Mesa 3 - Contraloría General de la República

Seminario 85 años Contraloría General de la República
Jueves 13 de diciembre de 2012
Mesa 3: “Desde la motivación hasta la responsabilidad”
Expositores:
Eugenio Evans Espiñeira
Juan Carlos Ferrada Bórquez
Moderadora:
Alicia De la Cruz Millar, Jefa de Gabinete del Contralor General.
Moderadora: Muy buenas tardes. Supongo que ya están con un poco de hambre. Se está haciendo
tarde pero, ciertamente, a esta hora hemos cumplido con los tiempos bastante bien y hemos
tenido paneles tremendamente interesantes, lo que una vez más demuestra que es mentira eso
que el Derecho Administrativo es aburrido, o sea, de verdad que es entretenido. En este panel
tenemos tres exponentes, pero nos falta uno que es el profesor Iván Aróstica, Ministro del
Tribunal Constitucional, que está en este momento en sesión, pero prometió que iba a apurarse e
iba a apurar a todo el mundo y que iba a tratar de llegar, así que vamos a partir en esta mesa que
se llama “Desde la motivación, hasta la responsabilidad”. Un título que nos costó harto poner, que
en realidad teníamos que aunar estos tres temas.
Vamos a partir entonces con el profesor Eugenio Evans, que va a exponer una presentación que se
llama “Efectos que produce la declaración de contrariedad a Derecho de un acto administrativo
por parte de la Contraloría General de la República”. El profesor Evans escribió este artículo, junto
con Domingo Poblete, que ustedes pueden ver publicado. El profesor Evans es abogado de la
Pontificia Universidad Católica de Chile y Magister en Derecho Público, con mención en Derecho
Constitucional; profesor de las cátedras de Derecho Constitucional y Derecho Eléctrico de la
misma universidad; socio del estudio jurídico Fermandois Evans y Cía. Abogado, desempeñando su
ejercicio profesional como asesor de empresas, órganos públicos y otras entidades de materias
vinculadas al Derecho Constitucional Administrativo regulatorio y de energía; autor de diversos
artículos en materia de Derecho Constitucional Administrativo y eléctrico; como también de libros
en algunas de estas áreas. Proceda.
Eugenio Evans Espiñeira
Ponencia: “Efectos que produce la declaración de contrariedad a Derecho de un acto
administrativo por parte de la Contraloría General de la República”
Muchísimas gracias por la invitación. Tengo la sensación de que al señor Contralor le bajó un
ataque de sentido común y prefirió largarse en este preciso instante, lo que me parece muy
razonable. Igual manifiesto mi gratitud a él, a Alicia, a Elena y al mismo tiempo premiar su
vehemencia porque, la verdad, invitarme a mí a un seminario como éste manifiesta cierto grado
de irresponsabilidad pero, bueno, la vida es así y yo trataré de comportarme lo mejor posible.
Vamos a ir tratando de atravesar rápidamente algunas de las láminas que nosotros preparamos, a
propósito de esta presentación. Yo soy un hincha, y con mucho fanatismo lo señalo, de la potestad
dictaminadora de la Contraloría General de la República. Creo que es una manera muy clara, muy
potente, de robustecer la noción de Estado de Derecho y de control de supremacía jerárquica de
la Constitución. Es importante tener presente que en este órgano se radica fundamentalmente el
monopolio del control jurídico de la supremacía jerárquica de la Constitución, cuestión que reviste
máxima importancia para robustecer la existencia de un Estado de Derecho. Creo que hay dos
características que son fundamentales a propósito de la potestad dictaminante, y aquí sí que nos
vamos a entretener un rato, porque creo que hay cuestiones que decir.
A propósito de la naturaleza interpretativa yo tengo algunas cuestiones que me llaman
profundamente la atención. Nosotros no quisimos meternos en nuestro trabajo a propósito de la
discusión sobre la extensión de la potestad dictaminadora, y especialmente si es que abarca o
comprende aspectos de fondos, sustanciales o de merito, o simplemente deben limitarse a la
forma del acto que se revisa. El profesor Morales nos acaba de entregar una muy profunda
exposición sobre este tema, pero yo creo que habría que tener cuidado, a propósito del peligro de
la coadministración, o que aparezca la existencia de un soca órgano, y yo creo que no estaría dado
precisamente por esta condición de hacer un ejercicio de control de juricidad de los actos
administrativos ex post. Yo creo que eso no limita el peligro, no pone una traba o una cortapisa al
peligro de que sea la Contraloría la que termine definiendo a través de esta potestad
dictaminadora eventualmente la extensión de alguna política pública. Creo que hay que tener
cuidado, como también, a propósito de la naturaleza interpretativa de la potestad dictaminante…
A mí siempre me ha llamado la atención cómo pueden convivir conjuntamente esta atribución
interpretativa de la Contraloría con las atribuciones interpretativas que tienen las agencias
estatales en Chile. Yo siempre lo he dicho, porque a mí me llamó mucho la atención, y lo he dicho
en la clases en la universidad, que los negociadores de los bloques económicos de la Unión
Europea y de los Estados Unidos, cuando negociaban los tratados de libre comercio con Chile,
decían precisamente o les llamaba mucho la atención el enorme cúmulo de facultades de las
agencias estatales chilenas, especialmente la Superintendencia. Y dentro de este cúmulo de
enormes facultades estatales que tienen las superintendencias, donde tienen poderes normativos,
tienen poder para fiscalizar las normas que ellos mismos dictan y, al mismo tiempo, sancionan
cuando existen incumplimientos de las normas que ellos dictan, aparecen todos los casos de las
facultades de las superintendencias, esta potestad interpretativa y dictan normas conforme a esta
facultad interpretativa. Pues bien, yo no tengo muy claro cómo convive la obligación que para los
órganos estatales emanan de esta potestad dictaminadora interpretativa de la Contraloría con
esta otra facultad que tienen estos organismos autónomos, como lo son estas agencias estatales.
