COMENTARIO*

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abuso de derecho, orden público y equidad en relación con el artículo 10.1.c) y 10
bis 1 de esta Ley de los que las prohibiciones concretas no son más que concreciones que «en todo caso» (art. 10 bis 1) o «al menos» (Disposición Adicional Primera) se considerarán abusivas.
BIBLIOGRAFÍA (CLÁUSULAS 9.ª A 14)
ALFARO ÁGUILA-REAL, J.: Las condiciones generales de la contratación. Estudio de las disposiciones
generales, Madrid.
BADOSA COLL, F.: La diligencia y la culpa del deudor en la obligación civil, Bolonia, 1987.
CABELLO DE LOS COBOS Y MANCHA, L. M.: «Comentarios a la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación», Suplemento al Boletín n.º 1820.
CLAVERÍA GOSÁLVEZ, L. H.: «Comentario al artículo 10.4» en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. y SALAS HERNÁNDEZ, J. (Coords.), Comentarios a la Ley General para la defensa de Consumidores y
Usuarios, Madrid, 1992.
COCA PAYERAS, M.: «Comentario al artículo 10.1.b)» en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. y SALAS HERNÁNDEZ, J. (Coords.), Comentarios a la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios,
Madrid, 1993.
DE CASTRO Y BRAVO, F.: «Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes», ADC,
1961.
DÍAZ ALABART, S.: «Comentario al artículo 10.1.c)» en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. y SALAS HERNÁNDEZ, J. (Coords.), Comentarios a la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, Madrid, 1992.
DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Madrid, 1996.
EMPARANZA, A.: «La directiva comunitaria sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores y sus repercusiones en el ordenamiento español», RDM 213, Madrid, 1994.
GARCÍA AMIGO, M.: Cláusulas limitativas de la responsabilidad contractual, Madrid, 1965.
GARCÍA CANTERO, G.: «Comentario al artículo 11» en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. y SALAS HERNÁNDEZ, J. (Coords.), Comentarios a la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, Madrid, 1992.
MARTÍNEZ AGUIRRE Y ALDAZ, C.: «Comentario al artículo 2» en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. y SALAS HERNÁNDEZ, J. (Coords.), Comentarios a la Ley General para la defensa de los Consumidores
y Usuarios, Madrid, 1992.
SERRA RODRÍGUEZ, A.: Cláusulas Abusivas en la Contratación. En especial, las cláusulas limitativas de
responsabilidad, Pamplona, 1996.
«III. Falta de reciprocidad.
»15. La imposición de obligaciones al consumidor para el cumplimiento de
todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el profesional no hubiere
cumplido los suyos.»
COMENTARIO*
SUMARIO: I. ANTECEDENTES. II. EXCEPTIO
NON ADIMPLETI CONTRACTUS Y EXCEPTIO NON RITE ADIM-
PLETI CONTRACTUS, NORMAS GENERALES EN OBLIGACIONES SINALAGMÁTICAS.
III. CLÁUSULA
QUE FACULTE
AL PROFESIONAL A EXIGIR SU CRÉDITO AL ADHERENTE SIN HABER CUMPLIDO PREVIAMENTE SU OBLIGACIÓN
RECÍPROCA.
IV. CLÁUSULA
QUE FACULTE AL PROFESIONAL A EXIGIR SU CRÉDITO AL ADHERENTE, HABIENDO
CUMPLIDO PARCIAL O DEFECTUOSAMENTE SU OBLIGACIÓN RECÍPROCA.
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I. ANTECEDENTES
Con distinta redacción, viene a ser una trasposición de la cláusula 10 del Anexo de la Directiva, que, con mayor precisión indica «obligar al consumidor a cumplir con todas sus obligaciones aun cuando el profesional no hubiera cumplido con
las suyas».
Y obedece a la misma finalidad de la 1.c): «prever un compromiso en firme del
consumidor mientras que la ejecución de las prestaciones del profesional está supeditada a una condición cuya realización depende únicamente de su voluntad».
No la preveía específicamente el artículo 10 LGCU, aunque estaba comprendida en la de carácter genérico del artículo 10.1.c).3.º de dicha Ley.
El anteproyecto de 1983 no contenía norma análoga. Tampoco el de 1987, ni el
de 1990-1992.
El de 1997 las contenía enumerándolas como cláusulas abusivas 9.ª y 10.ª: «la
supeditación a una condición cuya realización dependa de la voluntad del empresario o profesional para el cumplimiento de las prestaciones cuando al consumidor
se le haya exigido un compromiso firme» (9.ª). «La imposición de obligaciones al
consumidor para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el empresario o profesional no hubiere cumplido los compromisos estipulados»
(10.ª).
II. EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS Y EXCEPTIO NON
RITE ADIMPLETI CONTRACTUS, NORMAS GENERALES
EN OBLIGACIONES SINALAGMÁTICAS
Conocida es la regla general de ejecución simultánea de obligaciones recíprocas,
que lleva a la exigibilidad inmediata de ambas obligaciones si no están sometidas a
término o condición suspensiva. Exigibilidad, por tanto, para ambos obligados.
En ella se funda, en palabras de DÍEZ-PICAZO («Fundamentos …», p. 692) una de las
consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o de reciprocidad de las obligaciones en
ella comprendida: la llamada excepción de incumplimiento contractual (exceptio non
adimpleti contractus).
Y es pacífica la doctrina (ALBALADEJO, «Derecho Civil…», p. 101) al reconocer que aun
no formulada la norma expresamente en el Código, se deduce, por estar informando los artículos 1100, 1466, 1467, 1500 y 1502 del mismo Código, entre
otros.
Ante ello un acreedor en relación sinalagmática tiene tres opciones, ante el incumplimiento de su obligado recíproco: exigir su crédito, pedir la resolución contractual en base al artículo 1124, o esperar a que el referido obligado cumpla voluntariamente incumpliendo él mientras tanto. Esto, en el supuesto de un
incumplimiento total, o al menos, de forma grave o esencial.
La misma cuestión se plantea, si en la misma sede sinalagmática uno de los
obligados cumple, pero en forma parcial o defectuosa. Se cuestionan entonces varias posturas.
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Si el incumplimiento es parcial, pero insatisface totalmente el interés del acreedor, la situación será la antes expuesta.
Si es posible una contraprestación parcial, la exceptio sólo podrá esgrimirse parcialmente, hasta que el otro obligado cumpla totalmente o subsane el defecto que
dé pie a la rebaja parcial de la contraprestación.
Y si el incumplimiento es de escasa entidad en relación con el volúmen de la
prestación recíproca, no sería posible oponer la excepción.
Así lo destaca DÍEZ-PICAZO («Fundamentos…», p. 694), citando la muy ilustrativa STS
de 27 de marzo de 1991, de la que interesa extractar estas dos afirmaciones: «tratándose de contratos de ejecución de obras, está condicionando a que el defecto o
defectos de la obra sean de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente», «cuando lo mal realizado y omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo bien ejecutado, y el interés del comitente quede
satisfecho con la obra entregada, de forma que las exigencias de la buena fe y el
principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 CC y sólo permitan la vía reparatoria.
