; sin embargo, en ninguna teoría jurídica, la negligencia es más grave que la ilicitud o
el actuar deshonesto; ergo, la defensa de dicha
Otro argumento que pretende defender la aplicación absoluta de la prescripción, incluso a los
supuestos de posesión en mala fe, considera
que: “La prescripción estabiliza las relaciones
jurídicas, les torna intachables; les concede firmeza, solidez, borrando todo rastro de indecisión y de incertidumbre. De no ser así, lo que no
tuviera término crearía un inconveniente estado
de alarma y de intranquilidad en la vida social.
Por ella, se convierte en titular del derecho aquel
que por muchos años se desenvolvió como si
realmente lo fuera”44. Al respecto referimos que
los supuestos rastros de incertidumbre o indecisión, no pueden ser alegados contra quien tiene
derecho de propiedad inscrito, o de quien cuenta
con título público suficiente. Porque el primero
es oponible a todos, el segundo puede ser fácilmente oponible a quien es poseedor inmediato.
También existe el argumento de índole procesal,
que alude a la imposibilidad de probanza del derecho en cuestión, lo que se conoce como la teoría de la prueba diabólica, en el sentido que para
acreditar la propiedad de un adquiriente, este deberá acreditar a la vez la adquisición de su transferente y así sucesivamente hasta el infinitum; lo
cual se obvia con la figura de la prescripción45
. Sobre el particular, corresponde, decir, que tal
argumento es falaz, toda vez que la ostentación
del último y vigente título exime la presentación
de los anteriores, pues, este es suficiente para
legitimar una posesión, salvo prueba en contra-
43. ARIAS SCHEREIBER PEZET, Max, Obra citada. Pág. 13.
44. COLIN Y CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil”. Tomo Segundo. Volumen II. De los Bienes y de los Derechos Reales
Principales.4ta Edición. 1961. Pág. 584.
45. COLIN Y CAPITANT. Obra citada. Pág. 584.
68
rio; es decir, admitimos que la prescripción opera
cuando existe título que legitime la misma, salvo
la ilicitud de dicho título.
En conclusión la usucapión como instituto, es
noble en tanto promueva un servicio al tráfico
económico, pero no en tanto pretenda servir de
instrumento generador de derechos sobre bienes adquiridos con ilicitud o mala fe negocial; es
decir, si bien por dicha seguridad han de sacrificarse situaciones jurídicas, a favor de otras fácticas, ellas sólo pueden ser justificables en tanto
no se favorezcan actos ilícitos.
3.2.- Análisis de la seguridad jurídica en relación a la prescripción extintiva o liberatoria
En cuanto a la prescripción liberatoria, la exposición de motivos del Código Civil vigente,
considera que “la seguridad jurídica sustenta el
instituto de la prescripción, indicando que al permitirse la oposición a una acción prescrita, se
consoliden situaciones que, de otro modo, estarían indefinidamente expuestas”46.
Al respecto debemos entender que las obligaciones se rigen por la regla del cumplimiento, y
para ello se ha fijado que toda obligación es cobrable. Lo cual traslada una responsabilidad en
el acreedor de exigir la obligación insoluta; por
ello es válida la sanción de prescripción por la
demora o inercia en el cobro, configurándose la
auto responsabilidad del acreedor; y si la prescripción sólo operase en base a ella, el beneficio
del deudor resultaría legítimo. Empero, que sucede si la demora o inercia en el cobro obedece
a la confianza y buena fe del acreedor a favor
de su deudor, por lo cual actúa extendiéndole el
plazo de pago sin formalizar dicha extensión, las
preguntas que caben son: ¿Corresponde otorgar
al deudor una prescripción liberatoria?, ¿cabe
en este caso conceder la prescripción a favor del
deudor?, ¿es acorde a la seguridad jurídica la
prescripción que se otorga al deudor quien no ha
recibido más que concesiones o consideraciones de plazo para facilitarse el pago?, ¿resulta
más acorde a la buena fe contractual, considerar
que el acreedor amplió tácitamente el plazo para
el pago de la deuda, que considerar una negligencia en el cobro oportuno de la misma?.
La respuesta a la primera interrogante, es que
ningún fin del Derecho justificaría que opere, en
dicha circunstancia, la prescripción liberatoria,
pues no estamos ante un supuesto de negligencia o desinterés del acreedor, sino frente a un
caso de confianza y buena fe negocial, y ello no
puede ser sancionado por el orden jurídico. Por
otro lado, desde la perspectiva del premio o beneficio que se otorga al deudor, estaríamos en
este caso premiando un acto desleal, pues partiendo de la presunción legal de la buena fe negocial, debe privilegiarse la posible ampliación
del plazo.
Desde la perspectiva expuesta, la respuesta a
la segunda interrogante es negativa, pues ninguna seguridad jurídica puede sustentarse en
una sanción a un proceder loable o noble de un
acreedor, como es la concesión de mayor plazo
para un deudor.
En cuanto a la tercera interrogante, cabe referir
que el orden jurídico en materia de obligaciones,
admite la concesión o extensión tácita del plazo,
por ello es que aún sigue vigente la teoría de
46. GUZMÁN FERRER, Fernando. Obra citada. Tomo II. Pág. 581.
69
la mora in persona47, en tanto que la mora in
re, sólo está autorizada para casos expresos; es
decir, que según la tesis vigente, el deudor no
incurre en mora, si no existe el requerimiento del
acreedor, lo cual hace suponer (presumir) que,
en tanto, no se efectúe dicho requerimiento, se
está extendiendo el plazo a favor del deudor;
en consecuencia: Si para efectos de la mora
se presume la extensión del plazo, ¿porqué no
puede presumirse ello para la prescripción?. La
respuesta que consideramos, es que debe apli-
carse la misma presunción.
3.3.- Análisis de la seguridad jurídica en relación a los otros fines del derecho.
En el espectro de valores que encierra el derecho, la seguridad jurídica es una de naturaleza
fundamental, pero su función no puede ser concretada en forma aislada de los otros valores
como la justicia, la paz social y el bien común,
aunque en la práctica la seguridad jurídica, por
47. CODIGO CIVIL.
Artículo 1333.- Constitución en mora
Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación.
No es necesaria la intimación para que la mora exista:
1.- Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente.
2.- Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la designación del tiempo en que había de entregarse el
bien, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla.
3.- Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la obligación.
4.- Cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor.
Artículo 1334.- Mora en obligaciones de dar sumas de dinero
En las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser determinado mediante resolución judicial, hay mora a partir de
la fecha de la citación con la demanda.
Se exceptúa de esta regla lo dispuesto en el artículo 1985. (*)
(*) De conformidad con la Octava Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Nº 1071, publicado el 28 junio 2008, la misma que de acuerdo con su Tercera Disposición Final, entrará en vigencia el 1 de setiembre de 2008, para efectos de lo dispuesto en
el presente artículo, la referencia a la citación con la demanda se entenderá referida en materia arbitral a la recepción de la solicitud
para someter la controversia a arbitraje.
Artículo 1335.- Mora en obligaciones recíprocas
En las obligaciones recíprocas, ninguno de los obligados incurre en mora sino desde que alguno de ellos cumple su obligación, u
otorga garantías de que la cumplirá.
Artículo 1336.- Responsabilidad del deudor en caso de mora
El deudor constituido en mora responde de los daños y perjuicios que irrogue por el retraso en el cumplimiento de la obligación y
por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a causa que no le sea imputable. Puede sustraerse a esta responsabilidad probando que ha incurrido en retraso sin culpa, o que la causa no imputable habría afectado la prestación; aunque se hubiese
cumplido oportunamente.
Artículo 1337.- Indemnización en caso de mora que inutiliza la obligación
Cuando por efecto de la morosidad del deudor, la obligación resultase sin utilidad para el acreedor, éste puede rehusar su ejecución
y exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios compensatorios.
Artículo 1338.- Mora del acreedor
El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos
necesarios para que se pueda ejecutar la obligación.
Artículo 1339.- Indemnización por mora del acreedor
El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daños y perjuicios derivados de su retraso.
70
ser, de más fácil realización, suele invocarse
alejada de la justicia; de allí que se esbocen frases como “prefiero la injusticia al desorden”48 lo
cual, en esencia constituye una aberración de
estimativa. Por eso, y para evitar que la seguridad jurídica se someta a la iniquidad, y se incline
más hacia la justicia, es que se hace necesaria
su revisión; sobre todo respecto de la figura de
prescripción; pues sino sería mejor hablar de un
binomio seguridad jurídica e injusticia, cuando la
expresión correcta sería, seguridad jurídica con
justicia”49.
chamiento ilícito, la impunidad, el abuso, la deslealtad (todos factores contrarios a la justicia);
sino para proteger supuestos de legítima confianza respecto de un derecho o situación jurídica determinada.
Por tal razón propugnamos una necesaria interrelación y dependencia entre seguridad y justicia, la sincronización de ambas se da a través
del orden jurídico, por ello, es que la seguridad
debe servir para proporcionar confianza pero de
situaciones o relaciones jurídicas legítimas o adquiridas de buena fe, y así debe estar determinado en la ley50.
Es bueno reproducir lo expuesto por el maestro
Alzamora Valdez, quien citando a Radbruch, afirma que: Derecho, no en una perfecta armonía,
sino en una antinomia viviente. La preeminencia
de uno u otro de estos valores frente a otros, no
pueden ser determinadas por una norma superior, tal norma no existe. Sino únicamente por la
decisión responsable de la época. El Estado de
Policía atribuía la preeminencia al bien común;
el Derecho Natural a la justicia y el Positivismo
a la seguridad”. Agrega, que “(…) frente a dicha
circunstancia, debe destacarse el primordial valor del derecho que es la justicia, y, que, tanto el
En otras palabras, tanto la prescripción como la
caducidad –en calidad de instrumentos de seguridad jurídica- deben ser reguladas por la ley,
pero no para favorecer la iniquidad, el aprove-
La seguridad jurídica no puede apoyar la impunidad, ni proteger la ilicitud51.
4.- LA JUSTICIA
4.1.- Referencia previa:
Artículo 1340.- Riesgo por imposibilidad de cumplimiento de obligación
El acreedor en mora asume los riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de la obligación, salvo que obedezca a dolo o culpa
inexcusable del deudor.
48. LEGAS, Luis y LACAMBRA. Obra citada. Pág. 605.
49. LEGAS, Luis y LACAMBRA. Obra citada. Pág. 605. “Ciertamente, si se tomó la justicia como valor en si y se le compara con
el orden o la seguridad como valores igualmente en si, habrá que reconocer la superioridad de rango que corresponde a la primera.
La justicia es la más alta cosa que interesa al Derecho. Además, ningún orden y ninguna seguridad es posible al margen de la justicia. Esto no sólo es una necesidad ontológica, sino una necesidad ética y práctica, pues si una sociedad estima injusto el orden que
sobre ella pesa (sin embargo, realiza una determinada idea de justicia) ese orden no puede subsistir y corre el continuo peligro de
ser derrocado por la fuerza, cuando sólo por la fuerza se mantiene; y del mismo modo, la seguridad que un orden semejante ofrece,
no es apreciada como un valor positivo, pues es la seguridad de la injusticia frente a la cual se reclama, por de pronto, el imperio de
una justicia ideal que imponga un orden nuevo. La justicia, pues, no sólo es un valor más alto que el orden y la seguridad, sino que
es un valor condicionante de estos valores, los cuales no pueden existir al margen de ella”.
50. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Obra citada. Pág. 74.
51. Teoría de la No Impunidad, que como principio se ha consagrado en el Estatuto de la Corte Internacional de Derecho Penal, el
cual establece la imprescriptibilidad de los delitos que caen bajo su competencia.
71
bien común y la seguridad, constituyen solamente sus manifestaciones en el ámbito individual o
en el societario”. Agrega que: “Es evidente que
el bien común es tal porque es un bien común
justo. La injusticia no puede crear ese ambiente
de bienestar espiritual y material necesarios para
que el hombre alcance su dignidad de persona.
Los medios que toda sociedad debe realizar –leyes, impuestos, distribución de cargos públicos
– para lograr el bien común, deben inspirarse en
los principios de justicia”. “Del mismo modo, la
seguridad es tal, no sólo porque significa un orden que puede ser ficticio o arbitrario, a la vez
que su expresión de más elevada jerarquía, sólo
nace de la justicia”52.
En contra de esta propuesta se levanta la tesis
de Recasens Siches, citado por Legaz y Lacambra quien refiere que “El derecho no ha nacido
en la vida humana por virtud del deseo de rendir
culto u homenaje a la idea de justicia, sino para
colmar una ineludible exigencia de seguridad, de
certeza en la vida social. La pregunta de: ¿Porqué y para qué hacen derecho los hombres? No
la encontramos contestada en la idea de justicia,
ni en el séquito de egregios valores que lo acompañan, sino en un valor subordinado - la seguridad - correspondiente a una necesidad humana
“. De ahí que Goethe, a través de una grave sentencia, dice que “[…] prefiere la injusticia al desorden, pues es preferible un orden establecido,
aun cuando nos parezca injusto”.53
Por su parte, la posición de Legaz y Lacambra
se inclina por defender la justicia como fin del
Derecho e incluso la sobrepone a los demás valores, señalando ciertamente “que habrá que reconocer la superioridad de rango que corresponde a la justicia, pues ella es la más alta cosa que
le interesa al derecho. Además ningún orden y
ninguna seguridad son posibles al margen de la
justicia. Esto no sólo es una necesidad antológica, sino una necesidad ética y práctica, pues si
una sociedad estima injusto el orden que sobre
ella pesa, ese orden no puede subsistir y corre el
continuo peligro de ser derrocado por la fuerza,
cuando sólo por la fuerza se mantiene; y del mismo modo, la seguridad que un orden semejante
ofrece, no es apreciada como un valor positivo,
pues es la seguridad de la injusticia, frente a la
cual se reclama por de pronto, el imperio de la
justicia ideal que imponga un orden nuevo. La
justicia pues no sólo es el valor más alto que el
orden o seguridad, sino que es un valor condicionante de estos valores, los cuales, no pueden
existir al margen de ella.”54
4.2.- Definición de Justicia:
Desde una perspectiva jurídico–política, puede
decirse que justicia, es aquella constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo55. Así,
la justicia constituye el valor principal que el Derecho trata de realizar a través de sus distintas
52. ALZAMORA VALDEZ. Mario, Obra citada. Pág. 299.
53. LEGAZ Y LACAMBRA. Luis. “Filosofía del Derecho”•. Bosch. Barcelona. 5ta Edición, 1979. Pág. 603 al 606.
54. LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Obra citada. Pág. 603 al 606.
55. ANÍBAL ALTERINI, Atilio. Obra citada. Parte General. Pág. 19, el autor sostiene que dentro de la dinámica de los fines del
Derecho, se han suscitado controversias o posiciones encontradas entre ellos, y a fin de darle solución, surgieron de larga data dos
máximas “summa ius, summa injuria” (máximo derecho, máxima injusticia); y dura lex sed lex (la ley es dura, pero es la ley); la
primera significa una inclinación a favor de la justicia, en tanto que la segunda resalta el valor seguridad jurídica.
72
expresiones. Podrá haber un derecho justo, menos (poco) justo e incluso injusto, pero aún en
este último caso, siempre (el Derecho) llevará
en sí una aspiración hacia la justicia56.
Como se ha reseñado, han existido posiciones
de antiguo que negaban valor a la justicia, o en
su defecto la equiparan a la ley57, como sucedió
con los sofistas. También existieron posiciones
como las de Sócrates, Aristóteles, Pitágoras,
Platón, quienes consideraron la justicia como un
valor o virtud.
Posteriormente, la justicia fue analizada desde
diversos sentidos: aquella que la veía desde una
perspectiva subjetiva, considerándola como una
virtud moral, suprema omnicomprensiva, la expresión del bien absoluto, la santidad, la perfección individual del ser humano (Cicerón, Ulpiano, Santo Tomás), por el cual un acto humano
se considera justo, es decir, que el ajuste de las
relaciones sociales con el ordenamiento jurídico,
a fin de hacer posible que la vida colectiva se
lleve a cabo con la menor fricción posible, o sea,
en paz.58 Por ello; se dice que “El derecho no
debe ser justo para ser derecho, pero si debe o
debería serlo para gozar de plena validez moral
o fuerza obligatoria”59
Definir la justicia es un tema de nunca terminar,
pues respecto de ella se han escrito texto completos, por citar uno solo tenemos el de Werner
Goldschmidt “La ciencia de la justicia”. También
existen extensos capítulos en tratados, como el
que obra en el texto de Filosofía del Derecho de
Legaz y Lacambra, por ello consideramos suficiente para efectos del presente trabajo el esbozar sus características y su forma de expresión.
4.3- Características de la Justicia:
Los caracteres de la justicia no actúan independientemente uno de otro, sino que están interconectados como una suerte de eslabones en
una cadena circular. Así la justicia se caracteriza
por:
a) Ser un valor o medida a la que deben ajustarse los actos humanos, el ajuste de los actos
humanos a la justicia, se concreta a través del
derecho, en otras palabras la conducta debe
ajustarse al derecho, pero ello es posible en
paz y no en conflicto, cuando el derecho es
mínimamente justo.
b) Ser consensual con la alteridad; es decir,
lo ejecutado por uno se dirige hacia el otro.
No se puede hablar de justicia sin relación de
alteridad, pues tanto el premio como el castigo
que son las expresiones básicas del derecho,
vienen y van de uno a otro.
c) Es una exigencia permanente de dar a cada
uno lo suyo60. Ella no se concreta en un solo
acto, pues las relaciones sociales o humanas,
son constantes, permanentes y a la vez variables, y exigen siempre en cada espacio y
tiempo una base de justicia.
56. ALZAMORA VALDEZ. Mario. Obra citada. Pág. 301.
57. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Obra citada. Pág. 741
58. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Obra citada. Pág. 700 y 701.
59. VALDEZ, Mario I. citado por García Toma, en Obra citada. Pág. 142.
60. GARCÍA TOMA. Víctor. Obra citada. Pág., 144
73
4.4.- Clases de Justicia o Formas de expresarse.Suelen conocerse clasificaciones de la justicia
como:
a) Justicia en sentido amplio; que importa el
conjunto de todas las virtudes.
b) La justicia en sentido estricto; que comprende las relaciones con los otros.