Fíjense ustedes que una vez yo ahí en el Tribunal Constitucional, me trancé en un debate, en un
alegato, Enrique se debe acordar, con los abogados de la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles, que ellos decían que no les era necesariamente reconducible los principios penales,
de protección de derecho penal al ámbito de la potestad administrativa sancionadora, y la
Contraloría había dictaminado hace rato que eso era así. Entonces, la verdad es que la supuesta
obligatoriedad de esta potestad dictaminadora aparece en algunos casos puesta en riesgo por
estas facultades exclusivas que tienen las superintendencias.
Ahora, otra curiosidad también, y ahora nos metemos en el carácter de obligatorio, y ahí yo voy a
retomar el tema que dejó muy bien planteado con toda esa norme experiencia e inteligencia del
profesor Urbano Marín. A mí me llama profundamente la atención lo que ocurrió con las
municipalidades y con esta supuesta obligatoriedad que tienen los órganos estatales para
obedecer los dictámenes y la interpretación jurídica que emana la Contraloría, y la extensión que,
fruto de lo mismo, está adquiriendo hoy día el recurso de protección. La verdad es que llama
profundamente la atención que, en primer lugar, se legitime como órganos habilitados para
recurrir de protección a las municipalidades, es más, a la Asociación de Municipalidades como
hipotético titular de un derecho de propiedad. Eso ya indudablemente que tiende a violentar un
poco los espíritus pacíficos, aún de los más pacíficos y, por otra parte, que además se cautele a las
municipalidades y a la Asociación de Municipalidades en su patrimonio, cuando al final lo que de
verdad está en riesgo es el patrimonio de personas, y de personas que aun cuando sean personas
jurídicas todos sabemos que la sociedad de inversión, por regla general, están compuesta por una
o dos personas naturales, que son personas a las cuales la Constitución naturalmente debiera
tender a proteger. La verdad es que cuesta conciliar el ejercicio que hacen los abogados, los
funcionarios, los fiscales de los órganos públicos con esta posibilidad que están revisando ahora de
interponer recursos de protección, aparentemente desoyendo el art. 19 de la misma ley orgánica
de la Contraloría, no obstante que la ley y este articulo libera a quienes cumplen funciones
judiciales dentro los mismos organismos, pero ahí ya hay un tema que a mí por lo menos me llama
profundamente la atención.
El momento en que puede ejercerse a potestad dictaminante de la Contraloría nosotros dijimos
que son las modalidades preventivas y las modalidades represivas o reparadoras. En el caso de la
modalidad preventiva no ocasiona, por regla general, efectos respecto de terceros. Voy a tratar de
localizar un poco a todos ustedes, porque yo presumo que muchos de ustedes no han leído el
artículo… Lo más probable es que ninguno lo haya leído y a lo mejor pocos lo van a leer, pero en
términos generales de lo que se trata aquí es traer un poquito a la discusión un fenómeno que ha
acontecido especialmente por la permanente insistencia de las ONG. En alguna medida, lo que
citaba, estos órganos extraños incluyendo supranacionales, que citaba el profesor Cea en la
mañana, de desplazar la jurisdicción de los tribunales de justicia y en algunos casos procurar la
emisión de dictámenes de la Contraloría General de la República.
El tema que a nosotros nos inquieta, bueno, cual es la citación de los terceros, especialmente los
terceros de buena fe o aquellas personas que de alguna manera aprovechan el acto administrativo
que está siendo objeto de discusión en alguna oportunidad dentro de la misma Contraloría y no a
través de los tribunales de justicia, ese es el sentido del trabajo y sobre eso estamos exponiendo.
