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Revista Chilena de Derecho Privado
Fernando Fueyo Laneri
N° 17
Diciembre 2011
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Revista Chilena de Derecho Privado
Fernando Fueyo Laneri
DIRECTOR
Carlos Pizarro Wilson
Profesor de Derecho Civil
Universidad Diego Portales
Secretaria de redacción
Claudia Bahamondes Oyarzún
COmité EDITORIAL
La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri,
es una publicación de estudios de Derecho Privado
que se edita en los meses de julio y diciembre de cada año.
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La revista cuenta con el subsidio del fondo de publicación de revistas científicas
de la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica –CONICYT–,
concedido en virtud del convenio del año 2010
Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo Laneri
República 105. Santiago de Chile
Teléfono: 6762640; fax: 6762641 - Correo electrónico: [email protected]
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Revista Chilena
de Derecho
Privado
N° 17
Diciembre 2011
Fernando Fueyo Laneri
ISSN 0718-0233
Artículos de doctrina
Reflexiones en torno a los alcances del
fenómeno descodificador en el proceso
civil por Macarena Vargas Pavez
Jurisprudencia extranjera comentada.
Res­pon­sabilidad civil médica por Rodrigo
Mí­guez Núñez
9
Comentarios de jurisprudencia
El hecho generador del incumplimiento
contractual y el artículo 1547 del Código
Civil por Sergio Urrejola Santa María
27
El pacto comisorio como manifestación
de la facultad resolutoria por Andrea Bo­
tte­selle M.
71
¿Cuidado personal a partir del régimen
de relación directa y regular? La impor­
tancia del Derecho Internacional y comparado por Viviane I. Lennon González y
Domingo A. Lovera Parmo
Algunas cuestiones relevantes sobre el
derecho al honor y la responsabilidad
ci­vil (en particular sobre el daño moral,
el artículo 2331 del Código Civil y la
le­gitimación activa) por Cristián Andrés
La­rrain Páez
105
143
Opinión profesional
Comparar: conversaciones con Rodolfo
Sacco por Rodrigo Míguez Núñez
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227
193
Obligaciones y responsabilidad civil Car­
los Pizarro Wil­son
241
Contratos especiales Iñigo de la Ma­za Gaz­
muri
247
Derecho de Familia, Sucesorio y regíme­nes matrimoniales Leonor Et­che­berry
Court
261
Derecho del Consumo Francisca Barrien­
tos Camus
265
Derecho Corporativo y de la Libre Com­
petencia José Antonio Gaspar y Fernando
Araya Jasma
277
Índice de materias
309
Índice de autores
313
Siglas y abreviaturas
319
Instrucciones a los autores
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Artículos de doctrina
Artículos de doctrina
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Revista
Chilena
de Derechoeflexiones
Privado, Nº
pp. a
9-26
2011]
Diciembre
2011R
en17,
torno
los [diciembre
alcances del
fenómeno descodificador en el proceso civil
Reflections on the Scope
of the De-codification Phenomenon
within the Framework
of Civil Procedure
Reflexões em torno aos alcances
do fenômeno descodificado
no processo civil
Artículos de doctrina
Reflexiones en torno
a los alcances del fenómeno
descodificador en el proceso civil
Macarena Vargas Pavez*
Resumen
La dispersión de las reglas civiles, producto de la dictación de legislación
complementaria y fragmentaria al Código Civil, generó lo que la doctrina
civil ha denominado el fenómeno de la descodificación. Esta expresión refiere el surgimiento de nuevos cuerpos normativos de carácter especial que
sustraen sectores completos del Código Civil, relegándolo a la periferia.
Determinar si este fenómeno que afecta a las normas civiles se extiende
a las normas procesales civiles y, en particular, al Código de Procedimiento
Civil chileno, es la temática que se aborda en el presente trabajo.
9
Palabras clave: codificación, descodificación, proceso civil
Abstract
The enactment of fragmentary legislation to supplement the Chilean
Civil Code has brought about what civil law scholars have termed the
*
Abogada de la Universidad Diego Portales, magíster en Gestión y Políticas Públicas,
profesora e investigadora en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.
Di­rección postal: avenida República 105, piso 2, Santiago, Chile. Artículo recibido el 4 de
octubre de 2010 y aceptado para su publicación el 5 de abril de 2011. Correo electrónico:
[email protected]
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de-codification phenomenon. This expression refers to the emergence of
special bodies of laws which supersede entire chapters of the Civil Code,
thus relegating it to a secondary role.
This paper seeks to determine whether this phenomenon, which affects
civil rules, also extends to rules of civil procedure and, in particular, to
the Chilean Code of Civil Procedure.
Keywords: Codification, De-codification, Civil Procedure.
Resumo
A dispersão das regras civis produto da ditação de legislação complementária e fragmentária ao Código Civil gerou o que a doutrina civil denominou
o fenômeno da descodificação. Esta expressão refere-se ao surgimento de
novos corpos normativos de caráter especial que diminui setores completos
do Código Civil, relegando a este a periferia.
Determinar se este fenômeno que afeta às normar civis se extendem
também às normas processais civis e, em particualr ao Código de Procedi­
mento Civil chileno, é a temática que se aborda no presente trabalho.
Palavras chave: Codificação, Descodificação, Processo civil.
I. Introducción
Hablar de descodificación es hablar de fragmentación y dispersión de
las reglas civiles. Fue el profesor italiano Natalino Irti quien en 1978 dio
cuenta de este fenómeno que –pese a las objeciones que pueda suscitar– se
caracteriza por poner fin a la aspiración de centralidad del Código Civil,
producto del surgimiento de leyes especiales.
La nueva legislación complementaria rompe con el espíritu de la
empresa codificadora que se verifica en Europa a partir de fines del siglo
xviii. La codificación no buscaba sino recoger y plasmar en un cuerpo legal
–en forma ordenada y sistemática– los principios de la libertad individual
y de la igualdad de los ciudadanos que imperaban en aquella época.
El fenómeno descodificador ha sido objeto de estudio principalmente
de quienes cultivan el Derecho Civil, los que han analizado, entre otros
aspectos, las bases de esta doctrina y sus efectos en esta específica área
del Derecho. Cabe preguntarse, sin embargo, si las consecuencias de la
descodificación del Código Civil pueden predicarse también de cuerpos
legales de otras disciplinas del Derecho y, si ello fuese posible, cuáles
serían sus características.
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En este contexto, el presente trabajo tiene como objetivo indagar
acerca de los alcances del fenómeno descodificador en el Derecho Procesal Civil, en general, y en el Código de Procedimiento Civil, en particular.
En otras palabras, busca responder interrogantes como las que siguen:
¿es posible sostener que el proceso de fragmentación y dispersión experimentada por las normas civiles se ha amplificado y ha alcanzado a las
normas procesales?, ¿el Código de Procedimiento Civil chileno ha sufrido la
erosión normativa que presenta hoy el Código Civil?
En las páginas que siguen intentaré demostrar que el Derecho Procesal
Civil chileno presenta también los síntomas del fenómeno de la descodificación. Centraré mi análisis en las leyes procesales especiales dictadas
en dos ámbitos jurídicos específicos del Derecho nacional, el Derecho
Procesal Laboral y el Derecho Procesal Familiar, los que en los últimos
años han sido objeto de sendas reformas orgánicas y procedimentales. Por
último, haré breve referencia al proceso de reforma que experimenta en
la actualidad el proceso civil, materializado en un proyecto de ley enviado
por el Ejecutivo en 2009 al Congreso Nacional.
Para ello, en la primera sección de este trabajo se describen los principales rasgos del fenómeno de la descodificación y su impacto en el Código
Civil chileno. En la sección siguiente, se indaga si acaso algo similar ha
ocurrido con el Código de Procedimiento Civil, a la luz de las leyes especiales
que regulan la tutela de derechos en materia laboral y en materia familiar.
En la última parte de este trabajo, se da cuenta de los principales rasgos
de la reforma a la justicia civil en curso y se examina si ésta mantiene o
no los síntomas descodificadores de la legislación procesal civil vigente.
Finaliza el trabajo con una conclusión acerca de la temática desarrollada y la inclusión de la lista de la bibliografía empleada.
11
II. Codificación y descodificación
La codificación es uno de los modelos históricos de fijación del Derecho.
Surge en Europa hacia fines del siglo xviii, encontrando su máxima expresión en el siglo xix con la dictación del Código Civil de Napoleón de
18041.
Entendemos por codificación aquella determinada forma de hacer
códigos propia del legislador moderno, a la que subyace, por una parte,
la intención de regular todas las materias tratadas “por el ius comunne y
Alejandro Guzmán, “Puntos de orientación para el estudio histórico de la fijación
codificación del derecho en Iberoamérica”, en Revista General de la Legislación y Jurisprudencia,
2ª época, año, 132, vol. 86 (254 de la colección), Madrid, 1983, pp. 3-22.
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en el derecho de cada estado en un sólo cuerpo legal”2 y, por otra, la de
plasmar un derecho simple y asequible, al servicio del ciudadano, todo
lo cual es consistente con los valores del ideario político y social de la
época3, 4.
La pretensión de la empresa codificadora fue la creación de cuerpos
legales que sistemáticamente organizados agruparan el conjunto de reglas
civiles de una manera completa y monolítica5, dejando un reducido o casi
nulo margen a la interpretación judicial. En este sentido, se busca evitar
la aplicación de los métodos de Derecho Común, estableciendo serias
restricciones y limitaciones a la labor interpretativa del juez y concentrado
su función en la aplicación literal de la ley6.
En el desarrollo y auge de la codificación se pueden distinguir dos
grandes modelos: el francés, que deriva del Código Civil de Napoleón y el
pandectista, propio de la escuela alemana. Ambos han tenido importante
influencia en el desarrollo del movimiento codificador en distintos países
de Europa e Iberoamérica. En el caso chileno, Andrés Bello siguió el modelo francés y, en particular, el del proyecto de Código Civil francés7.
La codificación “reinó” sin cortapisas durante casi tres siglos y hay
quienes sostienen que pervive hasta nuestros días8. No obstante, hacia
fines del siglo xx comienza a debatirse en torno a la noción de descodificación propuesta por el profesor italiano Natalino Irti a fines de los años
setenta.
Natalino Irti acuñó el término ‘descodificación’ para explicar un
fenómeno que había observado en el siglo xx y, que, a su juicio, iba en
aumento. La doctrina propuesta por el profesor italiano –y que se refiere
Alejandro Guzmán, Codificación del derecho civil e interpretación de las leyes. Las normas
de interpretación de las leyes en los principales códigos civiles europeo-occidentales y americanos
emitidos hasta finales del siglo xx, en http://agora.ucv.cl/dos.php?d=1170, página visitada el
5 de mayo de 2009.
3
Aníbal Norberto Piaggio, “Codificación, descodificación y recodificación”, en Jorge
Horacio Alterini, La codificación: raíces y prospectiva. ¿Qué derechos, qué códigos, qué enseñanza?,
Buenos Aires, Eudeba, 2005, pp.167-179.
4
Helmut Coing, “Zur Vorgeschichte der Kodifikation: die Discusión um die Ko­di­
fikation im 17. und 18. Jahrhundert”, in VV.AA., La formazione storica del diritto moderno in
Europa, Firenze, Olschki, 1977, vol. ii, p. 797 e ss. Traducción castellana: Helmut Coing,
“Sobre la prehistoria de la codificación: La discusión en torno a la codificación en los siglos
xvii y xviii”, en Revista Chilena de Historia del Derecho, Nº 9, Santiago, 1983, pp. 249-261.
5
Gonzalo Figueroa, “Codificación, descodificación y recodificación del derecho
civil”, en Cuadernos de Análisis Jurídico, Santiago, Colección de Derecho Privado, 2005,
vol. ii, pp. 101-116.
6
Guzmán (n. 2), pp. 28 y 50.
7
Op. cit., pp. 12 y 21.
8
Op. cit., p. 11.
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“Ha existido una verdadera fragmentación del Derecho Civil,
cuando –a partir del tronco común representado por el Código
mismo– se desprendieron ramas completas para constituir derechos separados, autónomos, con reglas propias, diferentes a las
originarias”10.
Esta doctrina parte reconociendo que el Código Civil fue el centro del
sistema hasta la Primera Guerra Mundial. Sin embargo, en el período de
la posguerra las preocupaciones comenzaron a variar y surge una nueva
corriente de pensamiento, cuyo foco de atención se sitúa en los denominados derechos sociales. Se trata de derechos que están fuera del Derecho
Civil y que encuentran su eje, ya no en las reglas civiles, sino que en la
Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos.
Se produce así un fenómeno de erosión y desgaste del Código Civil,
fenómeno que sustrae a sectores completos de este cuerpo legal –ya sea en
función de las personas, grupos o relaciones– los que ahora son regulados
de manera independiente en cuerpos legales especiales. En palabras de
Natalino Irti:
Artículos de doctrina
al Derecho Civil– se hizo muy célebre y se encuentra vigente hasta hoy,
aun cuando en la actualidad hay voces que se levantan para augurar su
ocaso y propiciar un proceso nuevo: el de la recodificación9.
La descodificación se trataría del fenómeno inverso a la empresa
codificadora –algo así como la contracara de la codificación– caracterizado por la dispersión y fragmentación del Código Civil producto de la
dictación de nueva legislación. El profesor Gonzalo Figueroa lo expresa
del siguiente modo:
13
“...el Código Civil se nos presenta ahora agredido por las leyes
especiales, que extirpan instituciones y categorías de relaciones o
establecen una regulación de fenómenos reciente mente surgidos
de la realidad económica”11.
La preocupación moderna por el derecho de las personas fue creando una abundante legislación complementaria al margen del Derecho
Civil, cuya ratio es precisamente la protección de los derechos humanos,
Entre ellos, podemos mencionar: Alejandro Guzmán, “Codificación, descodificación
y recodificación del derecho civil chileno”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, vol. 90,
Nº 2, Santiago, 1993, pp. 39-62; Figueroa (n. 4), p. 107.
10
Figueroa (n. 5), p. 104.
11
Natalino Irti, La edad de la descodificación, traducción Luis Rojo Ajuria, Barcelona,
Ed. Bosch, 1992, p. 33.
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creando nuevos sistemas normativos y confinando al Código Civil a un
segundo plano.
Natalino Irti considera que la proliferación de normas especiales se debe
al mayor grado de juridificación de la sociedad. Los ciudadanos “consumimos” un espectro cada vez mayor de leyes especiales orientadas a grupos
de personas determinados o a ciertas categorías de relaciones12. Pareciera
que las normas del Código Civil ya no son suficientes para cubrir las demandas que surgen la convivencia social y se requieren nuevos con­tinentes que
puedan recoger con otras lógicas y criterios estas nuevas necesidades.
De este modo, el Código Civil deja de ser el centro del sistema normativo
y se transforma en un elemento más dentro de un macrosistema amplio y
general, tornándose en un derecho residual aplicable sólo para aquellos
casos no regulados en leyes especiales. En su reemplazo, la Constitución se
transforma en el cuerpo aglutinador y eje del ordenamiento jurídico13.
Demás está decir que el fenómeno que describe Natalino Irti no es privativo del Código Civil italiano o de la legislación civil europea de la época.
Por el contrario, muchos otros cuerpos legales experimentaron procesos
similares, entre ellos, el Código de Bello de 1855. En el caso chileno, los
profesores Alejandro Guzmán Brito y Gonzalo Figueroa sostienen que
ejemplos de leyes especiales descodificantes son el Código del Trabajo, que
entró en vigencia en 1931; el Código Sanitario, promulgado en 1968 y el
Código de Aguas de 198114.
Por último, cabe señalar que el fenómeno descodificador puede ser
formal o material o, bien, puede darse una combinación de ambas dimensiones. Es formal cuando se limita a crear un derecho especial que
complementa o corrige el anterior, pero no lo contradice en su esencia.
Es material, en cambio, cuando este nuevo Derecho
“incide en la lógica de la generalidad del sistema jurídico incluido
en el código, sea que las normas resulten introducidas en el articulado mismo, sea que permanezcan fuera de él”15.
Se trata de leyes que regulan de manera especial, pero que van en contra
la ratio del sistema. El profesor Alejandro Guzmán Brito considera que la
verdadera descodificación es la material, fenómeno la que –a su juicio–
sólo ocurrió en Chile con la dictación de las leyes laborales de 193116.
Irti (n. 11), p. 45.
Op. cit., p. 98.
14
Guzmán (n. 9), p. 14 y s. Véase en Figueroa (n. 4), p. 104.
15
Guzmán (n. 9), p. 49.
16
Op. cit., p. 54.
12
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Como se ha señalado, el objetivo de este trabajo es reflexionar en torno
a los alcances o efectos del fenómeno descodificador en el ámbito del
Derecho Procesal Civil. Esto significa alejarnos del foco donde habitualmente se ha dado la discusión acerca de los planteamientos de Natalino
Irti y dirigir nuestra atención hacia los cuerpos legales de corte procesal,
en concreto, al Código de Procedimiento Civil.
Como sabemos el Derecho Procesal se ocupa del estudio del proceso,
entendido como aquel cauce o canal donde converge la actividad de las
partes (acción) y de los tribunales de justicia (jurisdicción)17. Los cuerpos
legales que regulan la función jurisdiccional son los llamados códigos
de procedimiento, que forman parte del estudio del Derecho Procesal
Funcional, en contraposición de aquéllos que regulan aspectos relativos
a la estructura, organización y atribuciones de los tribunales y que son
materia de estudio del Derecho Procesal Orgánico.
El proceso civil chileno pertenece a la familia del civil law y encuentra
sus raíces en el proceso romano canónico y en la vertiente española del
proceso moderno, que es la que llega a Iberoamérica de la mano de los
conquistadores. Aun cuando responde a una cierta lógica común con las
otras vertientes (la francesa y la austriaco-alemana), a juicio de Michelle
Taruffo, nunca ha existido un único modelo de proceso del Civil Law18.
El Código de Procedimiento Civil chileno nace hace poco más de un siglo,
fue promulgado en el año 1902 durante la administración del presidente
Jorge Montt. En el Mensaje con que el Presidente envía el proyecto de ley
al Congreso Nacional se señala que uno de los objetivos de este nuevo
cuerpo legal es: “...uniformar las reglas de tramitación diseminadas hoy
en leyes numerosas y no pocas veces contradictorias...”19, afirmación que
refleja en forma clara el espíritu codificador de la época.
Este Código se estructuró sobre la base de un procedimiento ordinario
de carácter general y algunos procedimientos especiales “que por su naturaleza requieran de una tramitación sencilla y breve”20, esquema que se
mantiene hasta nuestros días en forma casi inalterable, pese a la reforma
de 1944 y varias modificaciones parciales posteriores.
Artículos de doctrina
II. Alcances de la descodificación
al Derecho Procesal Civil
15
Francisco Ramos Méndez, El sistema procesal civil español, Barcelona, Ed. Bosch,
2005, p. 31.
18
Michelle Taruffo, “El proceso civil de ‘civil law’: Aspectos fundamentales”, en
revista Ius et Praxis, vol. 12, Nº 1, Talca, 2006, pp. 69-94.
19
Mensaje del Código de Procedimiento Civil, Santiago, 1 de febrero de 1893, Jorge MonttMáximo del Campo.
20
Ibid.
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Tal como señala el artículo tercero del Código de Procedimiento Civil, el
procedimiento ordinario es de aplicación general, de modo tal que todas
las cuestiones, asuntos o gestiones que no tengan contemplada una regla
especial diversa deben ser conocidas y resueltas de acuerdo con las reglas
de este procedimiento.
Con todo, el propio Código se encarga de regular un conjunto de pro­­
cedimientos especiales que dan cuenta, desde el inicio del proceso co­
dificador, de la necesidad de contar con variantes procedimentales en razón
de la naturaleza de los asuntos.
Es así como el libro iii de este cuer­po legal contiene diez procedimientos –o en palabras del Código diez juicios– especiales aplicables a diversos
tipos de conflictos que se caracterizan precisamente por la especialidad
de las materias que tratan.
En efecto, el libro iii del Código de Procedimiento Civil regula una decena
de procedimientos especiales, a saber:
• Juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer
(arts. 434-544).
• Interdictos posesorios (arts. 549-583).
• Juicios especiales del contrato de arrendamiento (arts. 588616).
• Juicio arbitral (arts. 628-644).
• Juicio sobre partición de bienes (arts. 646-666).
• Juicio sobre cuentas (art. 693-696).
• Juicio sobre pago de ciertos honorarios (art. 697).
• Juicios de menor y mínima cuantía (arts. 698-738).
• Juicio de hacienda (arts. 748-752).
• Acción de desposeimiento contra terceros poseedores de la finca
hipotecada o acensuada (arts. 758-763).
Sin embargo, este hecho no nos permite sostener la expansión del
fenómeno descodificador desde el Derecho Civil hacia el Derecho Procesal, pues no cumple con uno de los elementos centrales de la doctrina
de Natalino Irti, cual es la dictación de leyes especiales.
Como se ha señalado, la descodificación se caracteriza por el surgimiento de una legislación fragmentaria y dispersa, que nace en forma
independiente y paralela al Código Civil –en este caso al Código de Proce­
dimiento Civil– cuestión que no se produce en la especie. Sólo podremos
señalar que el fenómeno descodificador ha alcanzado al Derecho Procesal
si al alero –o a la sombra– del Código de Procedimiento Civil se han dictado
leyes que regulen procedimientos especiales.
Pues bien, considero que en materia procesal estamos en presencia
de dicho fenómeno. En efecto, es posible observar la expresión descodificadora en varios frentes del área civil, tal como acontece en materia
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de quiebras21, de protección de los derechos de consumido­res22 o el
ejecutivo especial hipotecario contenido en la ley general de bancos23,
por mencionar algunos ejemplos. En todos estos casos no sólo se trata de
procedimientos distintos al ordinario de aplicación general contenidos
en el Código de Procedimiento Civil sino que ellos se encuentran regulados
en leyes especiales.
No obstante, considero que el fenómeno descodificador en materia
procesal civil es particularmente visible en dos áreas del Derecho que en
los últimos años han generado en torno a sí verdaderos microsistemas24
normativos, con sus propias lógicas y criterios de regulación. Me refiero
al Derecho del Trabajo y al Derecho de Familia, los cuales en la actualidad constituyen disciplinas autónomas que se organizan y desarrollan
en forma separada al Código de Procedimiento Civil y que regulan a ciertos
grupos de personas y sus relaciones25.
Veamos cada uno de estos nuevos universos normativos.
En el caso del Derecho Laboral el hito fundamental del proceso descodificador es la dictación del Código del Trabajo en el año 1931 durante el
gobierno de Carlos Ibáñez del Campo. Si bien, a lo largo de los años este
cuerpo legal ha sido objeto de numerosas reformas en distintos ámbitos
(por ejemplo, en materia de descuentos de remuneraciones, salario base,
derecho a la sindicalización), constituye el cuerpo normativo eje que regula
las relaciones laborales.
En materia procesal, la dictación de normas laborales sustantivas encuentra su correlato en la creación de procedimientos especiales para los
conflictos que se susciten entre trabajadores y empleadores. Recientemente se
17
Ley Nº 18.175, que fija nuevo texto de la Ley de Quiebras publicada en el Diario
Oficial el 28 de octubre de 1982, modificada por la ley Nº 20.004 publicada en el Diario
Oficial el 8 de marzo de 2005.
22
Ley Nº 19.495, que establece normas sobre protección de los derechos de los
consumidores publicada en el Diario Oficial el 7 de marzo de 1997. Esta normativa con­tem­
pla tres tipos de juicios según el derecho que se pretende amparar: juicios que protegen
de­rechos individuales; juicios colectivos que protegen los intereses de un conjunto de
consumidores determinados y aquéllos donde se protegen intereses difusos, esto es, de
un conjunto indeterminado de consumidores.
23
Decreto con fuerza de ley Nº 3 que fija el texto refundido, sistematizado y con­cor­
dado de la Ley General de Bancos y de otros cuerpos legales que se indica. 19 de di­ciembre
de 1997. Para mayor información, véanse el artículo 103 y siguientes.
24
Irti (n. 7), p. 58.
25
Interesante resulta evidenciar en este punto que la descodificación no sólo alcanza
a normas procesales funcionales, es decir, aquéllas que regulan el ejercicio de la función
jurisdiccional, sino que se extienden también a aspectos orgánicos que –si bien no forman
parte del Código de Procedimiento Civil– muestran otra faceta del fenómeno descodificador, en
relación, ahora, con otro cuerpo legal de corte procesal: el Código Orgánico de Tribunales.
21
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han aprobado nuevas leyes que no sólo modifican el procedimiento laboral
ordinario sino que crean nuevas estructuras procedimentales para ciertos y
determinados tipos de conflictos que por su especificidad requieren de un
abordaje diferente. En efecto, la ley Nº 20.087, que sustituye el procedimiento
laboral contemplado en el libro v del Código del Trabajo26 establece dos nuevos
procedimientos que difieren de manera sustantiva de la estructura procedimental del procedimiento laboral ordinario. Me refiero al procedimiento
monitorio regulado en los artículos 496 a 502 y al procedimiento de tutela
laboral regulado en los artículos 485 a 495 del Código del Trabajo.
El primero busca agilizar y facilitar la cobranza de deudas y efectivizar
los procedimientos ejecutivos, objetivo que responde a una tendencia
mundial en materia de recaudo del crédito y de ejecución27. Por su parte,
el segundo tiene como finalidad proteger los derechos fundamentales de
los trabajadores que puedan verse lesionados por el ejercicio de las facultades del empleador28, procedimiento que constituye un reconocimiento
a la doctrina de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en
el ordenamiento jurídico laboral29.
Por otra parte, desde una perspectiva orgánica el Código del Trabajo
trajo aparejado la creación de una judicatura especializada para conocer
de los conflictos laborales: los tribunales de letras del trabajo. A ellos se
suman –desde el año 2006– los juzgados de cobranza laboral y previsional,
los cuales tienen por objetivo velar por el cumplimiento efectivo de los
derechos previsionales y laborales de los trabajadores30.
Ley Nº 20.087 publicada en el Diario Oficial el 3 de enero de 2006.
Carolina Villadiego, Estudio comparativo cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución
en Europa, Santiago, CEJA, 2008, en http://www.cejamericas.org/portal/index. php/en/
biblioteca/biblioteca-virtual/cat_view/43-documentos/66-informes-comparativos?start=15,
página visitada el 20 de julio de 2010.
28
Artículo 485: El procedimiento contenido en este párrafo se aplicará respecto de
las cuestiones sucitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales,
que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores entendiéndose por éstos los
consagrados en la Constitución Política de la República en su artículo 19, números 1º inciso
primero, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la
relación laboral, 4º, 5º, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación
privada, 6º, inciso primero, 12º inciso primero, y 16º en lo relativo a la libertad de trabajo,
al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos
derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador.
29
Eduardo Caamaño, “La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones
laborales y su reconocimiento por la Dirección del Trabajo”, en Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, vol. xxvii, Valparaíso, semestre i 2006, p. 19 y s.
30
Ley Nº 20.022, que crea los juzgados laborales y juzgados de cobranza laboral y
previsional publicada en el Diario Oficial el 30 de mayo de 2005. Esta ley fue modificada
por la ley Nº 20.052 con el objetivo de reforzar la judicatura laboral publicada en el Diario
Oficial el 15 de febrero de 2008.
26
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Artículos de doctrina
En lo que respecta al Derecho de Familia el escenario no es muy distinto. Las relaciones familiares ya en 1884 con la Ley de Matrimonio Civil
comenzaron a ser reguladas por leyes especiales, separadas y autónomas
del Código Civil. Luego siguieron la Ley de Menores de 1928 y más tarde la
Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias de 1962.
En los últimos años, la ley que establece normas sobre el procedimiento y
sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar –dictada en 1994
y modificada en 2005– constituye otra manifestación del fenómeno.
Desde una perspectiva procesal se advierte la existencia de leyes descodificadoras que se apartan del procedimiento ordinario contemplado
en el Código de Procedimiento Civil. Cabe señalar, sin embargo, que esta
tendencia es relativamente reciente, toda vez que en sus primeras versiones
dicho cuerpo legal contemplaba procedimientos especiales que podrían
ser catalogados como “procedimientos de familia”. Contenía, por ejemplo,
la regulación de los juicios sobre consentimiento para el matrimonio y de
los juicios de nulidad de matrimonio y divorcio.
Empero, con la dictación en el año 2004 de la ley que crea los tribunales
de familia todos los asuntos derivados de las relaciones familiares deben ser
resueltos de acuerdo con los procedimientos allí contenidos31. Esta nueva
normativa contempla un procedimiento ordinario de aplicación general y
cuatro procedimientos especiales: uno para los actos de violencia intrafamiliar (artículos 81-101), otro relativo a la aplicación judicial de medidas
de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (artículos
68-80), un tercero que se sumó con la ley Nº 20.286 de 2008 denominado
procedimiento contravencional (artículos 102 A-102 N)32 y, por último,
uno destinado a los actos judiciales no contenciosos (artículo 102).
El primero de ellos –procedimiento relativo a los actos de violencia
intrafamiliar– además se encuentra regulado por la ley Nº 20.066 de 200533,
que busca prevenir, erradicar y sancionar los actos de violencia intrafamiliar
y proteger a las víctimas de actos violentos. Cabe señalar que entre otras
innovaciones esta normativa crea el delito de maltrato habitual entregando
parte de la competencia para resolver estos asuntos a la justicia penal. Por
su parte, el procedimiento especial de aplicación judicial de medidas de
protección otorga facultades a los jueces de familia para adoptar providencias cuando niños, niñas o adolescentes se encuentran en una situación de
amenaza o vulneración de sus derechos, especialmente cuando se trate de
19
Ley Nº 19.968, que crea los tribunales de familia publicada en el Diario Oficial el
30 de agosto de 2004.
32
Ley Nº 20.286, que introduce modificaciones orgánicas y procedimentales a ley de
tribunales de familia publicada en el Diario Oficial el 15 de septiembre de 2008.
33
Ley Nº 20.066 de violencia intrafamiliar publicada en el Diario Oficial el 7 de
octubre de 2005.
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la adopción de medidas que importen la separación de los niños de uno o
ambos de sus padres o de quienes lo tienen bajo su cuidado.
Desde una perspectiva orgánica –al igual que en la justicia laboral–
para los conflictos de familia se establece una judicatura especializada:
los juzgados de familia que en la actualidad alcanzan a sesenta, sin contar
los tribunales de letras con competencia de familia (setenta y siete). El
objetivo de esta nueva judicatura no es otro que reunir en un solo tribunal la tutela de derechos en materia de familia, de modo de ofrecer a los
ciudadanos una respuesta integral a sus conflictos y evitar la dispersión y
fragmentación de la competencia como ocurría pocos años atrás.
A la luz de las breves descripciones antes realizadas, podemos constatar
que la reforma a la justicia laboral y la reforma a la justicia de familia tienen
muchos puntos en común. Por una parte, ambas reformas procesales están
destinadas a la tutela judicial de derechos de ciertas personas o grupos
de personas (los trabajadores, las víctimas de violencia intrafamiliar, los
niños, niñas y adolescentes) o de determinados tipos de relaciones (laborales o familiares), lo que constituye un rasgo distintivo del fenómeno de
la descodificador.
Otro rasgo común se relaciona con la estructura procesal y los principios formativos en los cuales se asienta. En ambos casos, el legislador opta
por procedimientos bifásicos (con una etapa preparatoria y otra de juicio)
basados en los principios de la oralidad, la inmediación y la concentración34. Mediante la introducción de procedimientos orales, concentrados
y públicos, las reformas a la justicia laboral y de familia buscan reforzar las
garantías del Debido Proceso, dotar a los juicios de mayor transparencia
y mejorar la calidad de la respuesta estatal producto de un contradictorio
capaz de entregar más y mejor información al juzgador35.
Estos nuevos diseños procesales –denominados por la doctrina como
procesos por audiencias– están muy lejos del procedimiento ordinario
contenido en el Código del ramo. Bien sabemos que se trata de un procedimiento escrito, de lato conocimiento y mediatizado por la intervención de abogados y funcionarios judiciales, estructura que se explica por
razones históricas y culturales que datan de la época de la Conquista. En
efecto, el procedimiento ordinario civil chileno es heredero del proceso
español del siglo xvii, el cual se había quedado al margen de las reformas
Dicho sea de paso, con la adopción de estas nuevas modalidades procesales se
verifica la progresiva eliminación de fronteras entre el modelo del Civil Law y del Common
Law. Véase Taruffo (n. 18), p. 10.
35
Mauricio Duce, Cristian Riego & Felipe Marín, “Reforma a los procesos civiles
orales: consideraciones desde el debido proceso y calidad de la información”, en Centro
de Estudios de Justicia de las Américas, Justicia civil: perspectivas para una reforma en América
Latina, Santiago, CEJA, 2008, pp. 13-94.
34
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experimentadas por sus pares europeos luego de la Revolución Francesa,
manteniendo, más bien, la fisonomía del proceso común o romano canónico propio de la Edad Media.
Existe meridiano consenso que nuestro actual procedimiento ordinario
adolece de deficiencias de variada índole que afectan algunas garantías
constitucionales procesales en distintos aspectos. Desde luego, y sólo por
mencionar una de las varias dimensiones de este problema, la excesiva
ritualidad y demora del procedimiento ordinario atentan contra el derecho
a la tutela efectiva, en general, y contra el derecho a obtener una resolución
dentro de un plazo razonable, en particular. Con todo, estas debilidades
no son tributarias sólo del procedimiento ordinario de mayor cuantía sino
que alcanzan, incluso, a algunos de los especiales contenidas en el Código
del ramo, como ocurre, por ejemplo, con la ejecución de los créditos36.
A mi juicio, la distancia que separa al Código de Procedimiento Civil de
las nuevas leyes especiales procesales –y de las no tan nuevas, como la
Ley de Quiebras o la Ley General de Bancos– no es sólo una manifestación de la descodificación en su sentido formal sino que, también, es una
manifestación de este fenómeno en su sentido material. Ello, porque no
sólo se verifica la dictación de nuevas leyes independientes y paralelas,
que desde ya podrían explicarse como consecuencia de la descodificación, además, éstas normas además van en sentido contrario a lo prescrito
en dicho cuerpo legal. Se asientan en principios diversos –por no decir
contrapuestos– y cuentan con una estructura radicalmente distinta a la
existente, más liviana y ágil.
Por último, cabe hacer una breve mención a la reforma a la justicia civil
en curso. En mayo de 2009 el Ejecutivo despachó al Congreso Nacional
un proyecto de ley de creación del Código Procesal Civil, que reemplaza
nuestro actual Código de Procedimiento. Esta iniciativa sigue la tendencia de
las anteriores reformas judiciales (penal, familiar y laboral) instituyendo un
procedimiento por audiencias. De este modo, el procedimiento ordinario
será oral, público y concentrado y se estructurará sobre la base de dos
etapas: una audiencia preparatoria y una audiencia de juicio37.
A modo ilustrativo, cabe señalar que el texto propuesto contempla
dos procedimientos declarativos generales, uno ordinario y otro sumario,
además de cinco procedimientos especiales:
21
José Pedro Silva & Juan Pablo Domínguez, “Principios fundamentales del nuevo
procedimiento civil”, en José Pedro Silva, José Francisco García y Francisco J. Leturia
(eds.), Justicia civil y comercial: una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal
civil, Santiago, Fundación Libertad y Desarrollo y Pontificia Universidad Católica de Chi­
le, 2006, pp. 411-444.
37
Mensaje N° 398-357/ de S.E. la Presidenta de la República con el que inicia un
proyecto de ley que aprueba el nuevo Código Procesal Civil. Santiago, mayo 18 de 2009.
36
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•
Procedimiento de ejecución de obligaciones dinerarias y no dinerarias.
• Procedimiento monitorio.
• Citación por evicción.
• Acción desposeimiento de la finca hipoteca o acensuada.
• Acciones posesorias.
Uno de los objetivos de esta reforma es precisamente simplificar los
procedimientos civiles y comerciales, tal como se señala en el Mensaje
de la Presidenta38, cuestión que, sin embargo, no modifica el escenario de
descodificación formal y material antes descrito. Como es posible advertir,
si bien el proyecto de ley contiene un cambio radical en la estructura del
procedimiento ordinario –de escrito a oral, con inmediación y mayor
publicidad– ello, no afecta en lo más mínimo la agresión que paulatina,
pero creciente que sufre el Código de Procedimiento Civil, en particular, y el
Derecho Procesal Civil, en general.
En este escenario cabe preguntarse, entonces, por las consecuencias
de un fenómeno que parece ampliarse cada vez más y con más fuerza.
A mi juicio, existen razones para sostener que la proliferación de
procedimientos –dentro y fuera de un cuerpo que sirva de eje, sea el
actual Código de Procedimiento Civil o del futuro Código Procesal Civil– tiene
consecuencias más negativas que positivas.
Si bien la descodificación permite la expresión de necesidades especificas de grupos o colectivos que no ven protegidos sus derechos en el ámbito
procesal –lo que muestra en algún sentido el dinamismo y flexibilidad de
las instituciones procesales–, me parece, no obstante, que la diversidad de
procedimientos genera una profunda desconexión a nivel de principios
y bases estructurales que erosiona lo que podríamos llamar el “sustrato
cultural” que articula a una disciplina. Piénsese sólo en el lenguaje propio
que cada área del Derecho va generando en torno a sí y que permite que
llamemos del mismo modo cuestiones que son similares o que comparten
objetivos similares. Cuando la especialización procedimental es progresiva,
las diferencias de nomenclatura dejan de ser sólo un problema de técnica
legislativa para transformarse en un problema conceptual, impactando la
aplicación práctica de las normas procesales.
En nuestro sistema procesal actual ello es particularmente patente, por
ejemplo, en materia recursiva, pues cada una de las reformas procesales
implementadas en los últimos años (incluyo aquí la reforma al proceso
penal), ha creado su propio régimen de recursos procesales, situación
que se verá reforzada por el proyecto de ley que reforma el Código de
Procedimiento Civil que, entre otras cosas, introduce un medio de impug38
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Mensaje N° 398-357 (n. 37).
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nación hasta ahora inexistente en nuestro sistema procesal, el recurso
extraordinario39.
Por otra parte, y lo que considero más grave, esta proliferación de
procedimientos especiales para diversos tipos de conflictos envía una
negativa señal a la ciudadanía. No sólo se trata de nuevos procedimientos sino que, también, de nuevas judicaturas –¿una de primera y otra de
segunda categoría?, ¿una para los ricos y otra para los pobres?– afectando
con ello la garantía de igualdad ante la ley consagrada en la Constitución
Política del Estado.
Considero que la creación de procedimientos especiales se justifica
sólo en la medida que el diseño procedimental de éstos contemple algunas
transformaciones que –por razones técnicas muy justificadas– se alejen de
un procedimiento básico, como podría ocurrir si en una determinada área
el legislador considerara necesario modificar los estándares probatorios,
las reglas de legitimación activa o ampliar la potestad cautelar del juez,
por mencionar algunos aspectos.
Pues bien, frente a un escenario procesal civil plural y diverso como
al que asistimos, y que se verá potenciado por la reforma en curso, nos
preguntamos si acaso no sería conveniente que el Ejecutivo de cara al
futuro invirtiera esfuerzos por generar una normativa procesal que se
construya sobre la base de un “tronco” estructural común que sirva de eje
ordenador, por ejemplo, sobre la base del modelo de audiencias.
Tomando como punto de partida este modelo nada impide que se puedan desprender algunas “ramas” (procedimientos especiales) que –manteniendo la base esencial– se aparten sólo en algunos aspectos puntuales y
por razones justificadas. A ello se puede añadir una norma supletoria que
reenvié al intérprete al procedimiento base de aplicación general, cuestión
que se advierte en la gran mayoría de las reformas vigentes.
23
Conclusiones
Este trabajo ha tenido como objetivo indagar acerca de los alcances del
fenómeno descodificador en el Derecho Procesal Civil, en general, y del
Código de Procedimiento Civil, en particular.
Haciendo un símil entre el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil,
cada uno como núcleos centrales de sus respectivos ámbitos de aplicación,
podemos decir que la aparición de nuevas normativas –sea que contengan
derechos sustantivos, sea que se trate de normas procesales– ha significado
la erosión de estos cuerpos legales, reduciendo su campo de acción.
39
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Mensaje N° 398-357/ (n. 37), artículos 353-362.
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A través de estas páginas se ha intentado mostrar que la proliferación de
leyes especiales en materia laboral y familiar que contienen procedimientos
distintos a los regulados en el Código del ramo e, incluso, distintos a los
procedimientos ordinarios de cada una de estas áreas, es una manifestación
clara de la amplificación de los efectos descodificantes del Derecho Civil.