Es pertinente precisar que la justicia se diferencia de la arbitrariedad, pues la primera es un valor final de búsqueda, un fin, en cambio la arbitrariedad es un comportamiento, una actuación
basado en el ejercicio de un poder o facultad62
. Igual razonamiento opera respecto de un análisis de la discrecionalidad en relación a la justicia. La discrecionalidad permite cierto grado de
subjetivismo, su contrario es lo reglado.63
Desde la perspectiva de la justicia, podemos
c) La justicia particular, de donde surgen las decir que la usucapión será válida, siempre que
denominadas distributivas o conmutativas y la la posesión en la cual ella se basa, sea lícita o
correctiva.
legítima o de buena fe; si es lo contrario, la prescripción se transforma en una institución que tied) La denominada justicia social; que persigue ne por finalidad expulsar al verdadero titular de
a través del derecho que cada hombre, como un bien, en beneficio de un usurpador, por tal
ser social, reconozca al otro lo que le es de- razón, y en tanto se comprenda en dicha institubido, como persona, según sus necesidades, ción a situaciones ilícitas no es correcto aquella
por ello se le denomina como el conjunto de alabanza por la cual se la denomina “patrona del
deberes jurídicos naturales, y que tienen por género humano”64
finalidad o fundamento el bien común, y la paz
social.
En relación a la prescripción extintiva, La Cruz
Berdejo, nos muestra dos sentencias en con61
e) La justicia legal. .
tradicción, emitidas por el Tribunal Español. La
primera, que pregona la aplicación amplia de
Cabe referir que la Justicia tiene su contraparte la prescripción en el sentido que ella tiene por
que es la injusticia, esta última puede estar con- finalidad “dar fijeza y certidumbre a la propietenida en el propio orden jurídico, de tal suerte dad y a toda clase de derechos emanados de
que existe injusticia legal, pero una injusticia no las relaciones sociales y de las condiciones en
necesariamente supone una arbitrariedad, y lo que se desarrolla la vida, aún cuando éstas no
mismo no toda arbitrariedad es injusta, y tampo- se ajusten siempre a principios de estricta jusco toda arbitrariedad es ilegal.
ticia, que hay que subordinar como mal menor
61. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Obra citada. Pág. 314.
62. Existe el adagio, “si no puedes ser justo, se arbitrario”, es decir, si las leyes y valores no te dan una posible solución, que sea tu
voluntad y no la ajena la que sustente tu decisión”.
63. ANÍBAL ALTERINI, Atilio. Obra citada. Parte General. Pág. 20.
64. COLIN, A. y CAPITANT, H. Obra citada. Pág. 584
74
al que resultaría de una inestabilidad indefinida”.
La segunda por el contrario, es de una opinión
más restringida o excepcional; y refiere que para
aplicar la prescripción extintiva se debe tener en
cuenta “todos los aspectos implícitos en la seguridad jurídica, tanto del deudor como del acree-
dor, para sentar el preferente interés subyacente
en favor del perjudicado, a quien la ley quiere
proporcionar un efectivo y seguro resarcimiento,
evitando una aplicación técnicamente desmedida de la prescripción que como institución no
fundada en la intrínseca justicia debe merecer
un tratamiento restrictivo”65.
Expositor Doctor Victor Rodriguez Monteza
LA CRUZ BERDEJO. Obra citada. Tomo I, Volumen Primero. Pág. 356.
75
LAS NUEVAS PREOCUPACIONES DE LOS JUECES
EN MATERIA CAUTELAR
Helder Luján Segura
Juez Titular
Segundo Juzgado de Paz Letrado de Piura
I. Preliminares.
Como es ya sabido, en el lapso de un año se
hicieron varias reformas legislativas en materia
cautelar. Los instrumentos fueron los decretos
legislativos 1069 y 1070 (publicados el 28 de
junio del año 2008) y la Ley 29384 (publicada
el 28 de junio del año 2009). Sin embargo, no
sólo las referidas modificatorias no parecen haber solucionado adecuadamente los problemas
existentes, sino que además han creado otros
que vienen recibiendo tratamientos dispares en
la praxis judicial. De algunas de esos temas nos
ocuparemos en el presente trabajo.
presentan los presupuestos exigidos por la ley,
dicta una resolución a pedido de parte que dispone el otorgamiento de una medida adecuada
para poder garantizar la eficacia de sentencia
(medida cautelar)1.
Puede decirse entonces que la medida cautelar constituye uno de los temas más (por decirlo así) “románticos” del Derecho Procesal, pues
su razón de ser es contribuir decididamente a la
eficacia del proceso, es decir a que éste tenga
un “final feliz”, a que cumpla la finalidad para la
que fue creado. Pero no sólo por eso, sino tamPara mejor abordar el cometido es preciso re- bién porque trasluce la seriedad de la función
capitular que la medida cautelar es el instituto jurisdiccional, ya que a través de ella el órgajurídico por medio del cual se garantiza la efec- no jurisdiccional se prestigia2, evitando que los
tividad de la sentencia a dictarse en un proceso, derechos de los justiciables se vean burlados, a
para lo cual, el órgano jurisdiccional, que cono- la par que tiende a la conservación del orden y
ce el proceso cuya decisión se quiere garanti- la tranquilidad pública3. Precisamente, a esto se
zar (proceso principal), luego de evaluar si se debió que CALAMANDREI, considerado el más
1. PRIORI POSADA, Giovanni, “La tutela cautelar como instrumento para resolver el problema del tiempo y el proceso”, en: Revista JUS (Doctrina y Práctica), N° 4, Abril, 2007, Lima, GRIJLEY, pág. 244.
2. MONROY GALVEZ, Juan, Temas de Proceso Civil, 1987, Lima, Librería Studium, pág. 17.
3. LEDESMA NARVAEZ, Marianella, Los nuevos procesos de ejecución y cautelar, 2008, Lima, 1era. Edición, Gaceta Jurídica,
pág. 9.
76
grande teórico en materia cautelar, la calificase
como el “instrumento del instrumento”4, pues
las medidas cautelares “se ponen al servicio del
proceso y su eficacia y, a su vez, el proceso resulta ser instrumento del derecho sustancial”5.
En efecto, la doctrina ubica a las medidas cautelares dentro de la denominada jurisdicción asegurativa (o más propiamente tutela asegurativa),
que tiene como su contraparte a la jurisdicción
dirimente, debido a que la “primera es la que
apunta, no a resolver definitivamente el conflicto
como ocurre en la segunda, sino a generar situaciones en virtud de las cuales cuando se concrete y culmine la función dirimente, tenga real
efectividad”6.
Pues bien, nuestro país desde antaño se adhirió al sistema cautelar inaudita altera pars, que
quiere decir que las decisiones en materia cautelar el juez las va a adoptar sin oír a la otra parte, con sólo el caudal probatorio que le presente
el solicitante. En tal situación y debido al elevado
riesgo de daño que ello implica, se estableció en
la normativa una serie de presupuestos y requisitos para poderla conceder, así como los mecanismos posteriores de defensa para el afectado
con la medida. La problemática de tales aspectos será abordada en el análisis que sigue.
II. Principales temas en que se suscita la problemática.
Por razones de espacio nos ocuparemos sola-
mente de algunos aspectos, que iremos identificando a partir de las principales figuras de la
materia cautelar.
a. Respecto de la Incorporación de la razonabilidad.
La citada ley al modificar el artículo 611 del Código Procesal Civil (en adelante CPC), introduce el requisito de la razonabilidad de la medida,
como complemento a los ya existentes verosimilitud del derecho invocado (fumus boni iuris)
y peligro en la demora del proceso (periculum in
mora), lo cual ha sido considerado por la mayoría de los especialistas como beneficiosa, pues
se ha positivizado un tema que era preocupación constante de la doctrina y que los jueces
mayormente habían relegado.
Sin embargo hay quienes con mucho acierto
consideran que no se ha innovado mucho, pues
aquél requisito, al ser parte de la figura (para
algunos presupuesto) de la adecuación, ya se
encontraba intrínsecamente regulado ab initio
en la norma modificada (aunque no literalmente
como requisito), debido a que es equiparable al
parámetro de proporcionalidad, que junto con la
congruencia, el principio de mínima injerencia y
la irreversibilidad son elementos configurantes
de la adecuación.
Lo que parece ocurrir es que, como otras tantas
veces, el legislador ha introducido con nombre
distinto y al parecer sin mucho examen de ido-
4. MONROY PALACIOS, Juan José, La tutela procesal de los derechos, 2004, Lima, Palestra Editores, serie Derechos y Garantías
N° 10, pág. 68.
5. MORALES GODO, Juan y otros, El proceso civil: Enfoques divergentes, 2005, Lima, 1era. Edición, Iuris Consulti SAC, pág.
121.
6. RIVAS, Adolfo Armando, Las Medidas Cautelares en el Derecho peruano, 2005, Lima, 1era. Edición, Jurista Editores EIRL, pág.
24.
77
neidad, una figura que no es tan propia del civil
law o sistema romano germánico (al cual se adscribe nuestro sistema jurídico), sino del common
law, donde la emisión de las preliminary injuction
(símil de las medidas cautelares nuestras) son
precedidas del balance of convenience (o test
de razonabilidad o análisis costo-beneficio) y no
se utiliza los característicos presupuestos procesales nuestros del fumus boni iuris ni el periculum in mora7. Hay pues a partir de ello una regulación desordenada, incoherente, de las figuras
que la doctrina considera presupuestos (y en algunos casos requisitos) de la medida cautelar.
La situación es más plausible si nos remitimos al
plexo de nuestro ordenamiento procesal, pues
resulta que la regulación contenida en el CPC
parece que no ser la más completa o acabada
(debiera serlo, si se tiene en cuenta que todos
los ordenamientos procesales, y hasta los procedimentales, estipulan su condición de supletorio).
Por ejemplo, si examinamos el artículo 15 del
Código Procesal Constitucional veremos que
además de contemplar literalmente a la adecuación como requisito, en seguida alude indirectamente a la proporcionalidad, y después incorpora el límite de irreversibilidad de la medida,
cosa que en absoluto hace el CPC. Igualmente,
si apreciamos el artículo 36 de la Ley 27584, Ley
que regula el proceso contencioso administrativo (actualmente artículo 39 de su TUO), colegiremos que contempla literalmente a la adecuación como requisito, y que además en el inciso 1
regula expresamente a la proporcionalidad. Del
mismo modo, si leemos el artículo de la Nueva
ley procesal del Trabajo, Ley 29497, encontramos que ha incorporado expresamente a la adecuación como una exigencia a tener en cuenta,
aunque no lo comprende puntualmente como
requisito.
b. Respecto a la sustitución de la apelación
por la oposición.
Si la incorporación de la razonabilidad ha generado cierta incertidumbre, la introducción de la
figura de la oposición (en vez de la apelación)
pareciera que es el acabóse. Y ello no sólo por
el inquietante tema de cuándo debe interponerse
(o, dicho de otro modo, desde cuándo se computa el plazo para presentarlo), sino por el relativo
a los desconcertantes efectos posteriores que
genera su aplicación. Ello sin contar por cierto el
hecho que tal figura en realidad ha sido resucitada del Código de Procedimientos Civiles (lo que
no lo hace “nueva”), con algunas variantes.
Respecto de lo primero, nos sumamos a las tenaces y consistentes críticas formuladas por los
especialistas8 respecto a que se haya establecido que la presentación de la oposición no debe
esperar a que se ejecute la medida, pues con
ello no sólo se justifica como válido cualquier
modo que emplee el afectado para tomar conocimiento de ella (lo cual de por si importa ya mucho riesgo), sino que también se pone en peligro
su eficacia, ya que el afectado podría anticiparse
(sobre todo en el caso de medidas cautelares
7. ZELA VILLEGAS, Aldo, “La caución y las medidas cautelares. A propósito de una reciente modificación al Código Procesal
Civil”, en: Revista Actualidad Jurídica, Tomo 188, Julio, 2009, Lima, Gaceta Jurídica, pág. 46.
8. Entre otros ARIANO DEHO, Eugenia, “el ‘nuevo’ procedimiento cautelar”, en: Revista Actualidad Jurídica, Tomo 188, Julio,
2009, Lima, Gaceta Jurídica, pág. 17.
78
para futura ejecución forzada) y poner los bienes
fuera del alcance de ésta.
Sobre lo segundo, sumando a los acertados
supuestos advertidos por MARTEL CHANG9,
procedemos a referir las posibles dificultades, y
hasta aberraciones, que podrían acaecer en la
praxis judicial. Por ejemplo:
se haga ya es firme (que en todo caso debiera
serlo) o es pasible de apelación sin efecto (que
de sólo imaginar ante qué instancia ocurra y a
dónde iría nos hace crisparnos).
Por ello, compartimos la propuesta hecha en el
sentido que lo mejor hubiese sido que la apelación contra la resolución que declara fundada
la oposición, se conceda con efecto suspensivo, más aún si con ella se pone fin al proceso
cautelar, es decir se trata de un auto final.
i) Debido a que la resolución que recae sobre
la oposición es apelable sin efecto suspensivo,
cuando se haya declarado fundada ésta y la
medida ya se hubiese ejecutado, deberá de- Por otro lado, entre tanto se vislumbre una rejarse sin efecto la concesión de la medida, a modificatoria, queda también por resolver en
pesar de la apelación que se interponga.
el cada día qué hacer con las apelaciones que
vienen siendo presentadas por los que descoii) Si al absolver el grado se revoca la resolu- nocen que se ha instaurado la oposición. Así, en
ción que declaró fundada la oposición, tendrá algunos casos se optará por declararlas improque volverse a ejecutar la medida concedida, cedentes (salvo que el proceso cautelar se haya
con el riesgo de ineficacia que ya suponemos, iniciado antes de la modificatoria, lo cual incluso
pues el demandado ha podido en todo ese puede ser pasible de una variada “interpretatiempo transferir los bienes.
ción de las normas en el tiempo”), basándose
por ejemplo en el hecho que la apelación no es
iii) Igual riesgo ocurre en el caso que al absol- el medio de defensa establecido por ley para
ver el grado se anule la indicada resolución, cuestionar la medida cautelar concedida, o en el
con la diferencia que la nueva decisión podrá hecho que no es aplicable al caso el Iura Novit
amparar o no la oposición, y nuevamente ser Curia, debido a que no se trata de error en la
objeto de apelación.
elección de la norma o de falencias meramente
formales, o sino en la circunstancia que aplicar
iv) Cuando se haya declarado improcedente alguna de ellas implicaría posible afectación del
la medida, se haya apelado y el superior la derecho de defensa de la otra parte.
revoque, es decir conceda la medida, queda
abierta la posibilidad que el afectado formule En otros casos se optará por adaptar el recuroposición ante el mismo superior, atendiendo so formulado o declarar su inadmisibilidad a fin
a que ésta tiene por objetivo que el mismo ór- de que el impugnante precise, lo cual podría ser
gano jurisdiccional reexamine su decisión, lo visto como un acto de equidad o de resguardo
que lleva al tema de si el pronunciamiento que del derecho de defensa por parte del juez, pero
9. MARTEL CHANG, Rolando, “La Ley Nº 29384 y el procedimiento cautelar en el proceso civil”, en: Revista Actualidad Jurídica,
Tomo 188, Julio, 2009, Lima, Gaceta Jurídica, pág. 41.
79
también como un actuar contrario a la norma expresa.
Ahora, similar escenario al antes descrito se presenta también en las medidas cautelares derivadas de procesos constitucionales, a cuyos casos
no podría extenderse la supletoriedad de la oposición, pues el artículo 15 del Código Procesal
Constitucional (norma que no sido derogada en
ese extremo por la citada ley modificatoria del
CPC) expresamente regula que contra la resolución que concede una medida cautelar procede
el recurso de apelación, señalándole incluso (por
la naturaleza sui generis de las materias) efectos distintos al recurso concedido, dependiendo
de qué se trate.
conozca la materia a exigirse posteriormente.
Por ello se modificó el primer párrafo del artículo
608 del CPC, para establecer que “el juez competente para dictar medidas cautelares es aquel
que se encuentra habilitado para conocer de las
pretensiones de la demanda”11. Asimismo, el
segundo párrafo, donde se pasó a establecer:
“Todas las medidas cautelares fuera de proceso,
destinadas a asegurar la eficacia de una misma
pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez,
bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas”, para cuyo efecto en seguida la
norma exige: “El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar”.
Y, por si las dudas, se modificó también la parte
c. Respecto de la competencia en medidas final del primer párrafo del artículo 637, estipucautelares fuera de proceso.
lándose: “En caso de medidas cautelares fuera
de proceso, el juez debe apreciar de oficio su
Las modificaciones que se han dado sobre este incompetencia territorial”, aportando por una satema ha tenido como cometido solucionar la lida que en realidad no asegura la solución al
problemática denominada “foro shoping”10, una problema, pues, como muy bien lo resalta ARIApráctica perversa y sostenida que venían usan- NO DEHO, “[l]a solución sería sensata si es que
do los abogados para conseguir el dictado de el legislador hubiera establecido una regla de
una medida cautelar fuera de proceso, en unos competencia territorial exclusiva improrrogable
casos planteando varias solicitudes a la vez ante en el área cautelar ante causam (p. e., que la
distintos jueces, a fin de que una de ellas cuando medida tuviera que pedirse siempre y cuando
menos sea concedida, y en otros aprovechando sin excepciones ante el juez del domicilio del
la el vacío de reglas específicas de competencia ‘afectado’), pero no lo es cuando existen todo
territorial en materia cautelar, cuando las reglas una gama de jueces potencialmente competenque rigen para la pretensión del principal normal- tes para conocer el proceso de fondo, es decir
mente no admitirían que un determinado juez cuando existen fueros concurrentes (al normal
10. Cfr. ARIANO DEHO, Eugenia, “¿Un cautelar ‘renovado’?: entre los ajustes y los temas pendientes”, en: AA.VV. (coordinador
Renzo I. Cavani Brain), Manual de Actualización civil y Procesal Civil, 2010, Lima, Gaceta Jurídica, pág. 12; RAMIREZ JIMENEZ, Nelson, “Los problemas del proceso cautelar”, en: Revista VOX IUDEX, N° 3, año II, octubre, 2009, Trujillo, revista de la
Corte Superior de Justicia de La Libertad, págs. 88-89.