En todos estos casos la excepción a esgrimir es la llamada exceptio non rite adimpleti contractus.
La norma comentada trata de evitar un pacto que imposibilite una correcta alegación de las antedichas excepciones, de modo que, siempre será posible su alegación aunque exista cláusula que pretenda suprimir dicho ejercicio.
III. CLÁUSULA QUE FACULTE AL PROFESIONAL A EXIGIR
SU CRÉDITO AL ADHERENTE, SIN HABER CUMPLIDO
PREVIAMENTE SU OBLIGACIÓN RECÍPROCA
Es la falta de reciprocidad contemplada en la cláusula que se comenta.
Y también en la 3.ª de la Disposición Adicional primera I, pues equivalente a lo
expresado en la 15 es «la vinculación incondicionada del consumidor al contrato,
aun cuando el profesional no hubiera cumplido sus obligaciones».
Una cláusula así supondría que, aún pudiendo el adherente exigir judicialmente el cumplimiento de la obligación exigible incumplida, no pudiera limitarse a no
cumplir, esperando el cumplimiento voluntario, que es lo que en el fondo podría hacer en base a la exceptio non adimpleti contractus. Por haber pactado que, aun incumpliendo el profesional, debiera cumplir el adherente.
En realidad una cláusula de este estilo ya sería de una validez muy dudosa al
amparo del artículo 1255 del CC, por chocar contra un concepto moderno del orden público económico. Pero la condición de abusiva que le atribuye la norma comentada, deja la cuestión totalmente zanjada.
Es indudable que existiría falta de reciprocidad, si el adherente no pudiera esperar a cumplir a que lo hiciera el profesional, cuando éste podría actuar de este modo,
en base a la exceptio comentada.
Cuestión diferente sería el establecimiento de una cláusula que estableciera exigibilidades diferentes, por estar sometidas a términos distintos de cumplimiento. Y
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entonces podría el profesional exigir el cumplimiento de sus obligaciones al adherente, sin haber cumplido las suyas, por no haber llegado todavía el término pactado.
Es el caso frecuente en la venta de inmuebles sobre plano: El vendedor se obliga a entregar un piso a construir en el plazo de dos años, y el comprador debe realizar entregas a cuenta de precio en momentos anteriores (con las garantías exigibles legalmente).
La falta de reciprocidad sancionada está en pactar exclusivamente la no posibilidad del ejercicio de la exceptio non adimpleti contractus, cuando siendo exigibles
todas las obligaciones el profesional incumplidor de una, reclama al adherente que
debe cumplir, aun sufriendo el incumplimiento (con independencia de que pueda exigir también el cumplimiento de la obligación recíproca o, incluso, la resolución).
Si la obligación del profesional no es exigible, es obvio que reclamando al
adherente el cumplimiento de la suya, ya exigible, no procedería la exceptio esgrimida por éste.
Y la norma que nos ocupa no pretende considerar abusiva una cláusula en la que
el profesional tenga un término de cumplimiento al del adherente.
Podría serlo —y no al amparo de la cláusula específica contemplada— si no hubiera un fundamento serio y objetivo para la desigualdad de términos, pero no si las
diferentes exigibilidades obedecen a un criterio racional.
IV. CLÁUSULA QUE FACULTE AL PROFESIONAL A EXIGIR SU CRÉDITO
AL ADHERENTE, HABIENDO CUMPLIDO PARCIAL
O DEFECTUOSAMENTE SU OBLIGACIÓN RECÍPROCA
En definitiva sería la misma situación antes expuesta, en los casos de cumplimiento parcial o defectuoso del profesional. Y la cuestión está en la condición de
abusiva o no de la cláusula en cuestión.
Creo que el criterio a seguir es el mismo que determinaría la procedencia o no
de la exceptio non rite adimpleti contractus. Si ésta hubiera sido procedente, dada
la entidad del incumplimiento o del defecto, la cláusula que pretendiere evitarlo sería abusiva.
En la venta de pisos sobre plano lo sería una cláusula que previendo un ritmo de
construcción estableciera la exigibilidad del pago de las cantidades adeudadas por el
comprador adherente, aunque el vendedor profesional no alcanzara dicho ritmo.
Y en el mismo contrato sería válida una cláusula que estableciera la exigibilidad del último pago pactado, aunque se apreciaran defectos de escasa entidad, a cuya
inmediata reparación se obligará la promotora: Una cláusula así facultaría, por ejemplo, a un promotor a exigir un pago de varios millones, aunque el color de la pintura de un cuarto de baño no fuere el pactado, debiendo proceder a un nuevo pintado.
BIBLIOGRAFÍA
ALBALADEJO, M.: Derecho Civil II, vol. primero, Barcelona, 1997.
DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. segundo, Madrid, 1993.
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«16. La rentención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia
el profesional.»
COMENTARIO*
SUMARIO: I. ANTECEDENTES. II. LA CLÁUSULA CONTEMPLA LAS ARRAS DE DESISTIMIENTO O PENI1454 DEL CÓDIGO CIVIL. III. ARRAS DE DESISTIMIENTO PARA EL
ADHERENTE Y FACULTAD DE DESISTIMIENTO CON MERA DEVOLUCIÓN DE LO RECIBIDO O, ADEMÁS, ENTREGA
DE CANTIDAD INFERIOR, PARA EL PROFESIONAL. IV. ARRAS DE DESISTIMIENTO PARA EL ADHERENTE Y NO PARA
EL PROFESIONAL. V. LA CUESTIÓN EN LOS LLAMADOS PACTOS DE RESERVA.
TENCIALES, REGULADAS EN EL ARTÍCULO
I. ANTECEDENTES
Incorpora la cláusula 1.d) del Anexo al apartado 3 del artículo 3 de la Directiva: «Permitir que el profesional retenga las cantidades abonadas por el consumidor,
si éste renuncia a la celebración o la ejecución del contrato, sin disponer que el consumidor tiene derecho a percibir del profesional una indemnización por una cantidad equivalente cuando sea éste quien renuncie.»
No estaba contemplada especialmente en el artículo 10 LCU, pudiendo, no obstante, ser englobada en la de carácter genérico, 3.ª del artículo 10.1.c) de dicha Ley
(SERRA RODRÍGUEZ, «Cláusulas abusivas…», p. 57); que indica «las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre
los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios».
El anteproyecto de 1983 no preveía específicamente una cláusula como la que
nos ocupa. Tampoco el de 1987, ni el confeccionado entre 1990 y 1992. Sólo el de
1997, que precedió al proyecto presentado a las Cámaras, recogía como cláusula abusiva la n.º 11 con exactamente el mismo texto que ha sido Ley.
II. LA CLÁUSULA CONTEMPLA LAS ARRAS DE DESISTIMIENTO
O PENITENCIALES, REGULADAS EN EL ARTÍCULO 1454
DEL CÓDIGO CIVIL
El texto legal sigue el de la Directiva, y por ello incurre en inexactitudes terminológicas.