Con el correr de los años ambas disciplinas se han constituido en verdaderos universos normativos autónomos, que en materia procesal alcanzan
tanto aspectos orgánicos como procedimentales. En materia laboral la
introducción del procedimiento de tutela de derechos del trabajador o del
monitorio dan cuentan de la diversidad de estructuras procedimentales
vigentes. Lo mismo ocurre en materia de familia con algunos de los procedimientos especiales que regula la ley de tribunales de familia, como el
de actos de violencia intrafamiliar y el de aplicación judicial de medidas
de protección de derechos de niños, niñas y adolescen­tes. En ambos casos, los nuevos procedimientos están contenidos en cuerpos normativos
especiales, distintos del Código de Procedimiento y, es más, responden a
lógicas y principios completamente distintos.
Pero tal vez lo más llamativo de los efectos descodificantes del Derecho
Procesal Civil no esté dado por la proliferación de nuevos procedimientos
sino que por la contradicción que se observa en la estructura y en los principios formativos que disponen estas nuevas fórmulas procedimentales.
Como hemos visto, el diseño procedimental que éstos asumen se aleja
completamente del diseño de nuestro procedimiento ordinario civil, preferentemente escrito, lato y mediatizado por abogados y funcionarios. Los
nuevos modelos adoptan el procedimiento por audiencias basados en los
principios de la oralidad, inmediación y concentración de las actuaciones
judiciales, donde la palabra como medio de comunicación relega al papel
a un segundo plano.
Ésta es la faceta material de la descodificación, que pone en jaque la
aspiración de centralidad de los cuerpos normativos originales producto
de la creación de universos normativos nuevos y cada vez más especializados. Y aun cuando el proyecto de reforma a la justicia civil adopte
estas mismas lógicas y principios estructurantes, en el día a día se siguen
sucediendo nuevas manifestaciones del fenómeno descodificador con las
consecuencias negativas antes apuntadas.
En síntesis, y tomando las palabras de Natalino Irti, considero que la
agresión que ha sufrido el Derecho Civil, en general, y el Código Civil, en
particular no dista mucho de la experimentada por el Derecho Procesal
Ci­vil y el Código de Procedimiento Civil chileno con ocasión de la prolife­
ración de legislación que en los últimos diez años ha creado nuevos
pro­cedimientos y judicaturas especializadas. Se ha verificado el mismo
fenómeno sólo que en un área distinta.
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Diciembre
Revista
Chilena
2011E
de Derecho
l hecho
Privado,
generador
Nº 17, pp.
del27-69
incumplimiento
[diciembrecontractual
2011]
y el artículo 1547 del Código Civil
The Event Giving Rise to Contract
Non-Performance and Section 1547
of the Chilean Civil Code
O fato gerador do incumprimento
contratual e o artigo 1547
do Código civil
Artículos de doctrina
EL HECHO GENERADOR
DEL INCumplimiento contractual
Y EL ARTÍCULO 1547 DEL CÓDIGO CIVIL
Sergio Urrejola Santa María*
Resumen
Interpretando únicamente los artículos de nuestro Código Civil y en especial su artículo 1547, la doctrina nacional señala que el hecho generador
del incumplimiento contractual, uno de los elementos para establecer la
responsabilidad en este ámbito, se configura tras constatar dos elementos:
la existencia de la inejecución de la prestación debida y que esta misma
sea consecuencia de una conducta culposa o dolosa por parte del deudor,
siendo su culpa un elemento fundamental para establecerla. A través del
presente trabajo intentaremos demostrar que la responsabilidad contractual establecida en el Código Civil puede configurarse sin el segundo de
dichos elementos, es decir, sin culpa o sin dolo y que, por ende, el artículo
1547 del Código Civil tiene un campo de aplicación circunscrito sólo al
incumplimiento de algunas obligaciones de hacer no teniendo un campo de
aplicación general. Efecto de ello es que el Código Civil establece conjuntamente, según el tipo de obligación, un hecho generador basado en la culpa
del deudor que conlleva a una responsabilidad contractual subjetiva y otro
que prescinde del mencionado juicio de reproche para su configuración,
lo que conlleva a una responsabilidad contractual objetiva.
27
Abogado, Universidad Diego Portales. DSU Droit Civil, Universidad Panthéon-Assas
(Paris 2). Dirección postal: Cerro El Plomo, Nº 2950, piso 19, Las Condes, Santiago, Chile.
Artículo recibido el 1 de noviembre de 2010 y aceptado para su publicación el 23 de junio
de 2011. Correo electrónico: [email protected]
*
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Artículos de doctrina
Sergio Urrejola Santa María
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Palabras clave: hecho generador, culpa contractual, obligaciones de medios, obligaciones de resultados, artículo 1547 del Código Civil.
Abstract
By merely construing the sections in our Civil Code and, in particular, Section
1547 thereof, Chilean legal scholars point out that the event giving rise to
contract non-performance, that is to say, one of the factors to establish contract liability, arises upon the presence of two elements: failure to fulfill an
obligation due and the fact that such failure hails from fraudulent or negligent
conduct on the part of the debtor, the debtor’s negligence being an essential
element of contract liability. Throughout this paper, we intend to show that
contract liability as set forth in the Civil Code may arise in the absence of the
second element, that is to say, without fraud or negligence on the part of the
debtor, and that, therefore, the scope of application of Section 1547 of the
Civil Code is limited to the failure to fulfill certain obligations to perform an
act only, which means that it is not general in nature. As a result, depending
on the type of obligation, the Civil Code provides for both an event giving
rise to contract non-performance based on the debtor’s negligence, leading
to subjective contract liability, and another event which makes no value
judgment on the debtor’s conduct, leading to objective contract liability.
Keywords: event giving rise to contract non-performance, contract negligence, obligation of means, obligation of result, Section 1547 of the Civil Code.
Resumo
Interpretando unicamente os artigos de nosso Código Civil e em especial seu
artigo 1547, a doutrina nacional assinala que o fato gerador do incumprimento
contratual, um dos elementos para estabelecer a responsabilidade contratual,
se configura depois de constatar dois elementos: a existência da inexecução da
prestação devida e que dita inexecução seja consequência de uma conduta culposa ou dolosa por parte do devedor, sendo a culpa do devedor um elemento
fundamental da responsabilidade contratual. Através do presente trabalho tentaremos demonstrar que a responsabilidade contratual estabelecida no Código
Civil pode se configurar sem o segundo de ditos elementos, quer dizer sem a
culpa ou sem o dolo do devedor e que, por isso, o artigo 1547 do Código Civil
tem un campo de aplicação circunscrito unicamente à inexecução de algumas
obrigações, um fato gerador do incumprimento contratual baseado na culpa
do devedor que acarreta a uma responsabilidade contratual subjetiva e outro
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Diciembre 2011El hecho generador del incumplimiento contractual y el artículo 1547 del Código Civil
Palavras chave: fato gerador, culpa contratual, obrigações de meios, obrigações de resultados, artigo 1547 do Código Civil.
Introducción
A través del presente estudio intentaremos demostrar que el artículo 1547
del CC tiene un campo de aplicación limitado únicamente a la inejecución
de ciertas obligaciones de hacer, careciendo de aplicación general. En paralelo, intentaremos demostrar que el CC estableció tanto un hecho generador
subjetivo del incumplimiento contractual (basado en la conducta reprochable
o culpable del deudor), como un hecho generador objetivo (que prescinde de la
calificación de dicha conducta) que impide al deudor acreditar el cumplimiento de su obligación por medio de la prueba de la debida diligencia.
Para demostrar lo anterior dividiremos nuestro trabajo en dos partes.
En la primera de ellas nos centraremos en el hecho generador del incumplimiento de las obligaciones contractuales, constatando que para algunas de
ellas se exige tanto la acreditación de la inejecución de la prestación debida
como la acreditación de la conducta reprochable o culpable del deudor
(sea a través de una presunción legal de culpa sea a través de su prueba)
y que, para otras obligaciones sólo basta acreditar la infracción de lo prometido o de lo pactado para establecer el incumplimiento, prescindiendo
de la calificación de la conducta del deudor en diligente o culpable. En la
segunda parte, trataremos las consecuencias y efectos de un inejecución
contractual objetiva, analizando sus efectos y descartando el argumento
de que el artículo 1547 del CC tiene un campo de aplicación general y
que todo incumplimiento contractual es atribuible a la culpa del deudor.
Artículos de doctrina
que prescinde do julgamento de censura sobre a conduta do devedor para sua
configuração, o que acarreta a uma responsabilidade contratual objetiva.
29
I. El hecho generador del incumplimiento
Código Civil chileno
de la obligación contractual en el
Para que el deudor de una obligación contractual sea responsable de su incumplimiento es necesario la constatación de los siguientes elementos:
– un hecho generador por parte del deudor;
– la existencia de un daño sufrido por el acreedor;
– la existencia de un vínculo causal que una al hecho generador con
el daño sufrido por el acreedor y
– la constitución en mora del deudor.
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En el presente trabajo sólo nos centraremos en el hecho generador del
incumplimiento contractual.
Para analizar el elemento hecho generador, nos centraremos en las normas
establecidas en el CC. Primero analizaremos el artículo 1547 y la necesidad
de valorar la conducta del deudor, para, posteriormente, analizar diferentes obligaciones establecidas en el CC que prescinden de la valoración de
dicha conducta para configurar el incumplimiento contractual, bastando
acreditar la inejecución de lo prometido o pactado. Con­secuencia de esto
último: el deudor se ve imposibilitado de probar el cumplimiento de su
obligación a través de la prueba de su debida diligencia.
1. El artículo 1547 del Código Civil y la culpa como fundamento
del incumplimiento de la obligación contractual
La obligación contractual nace tras el acuerdo de voluntades que forman
el contrato, donde, por una parte, está el derecho del acreedor y, por
otra, está el deber del deudor, siendo el objeto del acuerdo la prestación
debida. Tradicionalmente, se define obligación como el vínculo jurídico
existente entre personas determinadas, en virtud de la cual una de ellas,
el deudor, se encuentra en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna
cosa, respecto de la otra, el acreedor. Lo normal es que se cumpla con
lo pactado, pero, ¿qué ocurre cuando no se cumple con ello? El CC no
nos entrega una definición de incumplimiento contractual, sin embargo,
establece en su artículo 1556 los efectos que produce dicha inejecución,
cual es la indemnización de los perjuicios. Según dicho artículo, la indemnización de los perjuicios se debe en tres hipótesis:
– cuando no se cumplió con la obligación;
– cuando se cumplió imperfectamente y
– cuando hubo cumplimiento, pero fuera del período estipulado.
Asimismo, para que la indemnización proceda es necesario constatar todos
los elementos del incumplimiento de la obligación por parte del acreedor.
En el presente trabajo nos centraremos en el primero de dichos elementos,
a saber, el hecho generador del incumplimiento contractual.
La gran mayoría de la doctrina nacional considera que para configurar
el hecho generador del incumplimiento de la obligación se debe acreditar,
sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1547 del CC, tanto la infracción
de la prestación debida como la culpa o el dolo del deudor1. Se argumenta
1
José Clemente Fabres, Instituciones de derecho civil chileno, 2ª ed., Santiago, Ercilla,
1902, tomo ii, Nº 178, p. 105; Alfredo Barros Errázuriz, Curso de derecho civil. Segundo
año, primera parte, 4ª ed., Santiago, Nascimento, 1932, vol. 2, Nº 44, pp. 74-75; Luis Claro
Solar, Explicaciones Derecho Civil chileno y Comparado, Santiago, Nascimento, 1937, tomo
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Diciembre 2011El hecho generador del incumplimiento contractual y el artículo 1547 del Código Civil
a) La culpa contractual
Una conducta reprochable o culpable consiste en haber actuado con culpa
o con dolo, entendiendo por la primera, la falta de aquel cuidado o diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de una obligación contractual,
sin intensión de dañar y, por la segunda, los actos u omisiones realizados
intencionalmente con la finalidad de no cumplir lo pactado5 (en adelante
sólo nos referiremos a la culpa contractual omitiendo voluntariamente al
dolo). Inherente a la idea de culpa se encuentra la noción de diligencia,
conceptos que se contraponen uno del otro, siendo la valoración de la
conducta del deudor la herramienta para determinar si este actuó en forma
diligente o con culpa en la ejecución de la prestación debida. La valoración
Nº 1048, p. 499; Arturo Alessandri, De las obligaciones, Santiago, Nascimento, 1941, p.
177; Sergio Gatica Pacheco, Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento del
contrato, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1959, Nº 46, p. 63 y Nº 54, p. 75; Fernando
Fueyo L., Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2004, pp. 392 y 420; René Abeliuk M., Las obligaciones, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2008, tomo ii, Nº 821, p. 673 y Nº 792, p. 653; Lorenzo de la Maza
R., “Responsabilidad contractual”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 16, Santiago, 1989,
p. 620 y ss.; Pablo Rodríguez G., Responsabilidad contractual, Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2003, p. 142 y ss; Víctor Vial del Río, Manual del Derecho de las Obligaciones en el
Código Civil chileno, Santiago, Editorial Biblioteca Americana, 2003, Nº 80, p. 210.
2
Fueyo (n. 1), pp. 420, 392-393.
3
Ramón Domínguez Águila, “La culpa en el derecho civil chileno. Aspectos ge­
nerales”, en Revista Anales Derecho UC. Temas de Responsabilidad Civil, Nº 3, Santiago, 2008,
p.108 y ss.
4
Véase Jorge Baraona González, “Responsabilidad contractual y factores de impu­
ta­bilidad de daños: apuntes para una relectura en clave objetiva”, en Revista Chilena de
Derecho, vol. 24, Nº 1, Santiago, 1997, p. 152, quien argumenta: “la solución culpabilística
está lejos de ser una doctrina que emane con fluidez de nuestro principal Cuerpo Civil, al
menos en todos los extremos que hasta ahora se ha pretendido”. Con similar conclusión,
pero desde otro ángulo, véase el trabajo de Daniel Peñailillo Arévalo, “Responsabilidad
contractual objetiva”, en Carlos Pizarro (coord.), Estudios de Derecho Civil IV, Santiago,
Legal Publishing, 2009, p. 331-346. Por último, véase el trabajo de Alejandro García
González, Responsabilidad civil contractual-obligaciones de medios y de resultado, Santiago,
Le­xisNexis, 2002.
5
Hernán Larraín R., Teoría general de las obligaciones, Santiago, LexisNexis, 2002, pp.
238 y 242. Asimismo, Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U. y Antonio Vodanovic
H., Tratado de las obligaciones. Del cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, 2ª ed.,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, Nº 837, p. 270.
Artículos de doctrina
que no hay responsabilidad sin culpabilidad2 y que no es posible poner en
duda que la culpa es el elemento esencial de la responsabilidad contractual
en el sistema de nuestro CC3. Por el contrario, las opiniones que argumentan
que la culpa no sería un elemento necesario para configurar dicho régimen
de responsabilidad son excepcionales4.
xi,
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de su conducta se determina a través del denominado juicio de reproche, que
es un juicio de valor sobre su actuación, que tiene por finalidad determinar
o establecer si se comportó o no como un hombre medio, como un buen
padre de familia en la ejecución de la prestación6.
La valoración de la conducta del deudor la encontramos desde el Derecho Romano a través del concepto de bonus paterfamilias 7 bajo un criterio
objetivo8 que prescindió de un juicio concreto a la actuación del mismo, ya
que la culpa no procedía del interior del sujeto9. Con el transcurso de los
siglos, la valoración de la conducta del deudor se fue subjetivando producto
de la fuerte influencia del Derecho Natural y de la moral10 remarcándose
dicha corriente en los siglos xvii, xviii y xix a través de lo que algunos
han denominado las “pautas moralistas con base en la idea de culpa”11
fuertemente influenciado por “el sencillo principio de derecho natural, que
quiere que se haga por los demás lo que querríamos que ellos hicieran por
Para acreditar la culpa del deudor tanto la jurisprudencia como la doctrina están
de acuerdo en que el criterio para realizar la valoración es abstracto. Por el contrario, en
caso de dolo, es necesario un criterio que valore la conducta del deudor mismo, una
valoración en concreto.
7
Una evolución histórica de dicho concepto en la primera parte del trabajo de Gian
Franco Rosso Elorriaga, “El buen padre de familia como criterio de apreciación de la
culpa y su aplicación a la responsabilidad civil cuasidelictual”, en VV.AA., Derecho de
Daños, Santiago, Lexisnexis, 2002, pp. 3-24. Se debe tener presente que en el Derecho
Romano la noción de culpa como fundamento general de la responsabilidad no era aún
conocida, así, por ejemplo, Mireille Bacache-Gibeili, Les obligations. La responsabilité civile
extracontractuelle, sous la direction de Christian Larroumet, Paris, Economica, 2007, tome
v, Nº 106, p. 118
8
Rosso Elorriaga (n. 7), pp. 3-24.
9
Betty Mercedes Martínez Cárdenas, “La faute y la culpa”, en Fabricio Mantilla
Espinosa y Carlos Pizarro Wilson (coords.), Estudios de Derecho Privado en homenaje a
Christian Larroumet, Santiago-Bogotá, Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo, Uni­
ver­sidad Diego Portales-Universidad del Rosario, 2008, p. 275.
10
Georges Ripert, La régle morale dans les obligations civiles, 2ème ed., Paris, LGDJ,
1927, Nº112, p. 205, señala: “il est certain que les canonistes, par leurs subtiles analyses
des passions humaines, ont aidé à peser la fardeau de la responsabilité. Au momento où
le Code civil est rédigé, la règle général est acquise”. También Geneviève Viney, Traité
de Droit Civil, Introduction à la Responsabilité, 2ème ed., Paris, LGDJ, 1995, Nº 11-12, p. 11
y ss. En igual sentido Martínez Cárdenas (n. 9), p. 278, asevera: “debido a la fuerte
intervención de la Iglesia en la valoración subjetiva de la misma a través de la idea del
pecado y se desarrollara la noción de faute en el contrato como incumplimiento de la
palabra dada”. Por otra parte, se ha establecido que la evolución de la responsabilidad
civil sólo será justa si es inspirada por la ética, llamada por otros moral. Jürgen Habermas,
Derecho y moral, 1996, en Yvonne Lambert-Faivre, “L’éthique de la responsabilité”, dans
RTD Civil, Paris, 1998, p. 22.
11
Rodríguez Grez (n. 1), Nº 515, p. 321
6
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nosotros”12, estableciendo en la culpa, configurada a través de un juicio de
reproche, un elemento fundamental para la procedencia del incumplimiento contractual. Lo anterior trajo como consecuencia que de dicho juicio de
reproche decantara el principio de que la responsabilidad civil se funda en
la idea de una conducta reprochable del deudor, a causa de una falta de
éste13. El trasfondo de la idea de culpa y su juicio de reproche era reconocer que el deudor tiene la capacidad de discernir las consecuencias de sus
actos, estableciéndose el principio según el cual éste debe cumplir con sus
obligaciones a través de un comportamiento diligente. Ello significó que
después del Ancien Droit y antes de la codificación, el principio de responsabilidad civil fundado en la idea de la culpa, configurada a través de un
juicio de reproche, constituía un principio irrefutable14. En otras palabras,
antes de la codificación civil francesa de 1804 estaba ya bastante decantada
la idea de que, para que el deudor sea responsable de la inejecución de su
prestación contractual, no bastaba con probar o acreditar en los hechos el
incumplimiento de lo prometido, también era necesario probar o acreditar que la conducta no fue diligente, es decir, que actuó con culpa y que
producto de ello no se ejecutó la prestación debida15. Así se concretó la
idea de que el deudor cumplía con su obligación contractual si acreditaba
que se comportó con diligencia en su ejecución, sea ésta de dar, de hacer
o de no hacer algo, a pesar de que tras desplegar dicha conducta no haya
dado, hecho o no hecho la prestación debida16.
El principio consistente en que la culpa era el fundamento de la
responsabilidad civil fue recepcionado en los artículos 1136 y 1137 del
Código Civil francés17, los cuales establecen que es necesario, por parte del
33
Henri y Léon Mazeaud y André Tunc, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad
civil delictual y contractual, Buenos Aires, Ediciones Jurídica Europa-América, 1961, tomo 1,
vol. 1, Nº 52, pp. 70-71, quienes sobre la base de dicha máxima explican el espíritu con el
cual fue redactado el artículo 1137 del Código Civil francés y la noción de “buen padre de
familia”. En igual sentido, Philippe Rémy , “La responsabilité contractuelle: histoire d’un
faux concept”, dans RTD Civil, Paris, 1997, Nº 8, p. 323 et ss. y Paul Coëffard, Garantie
des vices cachés et “responsabilité contractuelle de droit commun”, préface de Philippe Rémy,
Paris, LGDJ, 2005, Nº 156, p. 111, quien citando a Charles B.M. Toullier manifiesta que
la fuerte influencia de santo Tomás en el Derecho con la máxima “no hacer ha otro lo
que no quieres que te hagan”, Charles Bonaventure Marie Toullier, Le droit civil français
suivant l’ordre du Code, 4ème ed., Paris, B. Warée, 1824, tome vi, Nº 231, 232 et 215.
13
Bacache-Gibeili (n. 7), Nº 106, p. 118.
14
Viney (n. 10), Nº 12, p. 16.
15
Christian Larroumet, Les Obligations. Le Contrat, Effets, 6ème ed., Paris, Economica,
2007, tome iii, 2ème partie, Nº 605, p. 635
16
Mazeaud et Tunc (n. 12), Nº 53, pp. 72-73.
17
El artículo 1136 del Código Civil francés dispone: “L’obligation de donner emporte
celle de livrer la chose et de la conserver jusqu’à la livraison, à peine de dommages et
intérêts envers le créancier”. Por su parte, el inciso primero del artículo 1137 dispone:
12
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deudor, desplegar una conducta tipo –la de un buen padre de familia–
para cumplir con la obligación contractual de cuidado respecto a la cosa
debida. Ello significó que para que hubiese responsabilidad por parte del
deudor fuera necesario acreditar la no diligencia de éste, siendo suficiente
constatar una culpa cualquiera18.
Dichos artículos recogen las ideas que Robert J. Pothier estableció para
el cuidado de la cosa que se debe, quien en el siglo xviii ya señalaba que
cuando el deudor le debe al acreedor un cuerpo cierto se obliga a desplegar
los cuidados necesarios para la conservación de la cosa debida hasta su
entrega. Si en el evento de no desplegar dichos cuidados la cosa debida se
deterioraba, se destruía o se perdía, el deudor debía pagar los perjuicios
que dicho deterioro, destrucción o pérdida le ocasionaban al acreedor.
El fundamento de tal responsabilidad es el no haber dado a la cosa los
cuidados necesarios, es decir, haber actuado con una conducta negligente
o con culpa19. Lo relevante de las ideas desarrolladas en dicha época y enseñadas por Robert J. Pothier20 era que el deudor sólo sería responsable del
deterioro, de la pérdida o de la destrucción de la cosa debida si no hubiese
desplegado una conducta diligente en el cuidado y conservación de ella.
Por el contrario, si desplegaba una conducta diligente e igualmente ésta
sufría un deterioro, un daño o se perdía, el deudor no sería responsable
frente al acreedor porque se había comportado en forma diligente.
El mecanismo descrito influyó en la redacción de nuestro CC, estableciendo Andrés Bello en el artículo 44 la definición de las tres clases de
culpa utilizada por Robert J. Pothier a propósito del cuidado de las cosas21
“L’obligation de veiller à la conservation de la chose, soit que la convention n’ait pour objet
que l’utilité de l’une des parties, sois qu’elle ait pour objet leur utilité commune, soumet
celui qui en est chargé à y apporter tous les soins d’un bon père de famille”, y su inciso
segundo: “Cette obligations est plus ou moins étendue relativement à certains contrats,
dont les effets, à cet égard, sont expliqués sous les titres qui les concernent”.
18
Mazeaud et Tunc (n. 12), Nº 53, p. 71.
19
Robert-Joseph Pothier, Œuvres de Pothier, Traité des obligations, 3ème par M. Jean-Joseph
Bugnet, Paris, Imprimerie L. Baudoin, 1890, tome 2, Nº 142, p. 66. Siendo su primera
edición publicada en 1761.
20
Cabe señalar que, como veremos más adelante en especial la nota al pie 58 de
este trabajo, en la obra de Robert J. Pothier la culpa o faute se encuentra circunscrita a las
obligaciones que tienen por finalidad el cuidado de cosas ajenas. En igual sentido véase el
trabajo de Rosso Elorriaga (n. 7), quien se refiere a la culpa en Robert Pothier, pp. 21-22
y 24, y a la culpa en Jean Domat, pp. 20-21. Asimismo, Denis Tallon, “Pourquoi parler
de faute contractuelle?”, dans Jean Beauchard et Pierre Couvrat, Droit Civil, procédure,
linguistique juridique. Écrits en hommage à Gerard Cornu, Paris, PUF, 1994, p. 429 et ss., tras
analizar, entre otros, los trabajos de Robert J. Pothier y Jean Domat concluye que no tiene
sentido hablar de la culpa contractual.
21
Robert Joseph Pothier, “De la prestation des Fautes”, dans Robert-Joseph Pothier,
Œuvres de Pothier, Traité des obligations, 3ème par M. Jean-Joseph Bugnet, Paris, Imprimerie L.
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“al artículo 1547 se refiere a los contratos, sin distinguir la naturaleza de las obligaciones que de ellos nacen, sean obligaciones de dar
o de hacer o de no hacer; de modo que se aplica a todas ellas”23,
Artículos de doctrina
y estableciendo el campo de aplicación en el inciso 1º del artículo 1547,
enmarcado este último dentro del título xii del libro iv del CC denominado
“Del efecto de las obligaciones”.
Como consecuencia de todo lo descrito, es decir, de la definición de las
tres clases de culpa establecidas en nuestro CC, de la ubicación del artículo
1547, sumando el criterio imperante respecto del juicio de reproche ya señalado, la doctrina nacional le concedió al inciso 1º del artículo 1547 y sus tres
grados de culpa un campo de aplicación general22, susceptible de ser implementado en todos los contratos y a todas sus obligaciones, indicándose:
constituyendo dicho artículo la norma general en materia de responsabilidad contractual24. Efecto de lo anterior, se concluyó.
“nuestro Código reconoce un sistema de responsabilidad subjetiva,
esto es, basado en la conducta culposa o dolosa del sujeto o agente.
Esto se observa tanto en la responsabilidad extracontractual como
en la contractual”25,
35
Baudoin, 1890, tome 2, p. 497. Cabe señalar que la clasificación tripartita de culpa, esto es, en
culpa grave, culpa leve y culpa levísima fue desechada por los redactores del Código Civil francés
de 1804 bajo el argumento de que era mas ingeniosa que útil y que, en realidad, el juez, al
efectuar el juicio de valor sobre la conducta del deudor establecería diferentes grados de
diligencia según cada contrato y cada obligación. Un ensayo en contra de la clasificación
tripartita en Dennis Le Brun, “Essai sur la prestation des fautes, ou l’on examine combien
les lois romaines en distinguent d’espèces”, publicado en Paris por Saugrain en 1764 y
anexado en Robert-Joseph Pothier, Œuvres de Pothier, Traité des obligations, 3ème par M.
Jean-Joseph Bugnet, Paris, Imprimerie L. Baudoin, 1890, tome 2, pp. 503-526.
22
Artículo que para la doctrina nacional es de aplicación general, pero no imperativo.
Véase a Alessandri, Somarriva y Vodanovic (n. 5), Nº 843, p. 276, quienes señalan: “Las
reglas sobre la culpa de que se responde según las diversas clases de contrato también
pueden ser alteradas por la estipulación expresa de las partes”. En igual sentido Abeliuk
M. (n. 1), Nº 834, pp. 823-824; Fueyo L. (n. 1), p. 428 y Larraín R. (n. 5), p. 248.
23
Claro Solar (n. 1), Nº 1067, p. 521. En igual sentido, véase Álvaro Vidal Olivar
­ es,
“Incumplimiento y atribución de responsabilidad en las obligaciones de medio y resultado
(a propósito de una sentencia de la Corte Suprema Nº ingreso 1.771-2008)”, en Facultad de
Derecho, Universidad de Concepción, Estudios de Derecho Civil V, Santiago, AbeledoPerrot,
2010, p. 582 quien sostiene: “Nuestra responsabilidad civil por incumplimiento se apoya en el
criterio de atribución de responsabilidad de la culpa, cualquiera sea la obligación incumplida
y prevé como causa de exoneración única el caso fortuito que obsta tal responsabilidad”.
24
Larraín R. (n. 5), p. 248. En igual sentido, Vial del Río (n. 1), Nº 83, p. 217.
25
Fueyo Laneri (n. 1), p. 393.
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que se traduce en que la culpa es el fundamento de la responsabilidad
contractual26.
b) La presunción de la culpa contractual
Para la doctrina nacional, Andrés Bello no sólo estableció en el artículo
1547 del CC un sistema de responsabilidad subjetiva sino que, también, distribuyó la carga procesal de la prueba al presumir la culpa del deudor.
Al establecer en el inciso 3º del artículo 1547 del CC que la prueba de
la debida diligencia recaía en quien debió emplearla, distribuyó la carga
procesal de la acreditación de los dos elementos del hecho generador del
incumplimiento contractual, lo que significó una innovación respecto a
las ideas expresadas por Robert J. Pothier y por los redactores del Código
Civil francés. Por una parte, Andrés Bello exigió al acreedor que probará
la existencia de la obligación debida, según lo dispuesto en el artículo 1698
del CC y, por la otra, según dispone el mismo artículo, estableció que la
prueba del cumplimiento recaía sobre el deudor, a quien, además, se le
presume culpable por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 1547 del CC.
Consecuencia de ello: tras la prueba de la existencia de la obligación por
parte del acreedor, el deudor debe probar que cumplió con la prestación
contractual o, en su defecto, que actuó con diligencia, es decir, sin culpa,
según lo dispuesto en el artículo 1698 y en el inciso 3º del artículo 1547,
respectivamente.
Esta distribución significó una diferencia importante a la manera en el
cómo se distribuían las cargas probatorias en el siglo xix y, en especial, la
prueba del hecho generador del incumplimiento contractual en el Código
Civil francés, el que imponía al acreedor no sólo la prueba de la existencia
de la obligación sino que, además, la prueba de su inejecución y de la
culpa o falta de diligencia del deudor27.
Domínguez Águila (n. 3), p. 108.
Andrés Bello, al distribuir la carga de la prueba de los diferentes elementos del
hecho generador del incumplimiento contractual evitó que en Chile tuviera desarrollo
el principio de las cargas dinámicas de la prueba, principio que pretende distribuir caso a
caso la carga de la prueba de todos los elementos del hecho generador. Dicho principio
postula que las reglas de distribución de las cargas se deben definir dependiendo de las
circunstancias concretas del caso, debiendo cargar con la prueba de lo discutido la parte que
se encuentra en mejores condiciones para producir dicha la prueba, independientemente
de si es demandante o demandado.
El principio de las cargas dinámicas de la prueba ha sido recogido en el proyecto de
ley sobre el nuevo Código Procesal Civil chileno, enviado a la Cámara de Diputados en el
mes de mayo de 2009, en la primera parte del inciso 2º del artículo 264 de dicho proyecto
de Código, al disponer: “El tribunal podrá distribuir la carga de la prueba conforme a la
disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio...”.
26
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Tras lo expuesto tenemos que al inciso 1º del artículo 1547 del CC, la
doctrina le ha concedido un campo de aplicación general en materia de
cumplimiento de la obligación contractual, que se traduce en que el deudor
debe emplear en la ejecución de su prestación el grado de diligencia que le
exige el artículo 1547 en relación con el artículo 44, ambos del CC. Efecto
de ello: el deudor únicamente se obliga a desplegar en la ejecución de la
prestación debida una determinada conducta basada en la diligencia y en
el cuidado, pudiendo siempre acreditar que cumplió con la obligación contractual probando que empleó toda la diligencia o procuró todo el cuidado
al que estaba obligado, independientemente que la prestación debida no
ejecutada haya sido una obligación de dar, de hacer o de no hacer28.
En paralelo, el inciso 3º del artículo 1547 del CC presumió la culpa
del deudor. Presumió que la conducta fue negligente en la inejecución
de la prestación debida una vez que el acreedor acredita la existencia de
la obligación contractual29. Pero al ser una presunción legal de culpa el
mismo artículo permite al deudor desvirtuarla, acreditando que empleó
la diligencia o cuidado a que estaba obligado y, por ende, acreditar que
sí cumplió30. Así, el demandado deja sin efecto la pretensión de indemnización de perjuicios por parte del acreedor al no existir una conducta
reprochable de su parte.
En otras palabras, la mecánica establecida en los incisos 1º y 3º el
artículo 1547 y el artículo 1698, ambos del CC permiten siempre al deudor
Artículos de doctrina
c) Consecuencia de los incisos 1º y 3º del artículo 1547
y del artículo 1698, ambos del Código Civil,
en la prueba del hecho generador
37
Rodríguez Grez (n. 1), Nº 522.8, p. 329 indica: “De aquí que siempre el deudor
pueda excepcionarse probando que ha empleado la diligencia y cuidado debidos”. En igual
sentido, De la Maza R. (n. 1), p. 621, argumenta que en la responsabilidad contractual a
diferencia de la responsabilidad delictual, “el deudor puede exonerase de responsabilidad
probando que empleó la debida diligencia, es decir, que no incurrió en un descuido o
negligencia suficiente para hacerlo responsable”.
29
Alessandri R., Somarriva U. y Vodanovic (n. 5), sostienen: “todo incumplimiento
de una obligación, cualquiera sea su clase, ha de presumirse culpable al deudor”, Nº 846, p.
278. En igual sentido véase, por ejemplo, entre otros, el artículo 1671 que presume la culpa
del deudor. Ahora bien, la regla del inciso 3º del artículo 1547 no es una regla absoluta,
ya que el mismo CC establece situaciones donde el acreedor debe probar la culpa del
deudor, como lo dispone el inciso final del artículo 2158 en relación con el artículo 2118,
ambos del CC, Abeliuk M. (n. 1), Nº 836, p. 826.
30
Claro Solar (n. 1), Nº 1070, pp. 527-528 y Nº 1068, pp. 524-525, señala que el
deudor: “al ser demandado por el acreedor podrá defenderse invocando la imposibilidad
en que se ha encontrado de cumplir la obligación, a pesar de la diligencia que él ha
empleado, en los términos en que estaba obligado a prestarla”, También en Rodríguez
Grez (n. 1), Nº 522.8, p. 329.
28
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probar que cumplió con la obligación contractual a pesar de no haber
podido ejecutar la prestación debida. Así lo ha resuelto la Excma. Corte
Suprema, al afirmar:
“le corresponde al acreedor la prueba de la existencia de la obligación, siendo al deudor, en este caso la demandada, probar su
cumplimiento, o en subsidio, su diligencia o finalmente, el caso
fortuito, si se consideran de manera literal las normas de los artículos 1547 y 1698 del CC”31.
d) El nexo causal de la responsabilidad contractual
y el inciso 2º del artículo 1547 del Código Civil
Por último, con la redacción el artículo 1547 del CC, Andrés Bello también trató el nexo causal como elemento del incumplimiento contractual,
estableciendo que si dicho elemento es destruido no se configurará la responsabilidad en este ámbito. La destrucción del nexo causal tiene que ser
imputable a un hecho o acto ajeno al deudor, como lo es el caso fortuito,
la fuerza mayor o el hecho de un tercero, siendo su efecto la configuración
de un eximente de responsabilidad civil.
Ahora bien, y sin poner en duda el mecanismo establecido en los inciso
1º y 3º del artículo 1547 del CC32, intentaremos demostrar que su campo
Corte Suprema, casación en la forma y fondo de 10 de diciembre de 2008, rol
1771-07, Nº Microjuris MJJ19078, en especial el considerando 23º.
32
En el Derecho colombiano, donde el artículo 1604 del CC de dicho país es una
copia exacta del artículo 1547 del CC chileno, se ha criticado fuertemente el mecanismo
establecido en dicho artículo, sosteniéndose que la graduación de culpas no puede tener
una interpretación de aplicación general. Dicha línea argumentativa es liderada por Javier
Tamayo Jaramillo, quien sostiene que el artículo 1604 del CC colombiano no puede tener
un campo de aplicación general. Así, afirma: “bien miradas las cosas, esa graduación
de la culpa es inaplicable como principio general, ya que son tantas las contradicciones
que encierra ese artículo 1604, que es imposible acomodarlo dentro de un contexto de
interpretación general, dadas las numerosísimas excepciones en que no es ni aplicado
ni aplicable, no solo por disposición expresa de la ley sino que por la naturaleza de las
cosas”, Javier Tamayo Jaramillo, Tratado de responsabilidad civil, 2ª reimpresión de la
2ª ed., Bogotá, Legis, 2008, Nº 357, p. 438. Los argumentos que da el profesor Javier
Tamayo son variados, entre los que destacan los siguientes: 1. Que el artículo 1604
confunde contrato y obligación; 2. Que dicho artículo considera compatible la culpa y
el caso fortuito; 3. Que dicho artículo no se aplica cuando la ley solo habla de culpa sin
cualificarla; 4. Que la culpa presunta es incompatible con la graduación de culpa. Nº 318
a Nº 453, en especial, véase Nº357 a 364 (véase, también, Javier Tamayo Jaramillo, La
culpa contractual, Bogotá, Temis, 1990).
Sin perjuicio de lo anterior, a través del presente estudio, a pesar de compartir la
misma conclusión (la no aplicación general del artículo 1547), los argumentos para fundar
nuestra postura serán diferentes a las del tratadista colombiano.
31
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2. La exclusión de la prueba de la debida diligencia
para acreditar el cumplimiento de la obligación contractual
Tras el análisis del artículo 1547 del CC hemos podido constatar que la
doctrina nacional afirma que el deudor siempre podrá probar que cumplió
con su obligación acreditado que actuó diligentemente.
A pesar de lo anterior, a continuación analizaremos diferentes obligaciones contractuales establecidas en nuestro CC, donde al deudor, tras
la constatación de la no ejecución de lo prometido, no le es permitido
probar el cumplimiento, acreditando que ha actuado de manera diligente. En dichos casos el hecho generador del incumplimiento se configura
prescindiendo de la valoración de la conducta desplegada. En otras
palabras, se prescinde de la culpa contractual para la configuración del
incumplimiento.
Artículos de doctrina
de aplicación carece de generalidad, encontrándose circunscrito sólo a
la inejecución de determinadas obligaciones contractuales. Intentaremos
demostrar que el mismo CC, en variadas hipótesis, no exige un juicio de
reproche sobre la conducta desplegada por el deudor para configurar el
hecho generador del incumplimiento, lo que impide a éste acreditar que
cumplió con su obligación probando su debida diligencia.
39
a) La obligación de dar y su incumplimiento contractual
La obligación de dar tiene por objetivo transferir el dominio o constituir
un derecho real, teniendo su fuente en los contratos que por su naturaleza
sirven para transferir el dominio. Ésta puede recaer sobre una cosa de
género determinado o sobre una especie o cuerpo cierto.
a.1) Obligaciones de dar una cosa de género determinado
y su incumplimiento contractual
La obligación de dar una cosa de género determinado se cumple dando
cualquier individuo del género que tenga una calidad a lo menos mediana33, según lo disponen el artículo 1509 y siguientes del CC. Transfiriendo el dominio de la cosa o individuo con las características debidas
se cumple con la obligación contractual. En caso de no dar la cosa de
género debida resulta relevante determinar si el deudor puede probar su
debida diligencia para acreditar el cumplimiento. Así, la pregunta es la
siguiente: ¿puede el deudor de una obligación de dar una cosa de género
Lo anterior, teniendo presente que las partes puedan determinar la calidad del
individuo que se debe, donde el deudor cumplirá con su obligación ya no entregando un
individuo de calidad mediana, sino que de la calidad establecida específicamente.
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acreditar el cumplimiento por medio de la prueba de su debida diligencia
sin haberla dado?