11. Que dicho sea de paso le permitió ser concordante con la norma general contemplada en el artículo 33 del CPC, que estipula: “Es
competente para dictar medida cautelar antes de la iniciación del proceso (…), el juez competente por razón de grado para conocer
la demanda próxima a interponerse”.
80
del fuero domiciliario del demandado) por los la calidad de titular, provisional o suplente”13.
que el actor puede optar en razón de diversos Igualmente se ha señalado que “La solución es
factores de conexión“12.
burda y, sin duda, puede comprometer la efectividad de la tutela cautelar. No es ciertamente
Ahora, siguiendo ese propósito corrector, el le- con impedimentos como vamos a evitar el abuso
gislador se pasó al otro extremo de mostrar des- cautelar. El abuso cautelar se evita con transpaconfianza hacia los jueces, pues en la Única Dis- rencia…”14. O si no que: “[c]on esta disposición
posición transitoria, complementaria y final de la nuestro legislador ha cometido uno de los peoaludida Ley 29384, estableció lo siguiente: “Tra- res dislates que podemos imaginar. No estaba
tándose de lo previsto en el primer párrafo del previsto en el proyecto de ley, sino que fue inartículo 608 del Código Procesal Civil, el Juez troducida a última hora del debate parlamentaProvisional o Suplente sólo puede conocer de rio en el pleno del congreso (…) No puede ser
los pedidos cautelares dentro de proceso, salvo más arbitraria y más inconstitucional (…) [pues]
que, en el distrito judicial correspondiente o en el va no sólo contra el sentido común sino también
ámbito de su competencia, el Juez Titular no se contra lo resuelto por el mismo Tribunal Consencuentre habilitado”.
titucional en cuanto a la igualdad en derechos
y deberes entre los magistrados titulares y los
Esta norma atenta contra derechos constitucio- provisionales”15.
nales y legales de los jueces suplentes y provisionales, pues éstos tienen los mismos dere- Y ya al margen de la cuestión doctrinaria, en la
chos y obligaciones que los titulares en relación praxis viene ocurriendo un sinnúmero de casos
al desempeño de sus funciones (Artículo 146 de en que los jueces provisionales y suplentes dela Constitución y artículos 186 y 193 de la Ley claran improcedente o se inhiben o abstienen de
Orgánica del Poder Judicial), así como contra conocer los cautelares ante causam que le son
varios principios constitucionales de la adminis- presentados, lo cual motiva incluso conflictos de
tración de justicia en general.
competencia negativa entre dichos tales jueces
y los titulares, pues el criterio definidos que estaPor ello ha sido amplia y duramente criticada. Se blece la citada norma es genérico o incierto. En
ha dicho por ejemplo: “Encontramos ello como efecto, son variadas las interpretaciones que le
un acto de discriminación a la autoridad del juez, dan, tanto los jueces de primera instancia como
ya que quien ejerce la función lo hace o lo debe los que absuelven la consulta, a los supuestos
hacer plenamente sin ninguna restricción, salvo de excepción que encierra la expresión; “(…)
las reglas de competencia por cuantía, territorio salvo que, en el distrito judicial correspondiente
o materia, pero no puede hacerse distinción por o en el ámbito de su competencia, el Juez Titular
12. ARIANO DEHO, Eugenia, “¿Un cautelar ‘renovado’ …”, pág. 15.
13. GUERRA CERRÓN, J. María Elena, “Mejoras al sistema de protección cautelar peruano”, en: La Ley. periódico mensual de
Gaceta Jurídica, Nº 21, Año 2, del 1 al 31 de Agosto de 2009, sección Civil/Opinión, Lima, editorial Gaceta Jurídica, pág. 4.
14. ARIANO DEHO, Eugenia, “¿Un cautelar ‘renovado’ …”, pág. 20.
15. VALVERDE GONZALES, Manuel Enrique, “El vaivén de las medidas cautelares en nuestro Código Procesal Civil”, en: Revista
Actualidad Jurídica, Tomo 192, Noviembre, 2009, Lima, Gaceta Jurídica, pág. 82.
81
no se encuentre habilitado”, lo cual contribuye al
desconcierto de jueces y litigantes y torna más
acerba aún la actitud de los justiciables hacia los
jueces.
III. A modo de conclusión.
La problemática antes referida constituye un
problema in crescendo, que de no efectuarse las
respectivas modificatorias a tiempo, traerá muchos más trastornos en materia cautelar. Ellos
generan inseguridad jurídica debido a las deci-
siones jurisdiccionales dispares que vienen ocurriendo, además de restarle cabida a la ansiada
y tan venida a menos eficacia procesal.
En efecto, se viene presentando cada caso peor
que el otro, y la preocupación se acrecienta si se
tiene en cuenta que de no producirse modificatorias recién dentro de algunos años se habrán
consolidado criterios jurisprudenciales consistentes sobre cada uno de los temas examinados.
Expositor Doctor Helder Luján Segura
82
La Fe Pública Registral y el Criterio Adoptado Por
las Salas De Casación: Una mirada reciente. Revisión
de Sentencias dictadas en Casación.
Carlos Furuken Zegarra
Abogado por la Universidad
de San Martín de Porres
IDENTIFICACIÓN DE LA FÉ PÚBLICA REGISTRAL EN LAS SENTENCIAS EN CASACIÓN:
Los criterios que han esbozado las Salas de SENTIDO DEL FALLO:
Casación en torno a la “Fe Pública Registral” se
• Sesenta por ciento (60%) de Sentencias en
encuentran contenidos en procesos de disímiles
Casación no se pronuncian sobre el fondo del
pretensiones (vg. Reivindicación, Mejor Derecho
tema materia de análisis (fe pública registral),
de Propiedad, Nulidad de Acto Jurídico, Desaloal haberse rechazado, por improcedente, el
jo, Ejecución de Garantía Hipotecaria, Tercería
Recurso de Casación.
Excluyente de Propiedad), pues en cada una de
ellas las partes que recurrieran a través del refe• Treinta por ciento (30%) de Sentencias en Carido Recurso Extraordinario invocaron la afectasación consideran que no es aplicable para reción a tal principio registral.
solver el conflicto las disposiciones del artículo
2014º del Código Civil que regula el Principio
Por tal motivo, en la medida que este principio
de Fe Pública Registral, declarando Infundado
está recogido en el artículo 2014º del Código Ciel Recurso.
vil, se han seleccionado las sentencias en casación en donde se ha invocado este dispositivo,
• Diez por ciento (10%) de Sentencias en Caen cuanto a su aplicación indebida, inaplicación
sación consideran que sí es aplicable para reo interpretación errónea.
solver el conflicto las disposiciones del artículo
2014º del Código Civil que regula el Principio
ANALISIS ESTADÍSTICO DE LA CASACIOde Fe Pública Registral, declarando Infundado
NES DICTADAS:
el Recurso.
De la revisión de las Sentencias en Casación
publicadas en el Diario Oficial El Peruano, de LA FE PÚBLICA REGISTRAL Y LAS PRETENJunio del 2007 a Junio del 2008, hemos encon- SIONES DISCUTIDAS:
trado que:
83
• Treinta por ciento (30%) de Sentencias en Casación han discutido el Principio de Fe Pública
Registral en procesos cuya pretensión versa
sobre Tercería Excluyente de Propiedad.
• Diez por ciento (10%) de Sentencias en Casación han discutido el Principio de Fe Pública
Registral en procesos cuya pretensión versa
sobre Desalojo por Ocupación Precaria.
• Veinte por ciento (20%) de Sentencias en Casación han discutido el Principio de Fe Pública
Registral en procesos cuya pretensión versa
sobre Nulidad de Acto Jurídico.
• Veinte por ciento (20%) de Sentencias en Casación han discutido el Principio de Fe Pública
Registral en procesos cuya pretensión versa
sobre Reivindicación y/o Mejor Derecho de
Propiedad.
• Veinte por ciento (20%) de Sentencias en Casación han discutido el Principio de Fe Pública
Registral en procesos cuya pretensión versa
Ejecución de Garantía Hipotecaria.
LA TENDENCIA JURISPRUDENCIAL Y LOS
CRITERIOS ADOPTADOS POR LAS SALAS
DE CASACION EN TORNO A LA FÉ PÚBLICA
REGISTRAL:
Consideramos de suma relevancia, presentar
no una reproducción exacta del fundamento expuesto por las Salas de Casación sino las ideasfuerzas más relevantes que se han esbozado en
torno al concepto Fe Pública Registral
El artículo 2014 del Código Civil, consagra el
principio de fe pública registral que, para su configuración, exige la concurrencia copulativa de
84
determinados requisitos, como son: a) que el
adquiriente sea a título oneroso; b) que el adquiriente actúe de buena fe, tanto al momento
de la celebración del acto jurídico del que nace
su derecho como al momento de la inscripción
del mismo, buena fe que se presumirá mientras
no se acredite que tenía conocimiento de la inexactitud del registro (presunción iuris tantum);
c) que el otorgante aparezca registralmente con
capacidad para otorgar el derecho del que se tratase; d) que el adquiriente inscriba su derecho,
y; e) que ni de los asientos registrales ni de los
títulos inscritos en los Registros Públicos resulten causas que anulen, rescindan o resuelvan
el derecho del otorgante. Este principio busca
proteger al tercero que ha adquirido, de buena
fe, un derecho de quien finalmente carecería de
capacidad para otorgarlo, lo que implica la búsqueda de la seguridad en el tráfico inmobiliario, y
que supone a veces un sacrificio en la seguridad
del derecho (CASACIÓN Nº 1208-2006-PIURA.
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, DIARIO OFICIAL
EL PERUANO, 02.07.2007, P.19783. CONSIDERANDO SÉTIMO).
Cabe señalar, en primer lugar que la presunción
iure et de iure del conocimiento del contenido de
las inscripciones a que se refiere el artículo dos
mil doce del Código civil, no importar considerar
ipso facto, de manera absoluta, que todas las
inscripciones deba ser efectivamente conocidas
por el público, sino que exterioriza la posibilidad
de que tal circunstancia pueda configurarse. (…)
Que, en consecuencia, atendiendo a que el actor no se encontraba en posibilidad material de
conocer la medida cautelar dictada a favor del
demandado, desde que aquella jamás fue inscrita en el registro correspondiente al predio sub
materia, sino en otro distinto, se presume que ha
procedido de buena fe al adquirir e inscribir la propiedad su favor, y no habiendo probado la parte
emplazada lo contrario –pues la sola invocación
del principio de publicidad, al no ser absoluto,
resulta insuficiente para destruir tal presunción
(CASACIÓN Nº 2126-06.CALLAO – SALA CIVIL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
LA REPÚBLICA, DIARIO OFICIAL EL PERUANO, 03.07.2007, P. 19850. CONSIDERANDOS
SEXTO Y OCTAVO ).
El artículo 2014 se refiere a la publicidad registral, que sirve para llevar a conocimiento de la
colectividad determinados hechos jurídicos, pero
va más allá, pues protege al tercero de buena fe,
que adquiere a título oneroso de quien en el registro aparece con facultad para otorgarlo, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del
otorgante. La fe registral opera respecta de los
datos registrados referentes a la existencia, contenido y titularidad de los derechos reales inscritos y se establece una presunción iuris tantum a
favor del tercero de buena fe, con el añadido que
la buena fe se presume mientras no se pruebe
que el tercero conocía de la inexactitud de la inscripción registral. Tercero en lenguaje jurídico es
la persona que pueda desconocer un cambio no
inscrito. Tercero es la persona que desconoce la
discrepancia entre el asiento registral y la realidad. Tercero es la persona que no es sujeto del
cambio real no transcrito en el registro, pero que
ha adquirido derecho sobre la cosa por parte de
quien aparece en el registro como titular, añadiéndole la ley, como requisito de validez, que
se haya adquirido a título oneroso y de buena fe.
(CASACIÓN Nº 2199-06.LAMBAYEQUE – SALA
CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, DIARIO OFICIAL EL
PERUANO, 03.07.2007, P. 19979-19980. QUINTO CONSIDERANDO)
La existencia de una anotación preventiva, aún
cuando no sea una inscripción registral, determina la ausencia de buena fe. Las normas registrales no pueden ser aplicadas aisladamente,
más aún cuando deben prevalecer los principios
de publicidad y buena fe en garantía de los derechos válidamente adquiridos, más si se tiene
en cuenta que el objeto de la inscripción registral es otorgar seguridad a los derechos de los
contratantes y terceros, siempre con sujeción al
principio de buena fe (CASACIÓN Nº 2770-2006
LIMA – SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, DIARIO
OFICIAL EL PERUANO, 02.01.2008, P. 2116621168. CONSIDERANDOS OCTAVO AL DÉCIMO TERCERO).
El artículo 2014º del Código Civil establece con
claridad que la buena fe del tercero se presume
mientras no se pruebe que conocía de la inexactitud del registral, siendo que cuando el contratante advierte que el predio enajenado no pertenece solo a quien dispuso de él, aún cuando
no sea el asiento por el que este último adquirió
el dominio, queda destruida la buena fe, ya que
tal causa consta en el Registro (CASACIÓN Nº
3452-06-LA LIBERTAD, SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, DIARIO OFICIAL EL PERUANO,
03.01.2008, P. 21351-21352. CONSIDERANDO
OCTAVO).
Para enervar la buena fe del adquiriente debe
anotarse la demanda de prescripción adquisitiva
de dominio, en los casos en que la parte demandada alegue ser propietaria del predio por prescripción (CASACIÓN Nº 865-2007-CAJAMARCA, SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SU-
85
PREMA DE LA REPÚBLICA, DIARIO OFICIAL de quien finalmente carecía de capacidad para
EL PERUANO 30.01.2008, P. 21456. CONSI- otorgarlo, lo que implica buscar la seguridad en
DERANDO SÉTIMO.)
el tráfico inmobiliario, sin embargo la búsqueda
de seguridad en tal tráfico puede implicar un saPara la aplicación del artículo 2014º del Códi- crificio de la seguridad del derecho, por ello es
go Civil deben concurrir copulativamente los si- que para morigerar (refrenar o contener) tal saguientes requisitos a) Que, el adquirente lo hago crificio el legislador ha dificultado el acceso al
a título oneroso; b) Que el adquiriente actúe de principio de buena fe registral, el que para ser
buena fe tanto al momento de la celebración del alegado debe cumplir con los requisitos en la
acto jurídico del que nace su derecho, como al norma (artículo 2014º del Código Civil), la cual
momento de la inscripción del mismo, buena fe debe ser interpretada en forma restrictiva. (CAque se presumirá mientras no se acredite que SACIÓN Nº 3047-2007-LIMA. SALA CIVIL PERtenía conocimiento de la inexactitud del registro, MANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA
es decir, se trata se una presunción iuris tran- REPÚBLICA, DIARIO OFICIAL EL PERUANO,
tum; c) que el otorgante aparezca registralmente 31.01.2008, P. 21489-21490. CONSIDERANDO
con capacidad para otorgar el derecho del que OCTAVO Y CASACIÓN Nº 3088-2006-LIMA.
se tratase d) Que el adquiriente inscriba su de- SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA
recho y e) Que ni de los asientos registrales ni CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, DIARIO
de los títulos inscritos resulten causas que anu- OFICIAL EL PERUANO, 01.10.2007, P. 20454-.
len, rescindan o resuelvan el derecho del otor- CONSIDERANDO DÉCIMO PRIMERO).
gante. (CASACIÓN Nº 3088-2006-LIMA. SALA
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE (En los procesos de tercería excluyente de proSUPREMA DE LA REPÚBLICA, DIARIO OFI- piedad) No son aplicables los artículos 2013º
CIAL EL PERUANO, 01.10.2007, P. 20454-. y 2014º que regulan los principios de legitiCONSIDERANDO DÉCIMO Y CASACIÓN Nº mación y fe pública registral, ni tampoco el de
3047-2007-LIMA. SALA CIVIL PERMANENTE prioridad previsto en el artículo 2016º, sino el
DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, segundo párrafo del artículo 2022º del Código
DIARIO OFICIAL EL PERUANO, 31.01.2008, P. Civil. (CASACIÓN Nº 1253-2001-LIMA. SALA
21489-21490. CONSIDERANDO SÉTIMO).
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA,
La buena fe registral es aquel en virtud del cual DIARIO OFICIAL EL PERUANO, 01.10. 2007, P.
el tercero adquiere en base a la legitimación dis- 20469. CONSIDERANDO DÉCIMO OCTAVO).
positiva del titular registral es mantenido en la
adquisición a non domino que realiza, una vez El artículo 2014º del Código Civil no le alcanza
que ha inscrito su derecho, con los demás requi- al demandante pues se encontraba a su alcance
sitos exigidos por la Ley. La fe registral designa conocer de la ampliación del plazo de usufructo,
el efecto adquisitivo inatacable que puede pro- en el entendido que en la buena de naturaleza
ducir la inscripción en beneficio del tercero. El objetiva, la protección al tercero no se basa en la
aludido principio (de fe pública registral) persigue buena fe que ha demostrado en su intervención
proteger al tercero que ha adquirido un derecho contractual, pues en realidad la buena fe consis-
86
te en estar convencido de haber obrado de manera diligente, prudente y honesta, esto es, estar
convencido de la certeza, licitud y legitimidad de
su conducta. (CASACIÓN Nº 3088-2006-LIMA.
SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA
CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, DIARIO
OFICIAL EL PERUANO, 01.10.2007, P. 20454-.
CONSIDERANDO DÉCIMO PRIMERO).