Lo primero, la modalidad preventiva constituye, como decimos, una guía y pauta para la aplicación
de la ley, lo que no necesariamente ocasiona ningún efecto respectos de terceros. Cuando se trata
de la modalidad reparadora o represiva, ahí ya el control es distinto y es acerca de si la aplicación
de la ley fue o no la correcta para el caso concreto y que se aplica por regla general una vez que el
acto ya existe en la vía de Derecho; pero que además tiene la particularidad de que tratándose de
esta potestad dictaminante que no tiene plazo, es decir, en cualquier minuto eventualmente el
acto administrativo puede ser traído a esta especie de examen de juricidad, a través del ejercicio
de esta facultad de la Contraloría y naturalmente que esta modalidad reparadora o represiva
ocurre con mucha mayor frecuencia, porque nosotros sabemos que la mayoría de los actos
administrativos están exentos del trámite de toma de razón. A mí, de verdad, como me la paso
peleando con el Estado, con la Administración activa y sobre todo con esta voracidad
sancionadora que tiene nuestro sistema represivo de sanciones, multas, etc., etc. Las multas por
millonarias que sean, muy millonarias que sean, que afectan una multiplicidad de derechos
constitucionales, no están sujetas a ninguna clase de control previo, solamente reparador y por los
tribunales de justicia.
¿Qué efectos produce la potestad dictaminante como medio de control represivo? Por lo pronto,
si ocurre, si este ejercicio se realiza dentro de los dos años desde que se ha sido publicado el acto
administrativo, por regla general debiera ser obedecido por la autoridad administrativa, por
aplicación del artículo 53, debiera tender a invalidar el acto. No puede un dictamen de la
Contraloría General de la República invalidar un acto administrativo, dado que la Contraloría
carece de esa facultad. El efecto práctico de esto, dice obtener ahí, pero puede imponer la
invalidación a la autoridad, siendo tal decisión imperativa para la emisión del acto, conforme a la
ley orgánica de la Contraloría, la autoridad debe invalidar el acto y si es que no lo hace se pueden
hacer efectivas las responsabilidades administrativas. Ojo, aquí también puede aparecer el tema
de la cautela de los terceros de buena fe. Es decir, un tercero puede encontrar, como titular del
acto administrativo, invalidado por una orden dada por la Controlaría y dentro del plazo de 2 años
previsto por el artículo 53, habría que ver cuáles son los derechos que nacen para ese tercero una
vez que el acto se invalida, obedeciendo un dictamen previo de la misma Contraloría.
Este efecto práctico por medio de impugnación explica el explosivo aumento de la solicitud de
dictámenes por parte de particulares y ONG’s.
Como yo decía hace un rato existe una preferencia natural de los grupos interesados en la
anulación de determinados actos administrativos de concurrir en la Contraloría. Ojo, que
últimamente y tratándose de las autorizaciones medioambientales, el recurso de protección ha ido
adquiriendo una potencia enorme, todos sabemos cuáles son las características que están
teniendo hoy en día y los efectos que está ocasionando. El recurso de protección aparentemente
se está constituyendo severamente en una limitante a la implementación de algunas políticas
públicas, lo que indudablemente hoy en día, a mi juicio, es horroroso. Acerca de este tema hay
inquietudes en dos aspectos: primero, la seguridad jurídica respecto de terceros que están de
buena fe, es decir, terceros que son titulares del acto y adicionalmente y el otro aspecto que es
importante, dice relación con la igualdad ante la ley y la bilateralidad de la audiencia. Por regla
general, cuando se solicita la declaración de contrariedad de derecho o la declaración de
antijuricidad o anulación de un acto administrativo, los terceros a quienes el acto administrativo
favorece ignoran el inicio de este proceso en la Contraloría General de la Republica. La Contraloría
no es un tribunal, por tanto es discutible si respecto de ella son o no son reconducibles los
principios del numeral 3 del artículo 19 de la Constitución. Indudablemente que en los efectos de
la declaración de nulidad provocan efectos respecto de terceros y terceros que en otros
dictámenes permanentemente también han sido protegidos por la aplicación del principio de
buena fe al que se refiere el artículo 707 del Código Civil. Es decir, no obstante que el Contralor
dice o el dictamen de la Contraloría dice “mire, señor este acto es contrario a Derecho por carecer
de todos estos requisitos de validez, no puede afectar a terceros de buena fe por cuanto bla bla
bla”, y ellos no tienen porqué ser responsables de las causales que anulan el acto.
Qué efectos produce la declaración de contrariedad transcurrido dos años del acto puede usarse
como base de una acción judicial. Indudablemente que un dictamen, y aquí yo me acuerdo del
caso del recurso de protección que se acogió en contra de la COREMA de la V Región, cuando
autorizó la instalación de la central eléctrica “Campiche”. Para ese caso yo recuerdo que
previamente se había anulado, o sea se había declarado contrario a Derecho una autorización que
había sido uno de los trámites para el acto administrativo final y qué consistía la RCA, la resolución
de calificación ambiental… un dictamen previo, repito de la Contraloría, que había declarado
contrario a derecho una autorización, un oficio autorizatorio de la Dirección de Obras de la
Municipalidad de Puchuncaví. Se declaró contrario a Derecho ese acto y fue uno de los
fundamentos que utilizaron los tribunales en esa oportunidad para acoger el recurso de
protección en contra de la autorización, perdón, de la RCA favorable de la CONAMA de la V
Región.