El primer lugar el término «retención» no es adecuado. La cláusula abusiva faculta al profesional, caso de desistimiento del adherente, a hacer definitivamente suya
la cantidad por él entregada. No se trata, por tanto, de retener, pues no es un derecho de retención lo que contiene la cláusula, que sólo facultaría al profesional a man-
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tenerse en la posesión de la suma de dinero sin hacerla propia; y hasta que el adherente cumpliera la obligación, en cuya garantía se estableciera dicho derecho de retención. No es ésta la situación que contempla la norma, y de ahí que el término retener no sea adecuado.
En segundo lugar, tampoco es correcto el término renuncia, pues estando la
cláusula integrada en un contrato, no se trata de que el adherente renuncie a sus derechos sin más, sino de que pueda poner fin al mismo desistiendo, con pérdida de
la cantidad entregada.
La figura que contempla esta cláusula es la de las arras de desistimiento o penitenciales reguladas en el artículo 1454 del Código Civil: Si hubieren mediado
arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato, allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas.
La expresión «podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas» viene a equivaler a una facultad resolutoria o de desistimiento del comprador, con pérdida de lo entregado, equivaliendo la adquisición de lo entregado
por el vendedor, a una indemnización de perjuicios por el incumplimento, facultativo para el comprador. Así lo destaca GARCÍA CANTERO («Comentarios al CC…»,
p. 104).
De modo que se sanciona como cláusula abusiva el establecimiento de arras penitenciales para el comprador, sin contemplar la misma situación para el vendedor,
tal y como se pormenoriza a continuación.
III. ARRAS DE DESISTIMIENTO PARA EL ADHERENTE Y FACULTAD
DE DESISTIMIENTO CON MERA DEVOLUCIÓN DE LO RECIBIDO
O, ADEMÁS, ENTREGA DE CANTIDAD INFERIOR
PARA EL PROFESIONAL
Esta figura es la única que contempla la norma objeto de este comentario.
Sería una cláusula que estableciera una facultad de desistimiento en el adherente
que ya ha entregado una cantidad en concepto de arras penitenciales, con la consecuencia de pérdida de la cantidad a favor del profesional. Pero que, además, estableciera a la vez la posibilidad de desistimiento para el profesional, devolviendo sólo
la cantidad entregada por el adherente por el antedicho concepto.
Si el profesional puede desistir, debiendo devolver sólo lo recibido, se le está
facultando para una resolución discrecional del contrato, puesto que la entrega de
lo recibido, en nada merma su patrimonio al no resultar obligado ya a entregar la
cosa contraprestación de la cantidad que devuelve (o teniendo en su caso derecho a
recuperarla). La devolución sería, obviamente, una consecuencia de la resolución
discrecional del contrato.
Y, al no existir idéntica facultad de desistimiento a favor del adherente (pues la
que existe implica pérdida de lo entregado), la cláusula sería abusiva en base al
n.º 17, que después se analiza, por conceder sólo al profesional la indicada facultad
de desistimiento discrecional. Y también por la norma que nos ocupa, pues supondría el establecimiento de unas arras penitenciales a favor del profesional, sin que
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se establecieran a favor del adherente, otorgándose, no obstante, facultad de desistimiento de ambas partes.
También sería abusiva si estando establecidas las arras penitenciales en beneficio del profesional en la forma antes expuesta, se establecieran unas arras atípicas,
pudiendo el profesional desistir del contrato, devolviendo lo recibido como consecuencia de la resolución, y además una cantidad inferior a la recibida.
Las arras de desistimiento contemplado respecto del vendedor, suponen, en cuanto al deber de devolverlas duplicadas, una pena convencional para aquél, unida a la
facultad resolutoria del contrato, dado que la cantidad que entrega de más, no había sido previamente recibida (y en ese carácter real está la característica esencial
de las arras). Así lo pone de manifiesto ALBALADEJO (Derecho civil II…, p. 76). Más claramente tendría el carácter antedicho de pena convencional en el supuesto que nos
ocupa. Y la falta de reciprocidad sería patente.
Tal sería una cláusula de una empresa hotelera que estableciera la pérdida de la
cantidad entregada por el cliente como señal, para reservar determinadas plazas, caso
de anular la reserva, pactándose la facultad resolutoria de la empresa a su arbitrio
sin devolverla duplicada.
Fuera del ámbito de las condiciones generales, pactándose una cláusula como
la comentada, sería válida al amparo del artículo 1454 del Código Civil, ya que
éste permite pactar expresamente la existencia de arras unilaterales sólo a favor
de una parte, de modo que sólo las pierda quien las da (así lo sostiene ALBALADEJO en
«Las arras…», p. 84), no quedando la otra parte facultada a desistir. Y tampoco iría
en contra del límite general del artículo 1255 del Código Civil (podría, no obstante, el infringirse en algún caso el 1256 del CC), el pactar expresamente la comentada facultad de desistimiento unilateral, sin deber de entrega de cantidad alguna.
Pero en el ámbito de la Ley que se comenta, una cláusula de este tipo sería irremisiblemente nula.
IV. ARRAS DE DESISTIMIENTO PARA EL ADHERENTE
Y NO PARA EL PROFESIONAL
Como se ha indicado antes, es perfectamente válido el establecimiento de arras
penitenciales unilaterales.
De este modo el profesional podrá hacer suya la cantidad entregada en concepto de arras, si desiste el adherente. Y si no está establecida a su favor la facultad de
desistimiento el supuesto queda fuera de la norma que nos ocupa, que contempla
facultades de desistimiento a ambas partes.
No obstante conviene analizar si a pesar de ello las arras unilaterales dichas podrían suponer una cláusula abusiva, al amparo de la norma genérica del artículo 10
bis 1 LCU por faltar a las exigencias de la buena fe, que produzca un desequilibrio
importante entre los derechos y obligaciones de las partes.
En este caso habría que hablar de desequilibrio entre las garantías de las partes
respecto del ejercicio de sus respectivos derechos, lo cual cabe en la ratio legis de
la norma que nos ocupa.
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En principio puede parecer la ausencia de desequilibrio, toda vez que la pérdida de lo entregado es una consecuencia de la facultad de desistimiento unilateralmente concedida al adherente. No teniendo el profesional dicha facultad, puede entenderse que no se da un desequilibrio equitativo.
Hay, no obstante, una cuestión de relieve: Quien quiere desistir puede simplemente indicarlo, pero también puede limitarse a incumplir.
Ante ello, reiterada jurisprudencia considera un desistimiento tácito (DÍAZ ALABART, «Las arras…», p. 31), que supone el incumplimiento del pacto arral, en el caso comentado sólo para el adherente.
Las arras unilaterales dichas suponen que si el adherente desiste, o simplemente se limita a no cumplir, pierde lo entregado. Y el profesional, que no puede desistir, pero sí incumplir, puede forzar a la otra parte a solicitar una resolución contractual,
con la carga de probar los daños y perjuicios. Y en una situación en que, dada su
posición predominante, puede muy fácilmente conseguir la devolución del dinero y
desistir del contrato arbitrariamente.
Por ello, las posturas de las partes no son recíprocas en cuanto a las garantías
de cumplimiento: El profesional tiene asegurada una cantidad que le indemnice el
desistimiento, por obrar ya en su poder. Pero el adherente, aunque su oponente contractual no puede desistir, no tiene garantía alguna frente al incumplimiento del profesional.