Para responder lo anterior es necesario recurrir al artículo 1510 del
CC, que recoge el principio genera non pereunt, una de las máximas del
Derecho de Obligaciones. Dicho principio del Derecho se traduce en
que la obligación del deudor subsistirá mientras exista en el comercio un
individuo del género debido. Que el género no perezca significa que mientras
exista en el comercio un individuo del género, la obligación del deudor
de dar subsiste independiente de la conducta desplegada por él. Efecto
de ello es que las causales generales de exoneración de responsabilidad
(el hecho de un tercero, el caso fortuito o la fuerza mayor) no son aplicables como medios de defensa en caso de no ejecución de la prestación
debida. Esto, porque independiente de dichas causales, continuará siendo
posible transferir el dominio del individuo debido mientras sea posible
encontrarlo en el comercio. Así, sólo es posible eximirse de la obligación
contractual de dar una cosa de género, acreditando que no existen en el
comercio un individuo con las características de la cosa prometida, independientemente de la diligencia desplegada por el deudor en la búsqueda
de la cosa. A modo de ejemplo, podemos señalar que si el deudor pierde
o se le destruye la cosa que se encuentra en su poder con la intención de
darla a su acreedor y dicha pérdida o destrucción es causada por un hecho
ajeno a él mismo, la obligación de dar subsistirá, no pudiendo defenderse
con éxito argumentando que su pérdida o destrucción se debió a una
hipótesis de caso fortuito, de fuerza mayor o de un hecho de un tercero.
Asimismo, si el deudor está frente a una obligación de tracto sucesivo o
de ejecución diferida, ellas subsistirán a pesar que, tras el transcurso del
tiempo, la cosa de género debida haya aumentado en forma significativa
su valor o que, en la ejecución de la obligación pactada sucesivamente
aparezcan nuevos gastos que lleven consigo un exceso de onerosidad34,
perdiendo la obligación, en ambos casos, su carácter conmutativo. Para
dichas hipótesis, la doctrina ha descartado la actuación diligente del deudor
como medio para acreditar el cumplimiento y ha centrado sus esfuerzos,
sin éxito jurisprudencial y escaso apoyo doctrinal, en la denominada teoría
de la imprevisión35. Dicha teoría hace sus esfuerzos en que un tercero,
34
Corte Suprema, 1ª Sala, sentencia de casación en el fondo de 21 de enero de 2008,
rol 5055-06, Nº Microjuris: MJJ18629, en su considerando noveno resolvió: el deudor no
puede excusarse del cumplimiento de su obligación alegando “un exceso de onerosidad
en su prestación, aún que aquel le impusiese una conducta y un desembolso de dinero
originalmente no previsto” ya que “no es causa de exoneración la mayor dificultad, aunque
ésta aumente la intensidad”.
35
Sin perjuicio del rechazo casi unánime a la teoría de la imprevisión, el artículo 2003
Nº 2 del Código Civil entrega de manera excepcional ciertas luces respecto de una posible
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a.2) Obligaciones de dar una suma de dinero
y su incumplimiento contractual
El pago de una suma de dinero es, por esencia, una obligación de género
y, por ende, lo descrito precedentemente es aplicable para este tipo de
situaciones. Así, la única forma de poder cumplir con ellas es acreditando que ha hecho entrega de la suma debida al acreedor. Como señaló
Fernando Fueyo, para cumplir con la obligación
Artículos de doctrina
de preferencia un juez, pueda modificar el contenido de las obligaciones
acordadas entre las partes como consecuencia del cambio sustancial su
conmutatividad.
En resumen, mientras un individuo del género determinado exista, la
obligación subsiste. No es relevante la conducta desplegada por el deudor
para configurar el incumplimiento de una obligación de dar una cosa de
género determinado.
“debe pagarse, en consecuencia, atendiéndose única y exclusiva­
men­te al valor numérico asignado al disco metálico o al papel
mo­neda”36.
En igual sentido, se ha fallado que por el solo incumplimiento del pago
de las rentas adeudadas, esto es, por el simple hecho de no proceder a su
íntegro y oportuno pago, hay incumplimiento de la obligación contractual37, lo mismo para el caso de no haber efectuado el pago del precio de
las mercaderías vendidas38.
Como puede apreciarse, para efectos de la inejecución de esta clase
de obligaciones de dar una suma de dinero, tanto la doctrina como la
jurisprudencia prescinden del juicio de reproche sobre la conducta del
deudor para la configuración del hecho generador, no reconociéndole
la facultad de probar que se comportó diligentemente para acreditar el
cumplimiento. Es más, si a la verificación de una obligación de pago
41
aplicación. Véase al respecto Claudio Illanes Ríos, “El contrato de construcción a suma
alzada”, en Publicaciones del Colegio de Abogados de Chile, Santiago, Colegio de Abogados
de Chile A.G., junio de 1996, p. 18.
36
Fueyo (n. 1), p. 136
37
Corte de Apelaciones de Concepción, fallo de 20 de octubre de 2008, rol causa:
3753-2006, Nº identificador Microjuris: MJJ18927. Dicha sentencia resuelve una demanda
sobre incumplimiento de contrato de arriendo por no pago de las rentas pactadas, es­
tableciendo que éste queda configurado por el solo hecho del no pago, esto es, por no
eje­cutar la prestación debida.
38
Corte Suprema, fallo casación en el fondo, de 27 de diciembre de 2007, rol 43572006, Nº Microjuris MJJ 6606, en especial su considerando 19º.
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de una suma de dinero se le sujeta a la posible conducta que pudiera
desplegar el deudor, significaría sujetar el cumplimiento a un elemento
accidental, a una condición, a hacer algo para poder pagar o a pagar sólo
si ocurre algo. Esto último es condicionar el pago de una suma de dinero
a un hecho futuro e incierto, lo cual no es un elemento de la esencia de
este tipo de obligaciones. No es posible para el demandado, en un juicio
de cobro de un mutuo pagadero en cuotas, argumentar que ha dejado
de pagarlas a causa de la pérdida de su trabajo y, en consecuencia, de
su remuneración. En dicho caso no produce efecto la prueba por parte
del deudor que se ha comportado diligentemente en la búsqueda de un
nuevo trabajo remunerado y que, a pesar de no tener dinero, ha hecho
todo lo posible, como lo haría cualquier padre de familia, para poder
cumplir con lo pactado.
En suma, no es relevante ser diligente en el cumplimiento de una
obligación de dar una suma de dinero, pues sólo es posible acreditar su
ejecución y, por ende, su cumplimiento, efectuando la enajenación de lo
debido39.
a.3) Obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto
y su incumplimiento contractual
42
Como ya hemos afirmado, la obligación de dar se cumple transfiriendo el
dominio de la cosa debida. En el evento que lo que se deba sea una especie
o cuerpo cierto, el CC impone nuevas obligaciones al deudor: el cuidar y
conservar la cosa hasta su entrega, según se establece en sus artícu­los 1548
y 1549. Así, una de las diferencias entre la obligación de dar un individuo
de género determinado y una especie o cuerpo cierto radica en el número
de prestaciones que recaen sobre el deudor. En el primer caso sólo se
debe transferir el dominio. En el segundo, es necesario, además, cui­dar y
conservar lo que se va a transferir40. Así, el inejecución podrá verificarse
sobre la base de una o a las dos prestaciones debidas: o porque no se dio
la cosa, o porque la cosa dada presenta deterioros o daños producto de
que no se cuidó y no se conservó la cosa de manera diligente.
La única excepción a lo señalado sería la promesa de que un tercero efectúe un
pago determinado. Sin embargo, dicha obligación es por esencia de hacer y no de dar.
Esto porque el deudor se obliga a que un tercero realice algo, el pago, enmarcando dicha
obligación en la promesa de hecho ajeno, contrato que por su naturaleza es fuente de una
obligación de hacer en donde el deudor se obliga a realizar todo lo posible para que un
tercero efectúe algo.
40
Claro Solar (n. 1), tomo x, Nº 351, p. 351, establece que el deudor de una obligación
de dar una especie o cuerpo cierto está obligado a conservar la cosa que tiene en su poder
empleando en su custodia “la debida diligencia a fin de evitar que la cosa se deteriore o
se destruya y se pierda; las obligaciones de género no tiene tal obligación”.
39
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No tenemos dudas de que la obligación de cuidado y de conservación
sobre la cosa debida exige al deudor comportarse sobre la base de un parámetro de conducta determinado, ya que en caso de pérdida o deterioro
de la cosa, su compartimiento se verá sometido a un examen o juicio de
valor del cual se podrá concluir si es o no es responsable por los daños
y deterioros que sufrió la cosa41. Por el contrario, en el cumplimiento de
la obligación de dar una especie o cuerpo cierto, se debe determinar si
es posible cumplir con ella comportándose de manera diligente a pesar
de no realizar la entrega y la transferencia del cuerpo cierto. Al respecto,
se ha fallado que cuando se debe transferir el dominio de una cosa y ello
no se realiza, “la imposibilidad de cumplir ha de ser absoluta”42 para que
dicha inejecución exima de responsabilidad al deudor. En igual sentido,
se ha señalado que éste sólo puede eximirse de responsabilidad probando
“un hecho sobreviniente, imprevisto e independiente de la voluntad del
deudor”43, concluyendo que sólo un elemento externo a su conducta puede eximirlo de responsabilidad. Ahora bien, se debe precisar que dichos
elementos externos destruyen el nexo causal entre el daño y el hecho
generador, logrando una desconexión entre éstos, imposibilitando que
se configure otro de los elementos necesarios para establecer la responsabilidad contractual. Efecto de ello es la configuración de una eximente
de responsabilidad civil y no la prueba de que se cumplió la obligación
debida producto de un comportamiento diligente. Así, el incumplimiento
de una obligación de dar una especie o cuerpo cierto únicamente puede ser
desvirtuada destruyendo el nexo causal de la responsabilidad contractual
y no su hecho generador, el cual se configura por la sola contravención de
lo prometido44, independiente de la conducta desplegada por el deudor.
43
41
Más adelante analizaremos las obligaciones de cuidado y de conservación, junto
con sus alcances.
42
Corte Suprema, 1ª Sala, sentencia de casación en el fondo de 21 de enero de 2008,
rol 5055-06, Nº Microjuris: MJJ18629. Cabe recalcar la severidad de la sentencia, donde
se afirma que “En las obligaciones de dar, sea una especie o un género y en las de ejecutar
un hecho, la imposibilidad de cumplir ha de ser absoluta”, considerando noveno.
43
Véase a Rodríguez Grez (n. 1), Nº 336, p. 173. Cabe mencionar que dicho autor
es de opinión de que el incumplimiento de la obligación de dar se basa en la culpa.
Sin embargo, argumenta que el no cumplimiento de la transferencia del dominio sólo
puede depender de hechos ajenos a la conducta desplegada por el deudor para que no
genere responsabilidad en él. Así, el juicio de reproche sobre su conducta procede ya
no examinando la conducta misma de éste, sino que analizando elementos externos, sin
observar la diligencia desplegada.
44
Corte Suprema, 1ª Sala, considerando 9º de sentencia de casación en el fondo de 21
de enero de 2008, rol 5055-06, Nº Microjuris: MJJ18629. Los hechos son los siguientes: En
un contrato de arriendo con opción de compra, durante la vigencia del arriendo, la cosa
arrendada es incautada por un tribunal de aduanas. Tras la llegada del plazo para ejercer la
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En síntesis, lo relevante en la obligación de transferir una especie o
cuerpo cierto es que trae consigo dos obligaciones. Por un lado, la de cuidar
o conservar la cosa debida, que se cumple desplegando una conducta tipo
que no asegura por sí sola la perfecta conservación y existencia de la cosa
y, por el otro, la de dar, que únicamente es posible cumplir entregando
y transfiriendo el dominio45.
b) La obligación de entregar y de restituir
y su incumplimiento contractual
La obligación de entregar y de restituir son actos jurídicos que permiten
a quien recibe la cosa entregada o restituida gozarla materialmente, sea
a título de propietario-poseedor o de mero tenedor, según sea el caso.
Por ejemplo, el vendedor, el arrendador y el pignorante entregan la cosa
vendida, arrendada o pignorada46, y el arrendatario, el comodatario y el
pignoratario restituyen la cosa recibida en arrendamiento, en comodato o
en prenda47. La pregunta, entonces, es determinar si el cumplimiento de la
obligación, que consiste en entregar o en restituir la cosa debida, se verifica
únicamente entregándola o restituyéndola, o sólo basta para cumplir con
dicha obligación el desplegar una conducta consistente en hacer todo lo
posible para entregarla o restituirla, a pesar de que esto no ocurra.
Al respecto, la Excma. Corte Suprema entiende que el vendedor de
un inmueble tiene que ejecutar dos prestaciones para cumplir con su obliopción de compra, el arrendatario-comprador ejerce la opción y se configura así el contrato
de compraventa. El arrendador-vendedor manifiesta que no puede cumplir con la venta
porque la cosa objeto del contrato (un vehículo motorizado) está incautado. La Excma.
Corte Suprema resuelve, en su considerando 9º, que la incautación no es un caso fortuito
porque es posible de resistirlo y que por el mero hecho de la no enajenación y entrega se
incumplió la obligación contractual. Asimismo, señala que la obligación de dar procede
siempre salvo que se pruebe un hecho ajeno que haga imposible dar la cosa. Por otra parte,
dicha sentencia resulta relevante en cuanto dispone que el arrendador tiene la obligación
de permitir el goce de la cosa al arrendatario, siendo ésta una obligación de diligencia.
Como se establece en el considerando 8º, el deudor debe emplear en “el salvamento de
la especie arrendada (desde Aduana) la diligencia de un buen padre de familia”, para
señalar, en el considerando 10º que se “debe liberar al arrendatario de toda perturbación
o embarazo en el goce de la cosa”. Así, dicha sentencia distingue las obligaciones que
emanan para el arrendador y para el vendedor, según su respectivo contrato.
45
Esto último, salvo que la cosa sea destruida por un hecho no imputable al deudor.
Ahora bien, se debe tener presente que la prueba de la destrucción de la cosa se relaciona
con la obligación de cuidado y conservación, no con la de transferir el dominio. Es por
ello que se debe acreditar si la cosa se destruyó por culpa o sin culpa del deudor. Todo
lo anterior es sin perjuicio de que las partes contratantes regulen o fijen la entrega a
determinados parámetros o condiciones.
46
Siempre que la prenda sea con desplazamiento.
47
Siempre que la prenda sea con desplazamiento.
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“si falta una de esas entregas, háyase o no realizado la otra, el
com­prador tendrá derecho para pedir el cumplimiento del contrato o su resolución y, en ambos casos, con la correspondiente
in­demnización de perjuicios”49.
Es decir, habrá incumplimiento no ejecutando cualquiera de las dos entregas, sin importar la conducta ni el nivel de diligencia que haya desplegado
el vendedor en la ejecución de las mismas.
Con igual criterio se ha fallado, para efectos de un contrato de arrendamiento, que sólo por la no entregar la cosa arrendada hay incumplimiento
de la obligación de entregar por parte del arrendador50. Lo mismo ocurre
para afectos de determinar si se ha cumplido o no con la restitución de
la cosa arrendada por parte del arrendatario. El CC no exige valorar la
conducta del arrendatario para configurar el hecho generador del incumplimiento contractual al disponer que la “restitución de la cosa raíz
se verifica desocupándola enteramente, poniéndola a disposición del
arrendador y entregándole las llaves”, según dispone su artículo 1948.
Esto ha sido confirmado por la Excma. Corte Suprema, al fallar que dicho
incumplimiento se configura al acreditar la no restitución por parte del
arrendatario de la cosa arrendada, resolviéndose:
Artículos de doctrina
gación. Por un lado, debe transferir el dominio a través de la inscripción
conservatoria y, por el otro, debe entregar materialmente la cosa vendida48.
El efecto de dichas dos obligaciones es que
45
“establecido el incumplimiento contractual por la parte de la
de­mandada, traducido en la omisión en la entrega de los bienes
se­ñalados en la parte expositiva de este fallo”51.
1ª Sala de la Excma. Corte Suprema, fallo de casación en el fondo, 28 de julio
de 2009, rol 2161-2008, Nº Microjuris: MJJ20721. En su considerando 9º resolvió: “el
vendedor se encuentra obligado tanto a efectuar la entrega legal que se verifica por medio
de la correspondiente inscripción conservatoria como a realizar la entrega material del
bien objeto del contrato de compraventa”. Dicho fallo hace mención que la dualidad de
entregas se ha aplicado desde hace más de noventa años.
49
Ibid.
50
Corte Suprema, fallo de casación en el fondo y en la forma, 29 de julio de 2010,
rol 6918-2008, Nº Microjuris: MJJ24429. Los hechos consistieron en que el arrendatario
no entregó los 324 elementos publicitarios en el período y en los lugares precisados en
el contrato respectivo, estableciendo la Excma. Corte que sólo por la no entrega, hubo
incumplimiento de la obligación principal.
51
1ª Sala, Corte Suprema, fallo de casación en el fondo y forma de 30 de junio
de 2008, rol 5857-2006, Nº Microjuris: MJJ 17403. El fallo de casación establece que
por la sola constatación de la no restitución del inmueble, el deudor incumplió su
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En otras palabras, el hecho generador del incumplimiento de la obligación de restitución de una cosa arrendada se configura por la sola acreditación de la no restitución, sin importar la conducta desplegada por el
arrendatario.
Lo relevante en la obligación de entregar52 y de restituir es que si éstas
no se efectúan, se configura por esa sola circunstancia el hecho generador
del incumplimiento de la obligación contractual, no pudiendo el deudor
acreditar su cumplimiento probando que ha actuado diligentemente a
pesar de la no entrega o la no restitución de la cosa debida.
c) La culpa en los contratos de compraventa, de arrendamiento,
de depósito y de comodato
Hemos visto que en las obligaciones de dar, de entregar y de restituir, el
hecho generador del incumplimiento contractual se configura prescindiendo de la valoración de la conducta desplegada por el deudor. A pesar de
ello, el mismo CC habla de la culpa del vendedor, del arrendatario, del
arrendador, del depositario, etc., en diferentes artículos. Dado lo anterior, ¿cómo conjugar la existencia de la culpa contractual y de un hecho
generador del incumplimiento que prescinde de la culpa del deudor para
configurarlo?
La respuesta radica en que cuando se está frente a una obligación de
dar, de entregar o de restituir un cuerpo cierto pesa sobre el deudor una
segunda: el cuidar, conservar y guardar la cosa debida. Dichas obligaciones
de cuidado, de conservación y de guarda obligan al deudor de la cosa
que se entregará o se restituirá a desplegar una conducta diligente en el
cuidado, en la conservación y en el uso de la cosa debida.
obligación de restitución. Así consta en su considerando 21º, el cual señala: “establecido
el incumplimiento contractual por la parte de la demandada, traducido en la omisión en
la entrega de los bienes señalados en la parte expositiva de este fallo”. Es decir, por la
sola constatación de la no entrega hay incumplimiento. Los hechos acreditados en autos
consistieron en que se restituyó el inmueble, pero sin doscientos de los 384 bienes muebles
que comprendían la cosa arrendada.
52
El incumplimiento de la obligación de entregar se acredita por la sola constatación
de su inejecución. Ahora bien, el artículo 1925 y el inciso 1º del artículo 1926, ambos del
CC, someterían la obligación de entregar la cosa arrendada por parte del arrendador a
un juicio o valoración de la conducta del arrendador al hablar expresamente de la culpa
del arrendador. Sin perjuicio de ello, el inciso 2º del artículo 1926, priva al arrendador de
acreditar el cumplimiento de su obligación a través de la prueba de un comportamiento
diligente, al permitirle al arrendatario desistirse del contrato con indemnización de
perjuicios en el evento de que a causa del retardo en la entrega de la cosa arrendada haya
una notable disminución en la utilidad del contrato para el arrendatario. Lo anterior, no
podrá ser desvirtuado por el arrendador acreditando su debida diligencia o ausencia de
culpa.
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Desde dicho punto de vista se entienden y tienen su real sentido y
campo de aplicación los artículos 1486, 1548, 1549, 1670, 1671, 1672, 1927,
1939, inciso 4º del 1947, 2178, inciso 2º del 2219 y 2394 del CC. Éstos
tratan sobre los daños, pérdidas y perjuicios que sufre la cosa que deberá
ser entregada o restituida. De igual manera lo ha entendido la Excma.
Corte Suprema, sea para el caso de que la cosa debida haya sido destruida
en un incendio o para el caso donde la cosa debida haya desaparecido
por un acto de un tercero mientras la cosa estaba en posesión o bajo la
mera tenencia del deudor cuidador y conservador. Así, se ha resuelto que
el deudor del cuerpo cierto no es responsable de la destrucción de la cosa
debida en un incendio si “prueba debida diligencia en su conducta”53 ya
que por ser diligente en el cuidado y en su conservación “se entiende que
sí cumplió con su obligación”54. Asimismo, para el caso de la pérdida de
los bienes inventariados que se debían restituir y que no se restituyeron
producto de que un tercero los sustrajo, se resolvió que el demandado no
es responsable tras probar que
“el deudor arrendatario demandado cumplió todas las diligencias
de custodia, cuidado, manutención y conservación a que se encontraba obligado en virtud del contrato de arrendamiento”55.
Como se puede apreciar, la pérdida de la cosa debida sin culpa del
deudor, sea porque la cosa se destruyó o porque un tercero la sustrajo,
produce dos efectos: por una parte, tras la prueba de la debida diligencia
en el cuidado y conservación de la cosa, el demandado acredita el cumplimiento de su obligación de cuidado y conservación a pesar de la pérdida
o de la destrucción de la cosa debida y, por la otra, como efecto directo
de la pérdida o sustracción de la cosa sin culpa, se extingue56 la obligación
de entregar o de restituir la cosa debida objeto del contrato57.
47
Para el caso de la destrucción de la cosa debida en un incendio véase Corte Suprema,
fallo de casación en el fondo de 20 de junio de 1949, en RDJ, tomo xlvi, Santiago, 1949,
2ª parte, sec. 1, p. 533 y ss.
54
Ibid.
55
1ª Sala Corte Suprema, fallo casación en el fondo de 28 de julio de 2008, rol 25732007, Nº Microjuris: MJJ 17724, considerando 5º.
56
La extinción de la obligación de entregar o de restituir no procede si la cosa debida
subsiste a pesar de sufrir daños o perjuicios. En dicho escenario, el deudor deberá entregar
o restituir la cosa debida para cumplir con la entrega o restitución y, será o no responsable
de dichos daños y de dichos perjuicios dependiendo de si acredita o no que actuó con la
debida diligencia en el cuidado y en la conservación de la cosa debida.
57
Tras el análisis de las sentencia de la Excma. Corte Suprema de 28 de julio de 2008
y de 20 de junio de 1949, la pérdida y la destrucción de la cosa debida, en ambos casos, se
debió o a un caso fortuito o a un caso de fuerza mayor. A pesar de que ambas sentencias
53
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Lo resuelto por la Excma. Corte Suprema se ajusta perfectamente al
mecanismo que describió Robert J. Pothier en su Tratado, del cual se desprende la existencia de las señaladas dos obligaciones. Así, cuando describe
que se debe diligencia en el cuidado de la cosa, pero que, a la vez, sólo es
posible eximirse de la obligación de entregar o de restituir probando un
hecho ajeno que atenta contra el elemento nexo causal, se reconoce en forma
explícita la exclusión de la culpa en una de las dos obligaciones. Describe
que en aquélla de cuidado y de conservación, el deudor no será responsable
de los daños que sufra la cosa si acredita que actuó diligentemente en el
cuidado y conservación, cumpliendo así con dicha obligación. En cambio,
en el evento de que el deudor no entregue o no restituya la cosa debida,
no podrá acreditar el cumplimiento probando una debida diligencia, sino
que sólo podrá eximirse de dicha obligación acreditando un hecho ajeno
a su voluntad, como lo es el caso fortuito, que destruye el nexo causal. Es
decir, para efectos del cumplimiento de la obligación de entregar o de
restituir, Robert J. Pothier excluye la posibilidad de que el deudor pueda
avalar la ejecución, acreditando su debida diligencia a pesar de no haber
realizado la entrega o la restitución58. Esto último significa que, si no se
podrían considerar que el deudor no fue responsable producto de que no se configuró el
nexo causal tras la prueba de un incendio y de una sustracción, dicho racionamiento no
sería del todo correcto. Ello porque en ambos casos se acreditó la debida diligencia en el
cuidado y en la conservación de la cosa. Se debe partir de la base que cuando la cosa debida
se destruye o se pierde, la causa será o la culpa del deudor en el cuidado y conservación
o un hecho ajeno superior a la diligencia de éste. Ahora, el Código presume que los daños,
los perjuicios, la pérdida o la destrucción son por la culpa del deudor, lo que significa que
si éste invierte la presunción a través de la prueba de su debida diligencia en el cuidado y
en la conservación, los daños, los perjuicios, la pérdida o la destrucción serán atribuibles
a un caso fortuito o a una fuerza mayor. Así, tras desvirtuar la presunción de culpa, se
concluye que la pérdida de la cosa se debió a un hecho ajeno, como un incendio o una
sustracción, lo que trae como consecuencia la extinción de la obligación posterior, la de
entrega o de restitución, la cual no puede realizarse por falta de objeto.
58
Sobre la dualidad de obligaciones véase René Demogue, Traité des Obligations en
général. Sources des Obligations, Paris, Rousseau, 1925, tome v, Nº 1237, p. 542, sostiene que:
“Dans les contrats, on trouve des obligations de résultat et des obligations de moyens”.
Respecto de Robert J. Pothier y el contenido de la obligación de dar, véase (n. 19), Nº
141, p. 66. Para efecto de la obligación de dar y para efecto de si lo que se debe dar es una
especie o cuerpo cierto Nº142, p. 66. Sobre la influencia de Robert J. Pothier en el Código
Civil francés véase Claro Solar (n. 1) quien sostiene: “El Código Civil francés se refiere a
la prestación de la culpa solamente al tratar de la obligación de velar por la conservación
de la cosa en la obligación de dar. Ha influido seguramente en este procedimiento de
sus redactores el ejemplo del Pothier que se refiere también a la prestación de la culpa
en los efectos de esta clase de obligaciones”, Nº 1049, p. 499. Para el caso del contrato
de venta, véase Robert J. Pothier, Œuvres de Pothier, Traité de contrat de vente, par M. JeanJospeh Bugnet, Paris, Imprimerie de Cosse, 1847, tome iii, Nº 54, 56 y 58. Para efectos
de la restitución de la cosa arrendada, véase Robert J. Pothier, Œuvres de Pothier, Traités
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entrega o no se restituye la cosa debida se configura el hecho generador del
incumplimiento contractual, donde el deudor únicamente podrá eximirse
de su responsabilidad destruyendo el nexo causal acreditando que la no
entrega o la no restitución se debió a un eximente de responsabilidad. En
cambio, para el cumplimiento de la obligación de cuidado sólo se exige
haber actuado con la debida diligencia independiente del resultado.
Así, entonces, como lo ha señalado la Excma. Corte Suprema y como
se entiende del modelo descrito en el Tratado de Robert J. Pothier, se
concluye que para que el deudor incumpla su obligación de cuidado y de
conservación es necesario valorar su conducta para constatar así su culpa
o su falta de diligencia en el cuidado, en la conservación o en la guarda
de la cosa debida59. Efecto de lo anterior es que el hecho generador del
incumplimiento contractual de la obligación de cuidado, de conservación
y de guarda se configura tras la suma de dos elementos:
– la prueba de la existencia del daño, del perjuicio, de la destrucción
o de la pérdida de la cosa debida y
– que dicho daño, que dicho perjuicio o que dicha pérdida o dicha
destrucción sea consecuencia de una conducta negligente por parte
del deudor60.
Como se estableció en los fallos citados, si el deudor se comportó diligentemente podrá acreditar el cumplimiento de su obligación contractual de
cuidado y conservación a pesar de que la cosa se haya destruido, haya
desaparecido o haya sufrido daños y perjuicios.
En resumen, de lo analizado en las letras a, b y c precedentes se
concluye que el deudor de una obligación de entregar o de restituir una
49
de Contrat Louage, du Contrat de bail à rente, du Contrat de société, des Cheptels des Contrats des
louages maritimes, du Contrat de change, par M. Jean-Joseph Bugnet, Paris, Imprimerie de
Cosse, 1847, tome iv, donde se establece: “Le locataire est déchargé de l’obligation de
rendre la chose, si la chose a péri sans sa faute; mais il doit enseigner et justifier comment
elle a pé­ri, autrement elle est présumée avoir péri par sa faute”, Nº 199, p. 73.
59
Como ya hemos indicado, la regla general es que nuestro Código Civil presume la
culpa del deudor cada vez que se acredita la existencia de la obligación. Para invertir el peso
de la presunción, el demandado deberá acreditar o que ha ejecutado la prestación debida
o que ha actuado diligentemente y de esta manera probar que cumplió su obligación.
60
Existe una excepción a la regla donde el deudor puede acreditar el cumplimiento a
través de la prueba de su debida diligencia en el cuidado y conservación de la cosa a pesar
de no poder entregarla o de no poder restituirla, si la causa fue un hurto o fue un robo.
Dicha excepción está contenida en el artículo 2242 del CC, que regula la responsabilidad
por custodia del posadero sobre las cosas robadas o hurtadas que le fueron dejadas por
sus alojados, por el cual el posadero es responsable independientemente de la diligencia
que haya empleado en su custodia, cuidado y conservación. Véase Alejandro Guzmán
Brito, “La responsabilidad objetiva por custodia en el derecho romano y en el derecho
moderno, con una referencia especial a la regla periculum est emptoris”, en Revista Chilena
de Derecho, vol. 24, Nº 1, Santiago, 1997, p. 191.
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especie o cuerpo cierto, sea a título de compraventa, de arrendamiento,
de comodato, etc., tendrá al menos dos obligaciones: por un lado, deberá
entregar o restituir la cosa debida y, por el otro, deberá cuidarla, conservarla y guardarla de manera diligente hasta su entrega o restitución,
para que con esa diligencia se eviten daños o perjuicios en la cosa o se
evite la pérdida o la destrucción. Dicha dualidad de obligaciones ha sido
reconocida por la jurisprudencia en materia de arrendamiento61, de comodato62 y de depósito63.
d) Obligación de no hacer y su incumplimiento contractual
Respecto de las obligaciones de no hacer, cabe preguntarse si tras realizar
lo que estaba prohibido, es posible que el deudor no sea responsable de
dicha infracción, acreditando, como establece el modelo del artículo 1547
del CC, una conducta diligente. Por ejemplo, ¿es posible ser diligente
infringiendo la obligación de no hacer consistente en no talar un bosque,
a pesar de haberlo talado?, o si una persona se obligó a no celebrar un
contrato determinado, ¿es posible que pueda acreditar su debida diligencia
a pesar de haber celebrado el contrato prohibido? La respuesta a dichas
preguntas la encontramos en la parte final del artículo 1557 del CC, el
que establece que en la obligación de no hacer, “se debe indemnización
de perjuicios…desde el momento de la contravención”. Así, la sola acreditación de haber realizado o ejecutado lo que estaba prohibido basta
para configurar el incumplimiento contractual. En igual sentido se ha
pronunciado la doctrina, la que ha señalado que el deudor mientras
61
1ª Sala de la Corte Suprema, fallo de casación en el fondo y forma de 30 de junio
de 2008, rol 5857-2006, Nº Microjuris: MJJ 17403. Dicha sentencia confirma lo establecido
en los incisos 1º y 4º del artículo 1947 del CC, al tratar separadamente la obligación de
restituir y la de cuidado. El fallo reconoce que el incumplimiento de la obligación de
restitución se configura por la no restitución de la cosa debida. En cambio, para determinar
si se incumplió o no con aquélla de cuidado y conservación, los Jueces valoran la conducta
del deudor para determinar si actuó de modo diligente o con culpa.
62
Corte Suprema, fallo de casación en el fondo de 4 de abril de 1995, Nº Microjuris
RDJ 1526, autos caratulados Sony Corporation con Sociedad Cantolla y Cía. S.A.C. e
I. Dicho fallo, en sus considerandos 10º y 11º, distingue expresamente la dualidad de
prestación en la obligación del comodatario. Manifiesta en su considerando 10º: “el
comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa
y responde hasta de culpa levísima” y en su considerando 11º, expresa: “en el evento
de que el comodatario no pudiese restituir las cosas objeto de los vales de prenda será
responsable de ello”.
63
Véase a Jean Carbonnier, citando un fallo de la Corte de Casación Francesa (Civ. 1,
28 mai 1984, Bull., Nº173), señala que el caso del depósito ordinario es útil para explicar
la dualidad de obligaciones, donde “restituer la chose est une obligation de résultat, la
restituer en bon état suggère une obligation de moyens”, Jean Carbonnier, Droit Civil,
1ª ed. “Quadrige”, Paris, P.U.F., 2004, vol. ii, Nº 1075, p. 2.197.
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debiendo, por tanto, los perjuicios y sus intereses65.
En otras palabras, para configurar el hecho generador del incumplimiento contractual de una obligación de no hacer sólo basta acreditar la
infracción, prescindiendo de la valoración de la conducta del deudor.
e) Incumplimiento de una obligación contractual
que consta en título ejecutivo
La característica principal del denominado título ejecutivo es que por sí
mismo acredita la existencia de la obligación pactada entre los otorgantes del título. En un juicio ejecutivo, a diferencia de uno ordinario, no es
necesario probar la existencia de la obligación, porque el título es prueba
de ello. Teniendo claro lo anterior, cabe hacernos la pregunta que nos
hemos venido planteando en el sentido que si es posible acreditar el cumplimiento de la obligación que consta en un título ejecutivo acreditando
que se actuó diligentemente o sin culpa a pesar de no realizar la prestación
debida. La respuesta es negativa, ya que únicamente es posible acreditar
el referido cumplimiento a través de la acreditación de la observancia de
dicha obligación, independiente de la conducta desplegada por el deudor.
Es por ello que “la acción ejecutiva no exige un incumplimiento culpable
del deudor”66.
En síntesis, se prescinde de la valoración de la conducta del deudor
para acreditar el incumplimiento de la obligación que consta en un título
ejecutivo.
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“no ejecuta lo prohibido está cumpliendo. Pero si viola el compromiso, realizando lo que no debía hacer... se produce directamente
la infracción...”64.
51
f) Del saneamiento de los vicios redhibitorios
Al regularse la institución de los vicios redhibitorios como una obligación
de garantía por la calidad de la cosa vendida, entregada en arriendo, en
comodato o en mutuo, el CC estableció que tanto el vendedor, el arrendador, el comodante y el mutuante serán responsables de los vicios ocultos,
Fueyo Laneri (n. 1), p. 440.
Pothier (n. 19), señala: “L’effet de l’obligation qu’une personne a contractée de
ne pas faire quelque chose, est que, si elle le fait, elle est tenue des dommages et intérêts
résultant du préjudice qu’elle a causé en faisant cela, à celui envers qui elle s’était obligée
de ne le pas faire”, Nº 148, p. 69
66
Véase Enrique Barros Bourie, “La diferencia entre ‘estar obligado’ y ‘ser res­pon­sa­
ble’ en el derecho de los contratos”, en Hernán Corral Talciani y María Sara Rod
­ ríguez
Pinto (coords.), Estudios de Derecho Civil ii, Santiago, LexisNexis, 2007, p. 730.
64
65
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que, según el artículo 1858 del CC, hagan que la cosa no sirva para su
uso natural o sólo sirva imperfectamente.
Quien entrega la cosa, en caso de que se configuren las condiciones
exigidas para que un vicio sea calificado de oculto, no podrá oponer como
medio para acreditar el cumplimiento de su obligación de saneamiento el
hecho de haberse comportado diligentemente, y deberá responder siempre
frente al comprador, al arrendatario, al comodatario y al mutuario a la
solicitud de rebaja del precio o de rescisión del contrato, como lo establece
el artículo 1860 del CC. Así lo ha interpretado la jurisprudencia al fallar
que “el vendedor siempre debe responder de los vicios ocultos de la cosa
vendida”67 y en igual sentido se ha pronunciado la doctrina, al indicar que
“la protección del acreedor articulada a través de la acción redhibitoria y
quanti minoris es objetiva”68. El hecho de que el deudor responda siempre
por los vicios ocultos anteriores al contrato respectivo, hace que la obligación de saneamiento sea más severa con éste en comparación con una
obligación objetiva propiamente tal. Lo anterior porque la obligación de
saneamiento hace responsable al deudor, incluso, si el vicio oculto fue
causado por un caso fortuito, por un caso de fuerza mayor o por un hecho de un tercero. La obligación de saneamiento, al ser de garantía, hace
responsable al deudor de hechos que, por regla general, son constitutivos
de eximentes de responsabilidad.
En resumen, a través de la institución del saneamiento de los vicios
ocultos, Andrés Bello estableció otra obligación contractual cuyo hecho
generador del incumplimiento se configura prescindiendo de la diligencia
del deudor.
g) Ciertas obligaciones de hacer
Hemos visto que en las obligaciones de dar y en de no hacer, el incumplimiento contractual prescinde de la culpa del deudor para configurar
Véase Corte Suprema, fallo de casación en el fondo y forma de 11 de abril de 2002,
rol Nº986-01, en su considerando 7º.
68
Iñigo de la Maza Gazmuri, “A propósito del artículo 1861”, en Facultad de De­
rec
­ ho, Universidad de Concepción, Estudios de Derecho Civil v, Santiago, AbeledoPerrot,
2010, p. 457. El hecho de que la acción de indemnización por los vicios ocultos sea de
carácter subjetivo, no se relaciona con la culpa del deudor sino, más bien, con su com­por­
tamiento doloso o equiparable al dolo. Así, por ejemplo, véase a Enrique Barros Bourie,
Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007, Nº
814, p. 1.019, señala: “El propio Código establece expresamente la responsabilidad del
vendedor que actuó con dolo, porque conocía los vicios y no los informó, o que actuó
con culpa grave, porque no los hizo saber debiendo conocerlos atendida su profesión u
oficio”, teniendo presente que, como se desprende el artículo 1465, siempre se responderá
del dolo y, en consecuencia, será una responsabilidad subjetiva, la cual debe probarse
siempre salvo texto legal expreso.
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el hecho generador, por lo que el mecanismo establecido en el inciso 3º
del artículo 1547 del CC no es aplicable. Ahora bien, cabe preguntarse si
dicho mecanismo tiene aplicación general en el caso del incumplimiento
de una obligación de hacer o sólo se utiliza para el caso de ciertas obligaciones contractuales de hacer. Nuestra respuesta es que se aplica sólo a
alguna de ellas ya que existen obligaciones de hacer, tanto legales como
jurisprudenciales, cuya configuración del hecho generador del incumplimiento contractual prescinde de la culpa del deudor.
Dentro de las obligaciones legales de hacer que prescinden de la
cul­pa para configurar el hecho generador se encuentran las de entregar y
de restituir la cosa debida, ya analizadas. Dentro de las obligaciones ju­
ris­prudenciales que prescinden de la culpa contractual como elemento
ne­cesario para configurar la responsabilidad del deudor encontramos las
siguientes: la obligación de construir un inmueble sin vicios de construcción y la de prestar un servicio de transporte bajo un determinado estándar
de calidad. Ambas las estudiaremos a continuación.
Respecto de los vicios de construcción, la Excma. Corte Suprema ha
resuelto que la obligación de hacer consistente en la ejecución de una
obra se incumple si se acredita la existencia de vicios de construcción.
Para nuestro máximo tribunal el hecho generador del incumplimiento
se configura
53
“habiéndose determinado fehacientemente el incumplimiento
contractual del demandado en razón de los graves desperfectos
de construcción advertidos en el inmueble”69,
sin importar la diligencia que haya desplegado el deudor constructor.
Asimismo, la Excma. Corte Suprema afirmó que la acreditación de una
eximente de responsabilidad es la única manera posible de que éste no
sea responsable de la existencia de tales vicios70. En otras palabras, para
nuestro máximo tribunal la manera de no ser responsable de los vicios de
construcción es por medio de la prueba de un eximente de responsabilidad
que no permita la configuración del nexo causal entre el hecho generador y el daño sufrido, lo cual se acredita probando un hecho ajeno a la
conducta del deudor, como lo es un caso fortuito, un hecho de un tercero
o un hecho de fuerza mayor. Así, el incumplimiento de la obligación de
69
1ª Sala Corte Suprema, sentencia de reemplazo de recurso de casación en la forma
de 11 de mayo de 2009, rol 2313-2008, NºMicrojuris: MJJ 20077, considerando 2º.
70
Op. cit., considerando 1º letra b), donde se constató que “el demandado no pro­bó
el haberse visto impedido de cumplir su obligación por causas ajenas a su respon­sa­bi­
lidad”.
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construir se configura por el solo hecho de probar la existencia de vicios
de construcción, siendo así una responsabilidad objetiva71.
Respecto del cumplimiento de la obligación de hacer del prestador
del servicio en un contrato de prestación de servicios de embalaje, refrigeración
y transporte de carga de fruta, la Excma. Corte Suprema ha resuelto que el
incumplimiento contractual por parte del prestador del servicio se configura por la mera constatación de que la cadena de frío pactada no fue
respetada íntegramente72. En otras palabras, por el solo hecho de acreditar
que las condiciones de temperatura acordadas no fueron respetadas en
el transporte de carga desde un lugar a otro, la Excma. Corte Suprema
dio por configurado el hecho generador del incumplimiento, sin que se
hiciera referencia a la conducta desplegada por el deudor, excluyendo la
prueba de la debida diligencia como medio para acreditar la ejecución.