La verdad que los dictámenes de la Contraloría emitidos con posterioridad, aún cuando no son
obligatorios para los jueces, que no deben serlo, por disposición del artículo 76 de la misma
Constitución, indudablemente constituyen un antecedente que el juez puede considerar máximo
si es que se está demandando la nulidad de Derecho Público. Por ejemplo, de ese mismo acto o ha
sido un acto tramite por un acto posterior respecto del cual se recurre de protección, desde esa
perspectiva, creemos que insistentemente estimamos que por razones de seguridad jurídica y por
razones de igualdad de trato, los particulares a quienes favorece de cualquier manera el acto
debieran siempre tomar en cuenta el conocimiento de que se está iniciando un proceso destinado
a anularlo en la Contraloría General de la República. A mí me encanta el tema de la igualdad de
trato, y lo digo porque yo, más de alguna vez, he solicitado que no se tome razón de un acto
administrativo, o que se repare un acto administrativo, y siempre la Contraloría comunica a la
autoridad administrativa concernida la existencia de esta solicitud. No me explico por qué no
ocurre al revés, máxime si la Constitución en el 19 N°2 cautela la igualdad de trato… Por qué la
autoridad de la Contraloría le da un trato más razonable que le podría dar a un particular que se
encuentra afectado por alguna decisión que se pueda optar en un dictamen.
En síntesis, y para concluir, es que la potestad dictaminante como mecanismo del control
represivo es una herramienta eficaz para velar por la juricidad de la actuación administrativa y por
último se hace necesario incorporar, no normativamente pero sí como una práctica dentro de la
Contraloría de notificar al particular interesado y darle audiencia a fin de velar por la seguridad
jurídica y la igualdad ante la ley. Muchas gracias.
Moderadora: Muchas gracias a Eugenio, que se portó bien, cumplió los tiempos y no dijo ninguna
barbaridad. Vamos a estudiar sus proposiciones y ciertamente muy interesante, particularmente
en aquello que además es muy sensible para nosotros, ha sido muy sensible para nosotros, lo que
dice relación con las sociedades de inversión, en la que hemos tenido que practicar un poco eso de
inclinarnos. Ahora, la siguiente exposición con el profesor Juan Carlos Ferrada, se titula “La
responsabilidad civil de los funcionarios públicos en el juicio de cuentas”. El profesor Ferrada
tampoco quiere que demos todos sus títulos ni nada por el estilo, pero tenemos que decir que es
Doctor en Derecho, que es director del doctorado de la Universidad de Valparaíso donde es
profesor titular. Juan Carlos…
Juan Carlos Ferrada Bórquez
Ponencia: “La responsabilidad civil de los funcionarios públicos en el juicio de cuentas”
Muchas gracias. Gracias primero por la presentación breve que es lo que yo había pedido y gracias
a la Contraloría por la invitación a este Seminario, por supuesto al Contralor General, en particular
a Alicia De la Cruz que insistentemente nos pedía los artículos para poder participar en este libro y
a Julio Pallavicini, que entiendo que es el editor o algo así del libro que se obtuvo de esta
publicación. Libro que espero ver yo al final de la actividad, porque me imagino que estamos
hablando de un libro que existe, yo no lo he visto pero me imagino que existe. Además quiero
felicitar a las personas que trabajan en la Contraloría General de la Republica por este aniversario,
me parece que es bueno celebrar los 85 años de esta institución, una institución ya bastante
madura, que con 85 años podríamos decir, está viviendo como una nueva juventud yo creo que
con el Contralor actual. Es una nueva juventud que puede ser también peligrosa porque cuando
los hombres mayores tienen estos arranques de nueva juventud a cierta edad madura, a veces son
un poco peligrosos, pero creo que en este caso no se corre ese riesgo.
El tema es el que, como presentó Alicia, es la responsabilidad civil en el juicio de cuentas y este
tema es un poco, que puede ser hasta contra intuitivo en este seminario digamos, porque yo no
voy a hablar aquí sobre el control que hace la Contraloría respecto de los demás, sino en este caso
voy a hablar cómo se controla a la Contraloría en su actividad de examen y juzgamiento de
cuentas. Esto es un poco a la inversa, primero porque me parece que es un tema que
académicamente ha sido poco tratado y porque profesionalmente me parece un tema muy
atractivo en el ejercicio de la profesión.