Que muy bien puede haber impuesto la cláusula buscando una garantía para él
y ninguna para el adherente si arbitrariamente quiere incumplir faltando con ello manifiestamente a la buena fe.
Por ello creo que las arras unilaterales en beneficio sólo del profesional pueden
considerarse abusivas, aunque no se faculte al profesional para desistir, no en base
a la norma comentada, pero sí en relación a la norma genérica antes indicada.
Aun estableciéndose arras bilaterales su postura siempre será más cómoda, ya
que la cantidad que reciba como arras estará en su poder, y si se obliga a devolverlas duplicadas, no sucede lo mismo con el adherente. Pero, al menos, le cabrá a éste
alegar el desistimiento tácito por incumplimiento y la devolución duplicada, con lo
que las arras bilaterales, debiendo recibir la misma suma el que sufre el desistimiento,
están en el marco de reciprocidad que la LCU impone.
Un caso frecuente es el de la inmobiliaria que impone un contrato de los llamados
de arras (indudablemente de compraventa con arras aunque el vendedor pretenda negarlo).
En los documentos habituales en el tráfico inmobiliario existe una praxis en la
que pretende distinguirse entre lo que se llama un «contrato de arras» y otro posterior de compraventa. Pero ello es jurídicamente inadmisible, porque, por muy escueto que sea el primero contiene un acuerdo de voluntades sobre la cosa, el precio
y la forma de pago. Y ya es un contrato de compraventa perfecto, aunque normalmente, si no se otorga directamente la escritura pública, se suele firmar otro documento que contiene el contrato de compraventa con un clausulado mucho más prolijo, con cláusulas de importancia —una condición resolutoria, por ejemplo— que
el vendedor deja para un momento posterior, sin percatarse a veces que el llamado
documento de arras da ya pie a solicitar la elevación a escritura pública, en base a
los artículos 1279 y 1280 del Código Civil.
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Ciñéndonos al supuesto comentado, esos mal llamados contratos de arras, contemplan el desistimiento para el comprador, con pérdida de lo entregado, pero no la
obligación de devolución duplicada para el vendedor, sin precisarse tampoco la facultad de desistir, pero siendo indudable que puede incumplir.
Y, de acuerdo con lo antes indicado, el contrato puede considerarse abusivo, pudiendo, por tanto, el comprador desistir o simplemente no cumplir, con derecho a
obtener la devolución de lo entregado por la simple nulidad del pacto abusivo.
V. LA CUESTIÓN EN LOS LLAMADOS PACTOS DE RESERVA
Para evitar que el antes indicado documento de arras suponga ya un contrato de
compraventa perfeccionado, se suelen utilizar pactos que tienen carácter contractual al fijar una indemnización de daños y perjuicios por la ruptura de tratos previos.
Quien acude a una inmobiliaria tarda lógicamente un tiempo en decidir la compra. Y durante este tiempo la entidad vendedora, no obstante no estar todavía obligada por contrato de compra-venta, no suele ofrecer el inmueble a otro posible comprador, ni sería comercialmente serio que lo hiciere.
Se está indudablemente en sede de tratos previos aunque las negociaciones se
dan sobre la base de un precio y unas condiciones, ya fijadas, aunque todavía no
consentidas. Su ruptura injustificada generaría un deber de indemnizar daños y perjuicios por culpa in contrahendo.
Ante esta situación es frecuente que la entidad vendedora reserve el piso objeto de las negociaciones, recibiendo una cantidad en concepto de reserva (es decir,
por dejar de ofrecer la venta a otros posibles compradores), con la finalidad de servir de garantía de pago de perjuicios de antemano fijados si existe ruptura de tratos.
Aunque no suele indicarse, dejemos de lado el supuesto de ruptura justificada
(por ejemplo, existencia de cargas no previstas), que no plantearía duda alguna sobre la procedencia de la devolución de la cantidad entregada.
Normalmente estos documentos se fijan en un momento en que los tratos están
muy avanzados y es fácil la incursión en culpa in contrahendo, por lo que la previsión de que la cantidad entregada (normalmente pequeña, en relación a la compra
proyectada), quedará para el reservante para indemnizar perjuicios, es, en principio
lícita.
No obstante, el pacto de reserva encierra normalmente un contrato de adhesión
y, por tanto, debe de implicar reciprocidad.
Y en muchas ocasiones se garantizan mediante estos pactos los perjuicios de la
ruptura de tratos, sólo por parte del comprador. (Así lo pone de manifiesto DÍAZ ALABART,
«Comentarios…», p. 285).
En este caso la falta de reciprocidad es evidente, ya que, se garantiza la ruptura de tratos por el adhrente, pero no por el profesional. Y el pacto es nulo, por lo
que quien decida romper los tratos podrá reclamar la devolución de lo entregado.
Pero si también se garantiza la ruptura por parte del profesional la situación varía. Previéndose la devolución duplicada de la cantidad en concepto de reserva, se
le da al pacto la reciprocidad que requiere, igual que en el supuesto normal de arras
bilaterales, y por ello la estipulación sería en mi opinión válida. Y aunque en hipó-
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tesis pudiera no haberse producido perjuicios, dado que ello podía suceder por ruptura causada por ambas partes.
El supuesto es de una cierta complejidad. No hay arras penitenciales por no haber
todavía contrato de compraventa del que se pueda desistir, perdiéndolas. Ante el hecho,
obligado de no negociar otra venta, las partes fijan el importe de los perjuicios que
la ruptura de tratos pudiera generar a cualquiera de ellos. Y el importe es el mismo para
ambos. El contrato es válido de acuerdo con el artículo 1255 del Código Civil y no encierra cláusulas abusivas sancionadas por la Ley que se comenta, ni incurre en falta de
reciprocidad, ni, en general, va en contra de la buena fe, causante de desequilibrio.
Siempre, naturalmente, que se sancione igual la ruptura de profesional y adherente.
BIBLIOGRAFÍA
ALBALADEJO, M.: Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, vol. primero, Barcelona, 1997.
— «Las arras en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», Madrid, 1996.
DÍAZ ALABART, S.: «Comentario al artículo 10.1.c)», en Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Coords. R. BERCOVITZ y J. SALAS HERNÁNDEZ, «Las arras» (I),
RDP, enero, 1996.
GARCÍA CANTERO, G.: «Comentario al artículo 1256 del CC», en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, (Dir. M. ALBALADEJO), tomo XIX, Madrid, 1980.
SERRA RODRÍGUEZ, A.: Cláusulas abusivas en la contratación (en especial, las cláusulas limitativas de
la responsabilidad), Pamplona, 1996.
«17. La autorización al profesional para rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad o la posibilidad de
que aquél se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún
no efectuadas cuando sea él mismo quien rescinda el contrato.»
COMENTARIO*
SUMARIO: I. ANTECEDENTES. II. LA FACULTAD UNILATERAL RESOLUTORIA O DE DESISTIMIENTO. 1. Alcance. 2. Contratos de duración determinada o por tiempo indefinido. 3. Admisibilidad de la resolución no discrecional concedida a una sola de las partes. III. RESOLUCIÓN DISCRECIONAL POR EL PROFESIONAL, QUEDÁNDOSE CON CANTIDADES ABONADAS PARA PRESTACIONES AÚN NO EFECTUADAS.