Que al tercero civil, que no ha intervenido en la
celebración de un determinado acto jurídico, no
tiene por qué afectarle las consecuencias que
se deriven de éste, conforme a lo previsto en el
artículo 1363 del Código Civil y tiene para defenderse de los efectos de los contratos en los
que no ha participado, los medios que le otorga
el derecho común; que en cambio, es distinta la
situación jurídica del tercero registral, aquel que
adquirió un derecho a título oneroso, con buena
fe, de quien aparece en el Registro con derecho
a otorgarlo y que ha procedido a inscribir su adquisición, pues ésta persona así constituida en
tercero registral usará para defender su derecho,
las normas de derecho registral, de prioridad, legitimación y de normas como la del artículo 2022
del citado código. Por tanto, en virtud de dicho
principio, quedará protegido el derecho del tercer adquiriente que confíe en el contenido del
registro, no siéndole oponible cualquier prueba
o declaración en contrario que se encuentre sustentada en la información registral, de lo cual se
desprende que, aunque el acto del que emane
su derecho sea declarado nulo, el tercero mantendrá su adquisición en compensación de buena fe. (CASACIÓN Nº 3047-2007-LIMA. SALA
CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, DIARIO OFICIAL EL
PERUANO, 31.01.2008, P. 21489-21490. CONSIDERANDO DÉCIMO).
La buena fe es base de la contratación, siendo
también sustento de la institución registral; conociéndose a esta disposición que revela los
efectos de la buena fe como el “principio de la
fe publica registral”. Se debe señalar que quien
contrata confiando en lo que resulta del Registro, contrató bajo la fe pública del Registro; y por
tanto, ha de mantener su derecho adquirido así
posteriormente se resuelva, rescinda o anule el
de quien le otorgó dicho derecho, por causas
que no aparecen del registro. (CASACIÓN Nº
151-2007-PUNO. SALA CIVIL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA,
DIARIO OFICIAL EL PERUANO, 03.07.2007,
P.19965. CONSIDERANDOS NOVENO AL
DÉCIMO Y CASACIÓN Nº 4312-2006-PIURA.
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, DIARIO OFICIAL
EL PERUANO, 29.02.2008, P. 21549-21560.
CONSIDERANDOS CUARTO Y QUINTO).
Compulsados el principio de rango (recogido en
el artículo 2022º del Código Civil) frente a los
principios registrales de buena fe y prioridad en
el tiempo, se llega a la conclusión que en el presente caso, deben prevalecer estos últimos. (CASACIÓN Nº 4325-2006-AREQUIPA. SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
LA REPÚBLICA, DIARIO OFICIAL EL PERUANO, 29.02.2008, P. 21550. SEXTO CONSIDERANDO).
COMENTARIOS Y ANÁLISIS A LOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES ESBOZADOS:
Son disímiles y vacilantes las posiciones conceptuales que adoptan las Salas de Casación en
torno a la Fe Publica Registral, pero encontramos sí un común denominador que a la postre
87
es la línea jurisprudencial más aceptada por las
Cortes de Casaciones.
Sin duda esta primera y más importante línea jurisprudencial es la que señala cuáles son los requisitos para ser considerado Tercero Registral
y en suma cómo debe interpretarse el artículo
2014º del Código Civil. En ese sentido, nos adherimos al criterio esbozado en las Casaciones
Nº 3088-2006-LIMA (Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República, Diario
Oficial El Peruano, 01.10.2008, p. 20454), Nº
3047-2007-LIMA. (Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de la República, Diario Oficial El
Peruano, 31.01.2008, p. 21489-21490) y 12082006-PIURA. (Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de la República, Diario Oficial El Peruano, 02.07.2007, p.19782). Es importante aquí
reseñar que tal línea ha sido compartida uniformemente por las tres Salas de Casación de
nuestra Corte Suprema (Civil Permanente, Civil
Transitoria y Constitucional y Social).
Por cierto, con relación al Tercero Registral sorprende la definición esbozada en las
sentencias analizadas, (particularmente en la
CASACIÓN Nº 2199-06.LAMBAYEQUE, Sala
Civil Permanente de la Corte Suprema de la República, Diario Oficial El Peruano, 03.07.2007, p.
19979-19980) que no obstante ser redundante
sí resulta bastante ilustrativa y, desde nuestro
punto de vista, conceptualmente correcta.
Sin embargo, llama la atención cómo es
en determinados casos se pretende establecer
aplicaciones distintas y prevalentes respecto de
los Principios Registrales recogidos en el Código
Civil. En efecto, es casi uniforme el criterio que
señala que los Principios de Fe Pública Regis-
88
tral, Publicidad y Prioridad prevalecen respecto
de los otros Principios como el de Rango (vid.
CASACIÓN Nº 2770-2006 LIMA Y CASACIÓN
Nº 4325-2006-AREQUIPA, siendo ello un criterio
absolutamente errado pues aquellos Principios
–es decir todos los contenidos en nuestra Codificación- no pugnan uno con otro, o mejor dicho,
no prevalecen uno respecto del otro, sino que
por el contrario, aquellos se interpretan y aplican de manera armónica pues aquellos integran
el denominado bloque de la constitucionalidad
es decir, están comprendidos en el conjunto de
normas destinadas a la efectiva protección de
los derechos. Precisamente por esta razón es
que al ser integrante de un conjunto orgánico, no
es posible priorizar un principio respecto de otro.
Aún más, acorde con el pensamiento constitucional más moderno –recogido in toto por nuestro Tribunal Constitucional- toda aparente contradicción entre una norma o principio respecto
de otro se optimiza bajo la interpretación sistemática y armónica y “desde” la Constitución. En
nuestro caso, a lo sumo un determinado principio no será aplicable al caso discutido, pero de
ninguna manera ello significa que prevalezca
sobre aquel, el que no sea aplicable.
Preocupa, de otro lado, la idea o concepción que se tiene de la Buena Fe, en materia registral. Ello porque encontramos posiciones encontradas en las que, de un lado, se proclama la
“Buena Fe-Desconocimiento” (vid. CASACIÓN
Nº 2126-06 CALLAO, CASACIÓN Nº 2199-06LAMBAYEQUE) mientras que de otro lado se
exige “Buena Fe-Diligencia” (VID. CASACIÓN
Nº 3088-2006-LIMA). En suma, la problemática se suscita en determinar si el artículo 2014º
del Código Civil exige “Buena Fe Diligencia” o
“Buena Fe-Desconocimiento”. Adelantamos que
nuestro criterio es que debe optarse por la Bue-
eficientes de protección de esa apariencia.
Sin dejar de lado el importante rol que
cumple la posesión respecto de la propiedad in
En cuanto al aspecto temporal de la Bue- mueble, centrémonos en el Registro. Aún cuanna Fe encontramos una posición uniforme, pues do el derecho real tiene per se oponibilidad erga
se sostiene que aquella debe observarse –rec- omnes, sino existe cognosibilidad (es decir la
tius tenerse- tanto al momento de la celebración posibilidad de conocer el derecho real, el cual es
del acto jurídico entre el titular del derecho inscri- el brindado por el registro como medio técnico,
to y el accipiens como hasta al mismo momen- seguro y preciso de publicidad) tal oponibilidad
to de la inscripción (vid. CASACIÓN Nº 1208- no sería plena.
2006-PIURA), criterio con el que discrepamos
ya que la buena fe, per se, no es un principio Así, el Registro no es que otorgue oponibilidad
sino una cláusula normativa general, por lo que al derecho real inscrito sino que lo dota de un
no puede generalizarse que aquella comprende valor adicional; la publicidad. Amalgamadas la
un momento temporal para todos los casos, sino oponibilidad y la publicidad, la protección de la
será el Juzgador que, en cada caso en particu- apariencia (propiedad), será cualitativamente
mas intensa que la propiedad sobre un bien que
lar, determina si existió tal.
no se encuentre inscrito.
NUESTRA POSICIÓN SOBRE LA FE PÚBLI
Cabe agregar además que el registro –en
CA REGISTRAL:
pensamiento contemporáneo y asimilado a un
CONSIDERACIONES PRELIMINARES:
sistema de transferencia de bienes determinado- busca maximizar la circulación de la riqueza,
La posesión y el registro han sido, son y serán eliminar la transferencias non domino y la reduclos medios más idóneos para probar la propie- ción de los costes de transacción.1
dad, es decir, son signos de recognocibilidad
de la existencia de ese derecho. Si se sostie- Atendiendo a ello es que se ha recogido legislane –como lo es- que la propiedad es solo una tivamente2 el principio de Fe Pública Registral
apariencia la posesión y el registro son medios (vid. Artículo 2014º del Código Civil) que otorga
na Fe Desconocimiento, conforme explicaremos
más adelante.
1. Término empleado por Ronald Coase, uno de los fundadores de la Escuela del Análisis Económico del Derecho, que da la idea de que los
costos de transacción son aquellas barreras o circunstancias que dificultan o impiden el intercambio de bienes en un contexto de mercado.
2. En realidad copiado en gran parte del artículo 34º de la Ley Hipotecaria Española (BOE nº 58, 27 de febrero de 1946; rectificación BOE nº 73, 14 de marzo de 1946) modificado sucesivamente por las Leyes: 7/1998 (BOE nº 89, 14-04-1998), 1/2000 (BOE nº
7, 8-01-2000), 24/2001 (BOE nº 313, de-12-2001),53/2002 (BOE nº 313, 31-12-2001), 7/2003 (BOE nº 79, 2-04-2003) , 22/2003
(BOE nº 164, 10-07-2003), 62/2003 (BOE nº 313, 31-12-2003), 24/2005 (BOE nº 277, 11-11-2005), 36/2006 (BOE nº 286, 30-112006), 41/2007 (BOE nº 294, 8-12-2007), y por ley orgánica 15/2003 (BOE nº 283, 26-11-2003) , cuyo texto vigente es el siguiente:
“Artículo 34.El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca
con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.
La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.
Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente.”
89
la protección anotada al tercero que de buena
fe y a título oneroso adquiriere un inmueble de
quien aparece como titular para enajenarlo, sin
que conste en el Registro ninguna causa de invalidación del acto de su transferente, siendo
que ese tercero mantendrá su adquisición luego
de inscribir su derecho, aún cuando se anule,
resuelva o rescinda el título de su transferente.
aplicación del principio anotado son los siguientes:
a) LA EXISTENCIA DE UN TERCERO (AÚN NO
“REGISTRAL”) QUE ADQUIERA EL PREDIO
VÁLIDAMENTE Y A TÍTULO ONEROSO: En
principio, es obvio que ese tercero debe ser una
persona distinta a los otorgantes del título predecesor inscrito. Además aquel acto adquisitivo
Para conocer las razones que llevaron a nues- del tercero (aún no “registral”) debe ser válido,
tros legisladores a incluir esta disposición y la es decir que aquel no contenga ninguna causa
utilidad de ello, nos permitimos una licencia. En de ineficacia estructural, en la medida que el
la Exposición de Motivos del Código Civil se in- ordenamiento le otorgará a esa tercero, luego
dicó que: “(…) Son requisitos para “circunscri- de cumplido los demás requisitos, un derecho
bir el acto de la fe pública registral”, (…) que “el de propiedad inatacable por causas originarias o
tercero reúna las características de onerosidad, derivadas del acto inscrito anteriormente.
buena fe, adquirir de quien figura legitimado en
el Registro y verificar la inscripción en el mismo”. La onerosidad del acto adquisitivo también es
Esta fe registral sólo opera respecto de los datos importante en la medida que el tercero (que preregistrales relativos a la existencia, contenido y tende ser “registral”) al celebrar el acto jurídico
titularidad de los derechos reales inscritos. Cum- traslativo de dominio a su favor ha pagado una
plidos los requisitos referidos de onerosidad, contraprestación por ello, lo que no sucede en
buena fe, etc, agrega la ley, el tercero mantiene los actos jurídicos a título gratuito (en su formas
su adquisición, aunque después se anule, res- puras para no ingresar a la discusión de los necinda o resuelva el del otorgante, siempre que gocios mixtos), en los que el tercero solo recibe
esto se produzca en virtud de causas que no el bien sin cumplir una contraprestación, de tal
consten en los Registros Públicos.”
manera, que el primero -de no tener la protección de la fe pública- no sólo perdería el bien
No es menester de este trabajo desarrollar que adquirió sino que además debe soportar el
con amplitud el principio de fe pública regis- perjuicio sufrido por el desembolso económico
tral. Empero si es necesario señalar –al me- generado por la adquisición. En cambio, el adnos- cuáles son los requisitos para que aquel quiriente a título gratuito únicamente soporta la
principio opere, es decir, para que un adqui- pérdida del bien cedido a título de liberalidad, y
riente tenga la calidad de “tercero registral”, nada más.
ello, por supuesto, a partir del análisis de la
norma acotado.
Se justifica también la onerosidad como requisito de la fe pública registral, por cuanto –desde
Sobre este particular, examinándose el pro- una perspectiva funcional-económica- el Regispio texto del artículo 2014º del Código Civil, tro tiene en su génesis el dotar de seguridad y
se podrá advertir que los requisitos para la publicidad a los actos de comercio (de tráfico ju-
90
rídico) siendo excepcionales (pero no infrecuentes) los actos de liberalidad.
Es decir, el Registro normalmente sirve para
dar publicidad a las transferencias onerosas,
pudiendo también tener acogida en el Registro
los actos de liberalidad. Empero ello no significa
que deban tener la misma protección.
mente imposible. Si –conforme a la norma en
comento- es bastante restringido alcanzar esa
cualidad de tercero registral, sería poco razonable exigir al adquiriente que pretenda adquirir
esa condición que, aparte de revisar el asiento
de inscripción, los títulos que le dieran mérito a
tales asientos, las partidas directamente vinculadas y todo lo que obre en el Registro Público,
b) EL TRADENS DEBE APARECER CON FA- conozca otros aspectos tales como la existencia
CULTADES PARA CELEBRAR EL ACTO TRAS- de conflictos en sede judicial o arbitral respecto
LATIVO A FAVOR DEL TERCERO: Este elemen- de la titularidad del predio (lo cual resulta impoto objetivo, reposa en la confianza que otorga el sible por lo menos hasta hoy dado que el sisRegistro, de lo que se tiene que si el tercero (aún tema aún no permite la búsqueda por criterios
no registral) pretende se le otorgue la protección en cuanto a las personas), el verdadero estado
dada por el artículo 2014º del Código Civil, debe civil del transferente (El Registro Administrativo
haber celebrado el acto traslativo con la perso- aún no está del todo actualizado), entre otras cirna que aparecía en el registro como titular del cunstancias. Si ello fuere así, nuestro sistema
predio y de cuya inscripción emane además las registral ya no sería tan eficiente (porque dejaría
facultades que tiene para celebrar tal acto.
a merced de circunstancias extraregistrales la
buena fé requerida para ser tercero registral) y
c) LA BUENA FE DEL TERCERO (AÚN NO RE- además aumentaría ostensiblemente los costes
GISTRAL): Este elemento subjetivo reposa en de transacción, impidiéndose así la circulación
el desconocimiento del tercero respecto de la de la riqueza a través de la transferencia de bieinexactitud registral, es decir, que este último no nes.
conozca verbigracia la calidad de non domino de
su transferente. En suma se trata de una ”buena Por ello –en la hora actual- es preferible optar
fe-desconocimiento”, aun cuando nuestra juris- por el criterio Buena Fe-Desconocimiento.
prudencia –como hemos advertido- es vacilante
sobre ello, porque en otros casos se ha señala- d) QUE NO CONSTE EN EL REGISTRO LAS
do que lo que se requiere en realidad es “buena CAUSALES DE NULIDAD O INEFICACIA DEL
fe-diligencia”.
ACTO POR EL CUAL DEL ACTO TRASLATIVO
ANTERIOR AL DEL TERCERO (AÚN NO REConsideramos que la posición que, en definitiva, GISTRAL): Este requisito exige no ya un eledebe adoptar nuestra Jurisprudencia, es la de la mento subjetivo en la persona del tercero sino
Buena Fe-Desconocimiento, en la medida que un dato objetivo del Registro; que aquel no haya
si el sistema registral -ya de por sí imperfecto- acogido la causa de la nulidad o de la ineficaordinariamente no refleja lo que se suscita en cia.
la realidad (con relación al titular del derecho o
respecto del mismo bien inscrito), pretender que No obstante que no es pacífica la opinión soel tercero conozca esa “realidad” es práctica- bre el alcance de la no-constancia en el Regis-
91
tro (pues algunos sostienen que la inscripción
debe ser sustantiva y otros que aquella inscripción debe obedecer siempre al título que le dio
origen), nosotros preferimos optar porque la no
constancia del vicio del que adolece el acto del
tradens no conste ni en el asiento registral ni en
el título que le dio origen.
De lo antes dicho se tiene que hasta el momento en que el tercero adquiere el predio no debe
existir inscrito (o en el título que dio mérito a esa
inscripción) la causa de nulidad o ineficacia del
acto jurídico predecesor inscrito.
92
e) QUE EL TÍTULO DEL TERCERO (AÚN NO
REGISTRAL) SE INSCRIBA: Es obvio que
quien pretender tener la protección que otorga
el artículo 2014º del Código Civil debe inscribir
su adquisición
Cumplidos copulativamente los requisitos antes
indicados, el adquiriente tendrá recién la calidad
de TERCERO REGISTRAL gozando de la protección que otorga la Fe Pública Registral. Esta
–consideramos- es la correcta interpretación
que debe tenerse respecto del artículo 2014º
del Código Civil.
EL DERECHO PENAL DE AUTOR Y LA
SOBRECRIMINALIZACIÓN CONTEMPORANEA
Marco Antonio Iyo Valdivia
Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Sullana
Es de recibo en la realidad jurídico penal moderna, el postulado que establece como parámetro
de punibilidad en materia criminal el Derecho
Penal de Acto, vale decir que se aplicará en términos generales, una pena, a una persona, por
lo que delictivamente ha hecho y no por lo que
es como ser humano o por su forma de vivenciar
su existencia. Ello implica que las penas, cuando en ellas se aplica el principio de proporcionalidad, tienen como límite el calibre de los hechos
acaecidos y lógicamente demostrados dentro
de un proceso con todas las garantías establecidas constitucionalmente, pues son tiempos de
un estado social y democrático de derecho. Si
alguien es autor de un homicidio doloso, quizás
recibirá una penalidad mayor de aquel a quien
se le atribuye la comisión de un hurto, debido a
que el acto volitivo de quitar la vida a un ser humano, es desvalorado en forma mas intensa que
la sustracción de un bien mueble de la esfera
de dominio de su propietario, la intensidad de la
sanción punitiva estriba entonces en el desvalor
del acto delincuencial y también en una mayor o
menor lesividad del bien jurídico protegido.