Me ha parecido un tema muy atractivo el juicio de cuenta, sobre todo después de la reforma de la
ley 19.817 que incorporó este, o transformó el Tribunal de Segunda Instancia en un tribunal
colegiado, con la integración de abogados externos como todos saben y en el cual se incorpora
como una cuestión relevante la audiencia pública o el alegato si ustedes quieren de los abogado
en la segunda instancia. Eso, desde mi perspectiva, y esto con los otros colegas que han trabajado
en estos temas de juicio de cuenta, ha sido un área nueva de ejercicio profesional también, que
pude ser interesante, por supuesto para todos los abogados, pero además me parece que ha sido
un área en la cual se ha integrado un área interesante de desarrollo académico, de discusión
académica a partir de la jurisprudencia emanada precisamente del Tribunal de Segunda Instancia,
que por supuesto como el texto ya está ahí en el libro que me dicen que existe, entonces no voy a
repetir todo lo que dice el texto. Me voy a centrar en tres o cuatro puntos que me parecen
relevantes destacar y que podrían dar lugar a alguna discusión.
Lo primero es que cuando se habla de responsabilidad civil de los funcionarios públicos en el juicio
de cuenta, lo que se está hablando es de responsabilidad civil extracontractual de los funcionarios.
Estoy diciendo un obviedad, estoy diciendo “mire este es una responsabilidad civil, esto es una
responsabilidad civil extracontractual”, pero es una obviedad que tiene tres afirmaciones
implícitas. La primera es que probablemente, y esto a pesar de lo que a dicho el profesor Vergara,
es que probablemente, éste es un tema que para poder estudiarlo con cierta profundidad o para
avanzar en el desarrollo de este estudio, es probable que tengamos que recurrir en muchos casos
al Derecho Civil y es donde probablemente la dogmática donde ha trabajado más el tema de la
responsabilidad civil extracontractual, es posible también que nos sirva el Derecho
Administrativo… y es cierto, pero como no es un tema de responsabilidad del Estado, sino de los
funcionarios como personas naturales, es probable que el Derecho Civil aquí nos sirva de un
elemento relevante para ir construyendo categorías que puedan ser aplicables. No digo copiarlas
porque no tiene mucho sentido, porque en algunos casos no tiene ningún sentido copiarlas de
hecho, pero si ir mirando la dogmática civil sobre responsabilidad civil extracontractual, y si uno
mira precisamente la jurisprudencia del Tribunal de Cuentas de Segunda Instancia, hay una mirada
importante a la dogmática civil que es muy relevante y lo voy a explicar con algunos ejemplos
inmediatamente.
Lo segundo, que cuando digo esta afirmación que esto es responsabilidad civil extracontractual,
afirmación implícita que esto requiere, por lo tanto, mirar los elementos de la responsabilidad civil
extracontractual, particularmente el titulo de imputación, el daño, la relación de causalidad, que
son elementos que probablemente, en una mirada más desde la perspectiva de la responsabilidad
administrativa, tiene menos atención.
La tercera cuestión implícita que supone afirmar esto de la responsabilidad civil extracontractual
es una obviedad pero tengo que decirla, que no la pensaba decir, pero lo voy a decir porque me
parece que a la luz de la experiencia profesional es necesario aclararlo, esto es responsabilidad
civil y no es responsabilidad administrativa. Estoy diciendo una cosa que ustedes dicen “bueno,
que cosa más obvia que está diciendo”, salvo la posibilidad que el Tribunal de Cuentas tiene la
posibilidad eventual de llegar a la responsabilidad administrativa o paralelo incluso por vía del
sumario, pero que en el juicio de cuenta se ve fundamentalmente una cuestión de responsabilidad
civil. Es una cuestión que no la tienen claro todas las personas, de hecho, yo contaba una
experiencia, no voy a relatar el caso, porque sería un poco enojoso quizá para algunas personas.
Me tocó un caso en que yo tengo una disputa con el Consejo de Defensa del Estado y donde el
Consejo de Defensa del Estado precisamente afirma en un juicio civil, paralelo al tribunal de juicio
de cuenta, que el juicio de cuenta es un juicio de responsabilidad administrativa y que, por lo
tanto, eso puede armar un juicio civil paralelo al juicio civil que se está llevando en el Tribunal de
Cuentas. A mí me parece increíble, pero bueno, son esas cosas que entonces es necesario ir
afirmando en el camino.