I. ANTECEDENTES
Reproduce casi textualmente el párrafo f) del apartado 1 del anexo de la Directiva 5 de abril de 1993, que considera contemplados en el apartado 3 del artículo 3
las cláusulas que tengan por objeto la autorización recogida en el citado párrafo 17.
Está contemplada en la nueva Disposición Adicional primera de la LCU, apartado I, como un supuesto de cláusula abusiva, por vinculación del contrato a la vo* Por ANTONIO PARA MARTÍN.
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luntad del profesional, en la cláusula 2.ª: […] resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad o la
de resolver en un plazo desproporcionalmente breve o sin previa notificación razonable un contrato por tiempo indefinido.
El artículo 10.1.c), 2.º de la LCU, ya consideraba abusivas las cláusulas que
otorguen a una de las partes la facultad de resolver discrecionalmente el contrato,
con algunas excepciones a favor del comprador.
Los anteproyectos que precedieron al definitivo proyecto, recogieron de distintas formas la norma comentada.
El anteproyecto de 1983 indicaba en el artículo 11: «Tampoco podrá reservarse
la facultad de resolver unilateralmente el contrato sin motivo válido y justificado,
a no ser que se trate de un contrato cuya ejecución se prolongue en el tiempo. En
estos contratos esta facultad sólo podrá ejercitarse después de que haya transcurrido un tiempo razonable desde su celebración y con un plazo equitativo de preaviso.»
El de 1987, distinguiendo entre contrato con o sin plazo determinado, establecía en el artículo 11: «Las cláusulas de unas condiciones generales no podrán reservar al contratante que las utilice la facultad de resolver unilateralmente el contrato sin motivo válido y justificado, a no ser que se trate de un contrato sin plazo
de duración determinado.
»En estos contratos sólo podrá reconocerse dicha facultad si se establece que su
ejercicio únicamente será posible después de que haya transcurrido un tiempo razonable desde la celebración del contrato y con un plazo equitativo de preaviso.
»Tampoco podrá exigirse al contratante sometido a las condiciones generales un
plazo de preaviso no razonable para la denuncia de estos contratos, ni considerarlos prorrogados por un período excesivo de tiempo si no se denuncian en una fecha
determinada.»
Añadiendo en el 12: «En unas condiciones generales no se podrá impedir o limitar al contratante sometido a las mismas el ejercicio de la facultad resolutoria, regulada en el artículo 1124 y concordantes del Código Civil, ni el ejercicio de los
derechos que el ordenamiento jurídico le concede en caso de retraso culpable en el
cumplimiento de las prestaciones debidas por la otra parte contratante.»
En un Anteproyecto sin fecha, confeccionado entre 1990 y 1992, distinguiendo
igualmente las clases de contrato antedichas, puede leerse el artículo 10. «1. En los
contratos con un plazo de duración determinado, las cláusulas de condiciones generales no podrán reservar al predisponente la facultad de resolverlos anticipadamente sin motivo justificado.
2. En los contratos por tiempo indefinido, las cláusulas de condiciones generales no podrán reservar al predisponente la facultad de resolverlo en un plazo desproporcionalmente breve desde el momento de la celebración o liberarle de la obligación de comunicar al adherente, con una antelación razonable, su propósito de
resolver.»
Y en el de 1997, que ya prevé la nueva Disposición Adicional de la LCU contiene esta cláusula abusiva 5.ª: «La reserva a favor del empresario o profesional de
facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo, así como la de resolver anticipadamente un contrato con un plazo determinado o la de resolver en un plazo desproporcionadamen-
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te breve o sin previa notificación, con antelación razonable un contrato por tiempo
indefinido, salvo por motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron
la celebración del contrato.» Y la 15.ª ya tenía el texto casi idéntico a la actual 17.
II. FACULTAD UNILATERAL RESOLUTORIA O DE DESISTIMIENTO
1. ALCANCE
La norma comentada considera abusiva, por falta de reciprocidad, la autorización al profesional para rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor
no se le reconoce la misma facultad.
Como indica PAGADOR LÓPEZ (La directiva comunitaria…, p. 89), la cláusula prohibida puede clasificarse como de las que originan desequilibrio en cuanto a la disponibilidad del vínculo.
La terminología es la misma que la de la Directiva referida. Y por ello no es del
todo adecuada en nuestro ordenamiento. Pero no cabe duda de que la autorización
significa un pacto en el contrato que faculte al profesional a poner fin al mismo a
su voluntad, dependiendo la eficacia contractual sólo de la voluntad del profesional.
Y el término rescindir equivale a lo que la doctrina (ALBALADEJO, Derecho Civil…,
vol. primero, p. 470), considera la resolución por voluntad de una parte como causante
de extinción contractual. Voluntad que normalmente está apoyada en una norma que
la establece (arts. 1594, 1700.4.º, 1705, 1732 del CC), o como en el caso que nos
ocupa en el acuerdo de las partes. Otro sector (DÍEZ PICAZO, Fundamentos…, II, p. 891), lo
ve como una facultad de desistimiento unilateral que extingue la relación obligatoria, igualmente liberada o en la norma o en el pacto.
El texto legal especifica el término discrecionalmente, lo que deja la resolución
contemplada en manos del puro arbitrio del profesional. Discrecionalmente, pues,
equivale a inexistencia de base objetiva contemplada en el contrato que pueda dar
lugar al establecimiento de una condición.
De este modo, perfeccionado el contrato y con plena eficacia, podría desaparecer ésta por extinción de aquél solamente por la voluntad del profesional, de no impedirlo la norma comentada.
El pacto que establezca las antedichas facultades de resolución o de desistimiento deja de ser abusivo si se establece a favor de las dos partes. Ello supondría
la existencia del equilibrio equitativo de la reciprocidad, pues, aun pudiendo ser inconveniente para la otra parte la extinción contractual, la posición de ambas partes
es la misma.
El carácter abusivo de la cláusula prohibida es obvio. El profesional que impone la cláusula que le faculta a desistir queda en una situación de injusta ventaja, que,
además, se quiere (y de ahí que normalmente esté presente la mala fe), muy posiblemente para obtener un instrumento de presión psicológica sobre el adherente a
lo largo del desarrollo de la relación contractual.
DÍAZ ALABART (Comentarios a la LGC…, p. 262) ha razonado con buenos argumentos que la facultad de resolución concedida a ambos contratantes también puede ser
abusiva; bien porque la facultad de resolución existía ya para el adherente por im-
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perativo legal y no para el predisponente, bien porque se dé en supuestos en que no
sea útil al adhrente [razona sobre el art. 10.1.c) 2.º, LCU, en su redacción inicial].
Ha destacado esta autora que por ello difícilmente pueda solventarse tajantemente
a priori el carácter abusivo o no de una cláusula, por lo que deberá estarse a cada
caso concreto. Y cita STS de 26 de mayo de 1986 que declara, en relación con un
contrato de agente de seguros, la invalidez de una cláusula general, según la que cualquiera de los contratantes puede resolver el contrato sin alegar justa causa.