Con igual criterio se resolvió que en un contrato de arriendo de una bodega (container), donde un elemento de la esencia de la cosa arrendada
era la capacidad de mantener a una determinada temperatura los bienes
71
Véase Sergio Urrejola Santa María, La responsabilidad profesional de los agentes de
la construcción, Santiago, Lexisnexis, 2004, p.12; Barros Bourie (n. 68), quien a pesar de
no señalar expresamente que la responsabilidad es objetiva, sostiene que la obligación
es de resultado ya “que se funda en una valoración objetiva de la calidad de una cosa”,
Nº 562, p. 774; Hernán Corral Talciani, “Responsabilidad civil en la construcción de
viviendas. Reflexiones sobre los regímenes legales aplicables a los daños provocados
por el terremoto del 27 de febrero de 2010”, en www.microjuris.cl, Nº identificador
MJCH_MJD387, quien afirma: “son regímenes de responsabilidad objetiva, en el sentido
de que eximen al demandante de la necesidad de probar dolo o culpa en la conducta del
deudor”, p. 1; Patricio Figueroa Velasco y Juan Eduardo Figueroa Valdés, Urbanismo
y construcción, Santiago, LexisNexis, 2006, p. 255, señalan que la obligación se “encuentra
objetivada por el resultado”, y que la liberación de responsabilidad procede probando
un hecho que constituya un caso fortuito o fuerza mayor, y, si los vicios de construcción
son atribuibles a vicios de suelo o de materiales suministrados por el dueño de la obra,
el agente de la construcción no será responsable si no debió conocer dichos vicios en
razón de su profesión u oficio, op. cit., p. 256. En sentido contrario a la doctrina y a la
jurisprudencia, véase a Eduardo Court Murasso, “Algunas consideraciones en torno
a la responsabilidad civil por vicios de la construcción en las legislaciones de España y
de Chile”, en Fundación Fernando Fueyo Laneri, Estudios de Derecho Privado. Homenaje
a Gonzalo Figueroa Yañez, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008, quien sostiene:
“Tratándose de un sistema subjetivo de responsabilidad por daños producto de la ruina de
un edificio por vicios de construcción, el demandado en sede contractual podrá eximirse
de responsabilidad acreditando la diligencia o cuidado que le era exigible atendida la
naturaleza del contrato, en los términos del art. 1547, inciso 3º”, p. 306.
72
1ª Sala Corte Suprema, fallo de casación en el fondo de 30 de septiembre de 2009,
rol 2208-2008, NºMicrojuris: MJJ 21689. Cabe señalar que en la sentencia no se hace
referencia a la culpa o a la falta de diligencia del prestador del servicio, sólo se menciona
que el incumplimiento de la obligación quedó acreditada por la sola constatación de que
la cadena de frío no se mantuvo durante la vigencia del contrato.
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“no cumplió una de las obligaciones esenciales que impone el artículo 1924 del CC al arrendador, esto es, la de mantener la cosa arrendada en estado de servir para el fin que ha sido arrenda­da, por lo
que igualmente debe responder de los perjuicios oca­sionados”73,
dando por configurado el hecho generador del incumplimiento contractual
por la sola prueba de que la cosa no servía para el fin deseado, traducido
en la no mantención de la temperatura requerida.
En suma, existen obligaciones de hacer cuyo incumplimiento no requiere de la culpa del deudor como elemento necesario para configurar
la responsabilidad contractual. La prescindencia de la culpa del deudor
para configurar el hecho generador tiene fuente legal y jurisprudencial.
Legales, son la obligación de entregar y de restituir, las que no requieren de
la culpa del deudor para configurar el hecho generador. Jurisprudenciales,
son las que analizamos en la presente letra g, donde uno de los puntos en
común es que el deudor es un profesional que no se obliga a desplegar
una conducta tipo o una conducta abstracta sino que se obliga a prestar
determinados servicios destinados a cumplir un fin específico74.
A pesar de lo anterior, no cabe confundir el carácter objetivo del incumplimiento contractual en ciertas obligaciones de hacer, con la tendencia que
ha mostrado la jurisprudencia a objetivar la culpa o a entender que el deudor,
en un contrato bilateral conmutativo, ya no responde bajo el parámetro de la
culpa leve sino que bajo el parámetro de la culpa levísima. Dicha tendencia ha
tenido en la obligación de seguridad su denominador común, cuya fuente ha
sido legal, accidentes del trabajo a través de la protección eficaz, o jurisprudencial,
como lo es la obligación de seguridad de los concesionarios de autopista. A
pesar de que dicha tendencia ha “objetivado” la culpa, no cabe hablar de
una responsabilidad objetiva, pues la obligación continúa siendo una cuyo
incumplimiento se funda en la reprochabilidad a la conducta del deudor,
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depositados en ella, lo cual no ocurrió, la Excma. Corte Suprema resolvió
que la arrendadora
55
1ª Sala de la Corte Suprema, fallo de casación en el fondo y forma de 5 de abril de
2004, rol 3277-02, Nº Microjuris MJJ 7686, considerando 13º.
74
Respecto de la configuración objetiva del hecho generador en el incumplimiento
de contratos de prestación de servicios no regulados en el Código Civil, véase la parte
final del trabajo de María Sara Rodríguez Pinto, “Incumplimiento y exoneración de
responsabilidad en los contratos de servicios. Los lineamientos de la responsabilidad
estricta del proveedor”, en Alejandro Guzmán Brito, Estudios de Derecho Civil iii, Santiago
LegalPublishing, 2008, pp. 503-517. Igualmente, Carlos Pizarro Wilson, “La fuerza mayor
como defensa del deudor. A propósito de la restricción de suministro de gas a Chile”, en
Revista de Derecho Administrativo Económico, Nº 14, Santiago, 2005, pp. 115-124.
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manteniéndose siempre la posibilidad de acreditar el cumplimiento a través
de la prueba de la debida diligencia. En otras palabras, es viable la ocurrencia
de un accidente laboral o de un accidente en una autopista donde el empleador o el concesionario puedan acreditar el cumplimiento de su obligación de
protección eficaz y de seguridad acreditando su debida diligencia75.
3. Primera conclusión
La doctrina nacional le otorga al artículo 1547 del CC un campo de aplicación general para todas las inejecuciones de obligaciones contractuales,
con independencia de si consisten en un dar, en un hacer o en un no hacer,
fuertemente motivado por el contexto histórico de la noción de culpa a
la época de la redacción de nuestro CC. Ahora bien, tras el análisis realizado al incumplimiento de las obligaciones contractuales establecidas
en el CC, hemos podido concluir que dicho cuerpo establece un doble
mecanismo de configuración del hecho generador. El primero de ellos es
un mecanismo subjetivo que se configura acreditando el incumplimiento
de la prestación debida más la constatación de la culpa del deudor, culpa
que por regla general se presume según lo establecido en el inciso 3º del
artículo 1547 del CC. El segundo mecanismo de configuración del hecho
generador es de tipo objetivo, que se acredita por el solo incumplimiento
de lo prometido sin que el deudor pueda probar el cumplimiento de su
obligación contractual, como lo establece el inciso 3º del artículo 1547
del CC, mediante la prueba de su debida diligencia.
Respecto de la responsabilidad de la concesionaria de una autopista, véase sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 9 de junio de 2009, rol 9196-2006, Nº Micro­
juris: MJJ 20030. Se trata de un accidente sufrido por un vehículo motorizado en una
autopista concesionada por la colisión con un fierro de cuatro metros que cayó de un
camión de carga. La Corte resolvió: “la sociedad concesionaria de la autopista debe velar
porque al momento del ingreso de éstos (sic) vehículos al área concesionada, tales vehículos
deben circular en condiciones de evitar daños a terceros” y que la sociedad concesionaria
sólo es diligente si “adopta medidas preventivas pertinentes, o sea, vigilancia adecuada
al momento de ingresar a la autopista camiones con carga que no vaya bien instalada en
tales vehículos”, es decir, se debe fiscalizar preventivamente el ingreso de cada camión
para evitar desprendimientos de carga a la autopista concesionada. Se entiende que la
con­cesionaria tiene una obligación de seguridad, lo cual se traduce en un aumento en la
diligencia respecto a la seguridad de la autopista concesionaria. Así, el criterio de diligencia
ya no es el del hombre medio, el del buen padre de familia, sino de aquél que es capaz de
evitar casi todo. Respecto de la obligación laboral de protección eficaz se establece una
obligación en donde el empleador responde bajo el criterio de la culpa levísima, véase
Corte Suprema, 29 de octubre de 2008, rol Nº4855-08 y Corte Suprema, 8 de agosto de
2000. RDJ, tomo xcvii, Santiago, 2000, 2ª parte, sec. 3, p. 152 y ss.; Corte Suprema, 27 de
mayo de 1999, RDJ, tomo xcvi, Santiago, 1999, 2ª parte, sec. 3, p. 89 y ss.
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Lo anterior produce, al menos, dos grandes efectos:
– El primer efecto es que el CC establece paralelamente tanto un incumplimiento contractual subjetivo, basado en el juicio de reproche
sobre la conducta del deudor, y un incumplimiento contractual
objetivo, basado en la no ejecución de lo prometido, donde al
deudor no le es permitido acreditar el cumplimiento a través de
la prueba de una debida diligencia.
– El segundo efecto, inherente al primero, consiste en que la dualidad
“prestación contractual-conducta diligente” como instituciones
independiente una de la otra que forman en conjunto el contenido
de la obligación contractual, no es la regla general en esta materia,
ya que en las obligaciones de dar, de no hacer, y en algunas de hacer,
el contenido de la obligación no incluye la “conducta diligente”,
siendo en dichos casos la prestación por sí sola su contenido, no
pudiendo diferenciarse. En este último caso, el hecho generador
del incumplimiento contractual del deudor se acredita por la prueba de la inejecución de la prestación prescindiéndose del juicio de
valor sobre la conducta del deudor. El referido segundo efecto trae
consigo una consecuencia relevante para la historia interpretativa
de nuestro CC, consistente en que el artículo 1547 y la posibilidad
de acreditar el cumplimiento de la obligación contractual sobre la
base de la prueba de la diligencia debida a pesar de la no ejecución
de la prestación acordada, tiene un campo de aplicación limitado
exclusivamente a ciertas obligaciones contractuales de hacer.
A continuación, argumentaremos la razón por la cual el denominado
incumplimiento contractual subjetivo basado en el artículo 1547 del CC no
puede ser la norma aplicable al incumplimiento de todas las obligaciones
de dar, de hacer y de no hacer76.
57
II.- La responsabilidad contractual objetiva
en el Código Civil chileno
En la primera parte de este trabajo constatamos que nuestro CC establece
dos mecanismos de configuración del hecho generador del incumplimiento
de las obligaciones contractuales. Por un lado, se establece la existencia de
un incumplimiento subjetivo y, por el otro, la existencia de uno objetivo.
A continuación, daremos las razones por las cuales no es posible aceptar, en nuestro ordenamiento jurídico, un campo de aplicación general
Véase Tamayo Jaramillo (n. 32), Nº 318-453, en especial, Nº357-364, quien llega
a una conclusión similar pero a través de otra línea argumentativa.
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para el artículo 1547 del CC, para, posteriormente, ver los efectos que
genera en nuestro sistema civil un incumplimiento contractual objetivo,
rechazando el argumento de que hay culpa por parte del deudor por el
solo hecho de la inejecución de lo prometido.
1. Crítica a la idea de que el artículo 1547 debe tener un campo
de aplicación general y crítica a la idea de que hay culpa
por el solo hecho del incumplimiento de la obligación contractual
Sobre la base de la ubicación del artículo 1547 del CC, la doctrina nacional
establece que sin la culpa del deudor no es posible configurar responsabilidad contractual77. En igual sentido, parte de la doctrina extranjera ha
señalado que la culpa es una condición necesaria en la inejecución de
la obligación78 siendo el fundamento de la responsabilidad contractual79,
donde toda inejecución no imputable a una causa ajena constituye culpa80
porque, en el fondo, toda obligación contractual exige al deudor una
cierta diligencia81.
Sin perjuicio de lo anterior, sostendremos que el artículo 1547 del CC
no puede ser aplicable a todo incumplimiento de obligaciones contractuales, junto con criticar la idea de que todo incumplimiento constituye
culpa.
El CC entiende por presunción el hecho de que de ciertas circunstancias o antecedentes conocidos se puede, lógicamente, deducir la ocurrencia o existencia de otra circunstancia, hecho o antecedente, es decir,
se deduce o se concluye algo de un hecho conocido. Las presunciones se
enmarcan en el CC como un medio o instrumento probatorio, regulándose
dicho medio de prueba en sus artículo 47 y 1712 según si la presunción
Véase (n. 1), (n. 2) y (n. 3).
Christophe Radé, “L’impossible divorce de la faute et de la responsabilité civile”,
dans Recueil Dalloz, Nº 38, Paris, 1998, Chronique, Nº 19, p. 305.
79
André Tunc, “Force majeure et absence de faute en matière contractuelle”, dans RTD
Civil, Paris, 1945, Nº 1, p. 235; Nº 9, p. 243 et Nº 15, p. 248. También, Paul Esmein, “Le
fondement de la responsabilité contractuelle”, dans RTD Civil, Paris, 1933, p. 690, Nº 29.
80
Henri Mazeaud, “Essai de classification des obligations: Obligations contractuelles
et extra-contractuelles: Obligations déterminées et obligation générale de prudence et
diligence”, dans RTD Civil, 1936, Nº 59, p. 50.
81
André Tunc, “La distinction des obligations de résultat et des obligations de dili­
gen­ce”, dans La Semaine Juridique, i, Paris, 1945, Nº 449 donde sostiene: “qu’au fond, toute
obligation contractuelle a pour objet une certaine diligence du débiteur”, Nº 3, ya que “la
réa­lisation d’un résultat supposant toujours une diligence”, Nº 14. A pesar de esto, dicho
autor reconoce que la obligación de dar es una excepción a dicha regla, op. cit., Nº3.;
An­dré Plancqueel, “Obligations de moyens, obligations de résultat”, dans RTD Civil,
Pa­ris, 1972, p. 334 et ss.
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Diciembre 2011El hecho generador del incumplimiento contractual y el artículo 1547 del Código Civil
está establecida en la ley o si es deducida por el juez. Las presunciones
establecidas en la ley pueden ser presunciones legales o presunciones de
derecho, dependiendo de si se permite o no la prueba en contrario. En las
legales es posible dicha prueba, en las de derecho no.
Para efecto del presente trabajo nos interesa apuntar que la presunción
de culpa establecida en el inciso 3º del artículo 1547 del CC permite al
deudor-demandado acreditar que, a pesar de no haber podido ejecutar
la prestación debida, actuó diligentemente y por medio de esa prueba
acreditar que sí cumplió con su obligación contractual, desvirtuando la
presunción legal de culpa que recae sobre él. Por ejemplo, en la obligación
de hacer, consistente en reparar un motor, el deudor no será responsable
de los daños que dicha cosa sufra si prueba o acredita que en su reparación
se comportó de manera diligente a pesar de no haber logrado ejecutar la
prestación debida de la manera deseada por el acreedor82.
Por otra parte, vimos que el incumplimiento de las obligaciones de
dar, de no hacer o en ciertas de hacer, éste se configura por la sola circunstancia de no haberse dado, de haberse ejecutado lo que no había que
hacer, o de no haberse hecho lo que se debió hacer83. Sobre la base de
esto, ¿es posible que quién deba una suma de dinero pueda acreditar el
Artículos de doctrina
Corte Suprema, casación en la forma y fondo de 29 de agosto de 1994, en autos
caratulados “Aetna Chile S.A. con Distribuidora Cummins Diesel S.A.”. Número Micro­
juris: MJJ1445/RDJ1445. Los hechos consistieron en que tras la reparación, colocación
e instalación de un cigüeñal en un motor de una nave pesquera, igualmente el motor
sufrió fallas con posterioridad. Teniendo dicho hecho como antecedente, la Excma. Corte
Suprema resolvió que a pesar de la acreditación de dichas fallas, “la reparación se llevó
a cabo convenientemente” (considerando 19º), y ello significa, según el considerando
10º, que “se empleó en ello la debida diligencia de modo que el desperfecto ya no le es
imputable a quien tuvo a su cargo el cumplimiento del deber que le imponía el contrato”.
En sentido similar, pero con un voto de minoría, véase Corte Suprema, fallo casación en
el fondo y forma de 10 de diciembre de 2008, rol 1771-07, Nº Microjuris MJJ19078. Dicho
fallo resolvió que tras la reparación “formal” del motor que con el uso volvió ha colapsar,
el deudor no es responsable de dicho colapso porque acreditó su debida diligencia en
la ejecución del arreglo. Asimismo, se reconoce, como se desprende del considerando
23º que “le corresponde al acreedor la prueba de la existencia de la obligación, siendo al
deudor, en este caso la demandada, probar su cumplimiento, o en subsidio, su diligencia
o finalmente, el caso fortuito, si se consideran de manera literal las normas de los artículos
1547 y 1698 del Código Civil”. Es decir, si el deudor no logra acreditar el cumplimiento
puede –subsidiariamente– acreditar que se comportó de manera diligente, y sobre la
base de dicha diligencia, no ser responsable de los daños sufridos por el acreedor porque
la obligación contractual se encuentra cumplida. Sobre esta última sentencia véanse los
diferentes comentarios de Álvaro Vidal Olivares, Carlos Pizarro Wilson y Mauricio
Tapia Rodríguez, en Facultad de Derecho, Universidad de Concepción, Estudios
de Derecho Civil v, Santiago, Abeledo Perrot, 2010, pp. 569-585, 587-593 y 595-602,
respectivamente.
83
Véanse las letras a, b, d, e, f y g del punto 2 de la primera parte de este trabajo.
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cumplimiento de su obligación alegando que se comportó diligentemente
a pesar de no haber pagado o transferido la suma de dinero debida? o
¿es posible que quién se obligó a no talar un bosque alegue que se comportó diligentemente a pesar de haberlo talado? Las respuestas a dichas
preguntas son negativas84. Si el deudor no cumplió con su obligación de
dar, de no hacer, o ciertas obligaciones de hacer, incumple sólo por no
haber dado, por haber hecho lo que no debió hacer o para ciertos casos,
por no hacer lo que se obligó a haber.
Dado lo anterior, ¿cabe presumir la culpa contractual del deudor en
los términos del inciso 3º del artículo 1547 del CC? Claramente no es
posible, porque el deudor sólo puede probar el cumplimiento de dichas
obligaciones acreditando la ejecución misma y no a través de la prueba
de su debida diligencia, desvirtuando así la presunción legal de culpa85.
Pretender enmarcar la inejecución de dichas obligaciones bajo la idea de
que hay culpa por el solo hecho del incumplimiento significaría presumir de
pleno derecho la culpa contractual, lo cual no es aceptable. Aceptarlo,
llevaría a que la presunción establecida en el inciso 3º el artículo 1547 del
CC tendría un doble carácter: legal para ciertas obligaciones de hacer y,
de derecho para el resto de las obligaciones contractuales. Dicha dualidad,
cuya única finalidad es justificar la corriente doctrinaria que sostiene que el
incumplimiento contractual se basa en la culpa del deudor, es incompatible
con la técnica jurídica establecida para las presunciones. Una presunción
no puede ser a la vez legal y a la vez de derecho.
Presumir de pleno derecho la culpa contractual en el incumplimiento
de las obligaciones de dar, de no hacer y en ciertas de hacer, es atentar
contra el propio sistema establecido en los incisos 1º y 3º del artículo 1547
del CC, incisos que diferencian, por un lado, la prestación contractual y,
por el otro, la culpa o reprochabilidad de la conducta del deudor. Si se
llegase a aceptar que la culpa es presumida de pleno derecho, ello generaría, al menos, dos efectos indeseables. El primero es que se tratarían
como equivalentes o sinónimos las nociones de ‘culpa’ y de ‘inejecución
de la prestación debida’, generando el efecto de que no tendría sentido
hablar de culpa contractual, ya que estaría comprendida, presumida de
pleno derecho, dentro de la inejecución de la prestación misma, bastando
únicamente hacer mención a esta última. El segundo efecto no deseado,
consistiría en desconocer que ambos términos son instituciones diferenVéanse las letras a, b, d, e, f y g del punto 2 de la primera parte de este trabajo.
Véase la Primera conclusión del presente trabajo. A pesar de lo anterior, cabe tener
presente que el deudor siempre podrá eximirse de responsabilidad (que no es lo mismo
que acreditar el cumplimiento de la obligación contractual) destruyendo el nexo causal a
través de la prueba de una causa ajena a su persona, como lo es el caso fortuito, la fuerza
mayor, el hecho de un tercero o un hecho del acreedor.
84
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2. Efectos de una responsabilidad
contractual objetiva
Hemos podido constatar que la culpa contractual no es el fundamento
de todo incumplimiento de contrato, únicamente es un elemento necesario para configurar el hecho generador del incumplimiento de ciertas
obligaciones de hacer. Argumentar que la culpa es el fundamento de todo
incumplimiento contractual es desconocer y contradecir el sentido mismo
de la presunción legal de culpa establecida en el inciso 3º del artícu­lo
1547 del CC. El incumplimiento de una obligación de dar, de no hacer y
en ciertas de hacer se configura por la sola acreditación de la inejecución
misma de la obligación, de manera objetiva, sin importar la conducta
desplegada por el deudor. Este tipo de obligaciones ha sido denominada
por la doctrina como las de resultado, las que se diferencian de las de medios
cuyo incumplimiento se configura subjetivamente, es decir, tras constatar
que la conducta del deudor fue reprochable, dando origen a una responsabilidad contractual subjetiva.
Los efectos de una responsabilidad contractual objetiva, en relación
con la responsabilidad contractual subjetiva son los siguientes:
– Primero, el deudor de una obligación de resultado, es decir de una
obligación de dar, de no hacer y en ciertas de hacer, no podrá acreditar el cumplimiento por medio de la prueba de la debida diligencia
sino que únicamente por medio de la prueba de la inejecución de la
obligación misma. Ello es la diferencia principal con las obligaciones
de medios, que dan origen a una responsabilidad contractual subjetiva, en donde el deudor tras no haber podido realizar o ejecutar
la prestación prometida siempre podrá acredita el cumplimiento
demostrando que actuó resueltamente, con la diligencia exigida.
– Segundo, el deudor de una obligación de resultado tiene dos alternativas para no ser responsable de los daños sufridos por el
acreedor: probar el cumplimiento de la obligación misma o probar
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tes e independientes uno del otro. Igualarlos significaría desconocer la
mecánica misma de los incisos 1º y 3º del artículo 1547 del CC, los que,
paradójicamente, son la fuente misma de dicha línea argumentativa.
Pretender justificar que hay culpa en el incumplimiento de las obligaciones de dar, de no hacer y en ciertas de hacer sin permitirle al deudor
acreditar que cumplió con su obligación contractual probando su debida
diligencia, a pesar de no haber ejecutado la prestación, significa transformar la presunción legal de culpa regulada en el inciso 3º del artículo
1547, en una presunción de pleno derecho, lo cual no es aceptable desde la
técnica jurídica establecida en el mismo CC.
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una eximente de responsabilidad que destruya el nexo causal,
como un caso fortuito, un hecho de un tercero, etc. En cambio,
el deudor de una obligación de medios tiene tres alternativas para
no ser responsable de los daños sufridos por el acreedor: probar
el cumplimiento de la prestación contractual, probar que actuó
diligente mente a pesar de no haber podido ejecutar la prestación,
o probar una eximente de responsabilidad. Dado lo anterior, el
deudor, independientemente de si la obligación es de resultado o
de medios, siempre podrá eximirse de responsabilidad, acreditando
un evento o hecho ajeno a su voluntad que impida la configuración
del nexo causal entre el hecho, acto u omisión en la ejecución de
la obligación y el daño sufrido por el acreedor86.
– Tercero, como hemos podido constatar el fundamento de la res­
pon­sabilidad contractual no es la reprochabilidad a la conduc­ta
del deudor, sino que es, simplemente, el incumplimiento mismo87.
Que sea el incumplimiento contractual y no la conducta del deudor el fundamento de la responsabilidad contractual no afec­ta
la condena a indemnizar los perjuicios88, como gran parte de la
Esto último hace insostenible la crítica argumentativa que sostiene, para rechazar la
noción de obligación de resultado, que el deudor no puede ser responsable a todo evento de
los daños que sufra el acreedor por la no realización de la obligación. Dicha doctrina defiende
la idea de que sin culpa no es posible establecer responsabilidad contractual al asimilar, para
rechazar la existencia de una responsabilidad objetiva con­figurada por el incumplimiento
de una obligación de resultado, el hecho generador del incumplimiento con el nexo causal
y sobre la base de dicha asimilación argumentar que: “en el fondo, no existen obligaciones
de resultado, entendiendo como tales aquellas que deben cumplirse siempre, en todo evento
y en cualquier caso”, Pablo Rodríguez Grez, La obligación como deber de conducta típica (La
teoría de la imprevisión en Chile), Santiago, Ediciones Facultad de Derecho Universidad de
Chile, Editorial Salesianos, 1992, p. 103; para continuar manifestando que el deudor “no
puede, sin embargo, hacerse responsable del dolo o culpa grave del acreedor en el evento
de que este obstruya el cumplimiento de la obligación”, (n. 1), Nº 381 letra e., p. 210.
Nosotros no compartimos el señalado argumento para ir en contra de la denominada
obligación de resultado, pues el efecto que produce la culpa grave o dolo del acreedor
es la configuración de un eximente de responsabilidad que destruye el nexo causal entre
el daño sufrido por el acreedor y el hecho, acto u omisión del deudor. Argumentar que
todas las obligaciones son de medios porque es necesario la culpa del deudor, en razón
de que éste no puede ser responsable del dolo del acreedor, es fundir en uno dos de los
elementos de la responsabilidad contractual, a saber, fundir el hecho generador con el nexo
causal, lo cual no es aceptable. Respecto de los efectos de la culpa del acreedor véase
Carlos Ducci Claro, “La culpa del acreedor en la responsabilidad contractual”, en RDJ,
tomo lxxxi, Santiago, 1984, 1ª parte, pp. 1-8.
87
Peñailillo Arévalo (n. 4), p. 343, afirma: “el fundamento de la responsabilidad es
el incumplimiento contractual, no la culpa”. Asimismo, Tallon (n. 20), p. 437.
88
Véanse las sentencias descritas en las letras a, b y g del número 2 de la primera
parte de este trabajo, donde se puede apreciar que la condena al pago de los perjuicios se
86
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doctrina ha pretendido señalar. El contrato es por esencia un ac­
to de previsión y es sobre la base de dicha característica que en
el evento del incumplimiento de la obligación sólo se deban los
perjuicios que se hayan podido prever al momento de celebrarse
el contrato. Dicho criterio de avaluación de los perjuicios tiene
una excepción que se aplica cuando la inejecución de la obligación
por parte del deudor fue con intención de dañar al acreedor (lo
cual no fue previsto), es decir, una inejecución dolosa. En dicho
evento los perjuicios que se deben pagar ya no son los previstos
al momento de la celebración del contrato, sino que son todos
los que son una consecuencia inmediata o directa de no haberse
cumplido la obligación contractual89, lo cual amplía los daños
a indemnizar. Así lo establece el artículo 1558 del CC, artículo
cuyo criterio para establecer el monto de los perjuicios es sobre la
base de si el deudor actuó o no con intensión de dañar, con dolo,
prescindiendo para ello de la noción de culpa90.
– El último efecto que produce la responsabilidad contractual objetiva
es la inaplicabilidad de la regla, para el caso de las obligaciones de
resultados, que establece que la culpa grave en materia civil equivale al dolo. Para demandar los perjuicios imprevistos causados
por el incumplimiento de una obligación de resultado, el acreedor
63
efectuó prescindiendo de la constatación de la culpa del deudor. Véase también a Daniel
Peñailillo Arévalo, “La reforma del Código Civil francés en el derecho de obligaciones
y el Código Civil Chileno”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 8, Santiago, julio 2007,
p. 242, quien señala: “no hay regla que disponga si en ausencia de culpa el deudor debe
o no responder, solo hay una según la cual la prueba de la diligencia o cuidado incumbe
al que ha debido emplearla”.
89
Ésta es una de las diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual.
En la primera los perjuicios se determinan sobre la base de la previsibilidad, con la
excepción del dolo del deudor; en la segunda, el criterio de evaluación de los perjuicios no
es la previsibilidad sino el dejar a la víctima en iguales condiciones a las que se encontraba
con anterioridad a sufrir el ilícito extracontractual, es decir, a indemnizar todos los daños
sufridos. En la doctrina extranjera, véase Luis Díez-Picazo, quien sostiene: “El deudor de
buena fe sólo responde en los límites del daño previsible en el momento de contratar y
sólo el deudor doloso responde de todos los que conocidamente deriven de la falta de
cumplimiento de la obligación”, en Luis Díez-Picazo, Derecho de daños, Madrid, Civitas,
1999, p. 247.
90
Peñailillo Arévalo (n. 4), pp. 337-339. Véase también Carlos Pizarro Wilson,
“La culpa como elemento constitutivo del incumplimiento en las obligaciones de medio
o de diligencia”, en Revista de Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, tomo
xxxi, Valparaíso, 2008, quien a pesar de estar de acuerdo con la clasificación obligaciones
de medio-obligaciones de resultado propone darle una interpretación en clave objetiva al
artículo 1557 del CC. y así permitir la procedencia de la indemnización de perjuicios sin
aplicar la teoría de la prestación de culpas. p. 263.
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deberá probar el dolo del deudor, su intención positiva, con todas
las dificultades procesales que ello trae consigo en lugar de probar
una negligencia grave.
III. Conclusión
¿Cómo es posible conjugar las sentencias de la Excma. Corte Suprema
en materia de responsabilidad contractual que, por un lado, permiten
al deudor que no ejecutó la prestación acreditar el cumplimiento de la
obligación por medio de la prueba de su debida diligencia y, por el otro,
sentencias que por el solo hecho de acreditar que no se ejecutó lo pactado se configura la inejecución de la obligación contractual sin importar
la diligencia empleada por el deudor? La única respuesta satisfactoria a
dicha dualidad de exigencias es que nuestro CC establece dos sistemas o
mecanismos de configuración del hecho generador del incumplimiento de
la obligación. Uno objetivo, que prescinde de la valoración de la conducta
desplegada por el deudor, y otro subjetivo, que necesita valorar negativamente su conducta para constatar la culpa.
Dicha dualidad produce, al menos, dos grandes cambios al cómo se
han estudiado hasta hoy los efectos de la inejecución de la obligación
contractual. El primero de ellos es que los incisos 1º y 3º del artículo 1547
del CC carecen de aplicación general, teniendo injerencia únicamente
para el caso de ciertas inejecuciones de obligaciones de hacer, no siendo
aplicable para el incumplimiento de las obligaciones de dar, de no hacer y
ciertas de hacer. El segundo efecto es que la definición de incumplimiento
contractual no puede tener dentro de sus elementos la reprochabilidad del
deudor, ya que, como pudimos apreciar a lo largo de este trabajo, ella sólo
es requisito en el evento de inejecución de ciertas obligaciones de hacer. Es
por ello que el contenido de la obligación contractual varía dependiendo
de lo que se tenga que ejecutar. En algunos casos, como lo ha señalado casi
uniformemente la doctrina (pero de manera equivocada otorgándole un
campo de aplicación general), el contenido de la obligación contractual es
la conducta diligente del deudor en la ejecución de la prestación prometida,
y en otros, el contenido es la prestación misma sin importar la conducta
desplegada por el deudor, donde los términos prestación-obligación no
pueden diferenciarse uno del otro. Ello trae consigo el siguiente efecto: sólo
en el primer caso le es posible al deudor acreditar o probar el cumplimiento
por medio de la prueba de la debida diligencia en el caso de inejecución de
la prestación debida. En otras palabras, la prueba de la debida diligencia
por parte del deudor sólo se permite y produce sus efectos en la inejecución
de la prestación de ciertas obligaciones de hacer.
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En razón de lo anterior, los requisitos para establecer la responsabilidad
contractual del deudor varían en uno y en otro caso, dependiendo de si
lo que se incumplió fue una obligación de resultado (de dar, de no hacer
y ciertas de hacer) o una obligación de medios (cierta de hacer), siendo
el elemento que los diferencia la necesidad o no de realizar un juicio de
reproche a la conducta del deudor.
Esto último permite redefinir el criterio de identificación de la denominada obligación de resultado, ya no centrándose en la satisfacción que el
demandado promete al acreedor sino que determinando si le es posible
o no al deudor probar el cumplimiento de su obligación contractual acreditando su debida diligencia. Si le es permitido, la obligación es de medios,
donde la culpa es el fundamento de la responsabilidad contractual, y si
no le es permitido, la obligación es de resultado siendo su fundamento el
solo incumplimiento de lo prometido o pactado.
Sin perjuicio de todo lo anterior, se debe tener la siguiente aprehensión:
cuando el incumplimiento de la obligación contractual sea producto del
dolo del deudor, la responsabilidad contractual siempre será subjetiva.
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Diciembre
Revista
Chilena
2011E
de Derecho Privado, Nº 17, lpp.
pacto
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comisorio
[diciembre
como
2011]
manifestación de la facultad resolutoria
Forfeiture Clauses
as a Manifestation of a Party’s
Power to Terminate a Contract
O pacto comissório
como manifestação
da faculdade resolutória
Artículos de doctrina
eL pacto comisorio
COMO MANIFESTACIÓN
DE LA FACULTAD RESOLUTORIA
Andrea Botteselle M.*
Resumen
El tratamiento de las cláusulas resolutorias en nuestra legislación se limita a
su inclusión de manera expresa en la figura del pacto comisorio en el contrato de compraventa. Esta escasa regulación, unida a la doctrina nacional
que las limita en el mismo sentido que el codificador lo hace, se traduce en
una restringida aplicación de las mismas para los casos de incumplimiento
contractual. Por lo mismo, se intenta en el presente artículo, mediante el
recurso a antecedentes históricos, doctrinales y jurisprudenciales, determinar la calificación jurídica del pacto comisorio y su funcionamiento, lo que
permitirá usarlo de mejor manera en tanto remedio contractual que busca
proteger el interés del acreedor insatisfecho.
71
Palabras clave: facultad resolutoria, cláusulas resolutorias, pacto comisorio
simple, pacto comisorio calificado.
Abstract
The treatment afforded to resolutory clauses by Chilean legislation is limited
to their express incorporation into forfeiture clauses inherent in purchase
Profesora Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Dirección postal: avenida Brasil
2950, Valparaíso, Chile. Artículo recibido el 13 de marzo de 2011 y aceptado para su publicación
el 26 de agosoto de 2011. Correo electrónico: [email protected]
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and sale agreements. Such little regulation, coupled with the limited use
spared to them by Chilean legal scholars, much like the codifier did, translates into a narrow application to cases of contract non-performance.
That is why, by resorting to such historical background, books of authority and case law as may be relevant, this paper aims to determine the
legal nature of forfeiture clauses and how they operate in order to better
their use as a contractual remedy in the interest of unpaid creditors.
Keywords: Power to terminate a contract, Resolutory clauses, Simple forfeiture clauses, Qualified forfeiture clauses.
Resumo
O tratamento das cláusulas resolutórias em nossa legislação se limita a sua
inclusão de maneira expressa na figura do pacto comissório no contrato de
compra e venta. Esta escassa regulação, unida à doutrina nacional que as
limita no mesmo sentido que o codificador o faz, se traduz em uma limitada
aplicação das mesmas para os casos de incumprimento contratual.
Por isso mesmo, tenta-se no presente artigo, mediante o recurso a antecedentes históricos, doutrinais e jurisprudênciais, determinar a qualificação
jurídica do pacto comissório e seu funcionamento, o que permitirá usá-lo
de melhor maneira entretanto remédio contratual que procura proteger o
interesse deo credor insatisfeito.
Palavras clave: faculdade resolutória, cláusulas resolutórias, pacto comissório simples, pacto comissório qualificado.
I. Introducción
El Código Civil chileno, en su libro iv, título xxiii, párrafo 10, contempla
de manera expresa la figura del pacto comisorio1. Se trata de una nor1
En el contrato de arrendamiento, si bien no de manera expresa, también aparece
una norma relativa a la cláusula resolutoria introducida por las partes (artículo 1977). Se
trata de una regla especial que modifica los efectos normales de la condición resolutoria
tácita del artículo 1489 del Código Civil. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte
Suprema, en el fallo de 9 de abril de 2007, en www.legalpublishing.cl, N° 36307, señalando
que el pacto comisorio calificado tiene plena validez en el contrato de arrendamiento. En
cuanto a la doctrina nacional, véase Carlos Pizarro Wilson, “Las cláusulas resolutorias en
el derecho civil chileno, en Cuadernos de Análisis Jurídico, Colección de Derecho Privado,
Santiago, 2006, vol. iii, p. 256-257.
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ma particular ubicada entre aquéllas que se refieren a la compraventa y
específicamente a los pactos que pueden incorporarse por las partes en tal
contrato.
Pese al tratamiento limitado que el Código da al pacto comisorio, éste
corresponde a una figura más amplia y general, se trata de uno de los
remedios que frente al incumplimiento se le reconoce al acreedor insatisfecho, y que es aplicable a otros contratos distintos a la compraventa y,
en la misma compraventa, para otras obligaciones que la expresamente
regulada y que podrá adoptar diversas modalidades según lo que las partes
hayan contemplado al celebrar el contrato en que incide. Estas posibilidades quedan comprendidas en un concepto más amplio, cual es, el de
cláusulas resolutorias.
Debido al alcance limitado de su regulación en nuestra legislación civil
y la falta de normas que determinen la manera cómo opera en los contratos en que las partes lo incorporan, sus efectos prácticos han quedado
reducidos.
Por lo mismo, el presente artículo busca determinar el papel que representa en el régimen por incumplimiento contractual el pacto comisorio,
intentando una interpretación que permita entenderla como un instrumento
de utilidad para los contratantes.
Para lograr esto, se recurrirá a los orígenes del mismo con la intención
de comprenderlo en sus primeras aplicaciones y seguir su evolución, hasta
llegar a su establecimiento en nuestro Código.
Además, se revisará brevemente el estado de la doctrina nacional respecto de esta figura, teniendo presente que los autores nacionales suelen
vincularlo a la condición resolutoria tácita, lo que nos obliga a referirnos a
ella en ciertos aspectos. Una vez analizado el pacto comisorio en el Código
Civil chileno, de acuerdo con lo expuesto, intentaremos determinar su
calificación jurídica y, con esto, aproximarnos a su funcionamiento.
Este análisis se llevará a cabo considerando datos jurisprudenciales,
doctrinales y aspectos del Derecho Comparado que puedan condecirse
con la regulación nacional. El estudio de los factores mencionados busca
servir de base a una interpretación de las cláusulas resolutorias que permita considerarlas un instrumento de utilidad en el ámbito de los efectos
del incumplimiento contractual, en cuanto corresponden a uno de los
varios remedios con que cuenta el acreedor para lograr la satisfacción de
su interés.
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II. Pacto comisorio en el Código Civil chileno
y sus antecedentes históricos
Sus orígenes se encuentran en el contrato de compraventa2, 3 en Roma,
donde se contemplaba la posibilidad de agregar pactos lícitos al contrato,
siendo uno de los pactos típicos el de la lex commissoria4, 5. Este pacto permitía al vendedor reservarse la facultad de tener por resuelto el contrato,
con restitución de la cosa, si en un plazo determinado el comprador no
cumplía con su obligación6.
En principio, la jurisprudencia entendía que se trataba de una condición suspensiva aplicada a la compraventa, respecto de la obligación de
entregar la cosa7. Con el tiempo, se estimó que se estaba ante un pacto de
resolución, adjunto a la compraventa, pacto que, a su vez, estaba suspensivamente condicionado al incumplimiento en el precio8. Producía efectos
personales y, además, es posible sostener que no operaba ipso iure, sino
que el vendedor decidía si ejercitaba el derecho a exigir la devolución de
2
Es posible encontrar originalmente a la lex commissoria en el pignus, dado que al
pignoratario no le es posible satisfacer con la cosa pignorada su derecho, se recurre a pactos
mediante los cuales el pignorante renuncie a sus acciones y permita que el pignoratario
cubra la deuda con la prenda. En este sentido, la lex commissoria permite acordar que el
pignorante renuncie a reclamar la cosa si no cumple su obligación al vencimiento de ésta.