Ahora, qué elementos son relevantes en este juicio de cuenta de responsabilidad civil
extracontractual: lo más relevante, porque hay muchos elementos relevantes, a mí me parece que
hay dos elementos en los que particularmente la jurisprudencia del Tribunal de Segunda Instancia
ha sido muy interesante en su construcción y me parece un gran aporte en este sentido de este
órgano, que tiene vinculación con la Contraloría o que pertenece a la Contraloría. Uno, es el
criterio de imputación. Me parece que esa es un área que ha significado un avance notable en la
jurisprudencia del Tribunal de Cuentas en los últimos años, entrar a analizar con mayor
profundidad cuál es el criterio de imputación. El criterio de imputación no puede ser otro si es un
tema de responsabilidad civil extracontractual, no puede ser otro que la culpa o el dolo, que son
los dos grandes criterios de imputación en este caso. Ahora, esto supone algunas cosas que yo
creo que se están construyendo en la jurisprudencia pero todavía no están lo suficientemente
afinados. Lo primero supone que si el criterio de imputación es la culpa o el dolo, entonces hay
que probar la culpa o el dolo, esto es una cosa bastante obvia lo que estoy diciendo, pero si uno
mira muchos de los casos de juicios de cuenta, la prueba de la culpa o el dolo no está en todo bien
configurada, y porqué, porque la Contraloría descansaba durante mucho tiempo en la idea de que
la configuración de la culpa se producía por la sola infracción al ordenamiento jurídico, o sea la
infracción al ordenamiento jurídico era la prueba de la culpa, y por lo tanto, eso llevaba a la
responsabilidad civil del funcionario. Ya, esto yo diría que la jurisprudencia en el último tiempo el
Tribunal de Cuentas ha ido cambiando, ya hay muchas sentencias en el Tribunal de Segunda
Instancia en que exige que la Contraloría cumpla con la carga de probar la culpa del funcionario,
que no basta la afirmación de la mera infracción a la norma, sino que tiene que probar que
aquellos funcionarios que participaron de esa infracción lo hayan hecho de una forma culposa o
dolosa y esto es una garantía muy importante. Porque, en el fondo, lo que hace es de alguna
manera eliminar una especie de responsabilidad objetiva del funcionario público por los daños que
se generaban en la actividad administrativa y como consecuencia de lo mismo, de que además es
necesario probar la culpa o el dolo. Entonces, se han admitido causales exoneratorias de
responsabilidad en los casos en que no se puede culpar el dolo o no puede haber culpa o dolo, por
ejemplo en los casos de caso fortuito o fuerza mayor, que es una cosas que se han incorporado ya
con cierta tranquilidad, más discutible por alguno. Sabemos que aquí hay de todo en esta sala, así
que hay algunos que creen y hay otros que no creen.
Más discutible es la incorporación de otras causales como la buena fe, por ejemplo, del
funcionario que ha sido más discutible. La confianza legitima que es aplicado al Tribunal de
Cuentas en algún caso, cosa que la Contraloría ya había utilizado en el ámbito de los dictámenes
pero que también entonces ha pasado al ámbito también del Tribunal de Cuentas. Y un criterio
que a mí me parece muy interesante, pero que probablemente va a requerir un mayor
tratamiento por la jurisprudencia y la dogmática va a contribuir, yo algo contribuyo en este
artículo, es la incorporación de la causal de las efectivas posibilidades del control del funcionario
sobre el gasto, qué posibilidades reales tenía el funcionario que se le imputa la responsabilidad
para controlar ese gasto. Y hay unos casos muy interesantes en la jurisprudencia de la Contraloría
en que se debate precisamente o se discute sobre si ese funcionario que es cuentadante, y ahí
está principalmente su construcción de porqué es responsable, si ese cuentadante tenía o no
posibilidades reales de ejercer un control sobre ese gasto, o su construcción con ese gasto era más
bien lejano. Y no voy a entrar con ejemplos muy concretos, pero sobretodo se ha planteado en
casos de algunos funcionarios que tienen algún nivel de responsabilidad sobre el control de la
actividad administrativa interna, y donde se le ha imputado responsabilidad civil, pero su
posibilidad efectiva o real de controlar que ese gasto que se hacía o no de acuerdo al
ordenamiento jurídico sea muy lejana, por lo tanto, no se configura claramente la culpa, entonces
esa causal de la lejanía con las posibilidades reales de control me parece que es, no una lejanía
física, sino una lejanía del punto de vista de la actividad misma, me parece que es un elemento
interesante.
Otro elemento que a mí me parece interesante, que también requiere un desarrollo mayor, que
algo se ha hecho ya en el Tribunal de Cuentas, es el daño/perjuicio como elemento de la
responsabilidad. Me parece que este es un elemento relevante porque originalmente se pensaba
que la sola existencia del acto ilegal, nuevamente configuraba por sí mismo un perjuicio y como
configuraba un perjuicio había responsabilidad civil, es decir, el gasto hecho de manera irregular o
la distracción de recursos públicos de manera, no conforme al ordenamiento jurídico, generaba un
daño o perjuicio a la administración. Hay algunos fallos que empiezan a plantear algunas cosas
interesantes, como por ejemplo que el daño debe probarse, no basta afirmarlo, diciendo que este
el daño se produce por el daño irregular, sino que hay que probar el daño, probar cuál es el daño
que efectivamente se ha producido a la actividad administrativa y, en segundo lugar, incorporar
también en el análisis, cuales son los beneficios que ha recibido al administración, porque puede
ser que efectivamente el funcionario ha cometido un acto irregular, ha gastado en un área en que
no debería hacerlo, pero quizá el beneficio que ha obtenido la administración también ha sido
compatible con ese daño, y por lo tanto no hay tal daño, no hay tal detrimento patrimonial, eso
independientemente que el funcionario pueda tener responsabilidad administrativa por la
irregularidad cometida, pero no responsabilidad civil, porque no hay detrimento patrimonial en las
arcas públicas. Eso me parece que es un elemento que también puede entrar a plantear algunas
cosas importantes.