Estas razones son válidas también aplicadas a la norma que se comenta, pues,
aunque declare abusivas por falta de reciprocidad solamente las que facultan al profesional, a la resolución discrecional, y no al adherente, ello no quiere decir que no
puedan declararse abusivas alguna de aquellas que facultan a ambos contratantes para
desistir del contrato discrecionalmente.
Partimos de que la enumeración que nos ocupa es meramente enunciativa. Y por
ello, además de considerarse abusivas otras cláusulas completamente diferentes,
también pueden calificarse de tales otras que, ante casos concretos, supongan una
ampliación del ámbito de las cláusulas consideradas abusivas para cualquier caso.
Y todo ello con indepenencia de que si el contrato en cuestión es forzoso para
el profesional (suministro de agua, por ejemplo) la facultad de desistimiento sería
inexistente aunque se estableciera también para la otra parte. Para aquél por el carácter de forzoso, para ésta por ser para ella necesario de hecho. Pero ello, ya al margen de la norma comentada.
De la redacción actual queda claro que no será abusiva la cláusula cuando incurra en falta de reciprocidad a favor del adherente, por establecerse sólo a su favor la facultad resolutoria.
Y aunque sea bastante impensable una condición general en este sentido se había puesto de manifiesto (DÍEZ-PICAZO, Fundamentos …, II, p. 353; DÍAZ ALABART, Comentarios
LGC, p. 261) la incorrección del artículo 10.1.c).2.º LCU, al considerar excluyentes
de buena fe y justo equilibrio de prestaciones «las cláusulas que otorguen a una de
las partes la facultad de resolver directamente el contrato». Se imponía no sólo la
crítica de la redacción, sino una interpretación correctora que llevara a considerar
sólo abusivas a las establecidas en favor del predisponente.
Todo lo antedicho queda superado por el nuevo texto legal que sólo considera
abusiva la cláusula que faculte al profesional para la resolución discrecional, no facultándose igual al adherente, pero no califica de tal al pacto en sentido contrario.
La norma comentada viene a ser una concreción de la más amplia contenida en
el artículo 1256 del CC, según el cual la validez y el cumplimiento de los contratos
no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. A propósito de esta norma,
ha destacado QUIÑONERO (Comentarios al Código Civil…, p. 314), que la cuestión de si el
desistimiento unilateral puede suponer en algún caso una infracción de la norma antedicha, siendo la opinión mayoritaria, que el establecimiento de dicho desistimiento por pacto no supone una infracción del citado precepto, si bien no cabe acoger este
criterio como norma general, debiéndose ésta al examen de cada caso concreto.
En el que nos ocupa el legislador está aplicando la norma del 1256 del CC, al
supuesto específico del contrato con condiciones generales con un consumidor, impidiendo que quede al arbitrio del profesional el cumplimiento del contrato por desistimiento del mismo, si la otra parte no goza de la misma facultad.
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En cambio el establecimiento de dicha facultad para las dos partes, aunque puede ser ejercitada individualmente por una de ellas, no supone, en general, la posibilidad de que una de las partes pueda a su arbitrio poner fin al contrato. Para ello habría sido preciso también la voluntad de la otra, al consentir la cláusula bilateralizada.
2. CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA O POR TIEMPO INDEFINIDO
El párrafo 17 que nos ocupa no distingue, refiriéndose al contrato con condiciones generales en abstracto, sin ninguna precisión a su duración.
A diferencia de los anteproyectos citados en los antecedentes, que, como se ha
visto establecen distinciones sobre esta cuestión.
La Directiva tantas veces citada, en el anexo de cláusulas prohibidas contempladas en el artículo 3.3.1.g), después de establecer en el párrafo f) anterior la que
ha sido prácticamente transcrita en la norma que nos ocupa, considera cláusula abusiva «autorizar al profesional a poner fin a un contrato de duración indefinida, sin
notificación previa, con antelación razonable, salvo por motivos graves. De donde
se deduce que no tendrá tal carácter, si existen motivos graves, o si la autorización
se da para desistir del contrato mediante notificación previa con antelación razonable. Y en el apartado 2.a), refiriéndose a la antedicha letra g) excluye al prestador
de servicios financieros que puede reservarse la rescisión unilateral sin previo aviso en caso de razón válida al contrato de duración indeterminada, siempre que quede obligado a informar.
De todo ello se concluye que el párrafo f) se refiere al contrato de duración determinada, pues si es de duración indefinida, puede autorizarse al profesional el desistimiento, siempre que lo notifique con una antelación razonable. Y sin necesidad
de que el adherente tenga la misma facultad.
Este criterio está recogido en la Disposición Adicional que nos ocupa, en la
cláusula 2.ª, englobada entre las que se consideran abusivas por «vinculación del
contrato a la voluntad del profesional»: «…así como la de resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado, si al consumidor no se le concede la misma
facultad o sin previa notificación con antelación razonable un contrato por tiempo
indefinido, salvo por incumplimiento del contrato o por motivos graves que alteren
las circunstancias que motivaron la celebración del mismo». Y a continuación se exceptúa la norma a los servicios financieros, siguiendo lo indicado por la Directiva.
Del texto se deduce la misma conclusión expuesta en relación a la Directiva: La
cláusula que faculte al profesional a resolver discrecionalmente un contrato de duración determinada, será nula si se le concede sólo a él y no al adhrente consumidor. Si el contrato es de duración indefinida podrá concederse la facultad resolutoria sólo al profesional, siempre que deba notificar su decisión con un plazo de
antelación adecuado. Será, por tanto, abusiva, si el profesional queda facultado a resolver notificando sin plazo de preaviso o con plazo desproporcionadamente breve.
A la vista de lo antedicho no cabe duda de que el párrafo 17 objeto de comentario se refiere solamente a contratos de duración determinada.
En los de duración indefinida puede establecerse la indicada facultad resolutoria aunque no se haga en beneficio de ambas partes, siempre que se respeten los re-
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quisitos antedichos. En otro caso la cláusula sería de las que PAGADOR LÓPEZ (La Dicalifica como de las que originan efecto sorpresa en cuanto a la propia existencia del vínculo contractual.
Y aunque el pacto no respete la noficación en plazo adecuado, también podrá
darse la facultad resolutoria por incumplimiento por motivos graves que alteren las
circunstancias del mismo.
Como lo sería por incumplimiento, en aplicación de la regla general del artículo 1.124 del Código Civil. Y éste no sería un caso de resolución discrecional, que
es la contemplada en la norma comentada, como después se precisa.
Y por los motivos graves antes indicados que habría que buscar en las reglas generales (fuerza mayor que imposibilita al profesional continuar cumpliendo, por
ejemplo).
De modo que se impone la interpretación sistemática de la Disposición Adicional 1.ª, III, 17, con lo previsto en la misma I, 2.º. En definitiva los supuestos en que
existe vinculación del contrato a la voluntad del profesional implican falta de reciprocidad, por lo que bien se podían haber establecido todos bajo una misma rúbrica.
rectiva…, p. 91)
3. ADMISIBILIDAD DE LA RESOLUCIÓN NO DISCRECIONAL
CONCEDIDA A UNA SOLA DE LAS PARTES
Desde luego, la LCU no afecta en absoluto a la aplicación de la potestad resolutoria que tiene todo contratante por incumplimiento de la obligación recíproca por
parte del otro, en base al artículo 1124 del Código Civil. Y por ello no es preciso
pactar una cláusula resolutoria por incumplimiento.