Atrás quedaron entonces las concepciones moralistas que penalizaban acontecimientos nimios
y de escasa lesividad, pero que al ser practicadas por determinado sujeto se hacían plausibles
de ser calificados como injustos y por tanto merecedores de pena, como ejemplo palmario de
ello podemos citar la ya tan cuestionada y derogada ley de vagancia, que de manera infame
castigaba un modo de conducirse socialmente,
sin que haya de por medio lesividad concreta a
determinado bien jurídico. Ello no quiere decir
que en ciertas categorías delictuales se tome
como parámetro de punibilidad, una determinada circunstancia personal para merecer o agravar penas, por ejemplo en el parricidio, la condición filial del autor es parte objetiva del acto y
por tanto amerita una sanción más rigurosa, pero
en el estricto plano teórico positivo, la agravación viene dada por la norma y en puridad, no
debería tomarse en consideración si el agente
era un afamado ladrón o un estafador consumado, el tipo penal encardina solo la condición filial
como agravante, sin hurgar en el modo de vida
que lleva el asesino. Sin embargo es por todos
conocido que la política criminal de un estado,
que es quien tiene el monopolio del ius punendi,
no es homogénea en el tiempo y que cada gobierno utiliza al derecho penal, según la ideología que inspire al mismo, ejemplo de ello es la
grave distorsión del aparato punitivo que el legislador del decenio de los noventa enarboló
como medida de protección ante flagelos tan
93
descarnados como el terrorismo y el narcotráfico, emitiendo paquetes legislativos efectistas
que luego fueron declarados inconstitucionales
por atentar gravemente contra los derechos humanos y contra las convenciones internacionales sancionadas por nuestra patria. Siendo que
a partir del presente siglo, es cuando se modula
racionalmente la facultad punitiva del estado y
se sinceran los mecanismos de represión penal,
no obstante ello, ya el legislador del decenio de
los ochenta, que fue quien elaboró el código penal que hoy rige, había tomado partido por el derecho penal de acto desterrando el vetusto derecho penal de autor, sin embargo en sus ya casi
veinte años de vigencia, el código ha sido modificado parcialmente y también se han expedido
leyes especiales que vislumbran un claro retroceso al derecho penal de autor, ello tiene su explicación en parcelas políticas, un gobierno es
codicioso siempre del aprecio y la consideración
popular, mucho mas cuando las encuestas de
aprobación popular se emiten con periodicidad
casi diaria, por ello todo gobierno acoge el clamor de la ciudadanía frente a algunas circunstancias que ponen en peligro a la misma y muchas veces se adelantan las barreras punitivas
para tomar como elemento configurador de una
pena no al hecho debidamente tipificado si no
que se hecha mano al modo de vida o el estilo
vivencial de cada ser humano un claro ejemplo
de ello lo tenemos en las reformas introducidas
en el código penal, tomando como elemento punitivo a figuras nominadas como reincidencia y
habitualidad. Así de lege lata la ley 28726 del
año 2006 al establecer o retrotraer estas figuras
penológicas, estableció el artículo 46-b que dice
en su parte nuclear que “El que después de haber cumplido en todo o en parte una condena
privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso tendrá condición de reincidente”… alegan-
94
do que dicha calidad es circunstancia agravante
y que el juez podrá aumentar la pena hasta en
un tercio por encima del máximo legal fijado para
el tipo penal, y hace pocos meses vía ley 29570
del 25 de Agosto del 2010 extiende la reincidencia a las faltas y faculta al juez a aumentar la
pena hasta en una mitad por encima del máximo
legal fijado para el tipo penal con el que se consuma la figura en comento y mas aun en ciertos
delitos graves como en el tipificado en el artículo
189, entendemos modalidad agravada, vale decir robo agravado, la reincidencia llega a fronteras inusitadas pues se puede aumentar la pena
en no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado en el tipo penal hasta cadena
perpetua, y elimina los beneficios penitenciarios
de semilibertad y liberación condicional incluso a
figuras delictivas como las lesiones graves Y en
el caso de la habitualidad que implica haber cometido tres hechos punibles en un lapso de cinco años según el artículo 46-c la agravación es
también de un calibre inusitado. No podemos
negar que estas reformas han sido aplaudidas
por la población e incluso hay insignes penalistas que las avalan académicamente, sin embargo desde esta modesta sede queremos dejar
sentado nuestros reparos a dichas manifestaciones legislativas producto de la exacerbación del
afán retributivo que la ciudadanía busca en las
penas, desconociendo y acaso camuflando por
algunos juristas el hecho de que hay un principio
informador base de nuestra codificación penal
cual es que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Principio que para no
dejar en orfandad sistemática a las figuras mencionadas fue modificado también de lege lata
por el mismo dispositivo que introdujo las figuras
en comento, adicionándose a su texto que dicho
principio, que no es otro que el de proporcionalidad, no rige en caso de reincidencia o habituali-
dad, concluyendo como consecuencia lógica
que las penas impuestas al reincidente y al habitual son desproporcionadas. Muy consecuente
con una política criminal efectista y de referente
popular, un individuo que delinque y luego al
egresar del establecimiento penitenciario por
cumplimiento de condena, vuelve ha hacerlo, no
solo tendrá que cargar con su responsabilidad
por el hecho doloso que comete, si no que tendrá en sus espaldas un pasivo originado por hechos punibles por los cuales en el mejor de los
casos, ya pago su deuda con la sociedad, sancionándose con ello doblemente a un individuo,
en clara afectación al consagrado derecho penal
de acto, sustituido en estas dos agravantes por
el derecho penal de autor, en base a airados reclamos ciudadanos que ven en la faz retributiva
de la pena, el remedio de todos los eventos delictivos que, en buena cuenta emergen del propio seno social, descuidando o mejor dicho desoyendo la función de la pena, que
modernamente es preventiva, protectora y resocializadora, siendo que con las figuras glosadas
hay una sobre criminalización enmascarada en
una falsa función preventiva negativa de la pena,
dejando de lado, cual modesta cenicienta a la
función de resocialización a la que la pena se
debe, mas aun cuando en el caso de la reincidencia y habitualidad y por imperativo del inciso
dos del artículo 57 código sustantivo, al reincidente o habitual no se le puede otorgar pena
suspendida, por lo que cometido cualquier injus-
to por mas que de bagatela se trate, un reincidente o habitual tendrá que purgar presidio, sea
o no que la dañosidad sea mínima, por tanto es
tarea de los magistrados de lege ferenda la modulación del rigor punitivo de la sobre criminalización vía derecho penal de autor. Todo lo anteriormente expuesto dio pie a que el 22 de Octubre
del 2010 se emitió una ley que dejó sin efecto la
imposibilidad de acceder a beneficios penitenciarios en caso de lesiones graves artículo 121 y
exposición de personas a peligro seguida lesiones graves o muerte artículo 129 del código penal, ello evidencia rectificaciones favorables de
lege lata que se condicen con lo modestamente
expuesto en vía de comentario sobre la sobrecriminalización en casos de reincidencia y habitualidad. No obstante lo dicho, si bien somos críticos del derecho penal de autor que se cimenta
en la peligrosidad del agente, consideramos atinado echar mano a este cuando se trata de un
injusto cometido por un sujeto con distorsiones
en su capacidad de motivación normativa VG.
un demente o un oligofrénico, sujetos que además de tener como eje de sanción su peligrosidad delictual, son modernamente tratados en un
proceso especial que nuestra actual codificación
procesal penal recoge que es el llamado proceso de seguridad,.el mismo que tiene como parámetro la persona del autor como sujeto peligroso
en concordancia con los fines preventivo especiales de la pena, en este caso del todo justificados.
95
LA PRUEBA DE OFICIO Y SU IMPLICANCIA CON
EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD DEL JUEZ
Mg. María del Socorro Nizama Márquez
Juez Penal Unipersonal de Piura
El diario ejercicio de mi labor como juez de juzgamiento en el Nuevo código procesal penal me
ha llevado a realizar el presente artículo que esta
basado en el Principio de Imparcialidad del Juez
que postula el Nuevo Código Procesal Penal Decreto Legislativo 957 y la Prueba de oficio
dentro del proceso, regulada en su Art. 385. 2,
análisis que empezará con el estudio de lo que
es la prueba, para llegar a determinar la excepcionalidad en torno a la carga probatoria, y que
el juez de oficio pueda disponer la actuación de
nuevos medios probatorios cuando así resulten
indispensables para esclarecer la verdad.
El sistema acusatorio tiene como característica
fundamental en que se desarrolla a modo de una
discusión entre dos partes frente a un juez que
decide. Sus principales notas son: que el poder
de decidir corresponde a un organismo estatal;
el magistrado, mientras que la facultad de iniciativa o de acusación corresponde a la persona
ofendida o a sus parientes, pero con el tiempo
pasó a los demás ciudadanos. Así, su característica primaria es la acusación, sin la cual no
hay proceso posible debido a que su iniciación
depende de instancia de parte, ya sea se trate
de un delito público o de naturaleza privada.
Así, en éste sistema – acusatorio - el juez no
busca ni toma la prueba: se limita a valorarla.
Las pruebas de cargo son aportadas por el actor
público. Así, el juez no tiene libertad de acción ni
de selección de pruebas, sino que debe limitarse a examinar las pruebas presentadas por las
partes.1
El proceso se desarrolla según los principios de
la contradicción, de la oralidad y de la publicidad del debate, el acusador y el reo comparecen
como dos contendores: el uno afirma, mientras
el otro niega. La contradicción incluye la averiguación en secreto, porque desde el principio el
acusado puede contradecir; la defensa es amplia, así como la facultad de presentar pruebas.
El nuevo proceso se ubica dentro del sistema de
corte acusatorio o predominantemente acusatorio y con las características propias del proceso moderno: a) La separación de funciones de
investigar y de juzgar a cargo del Fiscal y del
Juez, otorgándose al Ministerio Público la tarea
de persecución penal de los delitos públicos; b)
el predominio de los principios de oralidad y de
contradicción en cada una de las audiencias que
prevé la ley; y c) el fortalecimiento de las garan-
1. CATACORA GONZALES, M. (1996). Manual de derecho procesal penal.op. cit., p. 52
96
tías procesales a favor del imputado y agraviado
en paridad de condiciones y posibilidades de intervención. Naturalmente el nuevo modelo procesal requiere además de un cambio radical no
solo en la estructura organizacional de las instituciones involucradas en el nuevo proceso sino
también de un cambio en la actuación funcional
de los sujetos procesales y de los órganos de
apoyo.2 El juez en este caso se sitúa como un
tercero imparcial, no interviene en la dinámica de
la prueba, es decir, no interactúa en el proceso
de investigación., solo interviene como garante
de la legalidad y como encargado de imponer
las medidas de coerción o medidas limitativas
de derecho que sean necesarias para asegurar
los fines del procedimiento.
cionales del procesado u obtenida por medios
ilícitos.3
II La prueba en el proceso penal
En criterio de ROXIN, probar significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de
un hecho5. La prueba penal puede caracterizarse por la utilización de las novedades técnicas
y científicas para el descubrimiento y valoración
de los datos probatorios y la consolidación de
las reglas de la sana crítica racional en la apreciación de los resultados.
La prueba es toda razón o argumento para demostrar la verdad o la falsedad en cualquier hecho que se proponga, por lo que los procedimientos que se utilicen para analizarla, deberán ser
valorados con objetividad para la motivación de
la sentencia, siendo la valoración, el único medio para descubrir la verdad y, a la vez, la mayor
garantía contra la arbitrariedad de las decisiones
judiciales, porque el Juez no puede condenar a
ninguna persona si no ha tenido a la vista las
pruebas que indiquen que esta persona es responsable del ilícito que se le acusa, siempre y
cuando hayan sido válidamente incorporadas al
proceso, a su vez tampoco puede valorarse una
prueba que haya sido viciada o presentada al
debate, habiéndose violado garantías constitu-
Conforme lo señala ROSAS YATACO, la prueba
consiste en la actividad de los sujetos procesales dirigida a la formación de la convicción del
juzgador sobre la existencia o no existencia de
los hechos imputados. Citando a CAFFERATA
NORES, explica que, en sentido amplio, prueba es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis
o afirmación precedente, y que esta noción lata
llevada al proceso penal, permite conceptuar a
la prueba como todo lo que puede servir para el
descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que son investigados respecto de los cuales se pretende aplicar la ley sustantiva4.
III Una excepción al Sistema acusatorio: La
prueba de oficio – Art. 385.2 del Código procesal penal.
La actividad probatoria es el conjunto de actos
procesales que despliegan los sujetos procesales destinados a la producción, recepción y valoración de los elementos de prueba. La actividad
probatoria en el procedimiento penal tiene como
2. SANCHEZ VALVERDE, P. (2009). El Nuevo Proceso Penal. Lima: Idemsa, p. 27
3. Vid. http://www.monografias.com/trabajos82/prueba-nuevo-codigo-procesal-penal-peru/prueba-nuevo-codigo-procesal-penalperu.shtml
4. ROSAS YATACO, J. (2005). Derecho Procesal Penal. Lima: Jurista, p. 711
5. ROXIN. Claus (2000). Derecho procesal penal. Buenos Aires: Editores del Puerto. SRL, p. 185
97
finalidad específica indagar y verificar las afirmaciones constitutivas de la impugnación sobre el
thema probandum (sobre el objeto de prueba en
el caso singular). El fin de la actividad probatoria
es la reconstrucción del hecho imputado, mediante ella se concreta legítimamente el principio
de necesidad de la prueba. Igualmente sólo mediante la actividad probatoria se puede alcanzar
la convicción (certeza) aplicando la función de
verificación sobre la imputación.6
conocido en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución, dentro de la cual se reconoce el derecho
a un Juez independiente e imparcial. El Tribunal
Constitucional, ha dicho que “El derecho a ser
juzgado por un Juez imparcial constituye un elemento del debido proceso reconocido expresamente en el articulo 8 inciso 1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, así como
el articulo 14, inciso 1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos…”7 .
La imparcialidad es definida como la “ausencia
El Art. 385.2 del Código Procesal Penal regula de perjuicios a favor o en contra de una de las
la denominada prueba de oficio la cual dentro partes o en relación con la materia sobre la cual
de la actuación probatoria se ubica en la fase de deberá decidir”8 o como “ausencia de prejuicio o
recepción de la prueba; y está dirigida a que el parcialidades”.
elemento prueba ingrese en el proceso. La recepción ocurre cuando se lleva a cabo el medio Ahora, conforme al Art. 385°.2 el juez penal exde prueba, de esta manera el dato probatorio cepcionalmente, una vez culminada la recepque resulte de la realización del medio de prue- ción de las pruebas, podrá disponer de oficio o a
ba es conocido e incorporado al proceso.
pedido de parte la actuación de nuevos medios
Esta última facultad otorgada al Juez del Juicio, probatorios útiles para esclarecer la “verdad”,
es contraria a un sistema acusatorio, que prohí- sin embargo está dispuesto expresamente que
be las facultades probatorias autónomas y que el juez cuidará de no reemplazar por este medio
tiene como una de sus características básicas, la la actuación propia de las partes.
separación de los actos de investigación y actos Ante esto, el hecho de que el Art. 385.2 constide juzgamiento, que se erige con la finalidad de tuya esta excepcionalidad en la actividad probaevitar que sea el juzgador quien predisponga el toria ajena al sistema acusatorio, las medidas
rumbo del proceso y como tal anticipe su convic- de mejor proveer significa necesariamente que
ción, lesionando gravemente su imparcialidad.
el juez tiene dudas, y entonces ¿para qué reLa facultad oficiosa del Juez de Juicio, está di- quiere más pruebas? Debemos advertir que si
rectamente relacionado con la garantía de impar- el juez no resuelve con las pruebas aportadas
cialidad del juzgador, garantía que si bien no se de oficio o adquiere certeza negativa; respecto
encuentra de manera expresa en nuestra Cons- al imputado esto poco le va importar, desde la
titución, se deduce implícitamente del derecho perspectiva de que jurídicamente tanto vale una
fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, re- absolución por la duda como una absolución por
6. Vid. MIXAN MASS. Florencio (1990). La prueba en el procedimiento penal. Lima: Ediciones Jurídicas, p. 143; CUBAS VILLANUEVA. Víctor (2009). El nuevo proceso penal. Teoría y práctica de su implementación. Lima: Ed. Palestra, p. 271
7. STC Nª04675-2007-PHC/TC del 6 de enero del 2009.
8. MAIER, Julio(1997). Derecho Procesal Penal. Tomo I. Buenos Aires: Editores del Puerto. p.739.
98
certeza negativa.
es un componente importante de la función jurisdiccional, y también es una garantía para
Por el contrario, si con las pruebas incorporadas el justiciable. El artículo 8.1 de la Convención
oficiosamente el juez supera su duda y logra Americana sobre Derechos Humanos dispone
certeza positiva, y en base a ellas condena; di- lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a ser
cha sentencia condenatoria no se deberá a la oída, con las debidas garantías y dentro de un
incorporación de las pruebas por parte de las plazo razonable, por un juez o tribunal compepartes procesales o al Ministerio público sino a tente, independiente e imparcial, establecido
las pruebas que él incorporó.
con anterioridad por la ley, en la sustanciación
Así desde este perspectiva MONTERO AROCA de cualquier acusación penal formulada contra
considera que partiendo de que el objeto del ella, o para la determinación de sus derechos y
proceso penal ha de ser determinado por los obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
acusadores, lo concreto es que son éstos los cualquier otro carácter”.
que deben fijar los hechos de que se acusa a
una persona determinada, de modo que el órga- Frente a ésta opinión, la imparcialidad exigida al
no judicial que ha de dictar sentencia no puede órgano jurisdiccional puede verse mellada con
convertirse en investigador, en el sentido de que la facultad que el legislador del Código procesal
no podrá salir a buscar hechos distintos de los penal ha otorgado al Juez en materia probatoria
que son objeto de la acusación, pues ello com- de disponer la actuación oficiosa de la prueba,
portaría su conversión en acusador.9
esta facultad cuestionada y motivo de arduas
discusiones no ha encontrando un punto conEl contenido normativo del último párrafo del in- vergente entre las distintas posiciones en este
ciso 2 del Art. 385 del Código Procesal Penal: “El campo.