Algunos temas pendientes, porque parece que ya me acerco a la hora final, algunos temas
pendientes en el área del tribunal. El primero es un tema que da para una gran polémica y que no
lo vamos a tratar aquí pero lo voy a mencionar solamente, que es la independencia del Tribunal de
Cuentas. Ése es un tema que por supuesto daría lugar a una ponencia nueva, pero yo creo que esa
es un área, un tema muy sensible. Desde luego uno podría descartar esa objeción de partida
señalando que ese no es un problema, desde la perspectiva en que la propia Constitución
establece que la Contraloría General de la República examinaría y juzgara las cuentas. Por lo tanto,
el establecimiento de tribunal de la Contraloría, en ese caso particular, no los demás, está dado
por la Constitución y por lo tanto el tema está zanjado, eso es cierto, pero eso no quita, y aquí los
procesalistas, y veo procesalistas conocidos, y por supuesto podrían ser mayores que yo, eso no
quita que la jurisdicción por definición, así lo dicen los procesalistas, supone la independencia e
imparcialidad del tribunal. Y aquí, por más que lo diga la Constitución, la independencia e
imparcialidad del tribunal, que al menos es dudosa no sólo porque el tribunal está integrado en un
propio órgano administrativo que es el que persigue la responsabilidad, sino porque además el
tribunal de primera instancia es un funcionario de la línea de la propia Contraloría, no es nada
personal por supuesto contra la Subcontralora, es una descripción orgánica de cómo funciona este
sistema, entonces eso plantearía algunas dudas de este cumplimiento de este estándar de
independencia e imparcialidad del tribunal. La Corte Suprema hace pocos días tuvo la oportunidad
de pronunciarse sobre esto, pero la verdad es que este caso no está muy bien planteado desde mi
perspectiva y la Corte Suprema tampoco entró muy derechamente al tema sino lo sacó más bien
por una cuestión formal.
Un segundo tema que me parece interesante y que no, que tampoco uno podría tratar y que es
una cuestión pendiente en el juicio de cuenta es que es lo que constituye el reparo en el juicio de
cuenta o cómo se puede configurar el reparo en el juicio de cuenta. La opinión dominante, como
todos saben en la Contraloría, es que el reparo es la demanda, es la demanda con la que se inicia
el juicio; la opinión dominante es, como se sabe, que el reparo proviene de la formulación del
examen de cuenta o del sumario administrativo o es la consecuencia del sumario administrativo,
de acuerdo a lo que dice la ley orgánica de la Contraloría General de la República, pero a esas dos
vías de acceso al Tribunal de Cuentas se ha planteado como tercera posibilidad la auditoría, que el
juicio de cuenta nace o nazca como consecuencia de una auditoria que realiza la Contraloría
General de la República.
La verdad es que este es un tema bien controvertido, primero porque no emana claramente esa
posibilidad de la ley. En la ley se plantean las dos otras opciones, se plantea la opción clara del
examen de cuenta y se plantea la opción alternativa con una norma expresa del sumario
administrativo, pero el de la auditoría no está claramente planteado. Eso, más bien, es un tema un
poco oscuro. La Contraloría ha dicho también que cabe por sus facultades generales de control de
legalidad en donde la auditoría sería un elemento más de ese control de legalidad, pero ya hay un
voto de minoría de un distinguido colega que está aquí presente que sostiene, digamos, que eso
no sería una de las vías legales de cómo proseguir al juicio de cuenta. Por lo tanto, yo creo que ese
es un tema que probablemente va a entrar en discusión digamos como una manera más activa
porque ese voto de minoría ya nos ha dado fuerza para plantearnos de una manera más
permanente, digamos en la jurisprudencia; y una tercera cuestión que me parece que va a generar
alguna discusión y requiere un análisis mayor es el tema de la causalidad en la responsabilidad.