No obstante, conocida es la extensísima jurisprudencia que precisa que no toda
clase de incumplimiento supone la posibilidad de ejercicio de la acción resolutoria.
Excediendo esta cuestión de los límites del presente comentario, baste decir, en lo
que ahora interesa, que el incumplimiento deberá ser grave, afectar a una obligación básica esencial, por lo que no cabría si es accesoria, debiendo además el que
pide la resolución haber cumplido a su vez lo que le incumbe.
De darse el incumplimiento con los caracteres dichos no cabe duda de que procedería, a instancia de cualquiera de las partes, cuando no existiera cláusula sobre
este punto.
La Directiva [cláusula b)] del Anexo, apartado 1, considera cláusula abusiva
precisamente el excluir o limitar inadecuadamente los derechos legales del consumidor, caso de incumplimiento total o parcial o de incumplimiento defectuoso por
el profesional. No se plantea el caso contrario porque sería insólito.
El artículo 11.4 del Anteproyecto de 1983 vetaba el impedir o limitar el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil. E igual norma se contemplaba en el artículo 12 del Anteproyecto de 1987.
El texto vigente de la LCU contempla la facultad resolutoria del profesional por
incumplimiento de contrato pactado por tiempo indefinido, no estableciéndose norma análoga a la citada en los anteproyectos (Disp. Adic. primera I, 2.ª).
Sea como fuere, de no existir cláusula, la vía de la resolución contractual está
abierta por aplicación del artículo 1124, y no puede verse afectada por una ley que
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limita la autonomía de la voluntad en el establecimiento de ciertas cláusulas, pero
no pretende derogar parcialmente una norma general aplicable en defecto de pacto
en contra.
La cláusula que nos ocupa es abusiva en cuanto cause un desequilibrio de prestaciones (art. 10 bis 1 LCU), o vaya en contra de la buena fe, por lo que habrá que
precisar si una cláusula que contiene una condición resolutoria por incumplimiento tiene este carácter, cuando sólo se establece en beneficio del profesional. Si se
establece en beneficio de ambas partes, no cabe duda de que no lo será.
DÍAZ ALABART (Comentarios a la LGC…, p. 262), al comentar el artículo 10.1.c).2.º
LCU, que utilizaba también el término discrecional, consideró indiscutible considerar no abusiva la cláusula establecedora de una facultad resolutoria por incumplimiento.
Así lo ha entendido la reciente SAP de Toledo, de 8 de mayo de 1997: «Una de
las condiciones generales de común inclusión en los contratos crediticios o de financiación es aquella que contempla, como modo de extinción, la facultad de resolución unilateral del negocio por parte de la entidad acreedora. En este sentido, la
Ley no considera válidas las cláusulas que otorguen a una de las partes la facultad
de resolver discrecionalmente el contrato [art. 10.1.c).2.º LCU]. Por el contrario, y
con independencia de las particulares excepciones a esta regla, que la propia norma establece, nada cabe objetar a la licitud de las cláusulas de resolución anticipada cuando tal derecho se apoye en una causa justa y objetiva, siempre que ésta aparezca expresada en el contrato, goce de la necesaria concreción, sea conforme a la
naturaleza del contrato y tenga entidad suficiente como para fundamentar tan grave consecuencia.»
La SAP de Castellón, de 6 de marzo de 1993, había establecido doctrina contraria, si bien contemplaba el impago de uno solo de los plazos: «La cláusula cuarta tal y como viene redactada y en cuanto faculta a la resolución anticipada por el
impago de uno solo de los plazos o cuotas, puede considerarse abusiva por contravenir la doctrina general sobre el artículo 1124 del Código Civil.»
La cuestión ante el texto vigente está pues en determinar si es o no abusiva una
cláusula que establece la resolución contractual por incumplimiento a favor de una
sola de las partes.
El número 17 considera falta de reciprocidad la autorización al profesional para
rescindir discrecionalmente, lo que en principio excluye de tal calificación cuando
la antedicha resolución se da en base al incumplimiento. También en la referida
Disposición Adicional primera, I, 2.ª LCU, no considera abusiva la cláusula resolutoria a favor del profesional por incumplimiento de contrato.
La cuestión, de todos modos no está clara, pues la situación cabría en la cláusula genérica del artículo 10 bis 1. Creo que debe distinguirse entre las cláusulas
que establecen la resolución para casos de incumplimiento grave, de una prestación
esencial del contrato, y las que lo establecen también para incumplimientos menos
importantes e incluso nimios. Es frecuente en las condiciones generales establecer
la resolución por impago de precio, y genéricamente por cualesquiera otras obligaciones establecidas en el contrato, siendo éstas de muy diversa importancia.
Las primeras, en realidad, serían superfluas, pues la aplicación del 1124 del Código Civil fundamentaría la resolución aunque no estuvieran establecidas. Y por
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ello no hay obstáculo para que el incumplimiento se contemple como condición resolutoria, estableciéndose sólo a favor del profesional que, desde luego, no resolvería el contrato discrecionalmente. Y no impediría que el adherente solicitara la resolución al amparo del antedicho precepto del Código Civil.
En cuanto a las segundas, la cuestión ya es más discutible, porque, aunque no
se trate de una resolución discrecional, lo cierto es que mediante la condición establecida se amplía el marco del artículo 1124, procediendo la resolución específicamente por haber sido contempladas por las partes. Y siendo ello así, su imposición
mediante un contrato de adhesión chocaría contra la reciprocidad y equilibrio de prestaciones recalcadas por la norma.
Por ello, las habituales cláusulas resolutorias, si están establecidas sólo a favor del
profesional no serán abusivas en cuanto establezcan el incumplimiento de pago del precio o cualquier otra que en el contexto contractual pueda calificarse de fundamental.
Pero pueden tacharse de abusivas parcialmente si conceden también la resolución para
incumplimientos de menor enjuncia (mero retraso en el pago, por ejemplo, no comunicar al profesional determinados datos, falta de domiciliación bancaria, etc.).
Y ello, tanto en contratos de duración indefinida, como en los de duración determinada, pues un incumplimiento relevante contemplado como condición resolutoria tanto debe servir para extinguir un contrato antes de su vencimiento, como para
poner fin a otro sin necesidad de preaviso de clase alguna.
III. RESOLUCIÓN DISCRECIONAL POR EL PROFESIONAL,
QUEDÁNDOSE CON CANTIDADES ABONADAS
PARA PRESTACIONES AÚN NO EFECTUADAS
La segunda parte de la norma que nos ocupa contempla el supuesto de la cláusula que permite a ambos contratantes desistir del contrato y prevé que, producido
el desistimiento, el profesional no deba devolver pagos recibidos sin haber realizado todavía su contraprestación.
El citado desistimiento supone resolución del contrato, y en virtud del mecanismo
resolutorio, procedería la devolución de las prestaciones realizadas, y, de ser de imposible devolución la del profesional (caso de prestación de servicios, por ejemplo),
la cantidad retenida debería ser equivalente a la prestación recibida por el adherente, pero nunca superior.