Juez cuidará de no reemplazar por este medio
la actuación propia de las partes», no es nece- Por tanto, desde mi punto de vista para evitar
sario, ya que al disponer pruebas de oficio, el un menoscabo a la imparcialidad que debe reJuez destina esta actividad beneficiosa a una gir toda actividad jurisdiccional se deberá excluir
parte en particular. No se va a favorecer al im- a los jueces de proporcionar por sí las pruebas
putado que ya está amparado por el estado de que les otorguen conocimientos sobre los heinocencia, sino que va a suplir la deficiente labor chos de la acusación, sobre la que luego debedel Ministerio Público que es quien tiene la carga rán decidir. Porque en las causas penales, los
de la prueba.
jueces jamás podrán convertirse en acusadores,
su actividad debe limitarse a decidir sobre las
En el Art. I del Título Preliminar del nuevo Códi- cuestiones planteadas por el Fiscal y las partes.
go Procesal Penal se consagra el principio de la
Justicia Penal imparcial, lo cual implica un Juez, En conclusión las pruebas de oficio en materia
un verdadero tercero, que no esté involucrado penal genera conflicto con el principio de imparen el conflicto Inter subjetivo. La imparcialidad cialidad, ya que de conforme a los principios de
9. MONTERO AROCA, Jua
99
presunción de inocencia y adversarial que priman en el proceso penal en concordancia con
un sistema acusatorio, imponen la obligación del
Juez de absolver cuando surja duda razonable
100
sobre la responsabilidad penal del imputado o
insuficiencia probatoria, y no estar obligado a
realizar una actividad probatoria para lograr una
condena.
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
Mag. José María Gómez Tavares
Juez Superior Segunda Sala Penal Liquidadora
Si bien doctrinariamente no hay una definición
uniforme de prueba, confundiéndose a veces
con el concepto de actividad probatoria; autores nacionales como Percy Chocano Núñez
considera que “prueba es toda existencia objetiva que lleva al conocimiento de un hecho”.
Sin entrar a definir que se entiende por hecho
ni cuantas clases de hecho existen, porque resulta un tema académico, consideraré el objeto de la prueba y los principios de la prueba.
Uno de los principales obstáculos que se enfrentan las partes en un proceso penal, incluso que entorpecen su desarrollo es el desconocimiento del objeto de la prueba y los
principios concernientes al objeto de la prueba.
La doctrina uniforme ha establecido que el objeto principal de la prueba en el proceso penal,
es el delito como hecho existente en el tiempo
y lugar conocido como Thema Probandum y
está sujeto a principios como: El principio de libertad que implica que cualquier cosa o hecho
puede ser sometido a prueba con limitaciones
de su propia naturaleza como el respecto a los
derechos humanos. Principio de pertinencia que
implica que la prueba para que sea pertinente
debe tener vinculación al tema y a sus circunstancias que lo rodean; principios de utilidad y
conducencia, debe contribuir al conocimiento del
hecho en consecuencia la prueba resulta inútil si
el hecho ya está probado, es un hecho natural o
evidente; siendo conducente cuando contribuye
a descubrir la verdad sobre lo investigado; Principio de idoneidad, debe reunir las condiciones
y formalidad idóneas que no afecten derechos
humanos; Principio de necesidad, cuando resulte imprescindible para acreditar el hecho sometido a prueba. Ejemplo: No podría juzgarse
al imputado sin haberse probado la existencia
del cadáver de la presunta víctima, y Principio
de relevancia, una aprueba es relevante cuando
contribuye a descubrir la verdad del thema probandum; en el mismo ejemplo será la información de la ubicación del cadáver, o del accionar
del presunto agraviado después de su presunta muerte, lo que probaría que la víctima vive.
Conforme puede verse, el conocimiento del
objeto que se pretende probar al ofrecer una
prueba en un proceso penal es tan importante como conocer cuales son los principios que
debemos tener presente para no divagar separándonos o alejándonos del propósito que buscamos, y como consecuencia fracasar en el fin
101
propuesto, culpando al Juzgador de corrupto,
imparcial o desinformado. Tampoco se debe hacer una imputación ni mucho menos una acusación que no pueda probarse porque si bien
en el sistema procesal mixto inquisitivo puede
haber dado origen a un proceso, éste no tendrá éxito, y se convertirá en una carga proce-
102
sal innecesaria; en Piura al entrar en vigencia
el Código procesal Penal, no hay lugar para la
improvisación, pero debemos estar atentos,
cualesquiera sea el papel que nos toque desempeñar para evitar el nacimiento de malas prácticas que convierte al proceso Penal ineficaz.
MEDIDAS COERCITIVAS DE CARÁCTER PERSONAL
EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
FRANCISCO MANUEL FERNANDEZ REFORME
JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACION
PREPARATORIA DE PIURA
El nuevo Código Procesal Penal – decreto legislativo 957 se encuentra vigente en el distrito judicial de Piura, desde el 1° de abril de año 2009.
Este cuerpo normativo procesal en el Libro Segundo sección Tercera regula lo concerniente a
las medidas de coerción procesal cuales son: la
detención preliminar judicial, la prisión preventiva, la incomunicación, la comparecencia, la internación preventiva, el impedimento de salida,
la suspensión preventiva de derechos, el embargo, además de otras medidas reales.
La medida de coerción procesal más gravosa
es sin duda alguna la prisión preventiva, ello por
cuanto priva a un persona de su libertad locomotora. Dicha medida de coerción procesal constituye una medida cautelar de carácter provisional, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es
la de garantizar el proceso en sus fines característicos y el cumplimiento de la futura y eventual
pena que pudiera imponerse.
Desde la puesta en vigencia del nuevo Código
Procesal hasta a la actualidad se han realizado
un sin número de audiencias públicas de prisión
preventiva, las cuales fueron requeridas en su
momento por el representante del Ministerio Público a los distintos juzgados de investigación
preparatoria existentes en nuestro distrito judicial
de Piura, todas y cada una de ellas con distintas
particularidades en atención a la complejidad del
caso en concreto.
La adopción de las medidas de coerción personal del nuevo Código Procesal Penal y en especial de la prisión preventiva, se somete a dos
presupuestos fundamentales: El FUMUS BONI
IURIS; que se refiere a la verisimilitud de haberse cometido un delito mediante indicios manifestados objetivamente y el PERICULUM IN MORA
que se refiere al peligro que se puede producir
con el paso ineludible del tiempo.
El Articulo 2 inciso 24 parágrafo “b” de la Constitución Política del Estado señala que no se permite ningún tipo de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos en la ley; por
lo tanto la ley fundamental reconoce la libertad
personal como un derecho fundamental, pero al
mismo tiempo consagra su carácter relativo, a
legitimizar su afectación por causales previstas
en el marco estricto de la legalidad, una de estas restricciones es la prisión preventiva, que es
esencialmente una medida cautelar de naturaleza personal, pues, recae directamente sobre
la libertad del sujeto pasivo de la relación jurídico-procesal, cuya incidencia jurídica pretende
garantizar la condena del presunto culpable.
La libertad es un bien jurídico que permite la
autorrealización del individuo y que posibilita su
103
intervención en concretas actividades socioeconómicas. La libertad en el antiguo régimen inquisitivo era un bien jurídico devaluado, su aceptación era la regla y su confirmación la excepción
y era utilizada como medida cautelar destinada
a asegurar los efectos positivos de la condena
así como para propiciar suplicios y dolores al detenido. En el modelo procesal mixto la libertad
individual únicamente se limitaba a razones de
necesidad y urgencia, la justicia penal debía realizarse en presencia del imputado, de acuerdo
con una actividad probatoria y de acuerdo a las
reglas del contradictorio y el derecho de defensa.
La condena es la culminación del procedimiento,
la eficacia de la investigación depende del desarrollo probatorio que se pueda alcanzar mediante la intervención de los sujetos procesales; y es
fundamental la presencia del imputado, puesto
que lejos de considerarlo un objeto de prueba,
su participación es necesaria para la actuación
de ciertos medios probatorios. La ausencia del
imputado en algunas diligencias puede provocar
la ineficacia probatoria, en consecuencia hay excepciones en las que se hace necesaria la intervención estatal para que durante el procedimiento se asegure la actuación de ciertas pruebas
que faciliten el esclarecimiento de su objeto.
La prisión preventiva es una medida de coerción
procesal valida, cuya legitimidad esta condicionada a la concurrencia de ciertos presupuestos (formales y materiales), que debe tomar en
cuenta el Juzgador al momento de decidir la medida, que se encuentran taxativamente previstos
en las normas que modulan su aplicación. Ella
sirve a tres objetivos claramente definidos: 1.Pretende asegurar la presencia del imputado en
el procedimiento penal; 2.- Pretende garantizar
una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de persecución penal; 3.-
104
Pretende asegurar la ejecución penal.
Las características esenciales de la prisión preventiva son su provisionalidad preventiva, instrumentalidad y su carácter cautelar, sometida
su aplicación al principio de jurisdiccionalidad, y
proporcionalidad.
Como antecedentes a la prisión preventiva regulada en el artículo 268° del Código Procesal Penal – decreto legislativo 957, el artículo. 79° del
Código de Procedimientos Penales de 1940, se
refería al mandato de detención y comparecencia. Este artículo fue derogado tácitamente por
el Art.2 del D. Legislativo 638 del 27 de Abril de
1991, que daba lugar a la entrada en vigencia el
artículo135 del Código Procesal Penal de 1991.
El artículo 135° del Código Procesal de 1991
textualmente establecía: “El Juez puede dictar
mandato de detención si atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el Fiscal Provincial sea posible determinar:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al
imputado como autor o partícipe del mismo.
No constituye elemento probatorio suficiente la
condición de miembro de directorio, gerente,
socio, accionista, directivo o asociado cuando
el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado.
2. Que la sanción a imponerse o la suma de
ellas sea superior a un año de pena privativa
de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito.
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción
probatoria. No constituye criterio suficiente
para establecer la intención de eludir a la jus-
ticia, la pena prevista en la Ley para el delito la misma, y sea del caso advertir que podrá utilique se le imputa.
zar los medios que ella le brinde para facilitar su
fuga o la de otros imputados o para obstaculizar
En todo caso, el juez penal podrá revocar de la averiguación de la verdad” .
oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos actos de investigación El artículo en comento, exige la presencia de
pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas “fundados y graves elementos de convicción
que dieron lugar a la medida.”
para estimar razonablemente la comisión de un
delito que vincule al imputado como autor o par
Ya con la vigencia del Nuevo Código Pro- ticipe del mismo; introduciendo en los artículos
cesal Penal, el artículo 268°, regula lo concer- 269° y 270°, los requisitos legales para determiniente a la medida coercitiva de prisión preventi- nar claramente en cada caso la existencia del
va en los siguientes términos:
peligro procesal de fuga o de perturbación de la
actividad probatoria.
1. El Juez, a solicitud del Ministerio Público,
podrá dictar mandato de prisión preventiva, si En relación al primer presupuesto establecido
atendiendo a los primeros recaudos sea posible por el artículo 268° del Código Procesal Penal,
determinar la concurrencia de los siguientes pre- es el presupuesto del FUMUS BONI IURIS, que
supuestos:
se refiere a que los primeros actos de investigación que se realizan ni bien conocida la noticia
a) Que existen fundados y graves elementos criminal deben revelar una sospecha vehemente
de convicción para estimar razonablemente la de criminalidad, que deben advertir indicios razocomisión de un delito que vincule al imputado nables de la comisión de un delito, que puedan
como autor o partícipe del mismo.
ser confrontadas de forma objetiva, no bastan
b) Que la sanción a imponerse sea superior a entonces las meras conjeturas o presunciones
cuatro años de pena privativa de libertad; y
sin fundamento.
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, La apreciación de los indicios razonables de cripermita colegir razonablemente que tratará de minalidad en la fase de investigación significa la
eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u existencia de motivos razonables que permitan
obstaculizar la averiguación de la verdad (peli- afirmar la posible comisión de un delito por el
gro de obstaculización).
eventual destinatario de la medida, que supongan una relación directa con el imputado.
2. También será presupuesto material para dic- Se trata pues, como ha establecido la doctrina,
tar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de una suficiencia indiciaria, pues en ésta etapa
de la concurrencia de los presupuestos estable- no se puede hablar de medios de prueba, que
cidos en los literales a) y b) del numeral anterior, esta referida a los elementos razonables sobre
la existencia de razonables elementos de con- la vinculación como autor o participe del delito.
vicción acerca de la pertenencia del imputado a En cuanto al segundo presupuesto legal del aruna organización delictiva o su reintegración a tículo 268° del Código Adjetivo, que la sanción a
105
imponerse sea superior a cuatro años de pena
privativa de libertad, erróneamente se tiene la
idea de que esta referido a la pena fijada por ley
para el delito incriminado, definitivamente esto
no es así, no basta que la pena conminada en
el delito incriminado sea mayor superior a los
cuatro años, tal presupuesto legal se refiere a
la pena probable que el juzgador impondrá en
una eventual sentencia condenatoria, que supone una prognosis de la pena, lo que implica un
acercamiento, un calculo a esa determinación
conforme a los actuados existentes en la oportunidad y las circunstancias concomitantes a la
realización del hecho punible.
Finalmente, en cuanto al peligro procesal, que
el imputado, en razón a sus antecedentes y
otras circunstancias del caso particular, permita
colegir razonablemente que tratará de eludir la
acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de
obstaculización). Este presupuesto hace alusión
al PERICULUM IN MORA, es decir cuando existen indicios o evidencias razonables, de que el
imputado no esta dispuesto a someterse voluntariamente a la persecución penal estatal, y se
advierten ciertas particularidades y características personales del imputado (reincidencia, líder,
cabecilla de una banda, por ejemplo), la flagrancia, las altas posibilidades de fuga, la gravedad
del delito, entre otros.
El Peligro procesal, presenta dos supuestos: La
intención del imputado a sustraerse de la acción
de la justicia; y la intención de perturbar la actividad probatoria. Potencialidad razonable de fuga
o perturbación de la actividad probatoria.
Peligro de fuga: Del análisis de las circunstancias del caso particular existe el peligro de que
el imputado no se someta al procedimiento pe-
106
nal ni a la ejecución, presumiéndose también de
que el sujeto activo se pondrá en una situación
de incapacidad procesal.
Para calificar el peligro de fuga el Juez tendrá
en cuenta el arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual,
asiento de la familia y de sus negocios o trabajo
o las facilidades para abandonar definitivamente
el país o permanecer oculto, vínculos de carácter familiar, amical y de negocios, grado de influencia que pueda ejercer en determinados ámbitos socio-políticos, situación económica, lazos
familiares en el exterior, de ser el caso su doble
nacionalidad, etc.
Predecir la gravedad de la pena a inicios del
proceso es algo muy subjetivo, puesto que las
circunstancias valorativas que rodearon el proceso pueden variar en las etapas posteriores
al realizarse la actividad probatoria, salvo que
el procesado haya sido intervenido en flagrancia y se cuente con los elementos de juico suficientes para formar un juicio de esta naturaleza
en la etapa preliminar del procedimiento. Por lo
que los primeros elementos que se recojan para
adoptar la prisión preventiva, no son de ningún
modo definitivos ni concluyentes, como para estimar cerradamente una sanción determinada.
Peligro de Entorpecimiento: (Peligro de Obstaculización) El comportamiento del imputado funde la sospecha vehemente de que él destruirá,
modificará ocultará, suprimirá o falseará medios
de prueba. Influirá de manera desleal con co-inculpados, testigos o peritos (por tanto, no es suficiente que el imputado le pida que no declare
a un testigo autorizado a abstenerse de declara
testimonialmente). Inducirá a otros a realizar tales comportamientos y si, por ello, existe el peligro de que él dificultara la investigación de la
verdad.
El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en
la medida que indique su voluntad de someterse
a la persecución penal.
Conducta que se manifiesta en interés de aquel
para esclarecer el objeto de la investigación, no
necesariamente confesando su culpabilidad,
sino a partir de una participación positiva en
cuanta diligencia u acto procesal que fuese llamado a intervenir por la Instancia Judicial.
señalado que la detención preventiva es una
medida provisional que limita la libertad física,
pero no por ello es, per se, inconstitucional, en
tanto no comporta una medida punitiva ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo
procesado y, legalmente, se justifica siempre y
cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado.
Sobre el particular, este Tribunal en constante jurisprudencia ha precisado que a la justicia
constitucional no le compete determinar la configuración de cada presupuesto legal que legitima
la adopción de la detención judicial preventiva,
lo cual es tarea de la justicia penal ordinaria.
Sin embargo, sí es su atribución verificar si estos presupuestos concurren de manera simultánea y que su imposición obedezca a los fines y
al carácter subsidiario y proporcional de dicha
institución, lo que debe estar debidamente motivado en la resolución que dispone la medida
restrictiva.