Sería una venta con entrega inmediata del bien vendido, pero condicionada su validez al
no cumplimiento de determinada obligación. Francisco Samper Polo, Derecho Romano,
Santiago, Ediciones Universidad de Chile, 2004, p. 312. También en cuanto a ser previo el
pacto comisorio pignoraticio, Alberto Burdese, Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia
en el pignus, Torino, G. Giappichelli, 1949, p. 10.
3
La evolución histórica del pacto comisorio en el Derecho Romano e intermedio,
así como su recepción en la codificación civil española, para el pignus aparece en Manuel
Ignacio Feliu Rey, La prohibición del pacto comisorio y la opción en garantía, Madrid, Civitas,
1995, pp. 33-65.
4
Alejandro Guzmán Brito, Derecho Privado Romano, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 1996, tomo ii, p. 152.
5
Digesto 18.3.2, El Digesto de Justiniano, tomo i, versión en castellano por Álvaro D’Ors,
Francisco Hernández Tejero, Manuel García-Garrido, Pablo Fuenteseca y Jesús Burillo,
Pamplona, Aranzadi, 1968, pp. 675-676.
6
Incluso, podía reclamarse la devolución de los frutos, la indemnización de los deterioros
y daños causados en la cosa, y establecer que quedara en manos del vendedor lo que se dio
en concepto de arras. Estos efectos mencionados por Lucía Hernández-Tejero, la llevan a
sostener el carácter penal de la lex commissoria. Lucía Hernández-Tejero, “Pactos añadidos
a la compraventa”, en Arnaldo Biscardi y otros, Derecho romano de obligaciones. Homenaje al
profesor José Luis Muga Gener, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1994, p. 565.
7
Digesto 18.3.1 (n. 5), p. 675.
8
La cláusula comisoria anexa a la compraventa sería un “patto di risoluzione
condizionato aggiunto alla conclusiones di un contratto incondizionato”. Burdese (n. 2),
p. 12.
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la cosa o, bien, podía optar por el pago del precio9. Para el ejercicio del
derecho mencionado, los sabinianos sostenían que, dado que era necesario
invocar la facultad que el pacto concedía, se recurría a la acción propia de
la compraventa, esto es, la actio venditi. Si bien se presentaba el problema
de la subsistencia de la acción, ya que la venta había quedado inválida,
opinaban que lo relevante era lo que se declaró y, por lo mismo, las obligaciones nacidas de los pactos subsistían10. Esta línea de pensamiento se
ve ratificada a propósito de la manera de operar de la lex commissoria en
las ventas con concesión de arrendamiento11. Se trata de situaciones en
que en la venta de un fundo se añade un pacto en virtud del cual la cosa
se entregaba en arrendamiento hasta el total pago del precio, además, en
virtud de la lex commissoria, se acordaba que si el precio no era pagado en el
tiempo oportuno, el vendedor se reservaba el derecho de dar por resuelto el
contrato sin necesitar el consentimiento del comprador, dado que se pactó
exclusivamente en su propio interés12. Aquí cabe destacar la protección
que se otorga al vendedor, quien no efectúa la traditio de la cosa en tanto
no se pague el precio, por cuanto la locatio-conductio sólo otorga possesssio
naturalis y, además, añade el derecho de resolución unilateral derivado
de la lex commissoria. También en estos casos se reconoce al vendedor el
recurso a la actio venditi para el caso de la resolución13.
En los siglos venideros, se siguió utilizando la figura de la lex commis­
soria para el contrato de compraventa, con las características propias que
ya el Derecho Romano le había reconocido. Para el caso de España, en
Las Partidas, el acuerdo de las partes podía incorporar a la compraventa
posturas o pleytos (pactos), los que debían ser respetados por los contratantes, además de que se tiene por insertas aquellas cláusulas o pactos
habituales y acostumbrados en cada tipo de contrato14. Respecto del pacto
Legis Commissoriae, Las Partidas lo regulan en dos modalidades, a saber,
75
Por este motivo, Francisco Samper señala que no hay revocación ipso iure del dominio
que pudiera haber obtenido el comprador. Samper (n. 2), p. 372.
10
Existe, por otra parte, la opinión de los proculeyanos para quienes, una vez que se ha
dejado de ser vendedor por el efecto de la resolución y, como ya la compraventa no existe,
la acción que procede es una actio in facttum. Con el tiempo, Alejandro Severo autoriza el
empleo de una u otra acción para recuperar la cosa vendida por efecto de la lex commissoria
(C.4,54,2). En Hernández-Tejero (n. 6), p. 567.
11
Digesto 19.2.20.2 y 19.2.22 (n. 5), p. 719.
12
Ana Mohino Manrique, “A propósito de D. 19.2.20.2 en relación con D. 19.2.22.
pr.”, pp. 418-419, en http://www2.ulg.ac.be/vinitor/rida/1998/MANRIQUE.pdf, visitado
el 30 de junio de 2008.
13
Ésta habría sido la opinión de Paulo, a quien se atribuyen los fragmentos en comento,
op. cit., p. 420.
14
Enrique Álvarez Cora, La teoría de los contratos en Castilla (siglos xiii-xviii), Madrid,
Fundación Beneficencia et Peritia Iuris, 2005, pp. 335 y 343.
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compraventa sub pacto legis commissoriae ad diem y compraventa sub pacto
legis commissoriae in pignoribus.
En lo que a nuestro estudio atañe, la primera de las modalidades admitida en la obra de Alfonso X, reconoce validez al pacto por el cual el
comprador pagará el precio en un día determinado, pero el incumplimiento
en esa fecha deriva en la rescisión del contrato15. Sin embargo, el vendedor
de todos modos tiene la posibilidad de demandar el pago del precio, manteniendo la validez del contrato, pero renunciando al pacto. De escoger
una alternativa no puede luego arrepentirse y elegir la otra vía16.
Tal como se dijo, la tradición medieval, sigue con la figura de la lex
commissoria romana, propia de la compraventa; sin embargo, a partir del
siglo xii el Derecho Canónico, en reconocimiento del valor de la palabra
empeñada17, comenzó a admitir que un contratante se pudiera excusar de
15
Este pacto comisorio operaba de pleno derecho, sin necesidad de sentencia judicial.
Así se deduce del tenor literal de la propia ley y, además, se señala expresamente este modo
de operar en Febrero Novísimo, citado por Arturo Alessandri R., De la compraventa y de la
promesa de venta, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, tomo ii, vol. 1, p. 342.
16
Las Siete Partidas del sabio rey don Alfonso el IX, Glosadas por el Licenciado Gregorio Lopez
del Consejo Real de Indias de su Majestad, Madrid, 1829. Partida 5.5.38: “Otrosi dezimos, que
si el vendedor, e el comprador ponen pleyto entresi que el comprador pague el precio a
dia señalado, e si non lo pagare aquel dia que sea desfecha porende la vendida, que tal
pleyto como este es valedero, e gana porende el vendedor la señal, o la parte del precio
que le fue dado, si al plazo non le fue fecha la paga toda o la mayor parte della, e desfaze
se la vendida. Pero con todo esto, en su escogencia es del vendedor, de demandar todo el
precio, e fazer que vala la vendida, o de reuocar la, teniendo para si la señal, o la parte del
precio, segund que suso es dicho. E despues que ouiere escogido vna destas cisas sobre
dichas, non se puede después arrepentir, de manera que dexe aquella por auer la otra. Otrosi
dezimos, que si el comprador ouiesse rescebidos algunos fructos de la cosa, que assi ouiesse
comprada, que los deue tornar al vendedor, fueras ende, si el que la vendio no quieiesse
tornar la señal, o la parte del precio que ouiesse rescebido, ca entonce non deue ayer los
frutos. Pero si el vendedor quisiere los frutos, si la vendida se desfiziesse, e la cosa fuesse
empeorada por culpa del comprador, de mientra que el la touo, que es tenudo de mejorar
al vendedor el empeoramiento.”, citado en Álvarez (n. 14), pp. 776-777.
17
Para Henri, Léon y Jean Mazeaud, esta manera de proteger en el Derecho Canónico la
palabra empeñada, tiene su origen remoto en el Derecho Romano y la acción de repetición
de los contratos innominados que aquí se contiene: se otorga una condictio causa data, causa
non secuta, para recuperar su cosa cuando no había obtenido la contraprestación. Citado
por Pablo Rodríguez Grez, Extinción no convencional de las obligaciones, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2008, p. 217; Claus Krebs Poulsen, “La inejecución de obligaciones
esenciales como único fundamento suficiente para la llamada condición resolutoria tácita”,
en Revista Chilena de Derecho, vol. 26, Nº 4, Santiago, octubre-diciembre 1999, p. 867. El
autor concuerda en cuanto al antecedente en los contratos innominados del Derecho
Romano y su protección por vía de una condictio en favor de aquella parte que, habiendo
cumplido su prestación, se veía luego defraudada por falta de honor de su contraparte
que eludía la promesa dada. Por su parte, Luis Díez-Picazo, Fundamentos de Derecho Civil
Patrimonial, 6ª ed., Madrid, Thomson-Civitas, 2008, vol. ii: Las relaciones obligatorias, p.
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ejecutar su obligación ante el incumplimiento de su co-contratante, además
le confirió el derecho de pedir ante el tribunal eclesiástico la resolución
del contrato en razón de dicha inejecución18. Esto deriva, en definitiva,
en la admisión de la llamada condición resolutoria tácita en los contratos
sinalagmáticos y se sanciona con penas eclesiásticas la infracción de toda
promesa sinalagmática, la que sólo opera en Derecho Canónico, pues en
el Derecho Civil primaba la fuerza de la tradición romana19.
Encontramos, además, otro antecedente en el antiguo Derecho Común
francés consistente en la práctica de insertar una cláusula expresa que establecía la resolución por incumplimiento. Según Luis Díez Picazo20, a partir
del siglo xvi la doctrina y jurisprudencia de los parlamentos fue admitiendo
la posibilidad de la resolución, aunque no existiera una cláusula resolutoria
expresa, pues dicha cláusula podía considerarse como sobreentendida.
Esta doctrina sería la base de la resolución judicial de la codificación, y su
origen probablemente remonta a Charles Dumoulin21.
No obstante la discusión en cuanto al origen directo de la resolución
judicial, es un hecho que desde el siglo xvi, se encuentra opiniones que
aceptan la resolución en juristas no sólo canónicos sino, también, laicos
como es el caso de Charles Dumoulin y Jean Domat22, opiniones que en el
tiempo se van consolidando hasta que, en el siglo xviii, Robert J. Pothier
llega a sostener que el incumplimiento de las obligaciones de cualquiera
de las partes en un contrato sinalagmático autoriza a demandar la resolución del negocio, aun cuando no se haya estipulado que la inejecución del
compromiso de una parte puede producir tal efecto, agrega que la extinción no se hará de pleno derecho, sino por la sentencia que pronuncie la
resolución y descargue a la parte demandante del compromiso23. Quedan,
entonces, definidos los perfiles de dos figuras relacionadas, pero diferentes:
la condición resolutoria tácita que va envuelta en todo contrato bilateral
y el pacto comisorio asociado al incumplimiento en la compraventa. El
77
810, considera que la explicación a la solución de los canonistas estaría dada por razones
de equidad que generalizan y conceden rango de principio a la máxima frangenti fidem non
est fides servanda. Sería la interpretación de la voluntad de las partes lo que permite arribar
a esta conclusión.
18
Augusto Elgueta Anguita, Resolución de contratos y excepción de pago, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 1981, p. 13.
19
Luis Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado - De las obligaciones,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1979, vol. 5, p. 160.
20
Díez- Picazo (n. 17), p. 811.
21
Ibid.
22
Henri, Léon y Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Buenos Aires, Jurídica Euro­paAmérica, 1960, parte segunda, vol. 2: La responsabilidad civil. Los cuasicontratos, p. 335.
23
Robert J. Pothier, Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica
Omeba, 1961, p. 425.
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Código Civil francés, inspirado en la teoría expuesta, consagra ambas figuras
en los artículos 118424 y 165625, respectivamente.
Por su parte, el legislador nacional reguló la condición resolutoria tácita,
con carácter general en el artículo 1489 y, bajo la denominación de pacto
comisorio en los artículos 1877 a 1880, regula la condición resolutoria tácita
por incumplimiento de la obligación de pagar el precio, en el contrato de
compraventa. La regulación que del pacto se hace, contempla como fuentes
la tradición del Derecho Romano, recogida en el Derecho Castellano de
Las Partidas26. Además, tuvo a la vista la regulación del Código Civil francés27 en la materia, existiendo, incluso, una nota al artículo 2057 –actual
1878 del Código– en el proyecto de 185328, que menciona a Cluade Etienne
Delvincourt, todo lo cual se condice con el sistema de fuentes de nuestro
Código Civil29. Así, tal como se expusiera precedentemente, la partida 5.5.38,
24
“Art. 1184: La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats sy­
nallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point á son enga­ge­ment.
Dans ce cas, le contrat n’est point résolu de plein droit, La partie envers laquelle l’en­
gagement n’a point été exécuté a la choix ou de forcer l’autre á l’exécution de la convention
lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages et intérêts.
La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un
dé­lai selon les circonstances”.
25
“Art. 1656: S’il a été stipulé lors de la vente d’immeubles, que faute da payement du
prix dans le terme convenu, la vente serait résolue de plein droit, l’acquéreur peut néanmoins
payer après l’expiration du délai, tant qu’il n’a pas été mis en demeure par une sommation;
mais, après cette sommation, le juge ne peut pas lui accorder de délai”.
26
Carlos Peña González, La resolución como ineficacia intrínseca [extrínseca], p. 17, en
http://www.udp.cl/derecho/estudiantes/apuntes/Resolucion.PDF, visitado el 6 de mayo de
2008, señala: “la fuente citada por Bello en nota puesta al artículo 2.057 [(actual 1878)] del
proyecto íntegro de Código Civil de 1853, es Delvincourt –o sea la tradición francesa que
ya se revisó– y no el derecho castellano”. Sin embargo, es posible afirmar que Las Partidas
sí son una fuente, junto a otras en la materia, sobre todo si se toma en cuenta la importancia
que Andrés Bello asigna al antiguo Derecho Romano-Castellano heredado de la monarquía,
así queda de manifiesto en Alejandro Guzmán Brito, Andrés Bello codificador. Historia de la
fijación y codificación del derecho civil en Chile, Santiago, Ediciones Universidad de Chile, 1982,
tomo i, pp. 414-415. El autor explica como, incluso, luego de haber cambiado Andrés Bello su
opción fijadora desde una consolidación del Derecho heredado de la monarquía al modelo
de la codificación, mantuvo su opinión de que, para llevarla a cabo, la base era el mismo
Derecho, constituido por reglas “cuya intrínseca justicia y sabiduría son indisputables”.
27
AA.VV., Concordancia entre el Código Civil francés y los Códigos Civiles estrangeros,
traducción del francés por Fermin Verlanga Huerta y Juan Muñoz Miranda, 2ª ed., Madrid
Imprenta de D. Antonio Yevenes, 1847, pp. 135-137.
28
Andrés Bello, Obras completas, Santiago, Pedro G. Ramírez, 1888, vol. 12, p. 493.
29
Respecto de las fuentes utilizadas por Andrés Bello para la fijación del Derecho
Civil chileno, Alejandro Guzmán Brito sostiene que fue fundamental el recurso al Derecho
Romano-Castellano heredado de la monarquía, predominando de un modo incontrastable
el código de Las Partidas; además, tuvo muy presente en su labor el Código Civil francés.
Guzmán Brito (n. 26), pp. 414 y 422. También por la incidencia del Derecho Romano
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Artículos de doctrina
contempla el pacto comisorio para el contrato de compraventa por no pago
del precio, en una figura que guarda relación con el reconocimiento que
en Roma tenía la lex commissoria en la emptio venditi. Por su parte, nombre
Cluade Etienne Delvincourt30 al referirse al pacto comisorio que regula, a
propósito de la compraventa, el ya mencionado artículo 1656 del Código
Napoleón, sostiene que la condición resolutoria puede ser tácita, como
en los contratos sinalagmáticos perfectos, o expresa, como lo es el pacto
comisorio31. Luego señala dos diferencias en cuanto a los efectos según
sea una condición tácita o expresa. La primera de ellas en cuanto al modo
de operar la resolución: de pleno derecho la expresa; por la demanda y
sentencia judicial que la declara la tácita. La segunda diferencia relativa a la
titularidad de la acción: cualquiera de las partes si es expresa; el contratante
a quien no han cumplido lo prometido si fuere tácita.
En cuanto a las normas relativas al pacto comisorio se puede observar
que durante la elaboración del Código las modificaciones que sufre fueron
menores. Aparece contemplado en el proyecto de 1853, donde en su definición y al referirse al pacto comisorio con resolución ipso facto, se omitían
las palabras “al tiempo convenido” en relación con la obligación de pagar
el precio; los dos artículos siguientes estaban en orden inverso, pero su
contenido no variaba, sino en cuanto se utilizaba el término ‘rescindir’
en lugar de ‘resolver’, lo que sólo se modificó en la corrección final del
Código; también se contemplaba una norma que remitía a los efectos del
incumplimiento de la obligación de pagar del precio ubicada en el párrafo
“De las obligaciones del vendedor” y, finalmente, aparecía, a propósito del
79
Castellano en el Código Civil chileno, pero particularmente en relación con el párrafo 4,
del título 23 del libro 4° del Código Civil, rubricado “de la cosa vendida” véase Ángela
Cattán Atala, “Fuentes romanas ‘De la cosa vendida’ en el Código Civil chileno”, en
Departamento de Ciencias del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Chile,
Congreso Internacional Andrés Bello y el derecho, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1982, pp.
313-324. Con respecto a las fuentes del Código Civil, Miguel Luis Amunátegui Reyes, Don
Andrés Bello y el Código Civil, Santiago de Chile, Imprenta Cervantes, 1885, p. 4. Menciona
entre los materiales que servirían a don Andrés Bello para llevar a cabo la labor codificadora
al Derecho Romano, los códigos y leyes de las naciones más adelantadas, los comentarios
escritos sobre estos últimos y las obras de los jurisconsultos más notables.
30
Claude Etienne Delvincourt, Cours de Code Civil, Paris, A. Égron-Impremeur de
S.A.R. Mgneur Duc. D’Angoulême, 1824, tome second, pp. 133.
31
Delvincourt (n. 30), pp. 487-488. En las notas y explicaciones relativas a la página
133, donde se contempla la explicación de la condición resolutoria tácita y expresa de
acuerdo con lo señalado, Claude E. Delvincourt define el pacto comisorio como aquél por
el cual el vendedor estipula que a falta de pago del precio por el comprador en el tiempo
convenido, la venta será resuelta. Además, aclara que, si bien en el caso de condición
resolutoria expresa cualquiera de las partes puede ejercer la acción, ello no comprende
al contratante incumplidor, pues no puede éste aprovecharse de su incumplimiento para
demandar la resolución del contrato.
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artículo 2057 (actual 1878), una nota con el nombre Delvincourt32 tal como
se expuso. Por su parte, en el proyecto inédito33 se contiene la redacción
que fue la definitiva y que se mantiene hasta nuestros días.
Es así como nos encontramos hoy con un título xxiii “De la compraventa”, en el libro iv del Código Civil, donde se contiene un párrafo 10
intitulado “Del pacto comisorio”. Aquí, en primer término, el legislador
lo define en el artículo 187734, para luego, en el artículo 187835 señalar los
efectos del mismo, lo que se logra mediante la remisión a otra norma de
la compraventa, a saber, el artículo 187336, y que, en definitiva, corresponden a la opción del vendedor para poder exigir el precio o la resolución
de la venta. Continúa el legislador regulando la posibilidad que las partes
acuerden que esta resolución por no pago del precio opere ipso facto y los
efectos que ello conlleva37 y, finalmente, el último de los artículos que se
contempla bajo el epígrafe “Del pacto comisorio” contempla un plazo de
prescripción especial para éste, menor que el general y con un momento
de inicio de cómputo del mismo que también difiere también de las reglas
generales38.
La doctrina nacional suele referirse al pacto comisorio dentro de las
exposiciones que se hacen de las obligaciones condicionales y, en particular, de aquéllas sujetas a condición resolutoria. A su vez, el tratamiento
de la condición resolutoria tácita, que corresponde a un particular efecto
de los contratos bilaterales, también se elabora sobre la base de la vinculación con las modalidades de los actos jurídicos, específicamente con la
Bello (n. 28), p. 493.
Andrés Bello, Obras completas, Santiago, Pedro G. Ramírez, 1890, vol. 13, p. 473.
34
“Artículo 1877: Por el pacto se estipula expresamente que, no pagándose el precio
al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.
Entiéndase siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma
el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse”.
35
“Artículo 1878: Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones
que le concede el artículo 1873”.
36
“Art. 1873. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el
lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de
la venta con resarcimiento de perjuicios”.
37
“Art. 1879. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva
ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando
el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de
la demanda”.
38
“Art. 1880. El pacto comisorio prescribe en el plazo prefijado por las partes, si no
pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado
un plazo más largo o ninguno”.
32
33
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condición resolutoria39, 40. Al respecto, distinguen la condición resolutoria
ordinaria, la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio. Este último
puede adoptar las modalidades de simple o calificado.
Para los autores nacionales la condición resolutoria ordinaria consiste
en aquélla cuya verificación extingue un derecho y que podrá ser cualquier
hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de una obligación,
pues tal evento corresponde a la condición resolutoria tácita, denominada
así por cuanto se entiende incorporada en todo contrato bilateral sin necesidad de una mención expresa de las partes. La primera se sujeta a las
disposiciones del título vi “De las obligaciones condicionales y modales” del
libro iv y su efecto se produce de pleno derecho; la condición resolutoria
tácita, en cambio, se encuentra contenida en el artículo 1489, también entre
las normas relativas a las obligaciones condicionales y modales, pero en el
caso de esta condición, para que tenga lugar el efecto resolutorio se requiere
de una sentencia judicial que declare resuelto el contrato41.
Ahora bien, el pacto comisorio, que se regula en nuestra legislación a
propósito del contrato de compraventa, es una figura de aplicación general,
según se expondrá más adelante, por lo tanto, es posible definirlo en un
doble sentido.
En primer término, el pacto comisorio en sentido amplio constituye
una convención por medio de la cual las partes que celebran un contrato
bilateral estipulan que el incumplimiento de la obligación de una de ellas
traerá como consecuencia la resolución del mismo. En sentido restringido
sólo se remite al pacto comisorio regulado por la ley, correspondiendo a
una convención accesoria al contrato de compraventa, por medio de la cual
81
Jorge López Santa María, Los contratos. Parte General, 4ª ed., Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2005, tomo ii, p. 562, al tratar la resolución por inejecución en cuanto efecto
particular de los contratos bilaterales, señala que ella “se encuentra esencialmente entrelazada
con la condición resolutoria, en particular con la condición resolutoria tácita”.
40
Existe, sin embargo, quienes tratan el pacto comisorio, así como la condición
resolutoria tácita, de manera independiente, v.gr. Rodríguez Grez (n. 17) y Fernando Fueyo
Laneri, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2004.
41
La doctrina nacional está conteste en cuanto a estos puntos, también la jurisprudencia
nacional se ha pronunciado en el mismo sentido, v.gr. fallos mencionados en el Repertorio
de legislación y jurisprudencia chilenas, Código Civil y leyes complementarias, tomo v, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1997, pp. 160-161. De fecha más reciente, véase Corte de
Apelaciones de Concepción, 4 de enero del 2008, en Legal Publishing, N° 38126. Este fallo
sigue la línea doctrinal ya expuesta, declarando, a propósito de un contrato de promesa,
que su resolución procede “por aplicación de la condición resolutoria tácita” y que “en el
contrato sub judice no se ha convenido pacto comisorio calificado, que permita la resolución
ipso facto de la promesa. Luego la resolución requiere declaración judicial” y ella se obtiene
acudiendo a la acción resolutoria concedida en el artículo 1489 del Código Civil.
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las partes estipulan que en caso de que el comprador no pague el precio,
se resolverá el contrato42.
Además, y tal como ya se enunció, es posible identificar en el pacto
comisorio dos clases del mismo, a saber: el pacto comisorio simple, que para
la doctrina nacional corresponde a la estipulación expresa que las partes
hacen en un contrato de la condición resolutoria tácita, es decir, acuerdan
la resolución del contrato por incumplimiento de alguna o algunas de las
obligaciones derivadas del contrato. Y, por otra parte, el pacto comisorio
calificado, el cual se diferencia del anterior porque a la estipulación referida
previamente las partes incorporan una cláusula de resolución ipso facto, en
virtud de la cual el contrato, en el evento de la condición estipulada, se
entiende resuelto de pleno derecho y por la sola verificación del evento
en que consiste la condición43.
Como ya se dijo, el pacto comisorio, pese al tratamiento que le otorga
el legislador nacional (sólo a propósito del incumplimiento de la obligación
de pagar el precio en el contrato de compraventa) es para la doctrina una
figura de aplicación general44, por lo tanto, las partes en cualquier contra42
Víctor Vial del Río, Manual de las obligaciones en el Código Civil chileno, 2ª ed., Santiago,
Editorial Biblioteca Americana, 2007, p. 78.
43
Conteste con la doctrina nuestros tribunales sostienen que en el pacto comisorio
calificado, en general, produce ipso jure la extinción del contrato en que incide, véase Corte
Suprema, 8 de marzo de 2004, en Legal Publishing, N° 29777, señala en sus considerandos
quinto y noveno lo siguiente: “Que, como se puede aprecias (sic), se ha convenido entre las
partes un pacto comisorio con cláusula de resolución ipso facto que tiene como objetivo, en
razón de la libertad contractual, darle efectos más rígidos a la condición resolutoria envuelta
en todo contrato bilateral” y “Que además, conviene dejar sentado que el pacto comisorio
calificado que las partes introdujeron en la cláusula undécima del contrato de arrendamiento
de 11 de enero de 1991 comparte la naturaleza jurídica de la condición resolutoria ordinaria
y por consiguiente su cumplimiento en la especie, la falta de pago de las rentas produce ipso
jure la extinción del arrendamiento, sin que sea menester una declaración judicial, razón
por la cual el arrendatario carece de facultad para hacer subsistir el contrato consignando
las rentas que en su oportunidad dejó de pagar”. Más reciente aún, Corte de Apelaciones
de Concepción, 31 de marzo de 2005, en Legal Publishing, N° 36307, en su considerando
segundo señala: “Que conforme a la doctrina actual el pacto comisorio puede ser simple o
calificado. El simple no es sino la condición resolutoria tácita expresada...” y luego agrega
“...mientras que el pacto comisorio calificado tiene el carácter de una condición resolutoria
y una vez producido el incumplimiento, salvo en el caso de la compraventa, la relación
contractual se resuelve o termina de pleno derecho, sin que sea posible al deudor hacerla
subsistir mediante un pago posterior”.
44
Claro Solar (n. 19), p. 198. Para este autor, si bien el pacto comisorio se regula
en la compraventa, no hay razón para que no pueda existir en otros contratos, pues las
partes pueden estipular en cualquier contrato que la falta de cumplimiento de determinada
obligación, por la parte a quien se impone, dará derecho al contratante que lo ha cumplido
por su parte a pedir la resolución. En el mismo sentido, René Abeliuk Manasevich, Las
obligaciones, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993, tomo i, p. 423, aquí enumera
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razones para sostener el carácter general del pacto comisorio. Comparte esta opinión Raúl
Diez Duarte, La compraventa en el Código Civil chileno, Santiago, Imprenta Orozco, 1988, pp.
227 y 341. También la jurisprudencia se ha pronunciado en este sentido, véase Repertorio
de legislación y jurisprudencia chilenas, Código Civil y leyes complementarias, tomo viii, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 87. Con respecto al pacto comisorio calificado, véase
Corte de Apelaciones de Chillán, 11 de julio de 2008, en Legal Publishing, N° 39422,
donde sostiene la procedencia de esta institución calificado en un contrato de leasing y
en su considerando 7° señala: “Que, en lo relacionado con el pacto comisorio calificado
establecido en la cláusula decimocuarta del contrato de fojas 7, cabe tener presente que ella
puede estipularse en cualquier contrato y ello por tanto debe respetarse, y, en consecuencia,
la resolución se produce de pleno derecho, tal como las partes contratantes lo han querido
y por el solo hecho del incumplimiento; la sentencia judicial se limitará a constatar la
resolución ya producida”.
45
Así, Claro Solar (n. 19), p. 197, lo define en términos generales como: “la estipu­
lación por la cual las partes convienen que el contrato se resolverá si alguna de ellas no
cumple sus compromisos. Análoga a esta estipulación es la condición resolutoria que la
ley subentiende o considera envuelta en los contratos bilaterales. Se trata de un pacto que
fija un día o época para el cumplimiento de la obligación, so pena de resolverse a voluntad
del otro contratante” y a propósito del pacto comisorio en la compraventa señala que es la
estipulación expresa, con relación a la obligación de pagar el precio, de que no pagándose
éste al tiempo convenido se resolverá el contrato de venta. En el mismo sentido, Abeliuk
Manasevich (n. 44), p. 422, da el siguiente concepto: “el pacto comisorio es la misma
condición resolutoria tácita del artículo 1489, pero expresada por las partes en el contrato”.
También en esta misma línea, Alessandri R. (n. 15), pp. 329 y 458, puesto que para él, se
denomina pacto comisorio, a la condición resolutoria que se subentiende en todo contrato
bilateral, en los casos que las partes la han expresado, por ello, en la compraventa, esta
figura es la estipulación expresa de la condición resolutoria tácita que, según el artículo
1489, va subentendida, en el silencio de las partes, en todo contrato bilateral.
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to pueden estipular expresamente que la inejecución de las obligaciones
convenidas dé lugar a la resolución del contrato.
También señalamos que la doctrina nacional mayoritaria, considera
que el pacto comisorio corresponde a la condición resolutoria tácita del
artículo 1489, expresada en el contrato por las partes del mismo45. Sin
embargo, al determinar los efectos que el pacto conlleva, se producen
diferentes opiniones, según se trate de uno simple o calificado, las que se
sistematizan a continuación.
Para el análisis de la regulación aplicable y modos de operar de estas
cláusulas resolutorias además de distinguir según se trate del pacto comisorio simple o calificado, se analiza según si estas cláusulas se establecen a
propósito de la compraventa, situación en que existen disposiciones legales
especiales o, bien, si se trata de otros contratos, donde no hay regulación
especial, debiendo determinar la normativa aplicable.
El pacto comisorio simple no sería otra cosa que la condición resolutoria expresada y para determinar las reglas por las cuales se habrá de regir
se debe distinguir según se la estipule en un contrato de compraventa, en
83
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relación con la obligación de pagar el precio, en cuyo caso las reglas son
las de los artículos 1877, 1878 y 1880, siendo necesario para que opere una
sentencia judicial. Sin embargo, este mismo pacto comisorio simple puede
estipularse en otros contratos que no sean el de compraventa o, en este
último, pero por incumplimiento de obligaciones diversas a la de pagar
el precio.
Aquí las opiniones difieren: por un lado, tenemos a quienes sostienen
que debe aplicarse, por analogía, las mismas reglas que para este pacto se
aplican en materia de compraventa46 y, por otro, aquéllos que estiman que
debe primar el principio de libertad contractual, aplicando supletoriamente
las disposiciones relativas a la condición resolutoria tácita47.
Por su parte, también el pacto comisorio calificado, que en Derecho
Comparado se suele denominar cláusula resolutoria expresa, es objeto de
análisis doctrinal. Desde luego, se distingue entre el pacto con cláusula de
resolución ipso facto contemplado en la compraventa por no pago del precio,
que se rige por la norma del artículo 1879 y, como de acuerdo con tal norma
el acreedor debe pedir la resolución, se puede sostener que ella no opera
de pleno derecho48. Además, el deudor tiene un plazo de veinticuatro horas
Alessandri R. (n. 15), p. 325, tratando del pacto comisorio a propósito de las
obligaciones del comprador en el contrato de compraventa y, específicamente, al referirse
a la sanción de la obligación de pagar el precio, es decir, los derechos que la ley otorga al
vendedor para el caso que el comprador no le pague el precio en la época convenida y
lugar que corresponda, señala como uno de estos derechos el que tiene el vendedor para
pedir la resolución del contrato cuando el comprador no se allana a cumplir su obligación,
no obstante haber cumplido la suya o de haberse allanado a su cumplimiento. Op. cit., pp.
462-463. Explicando como opera el pacto comisorio simple en otros contratos distintos del
de compraventa, señala que le son aplicables las disposiciones de los artículos 1878, 1879 y
1880 del Código Civil, porque siendo éstas las disposiciones que regulan el pacto comisorio,
tales disposiciones le son aplicables cualesquiera que sean los contratos en que se pacte.
47
Abeliuk Manasevich (n. 44), pp. 424-425, sostiene que si las partes nada han dicho,
sobre la forma en que operará, rigen las normas supletorias dadas por el legislador para la
misma situación y que son las de la condición resolutoria tácita. Existirá, por tanto, un derecho
de opción del acreedor, la resolución se produce por sentencia judicial y la prescripción
se rige por el artículo 1880, para la obligación de pagar el precio en la compraventa y por
las reglas generales en el resto de los casos. En el mismo sentido, Claro Solar (n. 19), p.
205. Luis Claro Solar, “Ligeras observaciones sobre la condición resolutoria y el pacto
comisorio”, en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, vol. viii, Nº 7, Santiago,
marzo-diciembre 1911, pp. 193-194. Señala que el pacto comisorio que se limita a reproducir
la condición resolutoria tácita del artículo 1489, se somete a las mismas reglas que para ella
se dan: la resolución debe ser demandada judicialmente; y sólo tendrá lugar en virtud de
sentencia firme del juez que la declare; por tanto, la parte incumplidora podrá evitar que
la resolución se produzca cumpliendo la obligación durante el juicio
48
Abeliuk Manasevich (n. 44), pp. 425-427. También Alessandri R. (n. 15), p. 345,
a propósito de la compraventa señala que el pacto comisorio calificado (“con la frase ipso
facto”) no opera de pleno derecho, se requiere una demanda y una sentencia que lo declare
46
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para pagar y, finalmente, la prescripción de la acción se debe conformar a
la regla especial del 1880. Este mismo pacto comisorio calificado, en todo
otro contrato y en la compraventa respecto de otras obligaciones que no
correspondan a la de pagar el precio, da lugar a diversas opiniones en
cuanto a la manera de operar y la normativa que le es aplicable.
Para algunos, usando igual criterio analógico que en el pacto comisorio
simple, sostienen que deben aplicarse las disposiciones que el legislador
contempla respecto del pacto con cláusula de resolución ipso facto en la
compraventa, para el caso de incumplimiento de la obligación de pagar
el precio49; para otros, las reglas dadas en la compraventa para el caso de
estipularse la referida resolución, sólo son aplicables en el caso particular
para el cual el legislador lo ha dispuesto y, por lo tanto, en los demás casos se debe dar valor a la voluntad que los contratantes han manifestado,
procediendo la resolución de pleno derecho50.
Cabe hacer presente, en relación con el pacto comisorio calificado la
existencia de una tercera opinión dentro de la doctrina tradicional, sostenida
por Luis Claro Solar51. Para este autor, dicho pacto calificado, salvo en el caso
de la compraventa por no cumplimiento de la obligación de pagar el precio,
se rige por la normativa aplicable a la condición resolutoria tácita52, por lo
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resuelto, pudiendo el comprador pagar aún después de vencido el plazo señalado para
el pago, siempre que lo haga dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación
judicial de la demanda.
49
Alessandri R., (n. 15), pp. 462-463, para este autor, el pacto comisorio en otros
contratos distintos a la compraventa produce idénticos efectos, por cuanto se le aplican las
normas de la compraventa.
50
Abeliuk Manasevich (n. 44), p. 427. Sostiene que en toda otra estipulación ipso facto,
la voluntad de las partes debe respetarse y, en consecuencia, la resolución se produce de
pleno derecho, tal como ellas lo han querido; la sentencia se limitará a constatar la resolución
ya producida. Además prescribe de acuerdo con las reglas generales. También optando por
la libertad contractual: Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic
H., Tratado de las obligaciones. De las obligaciones en general y sus diversas clases, 2ª ed., Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2001, vol. 1, p. 282, apoya la tesis de la inaplicabilidad de las
normas de la compraventa al pacto comisorio en otros contratos y en la compraventa para
el caso de obligaciones distintas a la de pagar el precio.
51
Claro Solar (n. 19), pp. 207-220.
52
Op. cit., p. 215 y “Ligeras...” (n. 47), p. 199. Señala que el pacto comisorio en que
las partes han expresado que el contrato quedará resuelto ipso facto no afectan en lo más
mínimo el derecho del otro contratante para hacer o no uso de la acción resolutoria que
emana del mismo pacto y exigir el cumplimiento del contrato, debiendo demandarse
judicialmente la resolución. Ello por cuanto la ley subentiende en los contratos bilaterales
la condición resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado, que no opera de
pleno derecho, sino que debe ser declarada por sentencia judicial. Esta condición resolutoria
pueden también convenirla las partes expresamente en el contrato, sin que cambien por
esto sus efectos, aunque se haya estipulado que la falta de cumplimiento resuelve ipso facto
el contrato. También, Luis Claro Solar “Comentario a Sentencia Corte Suprema de 24 de
85
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tanto, es necesario que la resolución sea declarada por sentencia judicial.
Si bien en los párrafos precedentes expusimos la opinión mayoritaria
de la doctrina nacional, en el sentido de sostener que el pacto comisorio
corresponde a la condición resolutoria tácita del artículo 1489, expresada en
el contrato por las partes del mismo, antes de dar por terminado el análisis
de la doctrina debemos mencionar una opinión diferente a la expuesta,
y que ha sido recogida por nuestros tribunales, opinión que considera
al pacto comisorio como una condición resolutoria ordinaria53. Ello por
cuanto estiman que no podrían asignárseles los mismos efectos que a la
condición resolutoria tácita ni puede considerarse tácita una condición
expresada por las partes. El sostener esta postura trae como consecuencia
el hecho de que, al ser una condición resolutoria ordinaria, opera de pleno
derecho, extinguiéndose el contrato por el solo evento del hecho en que
consiste la condición.
III. Calificación jurídica
y funcionamiento del pacto comisorio
1. Es posible diferenciar ya desde sus orígenes el pacto comisorio
respecto de la condición resolutoria tácita
86
En el presente artículo, nos hemos referido a la condición resolutoria tácita y al pacto comisorio, ello por cuanto en su tratamiento por parte de la
doctrina, se les vincula en cuanto a su naturaleza y efectos. Sin embargo,
luego del análisis efectuado, observamos una diferenciación entre el pacto
comisorio, con respecto a la condición resolutoria tácita del artículo 1489
del Código Civil.
Desde la perspectiva del análisis histórico de la figura en estudio, podemos afirmar que en Roma no existía una acción general de resolución
de los contratos bilaterales, cuya base fuera el incumplimiento por parte
de alguno de los contratantes. Lo que se aceptaba era la posibilidad de
agregar al contrato pactos accesorios que permitieran disolver el vínculo
obligatorio para liberarse de la propia obligación, a la vez que se obtenía
la restitución de lo entregado en virtud de la obligación que se extinguía.
Este tipo de pactos se mantuvo en el Derecho Medieval, constatando su
noviembre de 1913”, en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo xi, sec. 1ª,
Santiago, 1914, pp. 481-522, comentando un fallo de la Corte Suprema, a propósito de un
recurso de casación en el fondo, de fecha 24 de noviembre de 1913, sostiene la aplicabilidad
general de las normas a propósito del pacto comisorio, contempladas en la compraventa.
53
Se trata de la opinión sostenida por Rodríguez Grez (n. 17), p. 245, la que se ve
reflejada en los fallos de la Corte Suprema de 8 de marzo de 2004 y de 9 de abril de 2007,
en Legal Publishing N° 29777 y N° 36307, respectivamente.
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Diciembre 2011El pacto comisorio como manifestación de la facultad resolutoria
Artículos de doctrina
presencia en el Derecho Castellano, tal como se expuso a propósito del
Derecho de Las Partidas. Con el arribo del fenómeno codificador algunos de
estos pactos fueron regulados particularmente por el legislador, así, en Chile,
encontramos ejemplo de ello, en aquél que contempla la compraventa a
propósito de la obligación de pagar el precio, en el pacto de retroventa y
en el de retracto. Se trata de elementos accidentales que la autonomía de
la voluntad incorpora al contrato alterando sus efectos naturales.