A mí me parece que el tema de la causalidad es un tema que no se ha analizado
fundamentalmente en la jurisprudencia del Tribunal de Cuentas, salvo en una sentencia que, al
menos yo conozco, en un voto de minoría del Ministro Cifuentes, en que planteó el tema de la
causalidad como un tema relevante a la hora de atribuir responsabilidades; y me parece que esa
es un área que no ha tenido una especial atención de la jurisprudencia y que podría generar
algunas discusiones interesantes. ¿Por qué? Porque básicamente la Contraloría o el Tribunal de
Cuenta, perdón, ha actuado sobre la idea de la causalidad siguiendo el criterio más general o más
antiguo de la responsabilidad civil de la equivalencia de las condiciones, la teoría de la
equivalencia de las condiciones, pero esa teoría de la equivalencia de las condiciones en la propia
dogmática civil tiene muchos reparos y hoy día yo diría que más bien la dogmática civil va en una
línea distinta, ya, va planteándose que las condiciones que generan responsabilidad no son todas
iguales, sino que hay algunas que son relevantes y que están destinadas a producir el daño y otras
no muy relevantes. El abogado integrante Cifuentes hacía una, en ese voto de minoría, hacia una
construcción un poco hasta literaria sobre la base de un cuento inglés que contaba cómo distintas
situaciones podían llevar a la pérdida del imperio, en el caso con el imperio francés, a propósito de
la perdida de la herradura de un caballo y me parece muy interesante la construcción, porque en
el fondo planteaba cuántas realmente, cuántas condiciones o cuáles son las condiciones que
puede uno atribuir responsabilidad y cuáles no son posibles de llevar a la responsabilidad. Que el
funcionario público en la mañana abra la puerta uno a otro, por supuesto que esto va a
desencadenar que después se generen los actos que van a llevar al daño civil pero probablemente
abrir la puerta no es una condición o un elemento relevante para llevar a la responsabilidad. Por lo
tanto, hay que empezar a separar cuáles son las condiciones que llevan a la responsabilidad y
cuáles no, porque no son todas equivalentes a la hora de juzgar la responsabilidad .
Bueno yo me excedí con mucho el plazo me parece porque ya me pusieron el letrero rojo, pero yo
lo hice casi como también contribuyendo al seminario, porque como no ha llegado el profesor
Aróstica entonces yo quería que no se generara un espacio de tiempo sin exposición. Bueno,
muchas gracias a todos.
Moderadora: Bueno, no sé si se notó, pero en realidad lo dejamos hablar un poco más,
precisamente por lo mismo que dijo de todas maneras el profesor Aróstica viene en camino, no sé
si alcanzará a llegar. De cualquier forma podemos comenzar con la ronda de preguntas.
Ronda de preguntas.
Moderadora: Para el profesor Ferrada dice “si es un ilícito civil ¿no cree que debería derogarse
este tribunal especial y dejarlo a la judicatura ordinaria? ¿no cree que es un privilegio del Estado
contra el funcionario?
Juan Carlos Ferrada: Bueno, yo podría hablar mucho más. A ver, lo que pasa es que esto plantea
dos cosas, digamos. Suponer que la existencia de un tribunal especial constituye siempre un
privilegio para el órgano administrativo no es así. A mí me parece que es equivocado. El tribunal
especial depende de cómo está configurado el tribunal especial, el tribunal especial en muchos
casos puede ser una herramienta de cautela, de mejores beneficios al ciudadano y lo voy a explicar
de lo siguiente manera, lo voy a explicar con un ejemplo práctico y capaz que me equivoque con lo
que voy a decir, me equivoque en el sentido real digamos, no jurídico. Yo prefiero como abogado
litigar ante el Tribunal de Cuentas que litigar ante un tribunal civil, y porqué, pese a que uno pueda
plantearse la discusión sobre la independencia. ¿porqué? Porque el Tribunal de Cuentas sabe de lo
que estamos hablando, sabe que estamos hablando de funcionarios públicos, conoce el paño,
como dicen los españoles. En cambio el juez civil se enfrenta a una cosa que le parece muy rara,
que no tiene idea, él está viendo otras cosas, esáa viendo pagarés, letras de cambio, juicio
ordinario, responsabilidad, está viendo muchas cosas, y le cuesta más. Es cosa de ver la
jurisprudencia civil que se produce entre el juez civil de 1° instancia y la Corte Suprema en la 3°
Sala sobre asuntos administrativos. En el juez civil uno no sabe por dónde va a salir, en cambio en
la Corte Suprema a uno le gustará o no la jurisprudencia pero sabe para dónde va. Entonces es
mucho más predecible el juez especializado que el juez civil, entonces el juez especializado no es
un privilegio siempre para la administración, a veces puede ser una garantía para precisamente el
ciudadano. Y en este caso a mí me parece que es una garantía para el ciudadano el Tribunal de
Cuentas. Ahora, claro, a mi me gustaría que esa garantía fuera mayor que ese tribunal
probablemente no esté en la Contraloría o que estuviera en la Contraloría pero que no fuera
integrada. Esto no es nada personal, por supuesto, por el Contralor General, ni por la
Subcontralora, sino que estuviera como una línea aparte, pero eso a mí me permitiría tener
mayores garantías y, en ese sentido, el problema no es la justicia administrativa especializada, a
propósito de lo que decía el profesor Vergara, quien aludió, no es un problema de la justicia
especializada. El problema son las garantías que tienen los ciudadanos en ese justicia
especializada.
Moderadora: Muchas gracias a todos. Ya el periodo de las mesas y las exposiciones se dan por
terminadas en este momento. No es cierto. Cerrara el Seminario el Contralor General y después,
por supuesto, están invitados a un café.