La norma que nos ocupa mantiene el antedicho criterio general, a pesar de que
exista una cláusula que faculte al profesional a quedarse con las cantidades recibidas, no habiendo realizado la contraprestación correspondiente.
El abuso supondría un enriquecimiento sin causa, que, además, se daría por el
mero desistimiento del profesional, quedando por tanto a su arbitrio el enriquecerse insjutamente con las cantidades que sean. Y ello, aunque el adherente también
pudiera desistir (de no ser así la facultad de desistimiento no existiría), pero sin posibilidad de retener pagos recibidos, pues éstos los recibe como norma el profesional.
La facultad de desistimiento en este caso es ajena a cualquier idea de incumplimiento, pues en ese caso la resolución tendría fundamento distinto. Y por ello la cláusula que se contempla como abusiva no contemplaría la retención de cantidades en
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concepto de pena convencional o arras penales, sino simplemente como pacto que
excluyera la devolución, que, por ello implicaría necesariamente el enriquecimiento sin causa dicho. La cláusula penal está contemplada en la 3.ª del apartado I de la
Disposición Adicional 1.ª de la LCU. Y las arras, como se ha visto, en el n.º 16.
La SAP de Madrid, de 4 de abril de 1997, contempla un supuesto que, si bien
no es el contemplado por la norma comentada es cercano, al considerar abusiva una
cláusula —siquiera obiter dicta— que establece la facultad del centro para expulsar al alumno y cobrar íntegramente el curso.
El caso es el siguiente: Una señorita contrata un máster con un centro de estudios, abonando el 20 por 100 por adelantado y obligándose a pagar su padre el resto del curso por mensualidades. A poco de iniciarse el curso la señorita debe abandonarlo por razones de salud. El Centro le reclama la totalidad en base a una cláusula
pactada en este sentido, además de reservar al Centro la facultad de expulsar al
alumno en los términos antes indicados. La sentencia revocando la de instancia absuelve de la demanda al padre e hija demandados.
De esta sentencia, es interesante extraer:
«[…] en sus cláusulas decimocuarta y decimoquinta se recoge la obligación de
los alumnos de pagar la totalidad del curso o programa aun cuando fuere expulsado por disposición de la Dirección o abandonare el curso por cualquier causa, siendo los hechos hasta aquí expuestos los que esta Sala estima relevantes a los efectos
de resolver el núcleo de la controversia.
»[…] y desde ello no se ha de valorar las cláusulas decimocuarta y decimoquinta
en uno de sus aspectos parciales, esto es, en cuanto imponen al alumno la obligación de pagar la totalidad del curso o programa, sino en relación con la facultad que
la Dirección del Centro establece de expulsión con la misma obligación del alumno de pagar la totalidad del precio, de lo que se extrae claramente que la Dirección
se reserva la facultad de expulsión del alumno, prescindamos de la obligación correlativa que el contrato establece para el alumno de pagar la totalidad del precio,
cuyo carácter abusivo pocos comentarios merece, y veamos cómo de esa facultad
del centro, si queremos mantener el justo equilibrio de las prestaciones, habrá de
extraerse la posibilidad del alumno de abandonar el curso, pues tan legítimo se ha
de considerar el derecho que para el Centro se deriva de la planificación y reservas
de plazas, como el del alumno que también planifica su vida, y se ve abocado a esa
posible expulsión, por lo que en términos de reciprocidad se han de valorar ambos
derechos en la relación contractual, y ello implícitamente lo está preveyendo el centro cuando al comenzar el curso exige dos mensualidades y el 20 por 100 del importe del curso, y sin que el artículo 1258 del Código Civil haya de merecer una
aplicación rigorista y al estricto pie de su letra, sino conforme a las exigencias de
la buena fe, no entendida en sentido subjetivo sino objetivo, como comportamiento justo, y como tal se ha de valorar el justo equilibrio de las prestaciones, corregible por la vía de la cláusula rebus sic stantibus, la teoría de la quiebra o desaparición de la base del negocio o de la equidad al amparo del artículo 3.2 del Código
Civil, en base a cuyas teorías y partiendo del hecho que estimamos probado del sometimiento de la alumna a un tratamiento psicológico que motiva el abandono del
curso, lo que se ha de estimar como hecho extraordinario y relativamente imprevisible, y en relación con el carácter abusivo de aquella cláusula en su valoración con-
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textual, así como la ruptura en el equilibrio de las prestaciones, que se hayan de estimar los recursos de que tratamos.»
Si el supuesto fuera la expulsión de la alumna y retención de cantidades excedentes a la parte del curso impartida, o la reclamación total, estaríamos de lleno en
la norma que nos ocupa.
Como señala DÍAZ ALABART (Comentarios a la LGC…, p. 264), es frecuente este tipo
de cláusulas en el sector turístico en el que la agencia de viajes se reserva el derecho a resolver el contrato por circunstancias independientes de su voluntad. Tampoco, pues, se trata de resoluciones discrecionales y no entran de lleno en la sanción de la norma que nos ocupa.
Y habrá que apreciar las distintas circunstancias previstas.
Así, previéndose la resolución del contrato por riesgo de circunstancias climatológicas graves (huracán, inundaciones), o peligrosas alteraciones del orden público
(oleada terrorista), no creo puedan tacharse nunca de abusivas. Y el hecho de falta
de reciprocidad vendría en este caso justificado, pues en los viajes para grupos organizados no puede dejarse al criterio de algunos consumidores el apreciar las circunstancias de riesgo, lo que justificaría el no establecimiento de cláusula recíproca.
Tampoco creo que fuera abusiva la cláusula que faculta a la agencia a desistir
del viaje si en un plazo indicado no hubiera el número previsto de solicitantes. En
estos casos el precio suele estar calculado en base a un número determinado de personas, y no resulta abusivo prever la posibilidad de resolver el contrato por falta de
los interesados previstos.
En cualquier caso, la comunicación al consumidor deberá ser con plazo de antelación suficiente, siempre que las circunstancias lo permitan (un terremoto puede acaecer dos días antes del inicio del viaje al país que lo ha sufrido). Y ello implicaría sin duda, la posibilidad de ejercicio de la cláusula, que, además, contará
normalmente con la conformidad de los consumidores.
BIBLIOGRAFÍA
ALBALADEJO, M.: Derecho Civil. Derecho de Obligaciones, vol. primero, Barcelona, 1997.
DÍAZ ALABART, S.: «Comentario al artículo 10.1.c)», en Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (coords. R. BERCOVITZ y D. SALAS HERNÁNDEZ).
DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, vols. I y II, Madrid, 1993.
QUIÑONERO, P.: «Comentario al artículo 1.256 del Código Civil», en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (dir. M. ALBALADEJO y S. DÍAZ ALABART), t. XVIII, vol. 1.A, Madrid, 1993.
PAGADOR LÓPEZ, J.: La Directiva comunitaria sobre cláusulas contractuales abusivas, Madrid, 1998.
«IV. Sobre garantías.
»18. La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se
presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica.
»19. La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor
en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante.»