La posibilidad de incorporar pactos, que en un inicio observamos en el
contrato de compraventa, se hace extensiva a los demás contratos, existiendo en la doctrina acuerdo unánime en este punto54. De estos pactos, hasta
ahora hemos venido tratando aquéllos que pueden comprenderse bajo la
denominación de cláusulas resolutorias, esto es, aquellas estipulaciones
contractuales que las partes incorporan al contrato en virtud de las cuales
se permite solicitar al juez la resolución o se da por resuelto el contrato
en caso de que alguna no cumpla las obligaciones que ellas mismas determinen. Quedan, por tanto, comprendidos en este concepto aquello que
nuestra doctrina trata bajo la denominación de pacto comisorio simple, así
como también el denominado pacto comisorio calificado o de resolución
ipso facto.
También el análisis histórico permite afirmar que la llamada condición resolutoria tácita, que la doctrina nacional trata a propósito de las
obligaciones condicionales y la vincula al pacto comisorio, es una figura
con un origen diferente a la lex commissoria de la cual deriva el pacto que
venimos analizando. Tal como se expuso en los párrafos precedentes, se
trata de una creación medieval, fundamentalmente de los canonistas y del
Derecho Común francés que, si bien puede encontrar su origen remoto en
el Derecho Romano, ella no es la lex commissoria. Además, es criticable su
denominación y tratamiento en cuanto condición y así lo ha sostenido la
doctrina, llegando a afirmarse que no se está ante una condición55.
87
Rodríguez Grez (n. 17), p. 250; Abeliuk Manasevich (n. 44), tomo i, p. 427;
Alessandri R. (n. 15), p. 462; Daniel Peñailillo Arévalo, Obligaciones. Teoría general y cla­
si­ficaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 424; René Ramos Pazos, De las
obligaciones, 3ª ed., Santiago, Lexis Nexis, 2008, pp. 181-182, sostiene la aplicabilidad del
pacto comisorio a cualquier contrato y respecto de cualquier obligación, señalando tres
razones que pueden fundar esta afirmación.
55
Entre los autores nacionales: Alessandri R., Somarriva U., Vodanovic H. (n.
50), p. 263, se señala que técnicamente no son condiciones la resolutoria tácita y el pacto
comisorio; Fueyo Laneri (n. 40), p. 298, se niega a definir la resolución en tanto condición
y plantea un concepto a partir de la acción resolutoria que se origina por el incumplimiento
de las obligaciones recíprocas que nacen de un contrato en los siguientes términos: “El
incumplimiento del contrato de obligaciones recíprocas otorga al contratante cumplidor la
acción de resolución, que puede ejercerse judicial o extrajudicialmente según sea el sistema
legislativo, y tiene por finalidad extinguir los efectos del contrato, no sin antes haberse dado
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La diferenciación que hemos expuesto, encuentra sustento también en
la jurisprudencia, así, un fallo de la Corte Suprema56, de 9 de diciembre
curso a limitaciones o restricciones, o bien a las reglas de morigeración, conducentes todas
ellas a hacer prevalecer el cumplimiento del contrato en último término. El derecho del
contratante que cumple no ha de estar en caso alguno a merced de la culpa o la malicia del
incumplidor”; Rodríguez Grez (n. 17), p. 215, sostiene al respecto: “la llamada condición
resolutoria tácita, al no operar de pleno derecho, pierde el carácter de tal” y luego continúa
diciendo “en stricto sensu, no estamos ante una condición resolutoria, sino ante la creación de
un derecho subjetivo que se asigna al contratante que cumple para ‘sancionar’ al incumplidor.
Este derecho potestativo le permite perseverar en el contrato (cumplimiento forzoso) o
ponerle fin (resolución)”; Krebs Poulsen (n. 17), p. 871, sostiene que la condición resolutoria
tácita no es resolución, por ello no corresponde aplicarle las normas sobre obligaciones
condicionales, sino que tratarla en relación con el efecto de los contratos; Álvaro Vidal
Olivares, “El incumplimiento de obligaciones con objeto fungible y los remedios del acreedor
afectado. Un intento de relectura de las disposiciones del código civil sobre incumplimiento”,
en Alejandro Guzmán Brito (ed.), El Código Civil de Chile (1855-2005). Trabajos expuestos
en el Congreso Internacional celebrado para conmemorar su promulgación, Santiago, Lexis
Nexis, 2007, p. 532. El autor prefiere hablar de facultad resolutoria y señala que se está ante
uno de los remedios de que dispone el acreedor para, en definitiva, lograr la satisfacción de
su interés, el que se habría visto frustrado por el incumplimiento de su contraparte, así se
deja de lado la idea de condición resolutoria tácita basada en una voluntad presunta de los
contratantes. En la doctrina extranjera cabe destacar la opinión de Luis Díez-Picazo y Antonio
Gullón, Sistema de derecho civil, 7ª ed., Madrid, Tecnos S.A., 1995, vol. ii, p. 270, quienes,
criticando la ubicación del artículo 1124 (que consagra la condición resolutoria tácita para los
contratos [bilaterales] entre las normas sobre obligaciones condicionales), califican los efectos
que la ley consagra en el artículo en comento de “sanción para el contratante incumplidor”,
otorgando la norma una “facultad de modificación de la situación jurídica consistente en
poner fin a la relación obligatoria de las partes” y también, Díez-Picazo (n. 17), pp. 803-879,
tratando de la condición resolutoria a propósito de la protección del derecho de crédito
lesionado y las relaciones obligatorias sinalagmáticas, hace la prevención de la ubicación del
artículo 1124 entre los preceptos que “regulan las obligaciones puras y condicionales y por
razones de orden histórico parece aludir a una suerte de condición resolutoria tácita”, para
luego sostener que “no existe, en la economía del precepto, ningún tipo de condición, ya
que el acento normativo del precepto debe considerarse cargado en el párrafo segundo, en
el cual aparece la facultad del contratante que padece el incumpliendo de la otra parte, para
escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución”. María Ángeles Fernández GonzálezRegueral, La resolución por incumplimiento en las obligaciones bilaterales, Madrid, Editorial La
Ley-Actualidad, 1998, p. 22, señala: “no parece que la verdadera naturaleza de la resolución
sea la de una condición resolutoria tácita, por cuanto solamente opera por voluntad del
interesado manifestada con posterioridad a la perfección del contrato. Por tanto, cumplida
la exigencia legal para que tenga lugar la resolución –incumplimiento de las partes- ésta no
se produce ipso iure sino sólo a solicitud de la parte cumplidora”.
56
Corte Suprema, 9 de diciembre de 2008, en Legal Publishing, N° 41305. La Corte
Suprema se pronuncia al respecto, conociendo de un recurso de casación en el fondo
interpuesto en contra del fallo de la Corte de Apelación de Santiago que, a su vez, resuelve
el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada por el juez de 22°
Juzgado Civil de Santiago, en juicio sumario especial de terminación de contrato de
arrendamiento por no pago de rentas y cobro de rentas insolutas. Se trata de un contrato
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2. También es posible diferenciar el pacto comisorio
de la condición resolutoria ordinaria por cuanto este pacto,
en sus distintas modalidades, corresponde a la facultad de resolver el contrato
que el ordenamiento jurídico reconoce al acreedor que ha visto afectado
su interés a causa del incumplimiento del deudor
Artículos de doctrina
de 2008, da por establecida la distinción e independencia en su funcionamiento del pacto comisorio y la condición resolutoria tácita. Al efecto,
la sentencia en comento señala en su considerando octavo que, el hecho
de haber estipulado las partes un pacto comisorio no puede ser obstáculo,
como se afirma en el recurso, para el ejercicio de la acción resolutoria que
emana de la condición resolutoria tácita y al haberse verificado el hecho de
que pendía tal condición, según se tuvo por acreditado por los jueces de la
instancia, debió la sentencia haber declarado el término del arrendamiento.
El fallo razona en el sentido de considerar que si se convino por las partes
un pacto comisorio calificado, cuyos efectos se supeditaron al cumplimiento de alguna otra exigencia suplementaria, la falta de verificación de este
requisito adicional únicamente puede producir como consecuencia que el
efecto propio del pacto no opere, pero no impide que el acreedor diligente,
frente al incumplimiento de su deudor, ejerza la acción resolutoria que nace
del artículo 1489 del Código Civil.
89
Podemos afirmar que es posible distinguir la condición resolutoria ordinaria
del pacto comisorio, no obstante existir una opinión doctrinal, recogida por
parte de la jurisprudencia nacional, que le asigna la naturaleza jurídica de
la primera de las figuras mencionadas. Así, nos encontramos con la opinión de Pablo Rodríguez Grez57 quien considera a las cláusulas resolutorias
como condición resolutoria ordinaria, y desarrolla el efecto que conlleva la
explicitación por parte de los contratantes de aquello que la ley considera
tácitamente contenido en el contrato bilateral58, en los siguientes términos:
de arrendamiento con opción de compra que contenía una cláusula 15ª que establece: “en
caso de que la arrendataria no de íntegro y oportuno cumplimiento a cualquiera de las
obligaciones que asume en este contrato, la arrendadora tendrá derecho a ponerle término
ipso facto y a exigir inmediatamente el valor de la renta de arrendamiento por el período
total del contrato, cuyas cuotas se consideran de plazo vencido, sin perjuicio de poder
ejercer los demás derechos que le confiere la ley. La terminación de este contrato, o la
exigibilidad de la renta de arrendamiento, en su caso, será comunicada por la arrendadora
a la arrendataria por carta certificada, o bien por carta entregada por notario público, y
producirá sus efectos a contar del tercer día hábil de la fecha de expedición por correo de
dicha carta o en la misma fecha de notificación por notario, según el caso”.
57
Rodríguez Grez (n. 17), p 245.
58
Sobre las diferencias que presenta la condición resolutoria tácita, respecto de la
ordinaria véase Krebs Poulsen (n. 17), pp. 843-844. El autor sistematiza las diferencias
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Si las partes estipulan en términos formales y explícitos en el contrato respectivo aquello que la ley considera que se encuentra tácitamente contenido
en él, transforman, en virtud de la autonomía privada, una condición tácita
en una condición expresa y, por lo mismo, surge una condición resolutoria
ordinaria en sustitución de una condición resolutoria tácita, alterándose los
efectos que la ley atribuye a la segunda. Así, se puede concluir que el pacto
comisorio da nacimiento a una condición resolutoria ordinaria que opera
de pleno derecho y extingue el contrato por la sola ocurrencia del hecho
en que ella consiste (en este caso, el incumplimiento de las obligaciones
contraídas en un contrato bilateral).
Discrepamos de la opinión planteada por cuanto el asignarle el carácter
de condición resolutoria ordinaria conlleva consecuencia negativas tanto en
aspectos teóricos como en aspectos prácticos. En primer lugar, sostener que
el incumplimiento de lo pactado reviste el carácter de condición implica
un contrasentido con el concepto de obligación misma, toda vez que en
la base de esta noción se encuentra la voluntad de las partes, la que debe
corresponder a la intención de obligarse de quien la manifieste, además, tal
como se sostuvo previamente59, la condición resolutoria del artículo 1489, a
la que el autor vincula la explicitación de las partes, no tiene la naturaleza
de condición, por lo que tampoco podría transformase de tácita en ordinaria.
En segundo lugar, del punto de vista práctico, sostener que se está ante una
condición resolutoria ordinaria significa que queda entregada la suerte del
contrato al arbitrio del deudor, quien podrá desvincularse del mismo no
dando cumplimento a sus obligaciones. Además, en este supuesto, no será
posible al acreedor insistir en el cumplimiento, por cuanto la condición se
habría verificado por la sola inejecución, resolviendo de pleno derecho el
contrato. Finalmente, nuestra opinión se condice con el carácter reconocido
a la figura de la lex commissoria en sus orígenes, la que de acuerdo con lo
entre la condición resolutoria tácita y la ordinaria, que la doctrinan nacional ha apuntado,
de la siguiente manera:
“1. La condición resolutoria ordinaria opera indefectiblemente la resolución del contrato
y todo interesado puede prevalerse de ella; la condición resolutoria tácita sólo puede
invocarla el contratante diligente quien puede renunciar a ella y exigir el cumplimiento
forzado del contrato;
2. La condición resolutoria tácita debe invocarse en juicio y ser decretada por sentencia
definitiva, con lo que el contratante demandado puede durante la secuela del juicio cumplir
el contrato y enervar así la acción de resolución. La condición resolutoria ordinaria, en
cambio, opera ipso iure, por lo que verificado el hecho en que consiste la condición, sus
consecuencias se tornan irrevocables;
3. La condición resolutoria ordinaria cumplida no da derecho a la indemnización de
perjuicios. La condición resolutoria tácita puede dar origen a una indemnización de perjuicios
que el contratante puede pedir conjuntamente con la resolución”.
59
Véase (n. 55).
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ya expuesto60, tenía por finalidad la protección del comprador (acreedor
insatisfecho), dado que se habría pactado en su propio interés.
Por lo tanto, es posible sostener que la calificación jurídica que corresponde a las cláusulas resolutorias la ubica entre los remedios que el acreedor
tiene a su disposición para el evento del incumplimiento del contrato por
parte del deudor. Se trata de una facultad, cuyo ejercicio queda entregado
al contratante diligente, a modo de proteger su interés en el contrato61. Esto
se relaciona con una concepción del contrato, donde, además de considerarlo como una fuente de obligaciones, se pone el acento en el interés de
los contratantes62. Así, una vez verificado el incumplimiento, el acreedor
tiene ante sí una serie de remedios junto a la facultad de optar por alguno
de ellos63, con la única limitación de los supuestos específicos que la ley o
las partes establezcan para su procedencia. Por lo tanto, el pacto comisorio
sería uno de estos remedios, cuyo supuesto de procedencia será, en términos
generales, la infracción de lo acordado en el contrato, determinándose en
el mismo contrato el alcance de esta inejecución, así como otros aspectos
que las partes hayan estimado relevantes al vincularse jurídicamente tales
como calificar la resolución para que opere ipso facto o, bien, establecer la
necesidad de aviso respecto del ejercicio de la facultad.
Esta calificación jurídica, que lo considera una manifestación de la facultad que el ordenamiento jurídico otorga al acreedor insatisfecho, se ve
reflejada en el papel que al pacto comisorio se le puede asignar hoy. Tradicionalmente se ha sostenido que su papel era, en esencia, conminatorio64,
opinión que unida a una interpretación estricta de sus efectos, originada en
91
Véanse n. 6 y 12.
Diez Picazo (n. 17), p. 808. En el mismo sentido, los Principles for European Contract
Law, reconocen la “facultad de resolver el contrato como uno de los remedios fundados
en el incumplimiento, se le otorga tal facultad al contratante insatisfecho, lo que le permite
desvincularse del contrato y liberar los recursos empleados en él para reutilizarlos del
modo que estime conveniente”, Luis Díez-Picazo, Encarna Roca Trias, Antonio Morales
Moreno, Los principios del derecho europeo de los contratos, Madrid, Civitas, 2002, p. 349.
62
Vidal Olivares (n. 55), p. 549. El autor pone de relieve los beneficios de la adopción
de una perspectiva más funcional y apropiada que permita alcanzar un sistema de remedios
por incumplimiento que sea lo suficientemente versátil para dar respuesta a todos los
problemas del tráfico sin importar la clase de obligación concernida.
63
Vidal Olivares (n. 55), pp. 521-522; en el mismo sentido, Pizarro Wilson (n. 1),
p. 249. En la doctrina española, Díez-Picazo (n. 17), p. 803.
64
Claro Solar (n. 19), pp. 209, 219 y 221. Nos dice que el pacto comisorio en que
las partes han expresado que el contrato quedará resuelto ipso iure, corresponde a una
cláusula manifiestamente conminatoria y no afecta en lo más mínimo el derecho del otro
contratante para hacer o no uso de la acción resolutoria que emana del pacto comisorio y
de exigir el cumplimiento del contrato a través de una demanda judicial de la resolución;
Claro Solar (n. 47), p 191. En contra de la función exclusivamente conminatoria, Pizarro
Wilson (n. 1), p. 248.
60
61
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la primacía que se da al cumplimiento forzado en cuanto remedio frente
al incumplimiento de las obligaciones contractuales65, ubicó a las cláusulas
resolutorias en el último lugar en cuanto sanción al mismo.
Dando por establecido que su función no es exclusivamente conminatoria, podemos identificar la finalidad que persiguen estas cláusulas resolutorias. Al respecto, es posible señalar que se trata de una figura que busca
proteger el interés del acreedor, tal como ya lo expusimos. Si estamos al
origen histórico vemos como en el Derecho Romano se entendía que el
pacto comisorio había sido estipulado en beneficio del vendedor, en tanto
medio de favorecerlo y asegurarlo ante la eventualidad del incumplimiento
del comprador. Se trata de un pacto que surge frente a la necesidad de
proteger al vendedor de una eventual insolvencia del comprador y como
lo señala Alberto Burdese66, el texto pomponiano del Digesto trata de demostrar que el pacto se concluye en el exclusivo interés del vendedor, por
lo que es a éste a quien corresponde hacerlo valer en su caso.
Ahora bien, en relación con lo que hemos venido analizando bajo la denominación de cláusulas resolutorias, también los autores nacionales arriban
a la conclusión de que el pacto está establecido en interés del acreedor, pero
fundados en la concepción del pacto comisorio como la estipulación expresa de la condición resolutoria tácita. A modo de ejemplo, René Abeliuk67
explica que, como la mentada [condición resolutoria tácita] fue establecida
por el legislador para protección del acreedor diligente, y una sanción al
deudor que ha faltado a su compromiso, el pacto comisorio comparte el
mismo carácter, esto es, está establecido en interés del acreedor.
Sin embargo, aún desvinculando el pacto de la condición resolutoria
envuelta en el artículo 1489 del Código Civil, en la doctrina nacional se
sostiene que ella, de todos modos, se encuentra establecida a favor del
acreedor cuya prestación se ha incumplido. Carlos Pizarro Wilson68, así
lo expresa, al referirse a la cláusula por la cual las partes establecen que
para el caso de inejecución, el vínculo contractual se resolverá de pleno
derecho y, agrega el autor, que se trata de una sanción al incumplimiento
65
A este respecto, Pizarro Wilson (n. 1), pp. 247-249, sostiene que la razón de la
aplicación restrictiva que se ha venido haciendo de las cláusulas resolutorias, se origina
en un incorrecto entendimiento de la fuerza obligatoria del contrato. Producto de ello, se
privilegia el cumplimiento forzado de los contratos entre las sanciones al incumplimiento
contractual.
66
Burdese (n. 2), p. 20.
67
Abeliuk Manasevich (n. 44), p. 413.
68
Pizarro Wilson (n. 1), p. 249. Pero referido ello al pacto comisorio calificado,
descartando de su análisis el pacto comisorio simple por considerar que carece de interés
práctico y dogmático, ya que no se diferencia de los efectos de la condición resolutoria
tácita. En ambos nace el derecho alternativo de demandar la resolución o la ejecución
forzada del contrato.
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3. Modo de operar de las cláusulas resolutorias
en nuestro ordenamiento jurídico
En términos generales, y en el contexto de los criterios expuestos a propósito
de las cláusulas resolutorias, se puede sostener que estas cláusulas, que las
partes incorporan, salvo en los casos en que exista regulación especial, se
rigen por las reglas generales de los contratos. Es más, así lo ha señalado
nuestro legislador a propósito de los pactos que puedan incorporarse al
contrato de compraventa en el artículo 1887 del Código Civil. Por lo tanto,
es posible incorporar cláusulas resolutorias a los contratos, las que operan
como un medio de protección y de defensa de la parte que sufre la inejecución del programa de prestación y que no desea continuar vinculada en
razón del contrato incumplido72.
Esta regla sólo se verá alterada en los casos en que el legislador regule
los efectos de la cláusula resolutoria que las partes pueden incorporar en un
contrato. Esto se condice con el principio de la autonomía de la voluntad que
Artículos de doctrina
prevista expresamente por las partes y, al entenderla así, se puede proteger
el interés del acreedor insatisfecho69, 70.
En el Derecho Comparado, nos encontramos con una visión de cláusula
resolutoria, inserta en un concepto objetivo de incumplimiento, concepto
que lleva aparejado un abanico de remedios entre los cuales puede optar
el acreedor que vea insatisfecha su pretensión71. Esta misma calificación
jurídica es posible otorgarla, de acuerdo con la reinterpretación planteada,
a las cláusulas resolutorias de nuestro ordenamiento jurídico.
93
Respecto de la noción de interés protegido en este autor, véase (n. 1).
Álvaro Vidal Olivares, “La noción de incumplimiento esencial en el Código Civil”,
en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. xxxii, Valparaíso,
1er semestre de 2009, p. 222. El autor explica que es desde la perspectiva del interés del
acreedor, desde donde la facultad resolutoria se debe examinar para apreciarla en su real
dimensión, así se observa que “producido el incumplimiento de un contrato bilateral el
acreedor tiene la facultad de resolver el contrato, facultad que a pesar de la ubicación de
su régimen –el título de las obligaciones condicionales-, debe considerársela un remedio
del acreedor afectado por el incumplimiento”.
71
Sobre esta concepción objetiva véase Antonio Manuel Morales Moreno, La mo­
dernización del derecho de las obligaciones, Navarra, Civitas, 2006; Álvaro R. Vidal Olivares,
“Cumplimiento e incumplimiento contractual en el Código Civil: una perspectiva más
realista”, en Revista Chilena Derecho, vol. 34, Nº1, abril 2007, online, citado 25 de enero de
2008, pp.41-59, disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071834372007000100004&Ing=es&nrm=iso>. ISSN 0718-3437; Álvaro R. Vidal Olivares, La
protección del comprador. Régimen de la Convención de Viena y su contraste con el Código Civil,
Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2006, pp. 171-207. También con la idea
de incumplimiento objetivo y protección del interés del acreedor, Pizarro Wilson (n. 1).
72
Díez-Picazo (n. 17), p. 815.
69
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inspira el Derecho Privado, en virtud del cual las partes podrían libremente
incorporar modalidades al contrato (cláusulas resolutorias) tanto bajo la
forma de pacto comisorio simple como de pacto comisorio calificado.
Ahora bien, para precisar la manera de operar de estas cláusulas resolutorias, es necesario efectuar ciertos distingos, así, en primer lugar, para el caso
de que ellas se incorporen al contrato de compraventa y particularmente en
relación con la obligación de pagar el precio, existe una regulación especial,
en que el legislador altera la voluntad de las partes. En efecto, artículo 1879
del Código Civil establece que, pese a encontrarnos frente a un pacto comisorio
calificado, expresión clara de la intención de las partes de que la resolución
opere por el solo hecho de verificarse el incumplimiento, el efecto resolutorio
no se producirá de pleno derecho, sino que hace falta una demanda judicial,
subsistiendo el contrato por un lapso que varía según la opinión de los autores
que se acepte73 y se permite pagar al acreedor en un plazo que la misma norma
señala. Por lo tanto, podemos sostener que el legislador asignó un especial
efecto a la eventual cláusula que incorporen las partes en el sentido de resolverse el contrato por incumplimiento de las obligaciones emanadas del mismo,
efecto que consiste en dar aplicación a lo establecido en el artículo 1489, pese
a lo acordado por las partes, resultando, entonces, que las disposiciones de los
artículos 1877 y 1878, junto con la remisión al artículo 1873, todos del Código
Civil, no son repeticiones de las reglas generales en la materia, sino que son
la manera que tuvo el legislador de proteger los intereses involucrados en el
contrato de mayor uso práctico, es decir, se alteró el efecto que de otro modo
habría tenido la incorporación por las partes de tal cláusula resolutoria74.
En segundo término, en cuanto al modo de operar del pacto comisorio
calificado, en otros contratos distintos al de compraventa e, incluso, en este
último, pero para obligaciones distintas a la de pagar el precio, la facultad
resolutoria del contratante cumplidor necesita, para su ejercicio, del supuesto
Al respecto, Peñailillo Arévalo (n. 54), resume las posibilidades en tres alternativas
que operarán no habiéndose pagado el precio dentro de las veinticuatro horas que otorga el
legislador al demandado: “al quedar ejecutoriada la sentencia que declara la resolución; al
transcurrir las 24 horas; y al incumplirse, es decir, al día en que debió pagarse el precio”.
74
Rodríguez Grez (n. 17), p. 245. El autor hace la prevención que para el caso de la
compraventa y para la obligación de pagar el precio, el Código da al pacto comisorio el efecto
de que “subsiste como si se tratare de la condición resolutoria tácita, incluso si se señala que
la resolución operará ipso facto, el contrato por disposición legal subsistirá por un breve
plazo, durante el cual el comprador puede pagar y evitar la resolución”. En Repertorio de
legislación... (n. 44), se señala que la razón que subyace a esta modificación a los efectos del
pacto comisorio en la compraventa, radica en el hecho de que en la compraventa, la cosa
vendida pasa de un patrimonio a otro pudiendo producirse traslaciones sucesivas. Esto
conlleva la posibilidad de perjuicio de terceros por una resolución del contrato que produzca
efectos de pleno derecho, y es por esto que la ley ha querido dar al primer comprador o a
sus sucesores, la oportunidad de enervar la acción pagando el precio.
73
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del incumplimiento, así, verificado éste, podrá el acreedor ejercer la facultad
de dar por resuelto el contrato75. Por lo tanto, aquí radica la importancia
de la calificación jurídica que hemos hecho del pacto comisorio, dado que
si se sostuviera que se trata de una condición resolutoria ordinaria, ella se
verificaría por la sola inejecución, quedando la suerte del contrato entregada
a la negligencia e, incluso, a la mala fe del deudor. Ahora bien, en caso de
ser necesario recurrir al juez para obtener que se lleven a cabo los efectos
derivados de la resolución, la intervención de este último sería sólo verificar
el cumplimiento del supuesto previsto por las partes para que opere la resolución, no pudiendo el deudor enervar el efecto resolutorio76. Por lo tanto, la
particularidad que lo diferencia del llamado pacto comisorio simple radica
en la inclusión que las partes hacen de términos que permitan entender que
el efecto resolutorio se producirá por el solo hecho de verificarse el supuesto
establecido en el contrato, que para nuestro objetivo de análisis consiste en
el incumplimiento de la obligación de alguna de las partes. Puede, tal como
lo señala René Abeliuk77, utilizarse cualquier expresión, basta que quede
claramente establecido que no es necesaria la intervención judicial78. Esta
estipulación de las partes debe respetarse y proceder conforme lo ordena el
legislador en el artículo 1487, se trata de respetar el efecto resolutorio querido
por las partes para el caso de incumplimiento, pues como lo hace ver Carlos
Pizarro Wilson79, la resolución fue la sanción escogida por las partes.
Finalmente, en el pacto comisorio simple, para que la resolución proceda es necesaria la intervención judicial, ello por cuanto la facultad de
resolver el contrato, en el evento de verificarse el incumplimiento previsto
en términos específicos y claros por las partes, permite al contratante diligente, quien detenta la facultad resolutoria, pedir al tribunal que declare la
resolución por haber tenido lugar los supuestos de la cláusula resolutoria80.
95
Vidal Olivares (n. 55), p. 522.
En el mismo sentido, Pizarro Wilson (n. 1); Vidal Olivares (n. 70). También la
jurisprudencia de nuestros tribunales así lo ha resuelto, véase sentencia Corte Suprema (n.
53) y sentencia Corte Suprema (n. 56).
77
Abeliuk Manasevich (n. 44), p. 425.
78
En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, así en un fallo de la Corte
de Apelaciones de Concepción, 4 de octubre de 2007, en Legal Publishing, N° 37415,
sostiene: “Cabe señalar que si bien es efectivo que no se requieren términos sacramentales
para establecer un pacto comisario [comisorio] calificado, debe desprenderse a lo menos
de su texto que fue ésa la intención de las partes, lo que no ocurre en el caso de autos desde
que se deja al arbitrio de la parte cumplidora, y no del hecho objetivo del incumplimiento
de la contraparte, resolver o no el contrato”.
79
Pizarro Wilson (n. 1), p. 258.
80
En el mismo sentido, Vidal Olivares (n. 70), p. 223, señala que la demanda de
resolución basta para entender que “el acreedor ha decidido resolver, al punto que sólo
podrá rechazarse si el acreedor falla en acreditar tales condiciones”.
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Es por esto que, discrepando de la opinión que le resta valor práctico y
dogmático por tratarse simplemente de la expresión de la condición resolutoria tácita en el contrato en que se contemple, sostenemos su utilidad,
toda vez que se trata de una modalidad que las partes incorporan con la
finalidad de complementar y precisar los efectos de un elemento de la naturaleza del contrato, a saber, la condición resolutoria tácita. Esto permite
solucionar el problema de la calificación del incumplimiento, en cuanto
es o no esencial y, por lo tanto, da lugar a la resolución81. De hecho, no será
suficiente para que tenga lugar la resolución el que las partes se limiten a
expresar la condición resolutoria tácita, sino que deben estipular expresa
y claramente el incumplimiento del cual se trata para que proceda la resolución. Así, lo ha resuelto nuestra jurisprudencia, privando de efectos a
las cláusulas genéricas82.
4. Consideraciones en torno al ejercicio de la facultad del acreedor
derivada de la estipulación de las cláusulas resolutorias
96
Las cláusulas resolutorias, con las características recién expuestas, cumplen
una determinada función práctica, que corresponde a las razones por las
cuales las partes las han incorporado al contrato. A este respecto podemos
señalar que, en general, y tal como se explicó en párrafos precedentes, a
través de su inclusión, se puede delimitar expresamente el supuesto de hecho que debe concurrir para que pueda ejercerse la facultad de resolver el
contrato, limitando la intervención judicial83, a un control de verificación de
81
Vidal Olivares (n. 70), p. 227. En el mismo sentido, Díez Picazo, Roca Trias,
Morales Moreno (n. 61), p. 351.
82
Al respecto véase Vidal Olivares (n. 70), p. 247, cita las sentencias siguientes:
sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, 24 de junio de 1906, en Revista de Der­
echo y Jurisprudencia, Nº 7, sec. 2°, Santiago, 1906, p. 39 y ss.; sentencia Corte Suprema, 1
de junio de 2006, en www.legalpublishing.cl, N° 34691; sentencia Corte de Apelaciones
de La Serena, 3 de julio de 2008, en www.puntolex.com.
83
A propósito del pacto de lex commissoria del 1504 del Código Civil español [En la venta
de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en
el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador
podrá pagar, aun después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente
o por acta notarial. Hecho el requerimiento, el juez no podrá conceder nuevo término], que
contempla un pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa de inmuebles, DíezPicazo y Gullón (n. 55), p. 311, critican la interpretación que la autoridad judicial hace de
él, dado que en los casos en que el deudor no se allane a la pretensión de resolución, debe el
tribunal verificar el supuesto del incumplimiento, lo que la jurisprudencia hace “en conexión
con el artículo 1124 [La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las
recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la
obligación, con el resarcimiento de daños y abono de los intereses en ambos casos. También
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supuestos para su procedencia, sin que le sea posible obligar a perseverar en
el contrato cuando las condiciones de procedencia se han verificado84.
Ahora bien, en cuanto al efecto resolutorio, hemos señalado que en
el pacto comisorio calificado su efecto –la resolución–, se produce con
la concurrencia del supuesto que las partes han establecido, es decir, el
incumplimiento, sin necesidad de intervención judicial; en el caso del
pacto comisorio simple, el efecto resolutorio tendrá lugar cuando el juez
verifique la concurrencia de los supuestos establecidos por las partes para
que la resolución tenga lugar. Pero un punto adicional se relaciona con la
posibilidad de considerar que, para que el efecto resolutorio se produzca,
se requiere la concurrencia de otros requisitos, específicamente, de un aviso
por parte del acreedor de haber ejercido la facultad resolutoria derivada
del pacto que se incorporó al contrato. Esto es así por cuanto las partes,
al establecer la cláusula resolutoria tiene dos opciones: establecer que ella
puede hacerse efectiva por parte del acreedor diligente, por el solo hecho
del incumplimiento o, bien, considerar la necesidad de explicitación de
la voluntad de la parte en cuyo favor se ha establecido la resolución. En
este punto, los autores difieren, así, Carlos Peña85, teniendo en vista los
ordenamientos que regulan el pacto comisorio de modo general86, 87, y
aquéllos que lo regulan sólo a propósito de la compraventa88, señala que
para provocar la resolución, se requiere un acto recepticio del contratante
diligente, esto es, una declaración de voluntad que surte efecto sólo cuando
97
podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste
resultare imposible.
El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que
le autoricen para señalar plazo.
Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a
los artículos 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria], y por eso exige para
que prospere la resolución una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido,
lo que inevitablemente lleva una cierta dosis de subjetivismo”.
84
Vidal Olivares (n. 70), p. 223, señala: “ejercitada que sea la facultad resolutoria, el
pago posterior no tiene la virtud de enervar la acción resolutoria; ese pago es ineficaz, el
acreedor ya se inclinó por la destrucción del negocio”.
85
Peña Gonzalez (n. 26), p. 10.
86
Tal es el caso de los derechos privados de Italia, Alemanias y Argentina.
87
Sin embargo, esta manifestación de voluntad del contratante diligente, admite diversas
posibilidades para materializarse, así en Giovanni Iudica, “Risoluzione per inadempimento”,
in Rivista di diritto civile, anno xxxvii, Nº 6, Padova, nov-dec 1991, p. 756. El autor señala
que el principio general en Italia aplicable a la “clausola risolutiva espressa”, es el de la
necesidad de manifestar la voluntad de valerse de ella por parte de quien tenga el derecho
a invocarla y que al respecto, la Corte Suprema (Cass., 8 luglio 1987, n. 5956) ha sostenido
que esta voluntad “puó essere manifestata in ogni valido modo idoneo, anche implicito,
purché in maniera inequivocabile”.
88
Como ocurre en el ordenamiento francés, español y el nuestro.
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es notificada, la que en nuestro derecho correspondería a la demanda judicial. Sin embargo, y tomando en consideración la protección del acreedor,
consideramos que la ventaja del pacto comisorio está en la posibilidad de
resolver el contrato sin necesidad de intervención judicial (para el caso del
pacto comisorio calificado) o con una intervención limitada (para el caso
del pacto comisorio simple), lo que no ocurriría de aceptar lo propuesto
por Carlos Peña. Por lo tanto, quedará entregado a las partes el establecer
la manera en que operará la resolución, esto es, por la verificación de un
supuesto específico (el incumplimiento) o, bien, por el cumplimiento de
determinadas formas que las mismas partes establecen y que deben llevarse
a cabo para que se produzcan los efectos de la cláusula resolutoria, pero
insistimos en que esta última posibilidad se verificará sólo si las partes así
lo han acordado. Esto último permite tener certeza respecto de la actitud
del acreedor, ya que, en todo caso, es él quien cuenta con la posibilidad
de renunciar a la resolución.
Otro aspecto de interés práctico tiene relación con lo siguiente: si bien
la facultad resolutoria en nuestro ordenamiento es, por regla general, de
ejercicio judicial, por lo que para ejercerla es necesaria la demanda de
resolución, las cláusulas resolutorias en la práctica facilitan el ejercicio de
tal facultad. Ello es así por cuanto la resolución como remedio contractual
supone el incumplimiento, el que debe ser de tal gravedad que justifique
dejar sin efecto el contrato89. Ahora bien, uno de los casos en que la inejecución reviste la gravedad señalada es aquél en que las partes así lo acordaron en virtud de un pacto expreso90. Por lo tanto, a través de la cláusula
resolutoria, las partes califican el incumplimiento de manera previa a su
ocurrencia, con lo que evitan dejar entregada tal calificación al juez91.
Finalmente, también podemos encontrar utilidad a las cláusulas resolutorias en los casos que ellas son utilizadas por las partes para delimitar los
efectos restitutorios que conlleva la resolución. Ello es útil en el supuesto
que determinadas obligaciones se hayan cumplido con anterioridad a la
resolución, situación que al ser prevista con anterioridad a su ocurrencia,
A propósito de la discusión existente en cuanto al concepto de incumplimiento
resolutorio y la entidad del mismo para que tenga lugar la facultad resolutoria, véase Vidal
Olivares, La Protección... (n. 71), pp. 191-197.
90
Vidal Olivares (n. 70), p. 243. Lo mismo se contempla en los Principios de Derecho
Contractual Europeo, véase Díez-Picazo, Roca Trias, Morales Moreno (n. 61), p. 351.
91
Comentando la sentencia Nº 24299 del 13 de noviembre de 2006 de la Corte Suprema
Italiana, Antonio Bellucci, Condizione risolutiva e clausola risolutiva espressa, en www.overlex.
com señala que entre las normas que regulan la resolución por incumplimiento aparece la
clausola risolutiva espressa del artículo 1456 del Código Civil italiano y que para los casos de
incumplimiento previstos por las partes en ellas “la gravitá dell’ inadempimento non deve
essere valutata dal giudice essendo giá stata considerata tale dalle parti”.
89
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IV. Conclusiones
a) Las cláusulas resolutorias corresponden a la facultad de resolver
el contrato, que se reconoce al acreedor que ve insatisfecho su
interés.
b) Se trata de elementos accidentales (pactos) que inciden en un elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales y que, en nuestro
Derecho, opera en virtud de una declaración judicial: la facultad de
resolver del contratante diligente. Cabe considerar que la condición
resolutoria tácita es un elemento de la naturaleza, por lo tanto, las
partes pueden alterarlo y de hecho lo hacen con el recurso al pacto
comisorio, existiendo como límite a la estipulación de cláusulas, la
licitud de los pactos conforme a la regla del artículo 1887 del Código
Civil.
c) Para determinar el modo en que operan en los casos en que el
legislador no las ha regulado expresamente, es necesario distinguir, según ellas, son constitutivas de un pacto comisorio simple
o uno calificado. En el primer caso, la intervención judicial estará
relacionada con la ocurrencia o no de los supuestos previstos en
el contrato para que tenga lugar la resolución, no pudiendo negar
lugar a aquélla que ha sido solicitada por el contratante diligente,
si estos supuestos se presentan, pero operando la resolución en
virtud de la sentencia. En el segundo caso, la facultad resolutoria
se ejerce al verificarse el supuesto específico del incumplimiento,
siendo el acreedor diligente quien está facultado para hacerlo valer.
Podrá existir a posteriori una intervención judicial, pero limitada a
verificar la concurrencia de los supuestos que las partes previeron
en el pacto.
d) Las cláusulas resolutorias permiten dar certeza en cuanto al hecho de
que determinados supuestos darán lugar a la resolución, sin perjuicio
de la calificación doctrinal en cuanto a ser o no un incumplimiento
de tal gravedad que amerite resolver el contrato (incumplimiento
“esencial”). Ello por cuanto de acuerdo con lo ya expuesto, el solo
hecho de ser considerado por las partes, de manera concreta y
específica, como inejecución que autoriza la resolución, permite
calificarlo de incumplimiento esencial.
e) Entender las cláusulas resolutorias en el sentido expuesto, permite
incluirlas entre los remedios con que cuenta el acreedor en un
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puede salvarse a través de la distribución de riesgos que las partes consideren en el pacto que incorporan al contrato.
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contrato bilateral para la satisfacción y logro de los intereses que
perseguía al contratar, por lo tanto, ante la inejecución del deudor,
el contratante diligente podrá optar entre exigir el cumplimiento
de las obligaciones derivadas del contrato o desligarse del mismo,
sea a través de los pactos que hayan acordado, si se presentan los
supuestos para que los mismos operen; sea a través del recurso a
la facultad resolutoria general que se contiene en el artículo 1489.
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Chilena
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de Derecho Privado,
¿CNº
uidado
17, pp.
personal
105-141a[diciembre
partir del2011]
régimen de relación directa y regular?....
Personal Care Rooted
in the System of Direct
and Regular Contact?
The Importance of International
and Comparative Law
Cuidado pessoal a partir do regime
de relação direta e regular?
A importância do direito
internacional e comparado
Artículos de doctrina
¿Cuidado personal a partir
del régimen de relación directa
y regular?
La importancia del derecho
internacional y comparado
105
Viviane I. Lennon González*.
Domingo A. Lovera Parmo**
Resumen
Para el Derecho doméstico aparece clara la diferencia entre titularidad del
derecho al cuidado personal y los derechos de mantener un régimen de
relación directa y regular. Dichos contornos se alteran, sin embargo, a la luz
de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
de Menores. Dichas alteraciones se analizan en este trabajo, donde se llama
la atención sobre la deficiente práctica jurisprudencial nacional.
Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Diego Portales y diplomada en
Responsabilidad Civil, Contractual y Extracontractual, Universidad de Chile. Dirección postal:
Huérfanos 770, oficina 2303, Santiago. Artículo recibido el 21 de marzo de 2011 y aceptado
para su publicación el 26 de septiembre de 2011. Correo electrónico: [email protected].
**
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Diego Portales y Ll.M.
Columbia University. Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Diego Portales.