De acuerdo al artículo 268° del Nuevo Código
Procesal Penal también será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva,
sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en el mencionado artículo,
la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a
una organización delictiva o su reintegración a
la misma, y sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su En relación al peligro de obstaculización “debe
fuga o la de otros imputados o para obstaculizar establecerse manera objetiva y concreta, qué
la averiguación de la verdad”.
hechos o actos en particular le resultan verosímiles o le crean convicción respecto de una
El Tribunal Constitucional ha precisado que para supuesta conducta procesal obstruccionista veimponer una medida coercitiva de carácter per- rificable en su actuación personal, y que estaría
sonal como es la prisión preventiva, más allá de destinada a destruir, modificar, ocultar, suprimir
una suficiencia probatoria y del quantum de la o falsificar elementos de prueba, así como influir
pena probable a imponerse, lo esencial en el para que testigos o peritos informen falsamente
caso concreto es determinar si existe el peligro o se comporten de manera desleal o reticente, o
procesal – peligro de fuga o peligro de obstacu- sobre la falta de arraigo en el país, determinado
lización, con tal fin ha establecido criterios para por el domicilio, residencia habitual, asiento de
calificar y determinar la presencia de tales pre- la familia y de sus negocios o trabajo que haga
supuestos :
presumible el peligro de fuga;
EXP. N.° 05575-2009-PHC/TC
Este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha
EXP. N.° 3629-2005-PHC/TC
El Tribunal Constitucional considera que la me-
107
dida de limitación a la libertad puede ser dictada
en sede judicial a través de una medida coercitiva personal de carácter subsidiario, provisional, razonable y proporcional, en cambio el juez
constitucional cumple una función tutelar de la
libertad (bajo el canon de interpretación constitucional del in dubio pro libertate), siendo en
consecuencia competente para conocer sobre
la razonabilidad y proporcionalidad de toda limitación de la libertad, como la dispuesta contra el
beneficiario.
del proceso y que están ligadas, fundamentalmente con los antecedentes del procesado, su
situación profesional, el cargo que detenta, su
situación familiar y social dentro de la comunidad con las actitudes y valores morales del procesado, su ocupación, sus bienes, sus vínculos
familiares y todo otro factor que permita concluir,
con un alto grado de objetividad, que la libertad
del inculpado, previa a la determinación de su
eventual responsabilidad, pone en serio riesgo
el correcto desenvolvimiento de la labor de investigación y la eficacia del proceso, además
Este Tribunal considera que la existencia o no deben existir elementos que permitan prever
del peligro procesal debe determinarse a partir que el imputado cometa actos que perturben la
del análisis de una serie de circunstancias que actividad probatoria.
pueden tener lugar antes o durante el desarrollo
108
LA ORALIDAD EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL
TRABAJO
Luis Alberto Lalupú Sernaqué
Juez de Paz Letrado de Chulucanas
El 15 de enero del presente año, e publico en
el diario oficial, la ley 29497 Nueva Ley Procesal del Trabajo; entre las innovaciones que trae
esta norma, destaca la presencia del principio
de ORALIDAD en los procesos por audiencias,
y que básicamente se refiere a los procesos
ordinario y abreviado laboral; así, se ha establecido en su artículo 12 de la referida norma,
que las exposiciones orales de las partes y sus
abogados prevalecen sobre las escritas sobre
la base de las cuales el juez dirige las actuaciones procesales y dicta sentencia. Lo que significa desde luego, la presencia de debate oral
de posiciones entre las partes y los abogados
presidida por el Juez. Pero, ¿cuan importante
es la oralidad para el desarrollo del proceso y
para la solución del conflicto? A nuestro entender, este principio, se ha convertido en la piedra
angular sobre el cual el derecho procesal moderno hace girar el desarrollo del proceso, permitiendo un proceso más transparente, rápido
y dinámico. Pues, permite mayor participación
de las partes en conflicto y de los abogados;
resolviendo el conflicto con mayor celeridad.
Así, las pruebas ofrecidas son oralizadas, los interrogatorios se hacen en audiencia, ya no existen los pliegos de preguntas previamente ela-
borados anexados al inicio de la demanda, de
manera que se resuelve sobre las pruebas oralizadas presenciadas por las partes y el Juez y no
sobre pruebas descritas como se hace en los sistemas donde prima la escritura sobre la oralidad.
De manera que, a través de la oralidad las partes, los abogados y el Juez perciben en forma
directa la información brindada por las partes
que sustentan sus pretensiones, formulan objeciones y conclusiones, utilizando la palabra
como medio de comunicación directa, inmediata y rápida en comparación con la escritura. De modo tal, que el Juez puede apreciar,
sin intermediarios, la recepción de todos los
elementos probatorios que sustenten las posiciones de las partes, así como; las alegaciones de los hechos, las posiciones doctrinarias
y jurisprudenciales que hagan los abogados
respecto a las pretensiones de sus defendidos.
La oralidad permite también, la realización de
otros principios procesales como la Inmediación, ya que el juzgador va a poder apreciar de
manera directa el conflicto, percibe la conducta
que adoptan sobre éste, las partes. Así mismo,
podrá apreciar las pruebas ofrecidas por éstas,
permite hacer viable la confrontación de posicio-
109
nes, y además existirá mayor celeridad y economía procesal, debido a que el juzgador en
audiencia de juzgamiento o en audiencia única
de ser el caso, después de haber actuado las
pruebas, y escuchado los alegatos inmediatamente pasara hacer conocer el fallo de su sentencia o después de una hora, pudiendo diferirlo, por la complejidad del caso por el plazo de
cinco días hábiles posteriores a la realización
e la audiencia, debiendo citar a las partes para
que concurran al juzgado para la notificación
de la sentencia, así lo establece los artículos
46 y 47 de la nueva ley procesal del trabajo..
También la nueva ley procesal del trabajo, establece en sus artículos 12.1 y 12.2 que las audiencias será registradas en audio, que las notificaciones se realizaran vía electrónica, salvo la
notificación de la demanda, de la medida cautelar,
la intervención de terceros con legitimo interés y
la sentencia que serán notificadas por cédulas,
habiendo establecido como requisito de admisibilidad de la demanda que las partes señalen un
domicilio electrónico, (Art 13 primer y segundo
párrafo de la citada norma), lo cual hará que el
acto de notificación sea más rápido; aunque considero, que incluso la sentencia pudo haberse
Pues bien, la excesiva carga procesal, que no es dispuesto que sea notificado vía electrónica, por
otra cosa que excesivos conflictos sociales con cuanto la ley establece en su artículo 46 y 47 que
trascendencia para el derecho, que conllevan al el Juez cita a las partes para el acto de sentencia
retardo en la solución de los conflictos; ha con- lo cual significa que éstas ya tiene conocimiento
ducido ha encontrar nuevos mecanismos o siste- de la fecha en que ésta va hacer expedida y por
mas para resolverlos con mayor prontitud, trans- ende, fácilmente pueden las partes revisar su
parencia y eficiencia, utilizando la tecnología. dirección electrónica y enterarse de la misma. .
Así, se habla ahora del expediente electrónico En nuestro país, consideramos de vital importancuyo soporte es informático; el cual en Piura en cia, la dación de esta nueva ley procesal del tramateria penal ya viene siendo aplicado; el cual bajo que entrara en vigencia el 7 de julio del prenos conduce al ahorro de tiempo y costo para sente año, por cuanto el trabajo debe ser objeto de
las partes; así como para el Estado, por ejem- atención y también creo yo, de protección prioritaplo: las notificaciones se hacen vía electrónica ria por parte del Estado conforme lo establece el
o vía telefónica, las audiencias se fijan en me- artículo 23 de la constitución política del Estado.
nor tiempo y las soluciones son mas oportunas.
110
EL CÁLCULO DE LOS INTERESES LEGALES
LABORALES
Carlos Eduardo Reyes Ruiz
Revisor de Planillas del Primer Juzgado
Laboral de Piura
El presente artículo tiene como propósito ilustrar
en forma didáctica el modo de calcular los intereses legales laborales, ello por cuanto muchos
abogados se han planteado esta interrogante
¿desde cuando se comienzan a calcular los intereses que genera una deuda laboral?. Dando
respuesta a esta inquietud, veamos inmediatamente este contenido.
solicitaron el cálculo de los intereses legales laborales, para lo cual se ordenó al perito liquidador realice el cálculo correspondiente; la fábrica
mediante escrito comunicó al juzgado que estos
debían efectuarse desde la interposición de la
demanda, y los trabajadores señalaron que el
cálculo debía efectuarse con la capitalización de
los intereses.
En una ocasión por motivos de la recesión económica reinante una fábrica cerró sus puertas
y trajo como consecuencia el despido de sus
trabajadores, estos últimos se encontraban impagos de sus haberes por tres meses, los que
incluían también el pago de gratificaciones.
Ninguna de las dos posiciones es valedera y
veamos por que:
En la primera de ellas (la de la fabrica), los intereses se devengan desde el día siguiente de
producido el incumplimiento del pago y no desde
la interposición de la demanda, en este caso por
ejemplo, si la fábrica adeudó los pagos de las
remuneraciones de los meses de mayo, junio y
julio, y como quiera que mayormente las remuneraciones se cancelan al fin de cada mes, entonces los intereses se generan desde el primer
día del mes siguiente devengado, en este caso
por el mes de mayo los intereses se generaron
a partir del 01 de junio, por el mes de junio los
intereses se generaron a partir del 01 de julio y
por el mes de julio los intereses se generaron a
partir del 01 de agosto, esto en mérito al artículo
tres del Decreto Ley Nº 25920 (Ley que regula
los intereses de carácter laboral) y que dispone
Todos los trabajadores concurrieron al Poder Judicial con el propósito de que se les reconozca
los adeudos laborales.
Luego de una ardua batalla lograron su propósito y el Juzgado de Trabajo emitió su sentencia favorable en la que se ordena a la fabrica
pagar las remuneraciones dejadas de percibir
y sus gratificaciones, más los intereses legales
laborales correspondientes, sentencia que fuera
confirmada por el Superior Jerárquico.
Posteriormente cuando todos los trabajadores lograron hacer efectivo el cobro de sus beneficios,
111
“…El interés legal sobre los montos adeudados por el empleador se devengan a partir
del día siguiente de aquél en que se produjo
el incumplimiento y hasta el día de su pago
efectivo…”. (sic).
La segunda de las posiciones (la de los trabajadores) que solicitan se capitalicen los intereses,
esto tampoco está permitido por el ordenamiento legal vigente, pues el mismo dispositivo legal
señalado líneas arriba, en la parte final de su
primer artículo, dispone que “…el interés que
corresponda pagar por adeudos de carácter laboral, es el interés legal fijado por el Banco Central de Reserva del Perú. El referido interés no
es capitalizable.”, por tanto no procede la capitalización de los intereses como así lo solicitaron
los trabajadores.
En cuanto a las gratificaciones, la ley 27735 (Ley
que regula el otorgamiento de las Gratificaciones) dispone en su artículo 5° : “…Las gratificaciones serán abonadas en la primera quincena
de julio y de diciembre, según el caso.”.
Por tanto si la fecha límite para el pago de este
beneficio es hasta el día quince de julio o diciembre, los intereses se devengan a partir del día
siguiente, es decir desde el día dieciséis de julio
o diciembre, según sea el caso.
Finalmente, la fecha final del cálculo de los intereses, citando la parte pertinente del Artículo
3° del Decreto Ley Nº 25920, que dispone “…El
interés legal sobre los montos adeudados por el
empleador se devengan a partir del día siguiente de aquél en que se produjo el incumplimiento
y hasta el día de su pago efectivo…”. (sic), es
decir el cálculo termina hasta el día en que la
empresa cumpla con pagar la deuda señalada
en sentencia.
112
Las características principales de los intereses
Legales Laborales son:
• El Interés Legal Laboral no es capitalizable y
se devenga a partir del día siguiente de producido el incumplimiento del pago, hasta el día de su
cancelación efectiva.
• El Interés Legal Labora (I.L.L.) es fijado por el
BCR del Perú.
Aquí un ejemplo del cálculo de los intereses legales laborales, tomando como adeudo la remuneración de mayo del año 2008 y como fecha de
pago efectivo el 25 de abril del 2010.
Para esto, los Intereses se obtienen aplicando
la Tasa de Interés Legal Laboral (T.I.L.L.) acumulada durante el periodo que media entre la
fecha de vencimiento de la deuda y la fecha de
la cancelación efectiva.
Se obtiene sobre la base de los Factores Acumulados del I.L.L. Para esto se multiplica por
100 el resultado de restar del Factor Acumulado
a la fecha de pago, el Factor Acumulado de la
fecha de Vencimiento.
Cálculo de la T.I.L.L.
Factor Acumulado a la fecha de pago 25-04-2010 : 1.73314
Factor Acumulado a la fecha de vencimiento 01-06-2008 : 1.67927
Deuda : 550.00 correspondiente al mes de mayo del 2008.
La formula aplicada es:
T.I.L.L. = (Factor Acumulado –
Fecha de Pago
T.I.L.L. = (
T.I.L.L. =
Factor Acumulado ) x 100
Fecha Vencimiento
1.73314 – 1.67927) x 100
5.387%
Cálculo del Interés Legal Laboral ( I.L.L.)
I.L.L. = ( DEUDA x
T.I.L.L. )
I.L.L. =
550.00 x 5.387%
I.L.L. =
29.63
Así las cosas, para el presente ejemplo, correspondería cancelar por concepto de intereses legales
laborales por la deuda de la remuneración impaga de mayo del 2008 la suma de S/.29.63.
113
LA APLICACIÓN DE PRINCIPIO PRECAUTORIO
Silvia Carolina Rumiche Rochabrún
Fiscal Provincial
Fiscalía Especializada en materia ambiental del Distrito Judicial de PiURA
Sin embargo, es precisamente dentro de este
panorama de incertidumbre, que encuentra fundamento y cobra real importancia el principio
precautorio, por medio del cual se establece
como regla que cuando exista peligro de daño
grave o irreversible, la falta de certeza científica
absoluta no deberá utilizarse como razón para
postergar la adopción de medidas eficaces en
función de los costos para impedir la degradación del ambiente, lo que equivale a decir , que
no es necesario se obtengan pruebas científicas
absolutas de que el daño ambiental pueda ocurrir bastando sólo el riesgo que dicho daño pueda ser grave o irreversible para poder aplicar las
medidas efectivas de protección ambiental, más
aún cuando, la aplicación de sanciones a posEn el cumplimiento de este deber de preserva- teriori resultan ineficaces, por cuanto de haberción que corresponde al Estado, éste enfrenta se producido ya las consecuencias biológicas y
un grave problema y éste es a la falta de certeza socialmente nocivas, la represión podrá tener
de los efectos que sobre la salud y el ambiente una trascendencia moral pero difícilmente compodrían causar las intervenciones del hombre en pensará los daños ocasionados al ambiente.
el ambiente producto del desarrollo de sus crecientes actividades económicas y la puesta en No obstante dicho principio ha sido recogido
práctica de los grandes avances tecnológicos, lo en nuestra legislación nacional en el artículo
cual obviamente nos colocaría en una posición 5º de la Ley del Sistema Nacional de Gestión
de desprotección al no poder los órganos del Ambiental vigente desde mes de Junio de 2004
Estado adoptar las medidas correspondientes. y en el artículo VII del Título Preliminar de la
Ley General del Ambiente vigente desde octuEl derecho fundamental a vivir en un ambiente
equilibrado y adecuado comporta - conforme
así lo reconoce nuestro Tribunal Constitucional
en la sentencia emitida en el Expediente N.°
0048-2004-PI/TC- la facultad de las personas
de poder disfrutar de un ambiente en el que
sus elementos se desarrollen e interrelacionen
de manera natural y armónica y en el caso de
que el hombre intervenga ello no suponga una
alteración sustantiva de dicha interrelación;
pero además el derecho a preservarlo, lo cual
entraña obligaciones ineludibles para el Estado de mantener los bienes ambientales en las
condiciones adecuadas para su disfrute, obligaciones que también alcanzan a los particulares.
114
bre de 2006 su aplicación resulta ser incipiente
y hasta por que no decirlo de manera contradictoria, conforme aparecen de las sentencias
emitidas por el Tribunal Constitucional peruano en los casos sobre antenas de telefonía.
emitida en el expediente N.° 4223-2006-PA/TC,
simplemente desestima la demanda y ordena la
constante medición de ondas electromagnéticas
por parte de los entes sectoriales competentes.
Siendo así si bien considero no debe propugnarse
una aplicación del principio precautorio de forma
Así pues en las sentencias emitidas en los Exp. estricta y contra toda actividad empresarial pues
No. 0964-2002-AA/TC y 5680-2008-PA/TC nues- ello llevaría a la inmediata parálisis de todas las
tro Tribunal ha ordenado el desmantelamiento de actividades económicas, sí estimo conveniente
antenas de telefonía bajo el argumento de que no que las entidades sectoriales deben adoptar
existiendo certeza de los efectos causados por con un amplio criterio de conciencia las medilas ondas electromagnéticas deben igualmente das realmente efectivas de protección, corresadoptarse medidas en precaución de los da- pondiendo a nuestras autoridades judiciales su
ños que podrían causarse; sin embargo, y pese amparo en salvaguarda del ser humano y su dea continuar en la incertidumbre de los efectos recho a desarrollarse en un ambiente adecuado.
causados por dichas antenas, en la sentencia
115
ACERCA DE LA DELINCUENCIA;
¿Y POR QUE YO NO?
Dr. SEGUNDO TOMAS, YEPEZ ALVA
Especialista en Derecho Penal
Introducción
La delincuencia se vuelve incontrolable y pedilona, sumas de10,000, 5,000, 3,000 soles… son
moneda corriente hoy en día…. Sí…sí… dame…
dame…, sino mato a tu hijo… a tu madre… a tu
nieta, quemo tu carro… dinamito tu negocio… y
la gente, en muchos casos, sintiéndose indefensa, huérfana de apoyo de las instituciones tutelares pagan la extorsión….; es así, como al ver
que pueden conseguir dinero fácil sin trabajar,
tan sólo con hacer un par de llamadas se entusiasman y continúan cada vez más avezados,
porque saben dentro de sí que en caso extremo
los atrapen , nada les va a pasar, porque NO
VAN A SER DENUNCIADOS, ya sea porque sus
víctimas tienen miedo o porque se han adecuado a los mecanismos del sistema; se convierte
esto en una espiral donde ya no sólo participa el
“capo” sino el lugarteniente, el primo, el “cuñao” y
hasta el mensajero; de tal forma se ha distorsionado la visión de sociedad, que para muchos es
un orgullo manifiesto tener un familiar en prisión
sea por lo que sea…y “cuidado” …que tengo mi
primo en “Cambio Puente”…en “Rio seco”… en
el “Milagro” o… en cualquier penal del país; la
respuesta hasta el momento ha sido equivocada
e inadecuada, se pide al sistema que los encarcele SIN DENUNCIA, que los manden lejos, que
116
se creen “escuadrones de la muerte” y maten
a los infelices extorsionadores que quieren vivir
con el trabajo ajeno; empero, aquí una reflexión:
cuál es el ejemplo que recibió esta gente para
dedicarse al vil negocio… o ¿nacieron así? …
son delincuentes de nacimiento o vieron las miserias de su niñez reflejadas en abandono del
padre quien haciendo alarde de su hombría fabricaba hijos sin el menor escrúpulo en cuanta vecina se cruzaba, tal vez escucharon… “la
plata llega sola” … o vieron cual envidia de los
delincuentes más “ranqueados” como otros que
sin el menor rubor se levantaban en cantidades
insólitas el dinero de todos, …en la Seguridad
Social a montos a pedir 180,000 nuevos soles por indemnización, 90,000 por devengados
60,000… por…(sic) etc, y vieron a los Congresistas llevando a sus empleadas ignorantes en
cuestiones legislativas como “asesoras”, otras
… te empleo …pero dame tu tarjeta y yo cobro… y por último llevando amantes; y todo esto
señores, bajo el nombre de vocación, de buena
fe, que no es sino codicia disfrazada ya sea en
COFOPRI, negociando la tierra, tío, primo y sobrino… total todo queda en familia.