Dirección Postal: República 105. Artículo recibido el 21 de marzo de 2011 y aceptado para
su publicación el 26 de septiembre de 2011. Correo electrónico: [email protected].
*
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Artículos de doctrina
Viviane I. Lennon González - Domingo A. Lovera Parmo
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Palabras clave: Derecho ne exeat, cuidado personal, relación directa y regular, Convención Internacional de la Haya.
Abstract
Within the realm of Chilean law, the difference between having the right to
personal care and the right to a system of direct and regular contact seems
to be clear and evident. However, such difference varies in the light of the
Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction.
Those variations will be analyzed in this paper, which highlights the inadequate case law practice in Chile.
Keywords: Ne exeat right, Personal care, Direct and regular contact, International Hague Convention.
Resumo
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Para o direito doméstico aparece clara a diferença entre titularidade do
direito ao cuidado pessoal e os direitos de manter um regime de relação
di­reta e regular. Ditos contornos se alteram, embora, à luz da Convenção
da Haya sobre os Aspectos Civis da Sustração de Menores. Ditas alterações
se analisam neste trabalho, onde se chama a atenção sobre a deficiente
prá­tica jurisprudencial nacional.
Palavras chave: Direito ne exeat, cuidado pessoal, relação direta e regular,
Convenção Internacional da Haya.
I. Introducción
Las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Doméstico han
sido parte de las discusiones más relevantes en el Derecho contemporáneo.
Ese debate ha girado, principalmente, en torno a dos temas, distintos, pero
muy relacionados:
– en primer lugar, las relaciones entre el derecho internacional (en­tendido
a grosso modo como un derecho que busca regular las re­laciones entre
los Estados, y entre éstos y sus habitantes)1 y el Derecho Doméstico y
Anthony Aust, Handbook of International Law, Cambridge, Cambridge University
Press, 2010, p. 2.
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¿Cuidado personal a partir del régimen de relación directa y regular?....
Artículos de doctrina
– en segundo lugar, la importancia (y legitimidad de la práctica) de
mi­rar a las instancias comparadas de adjudicación, a efectos de
re­solver discusiones de Derecho interno.
Respecto al segundo punto, esto es, en lo relativo a la legitimidad de
la práctica que mira a la forma en que otras jurisdicciones han resuelto
asuntos legales que son igual de relevantes para nuestra comunidad, se ha
su­gerido que dicha observancia favorece la búsqueda de soluciones co­
mu­nes. Si las decisiones legales son una cuestión de razonamiento —más
que pura expresión de deseos o voluntad— entonces, mirar a la forma en
que otras jurisdicciones han resuelto asuntos similares a los que debemos
decidir supone asumir una suerte de enfoque científico donde la respuesta
a nuestros problemas legales descansa, no sólo en nuestro razonamiento
si­no “en una relación racional entre los que debemos resolver y la forma
en que otros han resuelto al respecto”2.
Este enfoque científico se ve favorecido por los tratados y convenciones
internacionales. Y se favorece porque hay un punto común de arranque—el
texto autoritativo del tratado o Convención—sobre el cual las diferentes jurisdicciones van arrojando sus lecturas. Que dichas lecturas deban coincidir
o no puede ser pura contingencia, es cierto. Pero cuando la concurrencia
de interpretaciones de un tratado o Convención es uno de los objetivos que
los adherentes establecieron, la concurrencia se transforma en un deber. La
lectura e interpretación armónica de estos instrumentos —que intenta dar
respuestas comunes a problemas jurídicos igualmente compartidos— debe
buscarse y promoverse3.
La sentencia, cuyo comentario ahora comenzamos, posee particular relevancia para este enfoque científico, al tiempo que honra los compromisos
de los Estados signatarios de la Convención de la Haya4. Queremos llamar
la atención sobre los compromisos que el Estado de Chile ha adoptado
voluntariamente en materia de tratamiento del secuestro internacional de
niños y niñas. Advertiremos cómo ese compromiso, esto es, la palabra
empeñada del Estado en el ámbito internacional, condiciona su actuar en
107
2
Jeremy Waldron, “Foreign Law and the Modern Ius Gentium”, in Harvard Law
Review, vol. 119, Nº 1, Cambridge, 2005, pp. 146-147.
3
Como lo afirma Linda Silberman, la uniformidad de interpretación es un aspecto
crítico de la Convención en comento, toda vez que busca erigirse como un mecanismo de
cooperación entre los estados para desincentivar y remediar los secuestros internacionales
de niños y niñas. Linda Silberman, “Interpreting the Hague Abduction Convention: In
Search of a Global Jurisprudence”, in New York University Public Law and Legal Theory Working
Papers. Paper 18, New York, 2006, p. 10, disponible en: http://lsr.nellco.org/nyu_plltwp/18,
visitada el 20 de enero de 2011.
4
Nos referimos a la Convención, 25 de octubre de 1980, La Haya, en vigor en Chile
desde el 1 de mayo de 1994, Diario Oficial, 17 de junio de 1994, http://hcch.e-vision.nl/
in­dex_en.php?act=conventions.status&cid=24, visitada el 20 de enero de 2011.
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ciertas áreas que identificamos más adelante. Con mayor énfasis quisiéramos sugerir que nuestras Cortes debieran estar atentas al impacto que las
convenciones internacionales suscritas poseen en el Derecho Doméstico.
Este trabajo sostiene que el titular del derecho a la relación directa y regular
—al amparo de la Convención de la Haya— podría ampliar sus facultades
hacia aquéllas que son propias del cuidado personal, insistimos, en las áreas
de aplicación definidas por la misma.
Para lo anterior, el plan es el que sigue: la sección siguiente (ii) está
destinada a repasar la legislación doméstica sobre los derechos de cuidado
personal y a mantener una relación directa y regular. Queremos detallar, en
especial, cómo la legislación y la jurisprudencia han venido delimitando las
facultades que cada uno de estos derechos entregan a sus titulares. Especial
énfasis se colocará en aquélla que asiste al padre o madre que no goza del
derecho al cuidado personal para, sin embargo, autorizar la salida de su hijo
o hija al extranjero (lo que se denomina derecho ne exeat). En la sección iii
analizaremos la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos para el
caso Abbott v. Abbott5. Este caso es importante, sostendremos, debido a que
se pronuncia sobre derechos ya establecidos al amparo de procedimientos
judiciales internos en el contexto de la aplicación de la Convención de la
Haya, ampliando—sobre la base, y en línea, de la misma—su alcance. En la
sección iv advertiremos sobre la forma en que nuestra jurisprudencia ha
venido resolviendo casos sobre secuestro internacional. Advertiremos que
la excesiva importancia que nuestros tribunales prestan a las excepciones
de la Convención, subvierte los principios fundantes de la misma y convierten a Chile en un Estado que se aparta de las interpretaciones uniformes.
Reservamos algunas conclusiones para la sección final (v).
II. El Derecho chileno:
relación directa y regular sin cuidado personal
A efectos de analizar la sentencia en comento, cabe revisar cuál es el marco
normativo existente respecto de las materias de cuidado personal y relación
directa y regular en la legislación chilena. Ello nos permitirá determinar
cuáles son las atribuciones que la ley le otorga a los padres para definir
aspectos relevantes de la vida de sus hijos. Distinguidos ambos conceptos
analizaremos cómo, de acuerdo con el razonamiento seguido en Abbott,
puede concluirse que el derecho ne exeat de uno de los padres le confiere
facultades que históricamente han estado ligadas a quien goza del derecho
Abbott v. Abbott. La versión utilizada en este artículo se encuentra disponible online
en: http://www.supremecourt.gov/opinions/09pdf/08-645.pdf.
5
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¿Cuidado personal a partir del régimen de relación directa y regular?....
1) Marco normativo
El art. 224 del CC dispone que corresponde a los padres, o al padre o
madre sobreviviente el cuidado personal de la crianza y educación de los
hijos. Por su parte, el art. 225 del mismo cuerpo legal agrega que, en caso
que los padres vivan separados, a la madre tocará el cuidado personal. Se
establece, ahí mismo, la posibilidad de alterar dicha regla ya sea mediante
acuerdo solemne de los padres en el que se establezca que dicho cuidado
corresponderá al padre, o por medio de sentencia judicial “cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa
calificada”. Es decir, el Derecho chileno sólo contempla la posibilidad
de un cuidado personal compartido por los padres para el caso en que
la filiación del hijo se encuentre determinada respecto de ambos padres,
y únicamente mientras éstos vivan juntos. Carece de reconocimiento en
nuestro ordenamiento jurídico la institución del cuidado personal (tuición)
compartido, y la ley prevé una regla supletoria de atribución preferente a
la madre, en el caso de separación y que no exista acuerdo diverso entre
los padres.
No obstante, la ley sí reconoce y garantiza que aquel niño cuyos padres
se encuentran separados mantenga un contacto directo y regular con aquél
de los padres con quien no viva, derecho reconocido, por lo demás, en
la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 9 N° 3. Es así que el art.
229 del CC dispone:
Artículos de doctrina
al cuidado personal. De esta forma, queremos insistir cómo —en el marco
de la Convención— se derriba la concepción que asume que todas las decisiones relevantes en la vida de los hijos pueden ser adoptadas sólo por
el padre titular del derecho al cuidado personal.
109
“el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo, no será
privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en
mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con
la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en
su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.
Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará
el tribunal fundadamente”.
Por tanto, regirá en esta materia lo regulado por los padres de común
acuerdo o, si no se produce, por lo que un juez determine en una causa
en la cual se solicite regular un régimen de relación directa y regular, ya
sea por la madre o por el padre que no conviva junto al hijo(a). Una con-
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sideración primordial y principio rector en el derecho de familia es el del
interés superior del niño, que ha sido entendido como la satisfacción plena
de sus derechos fundamentales6. Esta disposición, una vez más, coincide
con el mandato de la Convención sobre los Derechos del Niño, la que
dispone en su art. 3 N° 1
“en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”7.
2) Distinguiendo conceptos
La ley chilena distingue claramente el cuidado personal del régimen de
relación directa y regular. Mientras el primero supone ejercer la crianza
y la educación del hijo(a)8, el segundo se entiende como el derecho del
hijo(a) a mantener un contacto regular con su padre o madre con el cual
no convive. Son estos conceptos —que pareciesen ser tan disímiles en la
legislación chilena y delimitados en cuanto a las facultades— los que creemos que deben revisarse a la luz de la sentencia en comento, en virtud de
las observaciones que se hacen a continuación:
– En primer lugar, la ley no define qué se entiende por uno u otro
concepto. No obstante, constituye una noción acuñada por la doctrina que el cuidado personal hace referencia a la “convivencia física
habitual con el menor”9, y el régimen comunicacional, el derecho
del hijo a mantener un contacto permanente y regular con aquel
de los padres con quien no vive, y que otorga también la acción
a aquel de los progenitores que carece del cuidado personal para
demandarlo. Todo lo anterior bajo el entendimiento de que la ley
reconoce el principio que para el desarrollo integral de todo niño y
6
Miguel Cillero, “Interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño”, en Revista Justicia y Derechos del Niño, vol. 1, Santiago, 1999,
pp. 134-136.
7
Manuel Martínez Guillén con Georgina Pérez de Arce Morcom, Corte de Apelaciones
de San Miguel de fecha 15 de mayo del año 2001.
8
El art. 224 del CC establece: “toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos”. Por su parte, el art.
5 de la Convención de la Haya, define el derecho de tuición como aquél que comprenderá
“el derecho relativo a los cuidados de la persona del niño y, en particular, el derecho a
determinar su lugar de residencia”.
9
María Jesús Monfort, “Algunas cuestiones civiles en torno a la sustracción de menores
en el ambito familiar”, en Paz Lloria (ed.), Secuestro de menores en el ámbito familiar: un estudio
interdisciplinar, Madrid, Iustel, 2008, p. 125.
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la formación de su identidad, resulta esencial mantener un contacto
regular y cercano con ambos padres.
– En segundo lugar, de la falta de delimitación de ambos conceptos
surgen algunas preguntas tales como si acaso el derecho a mantener
un contacto directo y regular supone sólo el derecho a visitar al hijo
periódicamente; si acaso puede aquel de los padres que no es titular
del derecho al cuidado personal interferir de forma directa en las
decisiones relativas a la vida del hijo (por ejemplo, participando
en la elección de su colegio, intervenir respecto de la elección de
su tratamiento médico o decidir lugar de residencia del mismo),
entre otras. Dicha discusión ocurre en el contexto de la ausencia
de un instituto que regule las facultades del padre no custodio para
intervenir en las decisiones relevantes que deban adoptarse respecto
del niño. Lo anterior se agrava aún más, considerando lo indicado
por María Rodríguez, esto es, que con las leyes N°s 18.802, de
1989 —por medio de la cual se estableció que la madre detentaría
el cuidado personal de todos los hijos menores de edad— y 19.585,
de 1998 —de acuerdo con la cual, la patria potestad se radicará en
quien tenga el cuidado personal, salvo acuerdo o resolución judicial
en contrario— se llegó al extremo, “al excluir al progenitor privado
del cuidado personal de decisiones importantes relativas al hijo”10.
Ya que, al menos antes de dicha modificación legal, en caso de
separación, el padre, a pesar de no conseguir el cuidado personal,
mantenía también la patria potestad. Al efecto, María Rodríguez
señala
111
“es cierto que los artículos 222, 230, 234 y 236 entregan a ambos
padres, vivan o no juntos, la preocupación por el interés superior
del hijo (artículo 222), los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos (artículo 230), la facultad de corregir a los hijos
(artículo 234), y el derecho y el deber de educar a los hijos (artículo
236). Pero en los hechos, estas atribuciones las ejerce quien tiene
el cuidado personal y no se conocen casos (exceptuando el asunto
de los gastos) en que el padre o madre privado de la tuición pretenda el ejercicio de atribuciones en el ámbito de la corrección o
educación del hijo”11.
Sin perjuicio de lo anterior, en la actualidad existe una tendencia
a sostener, de forma mayoritaria, que el derecho de mantener un
María Rodríguez, Cuidado personal de niños y adolescentes en el nuevo Derecho chileno de
Familia, Santiago, Abeledo Perrot Legal Publishing, 2010, p. 97.
11
Op. cit., p. 97, n. 153.
10
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régimen comunicacional no sólo implica el asegurar un contacto y
comunicación entre alguno de los padres y el hijo sino que el derecho del primero de participar activamente en decisiones relevantes
en su vida12.
Ello, además, resulta concordante con lo dispuesto en el art. 18
N° 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Dicho precep­
to, que reconoce el principio de corresponsabilidad parental, dis­
pone
“[l]os Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del
niño...”.
Dicho principio de corresponsabilidad parental consiste, según
Fabiola Lathrop, “en el reparto equitativo de los derechos y deberes
que los progenitores deben ejercer frente a sus hijos”13. La autora
indica que este principio se encuentra recogido en el art. 224 del
CC, que señala que corresponde a los padres, o al padre o madre
sobreviviente, “el cuidado personal de la crianza y educación de los
hijos”, debiendo entenderse así que este deber genérico corresponde
a ambos padres conjuntamente, sin perjuicio que la misma indica
que ello no se encontraría concretado en nuestra legislación.
De esta manera, puede afirmarse que, quien carezca del cuidado
personal del hijo, no queda excluido del ejercicio conjunto de ciertas
atribuciones respecto a la toma de decisiones que puedan afectar
la vida de éste, criticándose así que deba
112
“conformar[se] con un derecho de visita más o menos amplio (habitualmente limitado a los fines de semana), aquejado inevitablemente de superficialidad y carencias afectivas (falta de confianza
12
Corte de Apelaciones de Santiago, en Revista Derecho y Jurisprudencia, Nº 2, Santiago,
2004, sec. 2ª, p. 92. “Luego de las modificaciones introducidas por la Ley Nº 19.585.-, el
régimen de visitas no se condice sólo como un derecho del padre o madre que no tiene la
custodia personal del hijo para visitarlo, sino como un deber que mira al interés del menor,
para mantener con él una relación directa y regular, lo que está en perfecta concordancia con
lo preceptuado en el artículo 236 del Código Civil, que recogiendo el principio consagrado
en el artículo 19 Nº 10, inciso 3º de la Constitución Política de la República dispone que
los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos orientándolos hacia su pleno
desarrollo en las distintas etapas de la vida”.
13
Fabiola Lathrop, “La corresposabilidad parental”, en Carlos pizarro Wilson, Estudios
de Derecho Civil: IV Jornadas de Derecho Civil, Santiago, Abeledo Perrot Legal Publishing,
2009, p. 213.
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– En tercer orden de ideas, debe reconocerse que la falta de claridad
respecto de la extensión de este derecho de mantener un régimen
comunicacional y de ejercer la autoridad paterna, conjugado con la
limitante legal de que el cuidado personal del hijo —y, por tanto, la
crianza del mismo— corresponde únicamente a uno de los padres en
el caso que vivan separados, plantea la dificultad de hacer exigible
ante el órgano jurisdiccional el derecho del padre no custodio de
intervenir en la vida del niño (principio de la corresponsabilidad
parental). No obstante la oscuridad de las facultades que entraña
cada derecho, sí es posible concluir que el derecho de relación di­
recta y regular debe entenderse de un modo más restringido que
el cuidado personal.
Lo anterior, sin embargo, en ningún caso quiere decir que el padre
titular del derecho al cuidado personal posea facultades exorbitantes. En efecto, la legislación chilena contempla expresamente una
norma que limita las facultades de aquel de los padres que mantiene
el referido cuidado, en lo tocante a la determinación de lugar de
residencia. Así, el art. 49 de la ley Nº 16.61815, que regula la salida
de menores desde el territorio nacional, dispone:
Artículos de doctrina
entre el padre y el hijo, escasa participación del uno en la vida del
otro, etc.)”14.
113
“si la tuición del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus
padres ni a un tercero, aquél no podrá salir sin la autorización de
ambos padres, o de aquel que lo hubiere reconocido, en su caso”.
Asimismo, establece que en caso que el cuidado personal haya
sido confiado a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá
salir del territorio nacional sin la autorización de aquel a quien se
le hubiere otorgado la misma. Por último, también se requerirá
la autorización del padre o madre no custodio, a favor de quien
se haya regulado un régimen de relación directa y regular con el
hijo16.
Véase Monfort (n. 9), p. 128.
DFL Nº 1, del Ministerio de Justicia, fija texto refundido, coordinado y sistematizado
del Código Civil; de la ley Nº 4.808, sobre Registro Civil; de la ley Nº 17.344, que Autoriza
Cambio de Nombres y Apellidos; de la ley Nº 16.618, Ley de Menores; de la ley Nº 14.908,
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias y de la ley Nº 16.271, de
Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones. Diario Oficial, 30 de mayo de 2000.
16
El permiso deberá ser otorgado por escritura pública o por escritura privada autorizada
por un notario, o en su defecto, por sentencia judicial dictada por el tribunal competente. Y
14
15
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En nuestra legislación, la autorización que debe otorgar el padre que
no es titular del cuidado personal se configura de pleno derecho cuando se
haya regulado un régimen de relación directa y regular a su favor, sin que se
necesite declaración expresa de la autoridad judicial competente. Es decir,
debe ser considerado como un derecho inherente al régimen de visitas o
comunicacional —un derecho ne exeat contenido por el solo ministerio de
la ley en el régimen (véase infra n. 29)— que se concede a favor de uno de
los padres. Debe tenerse presente que, en caso que se acredite que dicha
autorización no pudo otorgarse o que ha sido denegada sin motivo plausible
por quien deba prestarla, podrá ser otorgada por el juez, considerando el
beneficio que le pudiese reportar al hijo dicho viaje, y debiendo siempre
señalarse por el tiempo que se concede dicha autorización17.
En el Derecho Doméstico, entonces, la cláusula ne exeat va asociada al
régimen de relación directa y regular. Sin embargo, y en el ámbito de la
Convención de la Haya, analizaremos cómo las facultades que posee quien
tiene un régimen comunicacional regulado pueden situarlo más cerca de
un régimen de cuidado personal compartido—y, si no, llevarlo a ejercer
facultades que tradicionalmente se han considerado propias de lo que en
la práctica estadounidense ha sido conocido como la joint legal custody o
tuición legal, es decir, la posibilidad de dirigir e intervenir en las decisiones
relevantes en la vida del hijo.
III. Corte Suprema de Estados Unidos: Abbott v. Abbott
relación directa y regular con cuidado personal
Esta sección describe nuevos avances en el Derecho Comparado, mirando,
en especial, a Estados Unidos. La razón para escoger esta nación descansa
en dos motivos principales;
– primero, porque se trata del país que más casos resuelve sobre
secuestro internacional de niños año a año18.
no será necesario en caso que el menor salga del país en compañía de la persona o personas
que deban prestarlo.
17
Además, tal derecho ne exeat podrá ser modificado por una declaración judicial expresa,
en cuanto se acredite que quien tiene un régimen de visitas regulado ha dejado de cumplirlo
injustificadamente (art. 49 bis ley Nº 16.618). Lo propio acontecerá cuando en contra de quien
deba prestar dicha autorización se hubiesen decretado alguno de los apremios señalados en
los arts. 14 y 16 de la ley Nº 14.908, por no pago de pensiones de alimentos. En este caso no
se requerirá la autorización debiendo tan sólo el juez autorizar la salida del país del hijo.
18
Ericka Schnitzer-Reese, “International Child Abduction to Non-Hague Convention
Countries: The need for and International Family Court”, in Northwestern University Journal
of International Human Rights, vol. 2, Chicago, april 2004, disponible en: http://www.law.
northwestern.edu/journals/JIHR/v2/7, visitada el 18 de enero de 2011.
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– segundo, porque la (re) definición de su jurisprudencia se encuentra
vinculada a casos en que los derechos de relación directa y personal
se han establecido por tribunales chilenos.
Los avances jurisprudenciales que repasamos tienden, de forma casi
unánime, a interpretar de manera amplia los derechos de visita establecidos
en la Convención de la Haya. Así, la Corte Suprema de Estados Unidos,
en línea con otras Cortes, ha resuelto la interpretación de los derechos de
autorización para dejar el país como derechos de cuidado personal. Como
sostendremos, dicha uniformidad es uno de los objetivos buscados por la
Convención. Comprender esta evolución será importante para las conclusiones que se extraen a propósito de la deficiente práctica doméstica, más
interesada, como mostraremos, en hacer uso de las facultades excepcionales
que de mantenerse fiel a los principios de la Convención.
1) La Convención de la Haya y el planteamiento del problema
A medida que las comunicaciones y el traslado entre países se hicieron más
fáciles, un mayor número de parejas comenzaron a viajar, contraer ma­
trimonio y tener hijos en el extranjero. Se trata, qué duda cabe, de un proceso
global; chilenos y chilenas establecen relaciones familiares con extranjeros,
se avecinan en Chile o en otros países, desarrollan una vida familiar y, junto
a ella, los problemas propios de la vida en común cuyo punto cúlmine es la
separación y el divorcio. En el ámbito de “parejas plurinacionales” —concédasenos la expresión— el fin de la vida en común va de la mano con el
retorno a los países de origen19. Como suele ocurrir durante estos procesos,
niños, niñas y adolescentes, hijos de la familia cuya vida en común termina,
son seriamente afectados, ya no sólo por las consecuencias psicológicas de la
separación —cuyo análisis no es objeto de este trabajo— sino por la utilización
de la que son objeto en las disputas entre adultos (o por el simple hecho de
estar en el lugar inadecuado en el momento menos indicado).
Durante la etapa de elaboración de los trabajos iniciales, que concluirían
con la elaboración de la Convención, se detectaron una serie de nuevos
problemas globales que surgían a partir de esta nueva realidad, pero que
carecían de respuestas consensuadas que les hicieran frente. Las dificultades
identificadas, entonces, iban desde los problemas prácticos que entrababan
la localización de los niños secuestrados, a la ausencia de colaboración
efectiva de autoridades locales y extranjeras, todo ello en un contexto que
115
Cuestión que no necesariamente es siempre así, ni quiere decir que la Convención
no proceda, por ejemplo, para casos en que ambos padres son nacionales de un Estado,
pero donde uno de ellos toma al hijo para llevarlo al extranjero.
19
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carecía de la logística requerida para resolver disputas internacionales20.
Como se aprecia, el problema a resolver entre las diferentes legislaciones
nacionales involucradas no era uno en que sólo se decidirían derechos y
obligaciones de los padres respecto de sus hijos, sino que, principalmente,
uno en que debía idearse un mecanismo para decidir qué hacer con el niño
que había sido trasladado fuera de su entorno familiar y social habitual
de residencia21. Como indica Michael Freeman, la Convención, así, asume como principio fundante que “el rápido retorno del niño secuestrado
a su país de residencia habitual se dirige siempre a satisfacer su interés
superior”22. En efecto, y a diferencia de lo que ocurre en los procedimientos
domésticos —prosigue el autor— el bienestar del niño no es la consideración
primordial23. Lo es, en cambio, el hecho de poder devolverlo al lugar de
residencia habitual donde, se asume:
a) será más fácil que el caso de fondo (i.e. tuición, visitas, etc.) sea decidido con el máximo acceso posible a información relevante24;
b) o que se respetarán los derechos ya decididos en la jurisdicción
local (i.e. custodia compartida o visitas). Al mismo tiempo, en la
medida que se impidan los secuestros
c) se desincentivará el uso de los mismos en el propio beneficio de
los padres en disputa25.
Así lo declara en su preámbulo, por lo demás, la propia Convención de la
Haya (n. 11): ella nace con el objetivo de proteger al niño en contra de su
traslado o retención ilegítima.
Acreditado que un traslado o retención sea ilegítimo, la Convención
busca que las cosas vuelvan a su estado anterior, asegurando, de esa forma, que los derechos y obligaciones sean establecidos sobre la base del
ordenamiento jurídico del país de residencia habitual del niño en cuestión,
20
Carol Bruch, “The Hague Child Abduction Convention: past, accomplishments,
future challenges”, in Sharon Detrick & Paul Vlaardingerbroek (eds.), Globalization of Child
Law: The role of the Hague Conventions, Hague, Martinus Nijhoff Publishers, 1999, p. 34.
21
Elisa Pérez-Vera, “Informe explicativo de la Convención de la Haya de 1980 sobre
Secuestro de Niños”, in Hague Conference on Private International Law, 1982, p. 3, disponible
en: http://www.hcch.net/index_en.php?act=publications.details&pid=2779, visitada el 13
de enero de 2011.
22
Michael Freeman, A commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child.
Article 3: The Best Interest of the Child, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, p. 17.
23
Op. cit., p. 17.
24
Bruch (n. 20), p. 35. De hecho, el objetivo es que los casos de fondo no sean decididos
en el país en el cual se encuentra secuestrado el niño, cuestión que permitirá que los Estados
contratantes respeten sus decisiones de fondo. Blanca Gómez, Aspectos civiles de la sustracción
de internacional de menores: problemas de aplicación del Convenio de la Haya de 25 de octubre de
1980, Madrid, Dykinson, 2002, p. 86.
25
Bruch (n. 20), p. 35.
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“[e]l traslado o la retención de un niño se considerará ilícito en los
siguientes casos:
a) cuando tiene lugar en violación a un derecho de tuición asignado a una persona, una institución o cualquier otro organismo,
en forma separada o conjunta, en virtud de la ley del Estado en el
cual el niño tenía su residencia habitual inmediatamente antes de
su traslado o retención; y
b) cuando dicho derecho ha sido efectivamente ejercido en forma
separada o conjunta en el momento del traslado o retención, o lo
hubiera sido si no hubieren ocurrido tales hechos.
El derecho de tuición mencionado en la cláusula a) anterior,
podrá derivar en particular de una atribución de pleno derecho, de
una resolución judicial o administrativa, o de un acuerdo en vigencia
en virtud de la ley de ese Estado”.
En consecuencia, el arreglo remedial que dispone la Convención, esto
es, el retorno inmediato del niño secuestrado, opera sólo para el caso en que
se infrinjan derechos de tuición (custodia o, para el caso chileno, cuidado
personal) o cuando la realización de ese derecho se haya vuelto imposible,
justamente, en virtud del secuestro. Desde luego, del hecho que los derechos
de custodia sean los que provocan el retorno inmediato del menor, no se
sigue que, para la Convención, los derechos de visita sean irrelevantes (sin
perjuicio que contempla otro tipo de remedios, distinto del retorno inmediato, infra n. 28). En rigor, y apreciando sus objetivos ya identificados,
aquélla aspira a que los derechos de visita decretados en el país de residencia
habitual sean, también, respetados26; es decir, que el padre o la madre con
derechos de visita en el país de residencia habitual, no se vea defraudada
en el ejercicio de los mismos a raíz del secuestro27.
¿Cuál es el problema que ha causado la aplicación de la Convención
y en el que queremos centrar nuestra atención? Como se advierte, bajo su
tutela sólo los derechos de custodia provocan el retorno inmediato del niño
(el arreglo remedial que dispone la misma). De ello, como acabamos de
Artículos de doctrina
siempre cuando no haya alcanzado la edad de dieciséis años. ¿Cuándo se
entiende, entonces, que hay un traslado o retención ilegítima —en términos
de la Convención— de un hijo? Su art. 3º dispone:
117
26
Michael Walshand & Susan Savard, “International Child Abduction and the Hague
Convention”, in Barry Law Review, Orlando, vol. 6, 2006, p. 30.
27
Como señalaremos más adelante, este propósito de la Convención ha sido clave para
la relectura jurisprudencial que se ha hecho de ciertos derechos de visita —a saber, aquéllos
que contienen cláusulas ne exeat.
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decir, no se sigue que los derechos de visita sean irrelevantes, pues uno de
sus objetivos es que, con el retorno, justamente, se respeten esos derechos
decretados en el país de residencia habitual. Sin embargo, ocurre que, bajo
la misma, si un padre o madre es titular de derechos de visita no puede
reclamar el retorno inmediato de su hijo o hija secuestrada, aunque sí otras
medidas28. ¿Nunca? La respuesta es no. Hay que distinguir, pues, como
diremos, ciertos derechos de visita pueden leerse, a la luz de la Convención,
como derechos de custodia, provocando el retorno inmediato del menor.
El texto de la Convención, amplio y vago, ha sido de poca ayuda a la
hora de delimitar el rango de situaciones que cobija la hipótesis de custodia.
De acuerdo con su art. 5º:
“a) el ‘derecho de tuición’ comprenderá el derecho relativo a los
cuidados de la persona del niño y, en particular, el derecho a determinar su lugar de residencia;
b) el ‘derecho de visita’ comprenderá el derecho de llevar al niño
por un período limitado a un lugar que no sea su lugar de residencia
habitual”.
Por lo mismo, parte importante de la discusión se ha centrado en determinar cuál es la forma en que los derechos de visita (acceso, contacto o,
para Chile, relación directa y regular) son recogidos por la Convención y si
acaso, como ha ocurrido desde hace un tiempo, ciertas formas de regímenes
de relación directa y regular pueden leerse, a su abrigo, como derechos de
custodia. Si es del caso que ciertas formas de regímenes de visita pueden
considerarse como derechos de custodia a su amparo, entonces para esas
situaciones también deberá decretarse el retorno inmediato del niño. En
efecto —y con esto adelantamos el análisis jurisprudencial que sigue— si
Por ejemplo, el padre o madre que ha secuestrado o removido al hijo violando
derechos de visita, debe permitir y, en ciertos casos, financiar visitas periódicas del padre o
madre que carece de derechos de custodia, y que, insistimos, bajo la Convención no puede
solicitar el retorno inmediato. Todo esto, en virtud de su art. 21: “Una solicitud dirigida a
la Autoridad Central de un Estado Contratante podrá ser presentada para que se organice
o proteja el ejercicio efectivo del derecho de visita, conforme a la misma modalidad que
una solicitud para el regreso del niño.
Las Autoridades Centrales estarán ligadas por las obligaciones de cooperación
estipuladas en el Artículo 7 para asegurar el ejercicio pacífico del derecho de visita y el
cumplimiento de cualquier condición a la cual esté sujeta el ejercicio de dicho derecho.
Asimismo, éstas tomarán medidas para eliminar, en lo posible, los obstáculos que se opongan
al ejercicio de tal derecho.
Las Autoridades Centrales, ya sea directamente o a través de intermediarios, podrán entablar
o favorecer el inicio de un procedimiento legal con miras a organizar o proteger el derecho de
visita y las condiciones a las cuales pueda estar sujeto el ejercicio de ese derecho”.
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el padre que no tiene el cuidado personal (custodia) sobre su hijo posee,
en cambio, derechos de visita acompañados de la facultad para autorizar
que éste deje el país (o para negar el permiso, si así lo estima), entonces, el
quebrantamiento de los derechos de visita, así configurados, provocan el
retorno inmediato del niño.
Éste es el caso que analizamos a continuación y que, en el marco de
nuestra legislación doméstica, cobra especial relevancia: si el derecho del
cual goza el padre que no tiene cuidado personal para autorizar que su hijo
abandone el país opera de pleno derecho, según dispone el art. 49 de la
Ley de Menores (véase sección ii. 2), entonces, en Chile los regímenes de
relación directa y regular (visitas) contienen siempre —en virtud del mandato
legal— una cláusula ne exeat y, a salvaguardia de la Convención, constituyen
derechos de custodia (o de tuición legal, de acuerdo con la práctica estadounidense), en términos que quien debe otorgar dicha autorización, no queda
excluido de intervenir en las decisiones relevantes de la vida del hijo.
2) El contexto judicial antes de Abbott v. Abbott:
el sentido de las cláusulas ne exeat
Una cláusula ne exeat, es aquélla que prohíbe a la persona a la cual se dirige
dejar el país, el Estado o la jurisdicción de lo tribunales29. En el caso del
Derecho de Familia, y para el tipo de situaciones que acá revisamos, estas
cláusulas poseen, también, una cara positiva: con ellas, según dispone el
art. 49 de la Ley de Menores, se faculta a uno de los padres, para autorizar,
si así lo decide, el traslado de su hijo al extranjero. Respecto de parejas
separadas, entonces, es posible que uno de los padres sea titular sólo de
derechos de visita, pero que, en virtud de la disposición legal antes identificada, sume, a esos derechos, una cláusula ne exeat. Dichas cláusulas, no está
demás recordarlo, pueden establecerse por orden judicial, administrativa
u operar de pleno derecho, esto es, por efecto de la ley.
Previo a Abbott, las Cortes de Estados Unidos se encontraban divididas
respecto al alcance de dichas cláusulas y su lectura bajo la Convención. Por
una parte, algunas sostuvieron que los derechos de visita a los cuales se suma
una cláusula ne exeat son sólo derechos de visita y no gatillan, por ende, la
devolución inmediata del niño o niña. Otras, junto a la Corte Suprema,
en cambio —y en línea, como indicaremos, con la tendencia comparada—
sostuvieron que bajo la Convención los derechos de visita acompañados de
cláusulas ne exeat configuran derechos de custodia, toda vez que autorizan
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Arpita Gupte, “International Law: Rights of access with ne exeat clause do not create
rights of custody under Hague Convention-Abbott v. Abbott, 542 F.3d 1081 (5th Cir. 2008)”,
in Suffolk Transnational Law Review, vol. 33, Nº 1, Boston, 2010.
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al padre titular —según el lenguaje del referido instrumento— “a determinar
el lugar de residencia” del niño. Repasemos su art. 5º letra a), que define
los derechos de custodia:
“el ‘derecho de tuición’ comprenderá el derecho relativo a los cuidados de la persona del niño y, en particular, el derecho a determinar
su lugar de residencia”.
A. Derechos ne exeat como derechos de visita
Para el primer grupo de casos, Croll v. Croll marca la pauta30. En Croll,
la madre y su hija vivían en Hong Kong. Mientras la custodia había sido
otorgada a la madre, el padre gozaba de derechos “razonables de visita”.
La madre llevó a su hija hacia Estados Unidos donde, una vez establecida,
comenzó procedimientos judiciales para solicitar su custodia —se entiende,
ahora, en dicho país. El padre, por su parte, presentó una demanda al
amparo de la Convención, solicitando el retorno de la niña.
La Corte de Apelaciones del Segundo Circuito identificó rápidamente el
asunto a debatir: ¿los derechos de visita a los que se suma una cláusula ne exeat,
constituyen derechos de custodia al amparo de la Convención? Respondió
de forma negativa a la pregunta. Para la Corte, los derechos de custodia
“conllevan el deber y facultad primaria de elegir y proporcionar
sus­tento, alimento, vestimenta, guía espiritual y moral, atención
mé­dica, educación, etc.”31.
Como Jane Jackson ha notado, para la Corte los derechos de custodia, no
definidos en la Convención, configuran un derecho de cuidado activo de
parte de su titular, esto es, un cuidado que se dota de sustancia por acciones
y decisiones del padre o madre titular de los derechos de custodia, y no,
en cambio, por una simple oposición32.
Así, la Corte, afirma:
“el derecho especificado [en el art. 5º a)] es el ‘derecho a determinar’ el
lugar de residencia habitual de un niño, cuestión que implica, por lo
tanto, un poder activo para elegir (y cambiar) el lugar de residencia,
a discreción, como parte de una decisión parental y personal”33.
Croll v. Croll, F.3d, 133, 2d Cir., 2000.
Croll, p. 50 (las traducciones que siguen nos pertenecen).
32
Jane Jackson, “Interpreting ne exeat rights as rights of custody: the United States
supreme Court’s chance to advance the purposes of the Hague Convention on International
Child Abduction”, in Tulane Law Review, vol. 84, New Orleans, November 2009, p. 202.
33
Croll (n. 30), p. 139 (el énfasis es de la Corte).
30
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“la cláusula ne exeat [de la cual goza el padre] limita las facultades
de custodia de la madre para llevar fuera del país a C., pero no el
poder de ésta para determinar el lugar de residencia”34.
Por ello es que la
“orden que determina la custodia de C. le concede al padre un
simple poder de veto —sólo referido a la posibilidad que su hija deje
el país— pero no le permite tomar cualquier otro tipo de decisión
relativa a su custodia, incluido el ‘lugar de residencia’ de C. dentro
de Hong Kong”35.
Pero las Cortes de Estados Unidos también han estado dispuestas a
sostener la tesis contraria: que las cláusulas ne exeat acompañando derechos
de visita configuran, al amparo de la Convención, derechos de custodia.
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¿Por qué los derechos de visita del padre, acompañados por una cláusula
ne exeat no satisficieron el estándar de la Corte? Porque para la Corte, las
cláusulas ne exeat conceden a su titular sólo un derecho de veto (en muchos
casos, parcial) que no se condice con las facultades activas a que hace referencia un derecho de custodia:
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B. Derechos ne exeat como derechos de custodia
En Furnes v. Reeves36, por su parte, la Corte de Apelaciones de 11º Circuito
estuvo por sostener la tesis de que los derechos ne exeat, considerados junto
con derechos de visita, configuran derechos de custodia al amparo de la
Convención. Luego de una serie de decisiones judiciales sobre custodia y
derechos de visita, definidos en Noruega, los padres de una niña de cinco
años acordaron “responsabilidad parental compartida,” no obstante la
menor viviría con su madre y se había establecido un amplio régimen
de visitas a favor del padre. Bajo la ley noruega, dicho régimen faculta al
padre para “adoptar decisiones por el niño en asuntos personales”37. Sin
embargo, cuando uno de los padres vive con el hijo, las facultades del otro
padre se estrechan; en efecto, pese al régimen de “responsabilidad parental
compartida”, el padre que no vive con él
Croll (n. 30), pp. 139-140.
Ibid.
36
Furnes v. Reeves, 362, F.3d, 702, 11th Cir., 2004 (las traducciones que siguen nos
pertenecen).
37
Op. cit., pp. 706-707.
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“no puede objetar las decisiones que el padre que vive con el hijo
[en este caso, la madre] adopte sobre aspectos importantes del
cuidado del niño”38.
Por último, aunque la madre que vive con la menor puede determinar
soberanamente dónde vivirá con ella dentro de Noruega,
“la Ley de Menores faculta al padre bajo régimen de responsabilidad
parental compartida... con la autoridad para decidir acaso el niño
puede abandonar el país... debiendo ambos padres consentir para
que el niño pueda trasladarse”39.
Sin dicho consentimiento, la madre tomó a su hija desde Noruega a
Estados Unidos, razón por la cual el padre presentó una solicitud de retorno
al amparo de la Convención, que había sido rechazada por el tribunal de
distrito, pues, sostuvo, “el padre sólo ejercía derechos de visita acompañados
de una cláusula ne exeat... y no derechos de custodia”40. En apelación, la
Corte advierte el asunto específico sobre el cual debe pronunciarse:
“acaso los derechos del padre sobre su hija bajo la ley noruega son
del tipo de derechos que, en términos de la Convención, lo faculten
para exigir el retorno inmediato de la niña”41.