Corolario: si ellos con su educación y capacidad
cultural y económica hacen eso ¿porque yo no?
Que no tengo ni su cultura, ni su plata…, porque
debería estudiar?... para qué trabajo…si no me
quieren pagar ni la seguridad social… en suma,
QUÉ EJEMPLO DEBO SEGUIR… ?
El Problema
Ruptura de la familia, ausencia de padres, ausencia de buenos ejemplos (el delito se mide con
diferente vara), autoritarismo, valores invertidos
con el agravante como ingrediente detonante:
drogas y alcohol.
Posición de la Sociedad
Refugiarse en el Derecho Penal como si fuera
el salvador, crear más cárceles como si cuando les toque salir hubiesen cambiado. Aislarlos,
lo cual se puede entender pero no soluciona el
problema.
Y es que al decir de ARTURO GRIFFITHS, “Los
presos del mundo entero podrían dividirse en dos
grandes grupos: Los que jamás debieron haber
entrado en una prisión y los que jamás debieron
salir de ella y puedan ser devueltos a la sociedad cuando ya no constituyan un peligro para
la misma, cuando hayan encontrado el camino
del bien y, sobre todo, cuando se hayan hecho
capaces de ganarse la vida honestamente gracias a la educación, al trabajo y al apoyo que los
demás puedan brindarle para su vida futura”.
El gran penalista italiano FERRI decía al respecto “Es o no la miseria una llaga social querida de
los hombres de orden que luchan por convertir el
estado actual basado en la injusticia y el privilegio”. En su obra, “El ocaso del Derecho Penal”,
agrega: “Tenéis razón cuando decís que la sociedad tiene derecho a defenderse de los delincuentes pero no con el preconcepto del castigo,
que se resume en una brutal venganza, sino con
la piedad, con el amor, con la curación benévola
que se debe dar a los deficientes, a los débiles,
a los enfermos” Nosotros agregaríamos: La sociedad tiene derecho a defenderse, pero estos
también tienen derecho de exigir que ésta sociedad sea un poco más justa con ellos. Porque
para el penado la excarcelación no es la libertad.
Se acaba el presidio pero no la condena.
EL MENSAJE
Hasta ahora ha sido… si robas poco vas a la cárcel, si robas millones y eres parte del Gobierno
no pasa nada…sale una ley que dice: si tu escuchaste que le iba a robar al Estado y por ende
a ti, NO VALE esa información, ES ILEGAL Y SI
TÚ PERIODISTA LO DIVULGAS, VAS PRESO.
UN TRIDENTE
Trabajo (no pueden permanecer sin hacer nada,
depositados, alimentados, y coordinando ya sabemos qué), educación y participación tanto en
su comunidad como en el Congreso de la Republica, que se fije una cuota para que estos participen como iguales con los congresistas, me
refiero obviamente como iguales ciudadanos y
se pueda definir la política penitenciaria hecha
hasta ahora por los especialistas de escritorio
que por sus resultados no readapta , no resocializa y menos reinserta.
117
LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN
DE CONFLICTOS EN EL SISTEMA PROCESAL
PENAL VIGENTE
Pedro Pablo Arévalo Rivas
Abogado, egresado de la Universidad Nacional de Piura. Defensor Publico Penal – Ministerio de Justicia – Distrito Judicial de Tumbes
I. Introducción. II. Mecanismos Alternativos de
Resolución de Conflictos: Negociación directa,
Negociación asistida (facilitación, conciliación),
Arbitraje, Mediación. III. Instituciones del Sistema Procesal Penal que posibilitan la Aplicación de los Medios Alternativos de solución de
Conflictos: El Principio de Oportunidad y en los
Acuerdos Reparatorios; la Terminación Anticipada; las Convenciones Probatorias, las Sentencias de Conformidad. IV. Conclusiones.
I. Introducción
El destierro del modelo inquisitivo o acusatorio, ha dado paso que en nuestro actuar diario
como profesionales del derecho sean útiles con
frecuencia formas de consenso entre las partes
involucradas a fin de llegar a una solución de
conflicto generado, en contraparte a propiciar
una descarga procesal, que era prácticamente
imposible con la vigencia del anterior modelo
procesal
Es así que el Código Procesal Penal, introduce
instituciones procesales que tienen como premisa fundamental la negociación entre las partes
respecto de los puntos controvertidos materia
de conflictos, estableciéndose que los medios
alternativos de resolución de conflictos permiten
al operador del derecho en el sistema procesal
penal vigente la obtención de solución rápidas
118
y satisfactorias, permitiéndonos analizar su aplicación en el antes mencionado.
II. Mecanismos Alternativos de Resolución de
Conflictos.
No parece oportuno desarrollar una somera descripción de algunas alternativas, diseñadas con
el objetivo de limitar el costo, tiempo y trauma
de los conflictos, precisando que los medios alternativos consisten en diversos procedimientos
mediante los cuales las personas pueden resolver sus controversias sin necesidad de una
intervención jurisdiccional. Básicamente se pueden reducir a cuatro:
Los más conocidos y usuales mecanismos alternativos son:
a)
Negociación directa,
b)
Negociación asistida (facilitación, conciliación)
c)
Arbitraje
d)
Mediación.
Negociación directa: Procedimiento directo entre
las partes interesadas con el propósito de acordar la solución, es la forma más común y más
popular de resolver diferencias. La negociación
tiene la ventaja de permitir a las partes mantener
el control absoluto sobre el proceso y sobre la
solución.
Reparatorios
El hecho de que la persecución penal pertenezca exclusivamente al Estado por imperio del inConciliación (negociación asistida): Procedi- terés público en la realización del derecho penal,
miento en el cual dos partes de un conflicto se ha derivado en que la promoción de la acción pereúnen con un tercero, ajeno e imparcial, que fa- nal constituya un imperativo para el encargado
cilita la comunicación entre las personas enfren- de esta tarea (el ministerio público). En palabras
tadas. La función del conciliador es asistir a las de Schmidt: de los preceptos del derecho penal
partes para que ellas mismas acuerden la solu- material nace no sólo una pretensión penal púción, guiándolos para la clarificación y delimitar blica, sino que a la par de ésta, surge el “deber
los puntos conflictivos.
absoluto de las autoridades estatales de realizar
la persecución y el castigo de los culpables”
Mediación: Es el procedimiento en el cual dos
partes de un problema se reúnen con un tercero, El principio de oportunidad y los acuerdos repaajeno e imparcial, que facilita la comunicación ratorios permiten, entonces, racionalizar la seentre aquellas para que puedan delimitar el con- lectividad intrínseca del sistema penal, dejando
flicto y encontrar su solución. El tercero no hace fuera de éste aquellos hechos en donde apapropuestas de arreglo.
rezca como innecesaria la aplicación del poder
punitivo del Estado; con ello, contribuye signifiArbitraje: A diferencia de lo que hemos visto has- cativamente a la eficiencia real del sistema, al
ta ahora, comparte con el sistema judicial a ca- posibilitar, mediante la exclusión de los hechos
racterística de ser adversarial y adjudicativo.
de menor entidad, el adecuado tratamiento de
Es un procedimiento en el cual un tercero, aje- aquellos casos que indudablemente requieren la
no e imparcial que no auxilia a las partes para efectiva intervención de la justicia penal.
que éstas acuerden una solución, sino que las
impone mediante una sentencia judicial. Resuel- Es justamente este carácter selectivo que deve un litigio mediante una decisión vinculativa y nota el artículo 2º del Código Procesal Penal al
obligatoria.
solo permitir su aplicación en determinados caIII. Instituciones del Sistema Procesal Penal que sos y que cumplan con los requisitos estableciposibilitan la Aplicación de los Medios Alternati- dos de: mínima culpabilidad, falta de necesidad
vos de solución de Conflictos.
de la pena, falta de merecimiento de la pena y
Específicamente las instituciones procesales que reparación del daño, no sin dejar de mencionar
permiten la aplicación de medios alternativos de que es aplicable en los delitos que tengan como
resolución de conflictos son las siguientes:
extremo mínimo de pena a imponer no superior
-
El Principio de Oportunidad y en los a dos años.
Acuerdos Reparatorios
-
La Terminación Anticipada.
Siendo que el principio de oportunidad es una
-
Las Convenciones Probatorias
excepción al carácter obligatorio de la acción pe-
Las Sentencias de Conformidad.
nal, pues autoriza al Ministerio Público y al Juez
En el Principio de Oportunidad y en los Acuerdos Penal, a disponer de la acción penal en los casos
119
expresamente contemplados en la Ley Procesal. En este sentido, es un mecanismo procesal
a través del cual se faculta al Fiscal titular de la
acción penal para decidir sobre la pertinencia de
no dar inicio a la actividad jurisdiccional penal,
o en caso a solicitar el sobreseimiento cuando
concurran los requisitos exigidos por ley .
El procedimiento a fin de aplicar el principio de
oportunidad, a nivel preliminar faculta al Ministerio Público a convocar a una audiencia para
su aplicación, la misma que se desarrolla bajo
la asistencia del Fiscal encargado de la investigación, denotando que el acuerdo a que lleguen
las partes respecto a la reparación del daño solo
depende de ellas, siendo el antes mencionado
solo un tercero, ajeno e imparcial al conflicto,
quien solo tiene la facultad de guiar a las partes al logro de llegar a un acuerdo satisfactorio
para ambas partes, poniéndose de manifiesto en
toda su expresión el mecanismo de solución de
conflictos de la negociación, siendo el consentimiento de las partes fundamental para el logro
de su objetivo, cual es la solución del conflicto
de intereses, siendo muy común su aplicación
en los delitos de omisión a la asistencia familiar,
lesiones leves y conducción en estado de ebriedad.
A nivel de investigación preparatoria, también
se hace uso de este mecanismo procesal, como
es el principio de oportunidad, ya que el Código
Procesal Penal, indica que si se ha formalizado
investigación preparatoria es permisible solicitar
por el Ministerio Público, con la aprobación del
imputado y citación del agraviado, la aplicación
de éste, que de ser aprobado por el juzgador se
a fin de que dicte auto de sobreseimiento, procediendo su aplicación hasta antes de formularse
la acusación, bajo los supuestos ya estableci-
120
dos.
Por otro lado otro gran grupo de conductas que
permiten la aplicación de mecanismos de solución de conflictos, son los establecidos en los artículos 122º, 185º, 187º, 189º-A Primer Párrafo,
190º, 191º, 192º, 193º, 196º, 197º, 198º, 205º,
215º del Código Penal, y en los delitos culposos, a través de los acuerdos reparatorios, que
no son más, que el acuerdo entre las partes respecto al tema indemnizatorio del daño causado
por la víctima, el mismo que puede llegarse contando con la presencia del Ministerio Público, o
solo entre partes, ya que la norma autoriza la
culminación de una investigación a través de
la presentación del acuerdo reparatorio en un
instrumento público o documento privado legalizado notarialmente, para que el Juez dicte auto
de sobreseimiento, lo que nos conlleva a indicar
que también se puede dar acuerdos - negociaciones – extrajudiciales.
En la Terminación Anticipada.
Según el Tribunal Constitucional el proceso especial de terminación anticipada es un acuerdo
entre el procesado y la fiscalía con admisión de
culpabilidad de alguno o algunos de los cargos
que se formulan, permitiéndole al encausado la
obtención de la disminución punitiva . La terminación anticipada es un proceso penal especial
y, además, una forma de simplificación procesal,
que se sustenta en el principio del consenso. Es,
además, uno de los exponentes de la justicia penal negociada
La Terminación Anticipada implica un procedimiento especial, que se rige por sus propias disposiciones y las concurrentes de la ley procesal
penal ordinaria. Aparece como un mecanismo
de simplificación del procedimiento, acorde con
las nuevas corrientes doctrinarias y legislativas
contemporáneas. Se sustenta en el llamado derecho procesal penal transaccional, que busca
evitar un procedimiento penal innecesario obteniendo el procesado un beneficio de reducción
de la pena mediante una fórmula de acuerdo
o de consenso realizado entre el imputado y el
Fiscal, con la aprobación necesaria del Juez
San Martín Castro señala que el procedimiento
de terminación anticipada se sitúa en la necesidad de conseguir una justicia más rápida y eficaz,
aunque respetando el principio de legalidad procesal, la idea de simplificación del procedimiento
parte en este modelo del principio de consenso,
lo que significa que este proceso habrá cumplido
su objetivo solamente si el imputado y el fiscal
llegan a un acuerdo sobre las circunstancias del
hecho punible; la pena, (calidad y cantidad); la
reparación civil y las consecuencias accesorias
a imponer (Art. 468.5).
Estando ello, diseñado así, con la entrada en
vigencia del Código Procesal Penal, por generalidad los primeros latrocinios cometidos bajo
dichas normas eran encaminados a la aplicación
de este proceso especial, permitiendo así que
un proceso no llegue a juicio y por la aceptación
de los cargos, referidos al hecho punible, a su
calificación, la pena y la reparación civil autorizan a terminar el proceso en forma definitiva,
siendo que la negociación es fundamental en la
aplicación de este proceso, sobre todo respecto a la pena, siendo que el fiscal y el imputado
deben poner de acuerdo respecto de ella, pero
sin perder de vista el principio de legalidad ( verificación de los parámetros de la pena), una vez
realizado el acuerdo este debe ser sometido al
juzgador a fin de determinar su razonabilidad y
proporcionalidad, de ser así se dictará una sentencia aprobatoria del acuerdo.
En las Convenciones Probatorias.
Las convenciones probatorias son acuerdos
tomados entre las partes en un proceso penal.
Estos acuerdos pueden versar sobre hechos,
circunstancias o medios de prueba. De esta manera, si se conviene sobre cualquiera de los dos
primeros, éstos serán tenidos por ciertos en el
juicio oral y se dispensará de la carga de probarlos. En cambio, si se dispone que sólo determinada prueba será idónea para acreditar algún
hecho, su efecto será que no habrá otro medio
que lo pueda probar.
De este modo, pues, la convención probatoria
surge en el marco de la simplificación del proceso, en aras de la celeridad y economía procesal. Estos acuerdos están sujetos a la aprobación del juez de la investigación preparatoria
para que, previa negociación y debate entre las
partes durante la audiencia preliminar, se determine su vinculación al juez penal (unipersonal
o colegiado). Aunque luego, y como último filtro
de control, están sujetos a una eventual y excepcional revisión por parte de este último: se
someterán, entonces, al reexamen judicial (CPP.
art. 155°. 4).
Dicha posibilidad se encuentra regulada en el
inciso 3) del artículo 155º del Código Procesal
Penal, al señalar que las partes podrán acordar que determinada circunstancia no necesita
ser probada, en cuyo caso se valorará como un
hecho notorio. El acuerdo se hará constar en el
acta, dejando establecido que la negociación en
las partes es primordial para llegar a este acuerdo denominado por la legislación procesal convención probatoria.
Las Sentencias de Conformidad.
La sentencia de conformidad o también deno-
121
minada “sentencia anticipada” nace producto de
una confesión del acusado….; que esta confesión tiene como efecto procesal concluir el juicio
oral ,
César San Martín Castro, define la conformidad
como una institución de naturaleza compleja, en
virtud de la cual la parte pasiva, es decir, tanto
el acusado como su defensor técnico, aceptan y
admiten los hechos objeto de imputación materia de la acusación fiscal, y con ciertos límites,
la responsabilidad penal y civil por su comisión;
límites circunscritos exclusivamente tanto a la
calidad y cantidad de pena pedida como a la
cuantía de la reparación civil.
La posibilidad de llegar a una sentencia de conformidad encuentra su basamento legal en lo
establecido en el inciso 2) del artículo 372º del
Código Procesal Penal, al señalarse que el acusado, previa consulta con su abogado defensor,
responde afirmativamente, - ante la pregunta de
su responsabilidad - el Juez declarará la conclusión del juicio. Antes de responder, el acusado
también podrá solicitar por sí o a través de su
abogado conferenciar previamente con el Fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena para
cuyo efecto se suspenderá por breve término.
La sentencia se dictará en esa misma sesión o
en la siguiente, que no podrá postergarse por
más de cuarenta y ocho horas, bajo sanción de
nulidad del juicio.
.
Como se ha dejado denotado la prioridad para
llegar a una sentencia de conformidad, es el
acuerdo previo entre el Fiscal y el acusado,
acuerdo previo que se rige estrictamente a las
normas de la negociación como medio alternativo de solución del conflicto, cuya finalidad se
encuentra dirigida a la conclusión anticipada del
juicio oral, priorizando además los principios de
celeridad y economía procesal.
122
IV. Conclusiones.
-
El marco legal del actual Sistema Procesal Penal, permite la utilización de los medios
alternativos de resolución de conflicto
-
El Medio Alternativo de Resolución de
Conflictos, más común de utilización es la negociación.
-
En las cinco instituciones procesales,
como son el principio de oportunidad, los acuerdos reportorios, la terminación anticipada, las
convenciones probatorias y las sentencias de
conformidad, es primordial el consentimiento del
acusado, para su aplicación.
-
El fundamento para la utilización de la
negociación, como mecanismo de solución, se
encuentra ligado a los principios de celeridad y
economía procesal, con la finalidad de obtener
soluciones rápidas y satisfactorias.
-
La política de descarga procesal en los
distritos judiciales en lo que aún no entra en vigencia el sistema procesal penal actual, debe
estar dirigida a su aplicación. Teniendo en cuenta que tanto el principio de oportunidad y la terminación anticipada se encuentran vigentes en
todo el territorio nacional.
exposiciones realizadas en el 2010
Expositor Doctor Álvaro Zegarra Mulánovich
Curso sobre Delitos Económicos
Prudencia en la Actividad Judicial
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