122
Nos centramos en la forma en que la Corte reconstruye los derechos
de custodia al amparo de la Convención, en especial tomando en cuenta
la forma en que se hace cargo de los argumentos de la Corte en Croll42. En
Furnes (n. 36), p. 707.
Op. cit., pp. 707-708.
40
Op. cit., p. 709.
41
Op. cit., p. 710.
42
La Corte comienza analizando los derechos que surgen para el padre a partir del
régimen de “responsabilidad parental compartida”. A su amparo, afirma, el padre puede
“adoptar decisiones relativas los asuntos personales de la niña,” no obstante –como
hemos dicho– no se encontraba facultado para objetar las decisiones de la madre relativas
a “as­pectos importantes del cuidado de ésta.” Luego sostiene: bajo este esquema de
derechos-obligaciones se configura un régimen de custodia compartida; en efecto —según
argumenta— si el padre que no vive con su hija “puede adoptar decisiones relativas a asuntos
personales” de ésta e, incluso, “decisiones relativas a su cuidado”—aun cuando sin entrar a
definir aspectos importantes de ese cuidado, cuestión que corresponde a la madre que vive
con ella, entonces hay decisiones que se adoptan en asuntos relativos al cuidado del niño,
según define la Convención en su art. 5. Furnes (n. 36), pp. 712-14.
Es posible que la Corte pudiera haber adjudicado el caso a favor del padre basado en
este puro análisis. Sin embargo, el mismo tribunal insiste en afirmar que su decisión de
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Furnes, el tribunal se pregunta, ¿acaso los derechos ne exeat pueden entenderse —al amparo de la Convención— como atribuciones que permitan a su
titular “determinar el lugar de residencia” del niño? Y responde afirmativamente. Para ello, nota que la cláusula ne exeat configura un derecho-deber
de custodia compartido para los padres. Así, la madre, que tiene derechos
de custodia sobre su hija, puede tomar importantes decisiones relativas a
su cuidado, pero, llegado el momento de definir si ella abandona el país,
debe, necesariamente, contar con el consentimiento del padre (titular del
derecho ne exeat)43. Como el padre tiene que consentir —razona la Corte—
“tiene el derecho conjunto para decidir, junto a la madre, acaso su hija
vivirá dentro o fuera de Noruega”44.
Además —y encarando derechamente los argumentos de la Corte
Croll— afirma que los derechos ne exeat son más que un mero veto, pues,
ejerciendo ese derecho, no sólo puede negar (veto) sino que, además —si
la madre respeta los derechos ne exeat y solicita su autorización, como corresponde— “consentir el traslado de la niña sobre la base de cualquiera de
las condiciones que escoja”45. Y aun cuando se lo considerara un simple
veto, al final del día, es la decisión del titular de los derechos ne exeat la que
determina el lugar de residencia del menor; en palabras de la Corte y al
amparo de la Convención, sin duda “una decisión relativa a los cuidados
de la persona del niño (art. 5 de la Convención)”46.
123
C. El papel de la Corte Suprema
Las decisiones recién aludidas, Croll y Furnes, son sólo indicativas de la
división que existía entre las Cortes de los diferentes circuitos. Parte importante de las críticas que se dirigieron en contra de los argumentos en
Croll, y en los casos que lo siguieron47, se referían a la escasa atención que
se prestaba a los objetivos de la Convención, así como a la forma en que
ésas decisiones la transformaban en letra muerta. Por una parte, se afirmó,
como hemos dicho, que la Convención busca reestablecer el status quo, es
decir, busca hacer que las cosas se retrotraigan al estado anterior al secuestro para asegurar el respeto de las decisiones jurisdiccionales de los países
reconocer los “derechos de custodia del padre no se basan únicamente” en los argumentos
antes mencionados, reparando especialmente en el derecho ne exeat de aquél para definir el
lugar de residencia de su hija (Furnes (n. 36), p. 714). Por ello decimos que nos centramos
en la decisión de la Corte en torno a los derechos de visitas con cláusulas ne exeat.
43
Op. cit. (n. 36), p. 715.
44
Ibid.
45
Ibid.
46
Op. cit., pp. 716, 719-720.
47
Fawcett v. McRoberts, 326, F.3d, 491, 9th Cir., 2001; González v. Gutiérrez, 311, F.3d,
942, 9th Cir., 2002.
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miembros. Por lo mismo, los términos de su texto deben interpretarse a
la luz de dichos objetivos, y no sobre la base de consideraciones aisladas48
—como la Corte Croll, cuya definición de derechos de custodia comienza
con referencias a diccionarios legales.
Por otra, se cuestionó duramente los efectos que las decisiones podrían
causar en la aplicación práctica de la Convención. Finalmente, el padre o
la madre secuestradora se terminaría beneficiando de su propia acción en
incumplimiento de las decisiones judiciales o de las disposiciones legales (o
de ambas), transformando la Convención y los derechos que ella establece
en una ilusión49.
Por lo mismo, parte importante de la discusión se planteó en torno
al reclamo por una decisión de la Corte Suprema. Como se conoce, el
sistema estadounidense es especialmente sensible a la uniformidad de la
interpretación judicial, misma que asume la Corte Suprema a través de la
institución del certiorari. El certiorari —en latín “para estar más informado”—
en términos técnicos
“una orden judicial por medio de la cual una corte de apelaciones, a
discreción, ordena a una corte inferior enviar todos los antecedentes
de un caso para su revisión”50.
124
El mismo opera a nivel de Corte Suprema que, sobre la base de un sistema
respetuoso del precedente, uniforma “hacia abajo” las interpretaciones
judiciales. La uniformidad de la interpretación, además, es especialmente
sensible en el caso de la Convención. En efecto, a los reclamos anteriores
debe agregarse que en el Derecho Comparado las cláusulas ne exeat son
concebidas como derechos de custodia al amparo de la Convención51
—cuestión que generaba un nivel de falta de uniformidad— que se sumaba
a la división interna de las Cortes de los diferentes circuitos. La Corte Suprema se había negado a revisar estas interpretaciones hasta que la Corte
del Quinto Circuito decidió Abbott v. Abbott52, descansando fuertemente
en Croll.
Kathleen O’ Connor, “What gives you the right?! Ne exeat rights should constitute
rights of custody after Furnes v. Reeves”, in Penn State International Law Review, vol. 24,
Pennsylvania, 2005, pp. 469-470; Jackson (n. 32), pp. 213-215.
49
O’ Connor (n. 48), p. 470; Jackson (n. 32), pp. 214-215; Sara Bass, “Ne exeat clauses
proven ineffective: how the Hague Convention renders access rights illusory”, in North
Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation, vol. 29, Chapel Hill, 2004.
50
Black’s Law Dictionary, St. Paul, Thomson West, 2006 p. 93.
51
Walshand & Savard (n. 26), p. 37; Jackson (n. 32), pp. 208-212; O’ Connor (n.
48), pp. 465-468.
52
Abbott (n. 5).
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El pronunciamiento de la Corte Suprema de Estados Unidos se origina a
consecuencia de una demanda interpuesta por el señor Abbott (ciudadano
británico) ante la Corte Federal de Distrito, mediante la cual solicita —conforme a la Convención— el regreso inmediato de su hijo A.J.A. a Chile. Para
ello, argumentó que ha sido traslado ilícitamente por su madre (ciudadana
estadounidense) desde Chile —lugar que constituía su residencia habitual— a
Texas, Estados Unidos.
Separada la pareja, los tribunales de familia chilenos habían concedido a la madre el cuidado personal, habiéndose regulado, asimismo, un
régimen de relación directa y regular a favor del padre (fin de semana
por medio y vacaciones durante todo el mes de febrero de cada año). En
agosto de 2005, la madre trasladó a su hijo fuera de Chile. Lo hizo sin
la autorización del padre ni de un tribunal. Lo anterior llevó al padre (el
señor Abbott) a demandar ante la Corte Federal del Distrito el inmediato
regreso del niño a Chile, en aplicación del convenio. La Corte Federal negó
lugar a la solicitud bajo el argumento que el derecho ne exeat del padre no
era constitutivo de un derecho de custodia, de manera tal que el regreso
inmediato no se encontraba autorizado como arreglo remedial al amparo
de la Convención. El tribunal del 5º Distrito, así, se cuadraba con la Corte
de Croll, caso en que descansó.
La Corte Suprema, sin embargo, revocó la decisión de la Corte Federal, ordenando el regreso del hijo a Chile. La Corte Suprema señala que
la aplicación del Convenio radica en que se han verificado los siguientes
requisitos, a saber: que A.J.A. es un niño menor de dieciséis años; que
residía junto a su madre de forma habitual en Chile, previo a ser trasladado a Texas, Estado Unidos; y que tanto Chile como Estados Unidos son
Estados contratantes.
La Corte en su sentencia busca determinar si ha existido un traslado
ilícito, entendiéndose que existe cuando ha habido una violación del derecho de tuición en virtud de la ley del Estado en el cual el niño tenía su residencia
habitual inmediatamente antes de su traslado o retención, es decir —en este caso—,
de acuerdo con la legislación chilena. Ya hemos dicho que la Convención
define el derecho de tuición, de forma vaga e imprecisa, como el derecho
relativo a los cuidados de la persona del menor y, en particular, el derecho
a determinar su lugar de residencia. La Corte Suprema —interpretando la
legislación chilena aplicable— establece en la presente sentencia en comento que efectivamente A.J.A. fue traslado en forma ilícita desde Chile a
Estados Unidos, toda vez que fue violado el derecho de tuición del padre.
¿Cómo llega entonces a esta conclusión la Corte, a pesar de que la madre
era quien, de acuerdo con nuestra legislación, tenía el cuidado personal
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3) Abbott v. Abbott
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(o tuición) sobre su hijo, todo en virtud de una resolución judicial de los
juzgados de familia chilenos?
La Corte funda dicha decisión a partir del contenido del derecho que
consagra el art. 49 de la ley Nº 16.618, a cualquier padre que sea titular de
un régimen de relación directa y regular, el que, como vimos antes (ii. 2),
consagra un derecho ne exeat. En esta norma se establece
“confiada por el juez la tuición a uno de los padres o a un tercero,
el hijo no podrá salir sino con la autorización de aquel a quien se
hubiere confiado, pero establece además que regulado el derecho a
que se refiere el artículo 229 del Código Civil por sentencia judicial
o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerirá también la
autorización del padre o madre a cuyo favor se estableció”.
En este sentido la Corte concluye que bajo la disposición anterior “el Sr.
Abbott tiene un derecho conjunto de determinar el país de residencia
de su hijo”53. Por lo mismo, insiste el tribunal, la norma citada también
le otorga “derechos en lo concerniente al cuidado personal de niño”, en
consideración a que elegir el país de residencia de A.J.A. puede determinar la forma de sus primeros años y de sus años adolescentes, así como su
lengua, identidad, cultura y tradiciones. Así, concluye que en virtud del
derecho ne exeat, que consiste en la facultad de autorizar que el otro padre
pueda trasladar a un niño, se deriva un derecho de tuición o custodia al
amparo de la Convención.
Señala, asimismo, que el hecho de que la figura del ne exeat no encaje
dentro de las nociones de custodia física no viene al caso, pues la definición del Convenio de “derecho de custodia” es la que manda54. Es decir, la
Corte clasifica el derecho ne exeat del señor Abbott como uno de custodia
y no de visitas o de acceso, enmarcándolo en la hipótesis del art. 5 a) de la
Convención. De paso, entiende que el derecho ne exeat, de autorizar o no la
salida del niño y de determinar el lugar de residencia del mismo, configura
un derecho conjunto de tuición, es decir, del padre y madre relativo a los
cuidados del niño. Establece así la Corte:
“se desprende que la protección que otorga la Convención al derecho de custodia de un padre, le da el derecho de determinar el
lugar de residencia del niño”.
53
54
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Abbott (n. 5), p. 12 (las traducciones que siguen son nuestras).
Op. cit., p. 3.
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¿Cuidado personal a partir del régimen de relación directa y regular?....
“el derecho conjunto del Sr. Abbott para determinar el país de
residencia de A.J.A. también le confiere derecho sobre el cuidado
de la persona del niño”55.
IV. Práctica doméstica:
¿privilegiandio las excepciones?
Como hemos visto, de acuerdo con la Convención, para que el retorno inmediato del niño o niña sea ordenado, se requeire demostrar, entonces:
a) que se ha producido un traslado ilícito, esto es, en violación de
derechos de custodia o cuidado personal en los términos de la
Convención;
b) tomando al niño o niña desde su país de residencia habitual. Sin embargo, la misma Convención establece hipótesis de excepción.
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Finalmente, concluye:
1) La excepción del art. 13 letra b) de la Convención
De acuerdo con el art. 13 letra b) de la Convención:
127
“[n]o obstante las disposiciones del Artículo precedente, la autoridad
judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a
ordenar el regreso del niño en caso de que la persona, la institución,
o el organismo que se opone a su regreso establece que:
b) existe un grave riesgo de que el regreso del niño lo exponga a un
peligro físico o sicológico, o de otro modo lo ponga en una situación
intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá también
negarse a ordenar el regreso del niño, si comprueba que él se opone
a su regreso, y ha llegado a una edad y a un grado de madurez en
las que su opinión merece tenerse en cuenta”.
Si se aprecia con cuidado, la hipótesis de excepción se construye, de
nuevo, sobre la base del respeto del interés superior del menor. Tan así
es esto que el niño o la niña que “ha llegado a una edad y a un grado de
madurez en las que su opinión merece tenerse en cuenta”, puede oponerse.
Reiterando lo que señaláramos antes, sin embargo, dicho interés se satisface, en principio, con el retorno del niño o niña a su país de residencia
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habitual56. Por lo mismo, las hipótesis de excepción deben interpretarse
restrictivamente, esto es, los jueces y juezas deben desplegar un especial
nivel de escrutinio de las razones que invoca un padre o madre secuestrador para intentar demostrar que existe “un peligro físico o sicológico, o de
otro modo lo ponga en una situación intolerable” al menor en su país de
residencia habitual.
En efecto, la historia de la redacción de la Convención sugiere lo que
acá venimos señalando: que las excepciones debían establecerse y posteriormente interpretarse en términos restringidos, pues, de otra forma, se
terminaría subvirtiendo el objetivo primario buscado por el establecimiento
de la Convención. Así, en el “Informe explicativo...” de Elisa Pérez Vera,
repasando el establecimiento de este instrumento, se señala:
“parece necesario subrayar que las excepciones, de los tres tipos examinados, al retorno del menor deben ser aplicadas como tales. Esto
implica ante todo que deben ser interpretadas de forma restrictiva si
se quiere evitar que el Convenio se convierta en papel mojado. En
efecto, el Convenio descansa en su totalidad en el rechazo unánime
del fenómeno de los traslados ilícitos de menores y en la convicción
de que el mejor método de combatirlos, a escala internacional,
consiste en no reconocerles consecuencias jurídicas”57.
128
La jurisprudencia comparada así lo ha entendido también. En Estados
Unidos, por ejemplo, las hipótesis de grave riesgo que pueden exponer al
niño a un daño físico o sicológico, se deben aplicar para casos en que el
retorno lo coloque “bajo peligro inminente de circunstancias tales como
guerra, hambre o enfermedad,” o para casos en que el país de residencia
habitual, por cualquier razón, “sea incapaz de proveer protección para el
niño para casos serios de abuso o descuido”58. Así lo sostuvo la Corte de
Apelaciones del 6º Circuito de Estados Unidos en Friedrich v. Friedrich,
en una fórmula que se ha ratificado con el tiempo59.
56
Freeman (n. 22), p. 17. Al respecto, también, Caroline LeGette, “International
Child Abduction and the Hague Convention: emerging practice and interpretation of the
discretionary exception”, inTexas International Law Journal, Texas, 1990, p. 294.
57
Pérez Vera (n. 21), p. 8. En similar sentido Walshand & Savard (n. 26), p. 38.
58
Walshand & Savard (n. 26), p. 41.
59
Corte de Apelaciones del 6º Circuito, Estados Unidos, 78, F.3d, 1060, 1996. “[W]
e believe that a grave risk of harm for the purposes of the Convention can exist in only
two situations. First, there is a grave risk of harm when return of the child puts the child in
imminent danger prior to the resolution of the custody dispute —e.g., returning the child to
a zone of war, famine, or disease. Second, there is a grave risk of harm in cases of serious
abuse or neglect, or extraordinary emotional dependence, when the court in the country
of habitual residence, for whatever reason, may be incapable or unwilling to give the child
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“si bien es cierto que el niño sufrirá algún daño psicológico por el
hecho de ser separado del cuidado de su madre para ser puesto al
cuidado de su padre [que, en el caso, solicitaba su retorno], no se
trata de un daño severo en los términos en que lo demanda la Convención. El daño físico o psicológico a que se refiere el art. 13 letra
b) de la Convención debe entenderse que opera como excepción
cuando se transforma en una situación intolerable. Es posible que
el hecho mismo del retorno del niño hacia su padre, o el hecho de
ser separado de quien actualmente cuida de él [su madre], cause
en el niño algún daño; pero serán extremadamente extraños los
casos en que el hecho que un niño esté ya asentado en el lugar del
secuestrador constituya el tipo de riesgo que permite no decretar
su retorno”60.
adequate protection”. El test propuesto se ha consolidado con el tiempo, no obstante su
apreciación práctica se ha sido relajando, convirtiéndola en objeto de varias críticas. Por
ejemplo, en algunas decisiones se ha entendido que existen “zonas de guerra” en lugares
de elevada inestabilidad política. Véase Galit Moskowitz, “The Hague Convention on
International Child Abduction and the Grave Risk of Harm Exception. Recent decisions
and their implications on children from nations in political turmoil”, in Family Court Review,
vol. 41, New York, 2003, pp. 588-590 (la autora enfatiza el peligro que se corre con una
interpretación demasiado extensa de las cláusulas de excepción; hoy –afirma— dado que el
terrorismo se encuentra ampliamente extendido en el mundo, es posible que uno siempre
pueda construir una hipótesis de riesgo grave para el niño o niña).
60
Corte Suprema de Canadá, Thompson v. Thompson, 3, S.C.R. 551, 1994. También en
Estados Unidos véase Walshand & Savard (n. 26), p. 41. Audiencia Provincial de Barcelona,
juicio Nº 338/08 JUR 2009/394078 (2009). En Friedrich (n. 59), la Corte afirmó que no se
le debe permitir al padre secuestrador alegar que el niño ya se encuentra acostumbrado a
un nuevo lugar (“A removing parent must not be allowed to abduct a child and then--when
brought to court--complain that the child has grown used to the surroundings to which they
were abducted. Under the logic of the Convention, it is the abduction that causes the pangs
of subsequent return. The disruption of the usual sense of attachment that arises during most
long stays in a single place with a single parent should not be a ‘grave’ risk of harm for the
purposes of the Convention”). Lo mismo en Caroline LeGette quien, además, nota que el
lenguaje de la Convención se refiere al riesgo de daño que se produce en el país de residencia
habitual por el (en virtud del) retorno. LeGette (n. 56), pp. 297-298, 300-301. En España
se ha fallado rechazando el retorno del niño por el sólo hecho que éste ya ha comenzado
a desarrollar una suerte de nueva vida en el lugar del padre o madre secuestradora. Así,
la Audiencia Provincial de Sevilla ha rechazado el retorno de un menor a Chile porque
éste “se encuentra plenamente integrado en nuestro país (está escolarizada en el colegio...
donde asiste regularmente a clases, está muy bien integrada con sus compañeros y tiene
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En Canadá, por su parte, se ha insistido en que la hipótesis de excepción
que establece el art. 13 b) debe entenderse excluyendo los efectos sicológicos propios del retorno del niño o niña. Así, en Thompson v. Thompson,
la Corte Suprema de Canadá señaló:
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De otra forma, es decir, si cualquier tipo de efecto sicológico va a impedir que se decrete el retorno inmediato del niño a su país de residencia
habitual, no sólo se frustrarán los objetivos de la Convención; además, el
padre o la madre secuestradora van a verse favorecidos del propio acto
de secuestro61. Por ello es que el tipo de evidencia que debe allegarse para
provocar los efectos de la excepción debe ser concluyente respecto a que
se está en frente de un riesgo grave e inminnente, no siendo suficiente las
simples conjeturas ni el análisis del tribunal sobre cuál es el lugar donde
el niño estará más feliz62. Es por lo anterior que —como afirma Michael
Freeman— debe “existir evidencia clara y convincente sobre el grave riesgo de daño o circunstancias intolerables que deben ser substanciales y no
sólo triviales”63. Los episodios pasados de violencia familiar, así como las
posibilidades ciertas de violencia futura en contra del niño, constituyen
evidencia suficiente para no decretar su retorno64. Pero la incertidumbre
un rendimiento escolar normal para su edad), y en el informe del equipo psicosocial de
los Juzgados de Familia se concluye afirmando que la menor se encuentra debidamente
atendida e integrada en su medio...”. Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio Nº 36/08 JUR
2009/314040 (2009).
61
Lo anterior fue advertido por la Corte Superior de California en el caso Navarro
v. Bullock. En Navarro, la Corte advirtió que, permitir configurar la excepción del art. 13
letra b) sobre la base del daño psicológico propio de la separación del niño o niña con su
padre o madre secuestradora, sería equivalente a permitirle al padre o madre secuestradora
utilizar el riesgo de daño que ella misma ha creado en su favor (“The fact is, that the children
have already been exposed to, and have suffered psychological harm due to their wrongful
retention”). Citado en LeGette (n. 56), pp. 299-300.
62
Esta conclusión es posible si se atiende a que el objetivo de la Convención es el de
determinar cuestiones de jurisdicción y no, en cambio, de abrir el campo a la realización
de análisis comparativos sobre cuál país es más seguro, adecuado, etc., para el niño o
niña. Moskowitz (n. 59), p. 590. Cabe tener presente que, como se ha destacado, parte
importante de las críticas a la forma amplia en que se han leído las cláusulas de excepción,
radica en el campo que éstas abren para que los jueces puedan favorecer los estilos de vida
y cultura de sus propias comunidades, al evaluar otras (por ejemplo, para determinar acaso
formas de vida en un determinado país representan un “riesgo grave” para el niño o niña).
Ejemplos de lo anterior en Theresa Spinillo, “The Hague Convention on the Civil Aspects
of International Child Abduction: An analysis of the grave risk harm defense”, in New York
International Law Review, vol. 14, New York, 2001, pp. 140-146.
63
Freeman (n. 22), p. 18.
64
Es posible no proceder a ordenar el retorno, aun cuando la violencia no se dirija
en contra del niño, pero cuando existan razones suficientes (“evidencia seria más que sólo
conjeturas”) que hagan presumir que la medida podría terminar colocándolo bajo serio
riesgo de violencia. Corte de Apelaciones de Ontario, Pollastro v. Pollastro, 171, D.L.R.
4th 32, 1999 (“There is also evidence that returning T. to California represents a grave risk
of exposure to serious harm to him personally. The father’s hostility, irresponsibility and
irrational behaviour are ongoing. Although J. P. has not been overtly physically violent to
his son, he has been violent and had temper outbursts when his wife has been with the child.
On one occasion, for example, he threw hot coffee at her, narrowly missing their 7-day-old
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“cuando la Convención de la Haya se refiere a la edad y madurez
del niño apropiada para que sus puntos de vista sean tomados en
cuenta, no debe entenderse que lo hace para que la aproximación
de los jueces se haga desde una perspectiva en que generalmente
son whom she was holding. T. is barely two years old. His safety is seriously at risk if he is
forced to return to the very volatility which caused his mother to leave with him in the first
place. He and his mother would be removed from the sanctuary of her family in Canada,
and forced to return to California where the potential for violence is overwhelming. This
exposes the child to the serious possibility of substantial psychological and/or physical harm
and, in addition, creates a grave risk that he would be placed in an intolerable situation”).
La excepción del art. 13 letra b), por tanto, también se ha aplicado cuando existen episodios
de violencia no contra el niño, sino contra la madre o padre (más probablemente contra la
madre). Sin embargo, se trata de situaciones muy puntuales y sólo frente a circunstancias
muy graves de agresión —y que el menor ha presenciado. Sharon Nelson, “Turning our
backs on the children: implications of recent decisions regarding the Hague Convention on
International Child Abduction”, in University of Illinois Law Review, Nº 2, Champaign, 2001,
pp. 679-680. En sentido similar, Melissa Wills afirma que la excepción del art. 13 b) debe
leerse de forma amplia, permitiendo que sea utilizada para comprender los casos en que
existen abusos o violencia entre las parejas. Este acercamiento más flexible a la excepción,
permitirá —afirma— comprender un número importante de casos de secuestro en que la
madre (la más de las veces) escapa, con su hijo, de daño físico y emocional. Melissa S. Wills,
“Interpreting the Hague Convention on International Child Abduction: why American
courts need to reconcile the rights of non-custodial parents, the best interests of abducted
children, and the underlying objectives of the Hague Convention”, in Review of Litigation,
vol. 25, Texas, 2006, pp. 425-427.
65
Walshand & Savard (n. 26), p. 41. Sharon Nelson ha abogado por una interpretación
más amplia de la cláusula del art. 13 b), argumentando a favor de incorporar el daño
sicológico producto de la separación. Nelson (n. 64), p. 680 and ss. Sin embargo, debe
notarse que su reclamo se construye sobre la base de lo que en 2001 se había transformado
en una tendencia de algunas Cortes de Estados Unidos: el further analysis test. De acuerdo
con dicho estándar, algunas cortes tenían por acreditado el riesgo cierto de grave daño
pero, aun así, ordenaban el retorno del niño o niña. ¿La razón? Los tribunales procedía
a analizar acaso el país de residencia habitual contaba con herramientas, instituciones y
procedimientos que pudieran hacer frente a los daños graves que el menor podría sufrir (i.e.
abuso sexual, físico, etc.), en caso de decretarse su retorno. Cuando las Cortes acreditaban
que dichos procedimientos, herramientas e instituciones existían, ordenaban el retorno de
todas formas, pp. 678-680, 690.
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e inestabilidad propia que un menor puede sentir al cambiar de país, justamente cuando se ordena su retorno, no puede leerse de manera amplia
como configurando una hipótesis de riesgo grave y cierto65.
Desde luego que, según dispone la parte final del art. 13 de la Convención, para los casos en que el hijo secuestrado posea la edad y madurez
suficiente y se oponga al retorno, también podrá denegarse, pese a que
concurran los demás elementos que lo hacen procedente. En este sentido,
se ha señalado:
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se mira la capacidad de los niños... basta con que al hacérsele la
pregunta ‘¿te opones a regresar a tu casa?’ el niño sea capaz de
entregar una respuesta que no dependa en el puro instinto, sino en
la capacidad de poder discernir las razones que le hacen tomar esa
respuesta que el niño toma como su superior interés”66.
Sin embargo, de lo anterior no se sigue que cualquier opinión del niño o
niña deba ser tomado en cuenta para configurar la hipótesis de excepción.
En efecto, la opinión debe evaluarse, de nuevo, al amparo de los objetivos
de la Convención67. Al mismo tiempo, un tribunal debe ser capaz de advertir las diferencias que existen entre los deseos del hijo de permanecer con
su padre o madre que lo ha secuestrado, de las alegaciones que él mismo
pueda esgrimir contra el retorno a su país de residencia habitual68; sólo estas
últimas operan como criterio para denegar el retorno. Al mismo tiempo,
deben idearse mecanismos que le permitan a un tribunal —con la ayuda
técnica necesaria— poder determinar si la opinión del niño es, en verdad, la
suya y que no obedece, en cambio, a las manipulaciones de las que puede
haber sido objeto de parte de su padre o madre secuestrador69.
Finalmente, el recurso al art. 13 letra b) no puede servir de excusa para
revisar los méritos de la decisión de custodia o derechos de visita declarados por la jurisdicción del país de residencia habitual. En otras palabras,
la excepción no puede utilizarse para volver a discutir el interés superior
del niño, cuestión que debe ser decidida por los tribunales del país de residencia habitual de éste, justamente el proceso que la Convención, con el
retorno, busca asegurar70. Si las Cortes locales caen en la tentación de (re)
Re S (minors), 2, FCR, 945, p. 954, 1994.
Por ejemplo, Galit Moskowitz ilustra su preocupación con un caso en que la hija
secuestrada por su madre, de nueve años, manifiesta su opinión en contra del retorno. Su crítica
a la decisión de la corte inglesa no radica en la edad de la niña —que probablemente poseía
madurez suficiente para manifestar su opinión en los términos de la Convención Internacional
sobre Derechos del Niño— sino, más bien, en las razones que la llevaron a negarse al retorno:
no le gustaba el colegio en Francia, su país de residencia habitual. Moskowitz (n. 59), p. 583.
Que la opinión del menor deba evaluarse bajo los principios que gobiernan los objetivos de la
Convención, no debe hacernos perder de vista que la excepción de “grave riesgo” es una y la
oposición del niño, otra. Rania Nanos, “The Views of a Child: Emerging interpretation and
significance of the child’s objection defense under the Hague Child Abduction Convention”,
in Brooklyn Journal of International Law, vol. 22, Brooklyn, 1996, pp. 452-453, 460.
68
Walshand & Savard (n. 26), p. 46.
69
Nanos (n. 67), pp. 463-464. Sobre la forma en que la ayuda técnica debe considerarse
en la configuración del interés superior del niño, véase Domingo Lovera, “Razonamiento
judicial y derechos del niño: de ventrílocuos y marionetas”, en Justicia y Derechos del Niño,
Nº 11, Bogotá, 2008, pp. 56-60.
70
Friedrich (n. 59) (“This provision was not intended to be used by defendants as a
vehicle to litigate (or relitigate) the child’s best interests. Only evidence directly establishing
66
67
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evaluar las circunstancias en que se decretaron los derechos de custodia
y visitas en el país de residencia habitual del hijo secuestrado, entonces el
padre o la madre secuestradora se va a ver favorecida por su propio acto
en contra de la Convención, incitando, además, un proceso de shopping de
jurisdicciones. Es decir, de ir buscando cuáles son los países que interpretan de forma más amplia las excepciones del convenio para concretar el
secuestro71. Éste, si se quiere decir con estas palabras, es principalmente un
instrumento “procedimental” para determinar la jurisdicción del país cuyas
Cortes podrán evaluar y reconsiderar cuantas veces estimen conveniente el
interés superior del niño72. Tal y como dispone el art. 1 de la Convención,
su objetivo es hacer que los Estados contratantes respeten los derechos de
custodia y visita ya establecidos en procedimientos judiciales desarrollados
(aunque revocables) en otro país contratante —el país de residencia habitual
del niño o niña–.
2) La práctica doméstica:
privilegiando la excepción
Como hemos señalado, entonces, la práctica del Derecho Comparado ha
sido la de interpretar la excepción del art. 13 letra b) en sentido estricto, en
línea con los objetivos de la Convención. ¿Qué ha ocurrido en Chile? No
133
the existence of a grave risk that would expose the child to physical or emotional harm or
otherwise place the child in an intolerable situation is material to the court’s determination.
The person opposing the child’s return must show that the risk to the child is grave, not merely
serious”) También Freeman (n. 22), p. 17 (“the Convention is quite clear that this defense is not
to serve as a pretext for inquiring into the merits of the custody issue: it is not to be ‘equated
with “the best interest of the child” standard’”) y Moskowitz (n. 59), p. 585. Brenda Shirman
detalla cómo —antes de la aprobación de la Convención— uno de los principales problemas
radicaba, justamente, en la forma en que los tribunales de un país evaluaban, revisaban y
alteraban decisiones sobre custodia y visitas ya definidas, invocando el interés superior del
niño. Brenda Shirman, “International Treatment of Child Abduction and the 1980 Hague
Convention”, in Suffolk Transnacional Law Journal, vol. 15, Boston, 1991, pp. 196-197.
71
Moskowitz (n. 59), p. 581. También, Carrie Nelson, “Recent United States’
interpretations of Article 13(B) of the Hague International Child Abduction Convention: we’re
on the right road”, in Temple International and Comparative Law Journal, vol. 15, Philadelphia,
2001, pp. 307-308. Menos preocupada del shopping de jurisdicciones, Theresa Spinillo advierte
que al momento de evaluar la excepción del art. 13 letra b) se estará de todas formas evaluando
el interés superior del niño. Véase Spinillo (n. 62), p. 147-148 (“Es clara la Convención en
prohibir a los jueces realizar decisiones de custodia sobre la base del interés superior del niño...
Pero de allí no se sigue que el estándar del interés superior no deba ser considerado para otro
tipo de procedimientos judiciales”, como los que se promueven al amparo de la Convención).
Se ha insistido, además, que el lenguaje similar entre la Convención de La Haya y la CDN en
lo relativo a los intereses del menor, conspira en la confusión. LeGette (n. 56), p. 289.
72
Moskowitz (n. 59), p. 585.
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es una coincidencia que en la doctrina extranjera se indique —a propósito
de los problemas que plantea su aplicación práctica— que “Holanda, Brasil
y Chile exigen más documentación de la prevista en el Convenio, como es
la situación económica del solicitante”73. Ello presenta una manifestación
clara respecto a cuál ha sido la tendencia jurisprudencial de nuestras Cortes superiores a la hora de conocer y juzgar conflictos relativos a secuestro
internacional de niños.
Si bien nuestras Cortes deberían limitarse a verificar el cumplimiento
de los presupuestos que establece la Convención para efecto que sea procedente ordenar el retorno inmediato, lo cierto es que los fallos recaídos en la
materia demuestran una clara tendencia a desestimar el régimen remedial
de retorno inmediato, basándose en consideraciones de fondo, que lleva
a nuestros tribunales a revisar las decisiones dictadas por los tribunales
extranjeros en que el menor secuestrado mantenía su residencia habitual
o el régimen de cuidado personal compartido que se mantenía previo a la
retención traslado ilícito. Es decir, en contra de los presupuestos y objetivos
de la Convención.
La mayoría de las argumentaciones que se plasman en las decisiones de
nuestras Cortes, giran en torno al mismo patrón argumental: y es que no
cabe hacer una aplicación automática, mecánica e irreflexiva del convenio,
debiendo siempre verificarse si existe un grave riesgo de que el retorno
exponga al niño a un peligro físico o moral. Hasta allí todo parecería adecuado; sin embargo, la interpretación se torna contraria a la Convención,
en la medida de que dicho riesgo es ponderado como grave, a través de
consideraciones que se alejan del espíritu de la misma, tales como probanzas relacionadas con informes sociales o sicológicos aportados por el padre
o madre secuestrador(a), donde se consigna que es conveniente que los
hijos se mantengan al cuidado de su madre, dado que ésta es una figura
significativa en la vida y desarrollo de cualquier niño—todo lo anterior en
contra de la tendencia comparada (iv. 1).
Es así que en una mayoría abrumadora de casos que llegan al conocimiento de nuestra Corte Suprema, a través de distintos recursos, se ha
estimado que resulta aplicable la excepción contemplada en el art. 13
letra b), denegando así el retorno inmediato de los menores secuestrados.
Ello, cuando ha sido acreditado que previo al traslado o retención ilícita,
la custodia o cuidado de los hijos era compartida, y así, incluso, había
sido regulada por los tribunales extranjeros. Esto implica que nuestra
Corte, estando llamada tan sólo a verificar los presupuestos establecidos
Rosa Lapiedra, “La sustracción de menores: el Convenio de La Haya de 25 de
octubre de 1980”, en Paz Lloria García, Secuestro de menores en el ámbito familiar: un estudio
interdisciplinar, Madrid, Iustel 2008, p. 208.
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en la Convención para efecto de resolver si ha existido una retención o
traslado ilícito, en la mayoría de los casos revisa aspectos distintos a los
que le correspondería en estricto rigor, transformándose dichos juicios en
procesos de discusión de cuidado personal o tuición, donde, finalmente, se
privilegia nuestra tradicional concepción que los hijos están llamados en
preferencia a vivir junto a la madre, por cuestiones de orden natural. Este
tipo de decisiones se ve estimulada en un contexto como el chileno, que
exhibe una gran cantidad de casos que se refieren a situaciones en que ha
sido la madre quien ha trasladado o retenido ilícitamente al hijo, y no el
padre, como pudiese haberse pensado en los orígenes de la Convención.
Es así que en un caso — que fue objeto de amplia cobertura periodística— la Corte estimó, respecto de la solicitud de regreso inmediato de un
niño de cuatro años y nueve meses de edad —que
“si bien tanto la figura paterna y la materna son importantes y
de­terminantes para su formación, lo cierto es que no puede desco­
nocerse aquella regla natural o biológica que da cuenta de una
es­pecial vinculación con esta última”74.
La Corte concluyó:
“no puede desconocerse la relación filial que se ha desarrollado
naturalmente entre la demandada y su hijo, conforme a la etapa
de crecimiento que el mismo atraviesa y la importancia que tiene
para su presente y futuro el mantener tal vinculación, en términos
de no privar al menor de tener una vida al lado de su madre y bajo
los cuidados cotidianos de la misma. Pues dicha pérdida o la posibilidad cierta de ello, representan un grave riesgo para el menor,
en cuanto esa situación lo expone innegablemente a un peligro,
sobre todo psicológico, en el ámbito de su desarrollo personal, el
que atendidas las circunstancias ya descritas requiere la presencia
de la figura materna, en los términos antes anotados”75.
135
Pues bien, la Corte Suprema en dicho caso —en que el cuidado personal del niño era compartido por ambos padres— sentenció que resultaba
aplicable la excepción contemplada en el art. 13 b)76, teniendo en consiMarcos Planella Goyta con Amaya Zubia Pinto, Corte Suprema de Chile, rol 22462009, 6 de julio de 2009, considerando décimo.
75
Op. cit., cons. 11º.
76
Dicha sentencia fue acordada con el voto en contra del abogado integrante señor
Benito Mauriz, quien, en su opinión, se encontraba establecida la retención ilícita del
menor por parte de su madre, así como la tuición compartida por ambos padres, por lo
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deración las eventuales consecuencias que se seguirían de una separación
entre la madre y el hijo, a pesar de que la madre no se encontraba afecta
a ningún impedimento para ingresar y permanecer en el país donde,
previa a la retención ilícita, había mantenido la residencia habitual el
menor. Es decir, en opinión de la Corte —y a pesar de verificar la ilicitud
de la retención y prescindiendo que la tuición era compartida por ambos
padres— estimó pertinente legitimar la conducta de la madre, alterando el
régimen de custodia compartida (que ya no podría hacerse efectivo), todo
en desmedro del padre.
Es más; uno podría preguntarse, entonces, ¿cuándo podría proceder a
la luz de la interpretación que efectúa la Corte Suprema del artículo 13 b)
de la Convención, el retorno inmediato del niño? Si estamos ante un caso
en que no existen ni alegaciones ni pruebas en contra del padre recurrente
que pudiesen configurar una situación de peligro físico o sicológico para el
hijo, y la Corte de todas formas entiende que la mera separación configura
la excepción, entonces en Chile el retorno no procedería nunca—o en muy
pocos casos. En efecto, el padre o madre que ha estado dispuesto a alejar
al niño de su otro progenitor, eventualmente se encontraría llano, también,
a imputarle al otro padre una serie de conductas impropias (sean falsas o
no), con el objetivo de configurar la excepción de riesgo o peligro ante el
retorno; o de presionarlo para que en su declaración manifestase su voluntad de seguir residiendo en Chile, para efecto de solicitar la aplicación
de la excepción del art. 13 b) de la Convención.
Además, cabe anotar que el alto estándar probatorio exigido al efecto
también se aleja de los objetivos de la Convención. Ello queda de manifiesto
en votos de minoría plasmados en algunos fallos, donde se indica que no
existen antecedentes o probanzas objetivas en el proceso que permitan configurar la excepción contenida en el art. 13 b) de la Convención77. Cuando
las Cortes razonan en los términos antes dichos, las sentencias se transforman en pronunciamientos acerca de cuál es el mejor lugar para que viva
el niño o niña, lo cual se aleja del espíritu del convenio, que en carácter de
excepcional y en términos restrictivos, otorgó facultades a los tribunales de
la autoridad requerida para no decretar el regreso inmediato (justamente
para evitar la tendencia nacionalista que pueda existir en estos casos, y la
tendencia a privilegiarse la residencia en el estado contratante requerido).
que ninguno de éstos se encontraba facultado para alterar la situación del hijo común en
desmedro de los derechos del otro progenitor.
77
Véase: (a) Voto de contra de abogado integrante señor Benito Mauriz en Marcos
Planella... (n. 74). (b) Voto en contra de ministro señor Urbano Marín Vallejo en Shrayef
Paredes Kamal y Otra, Corte Suprema de Chile, rol 1231-2004, 17 de mayo de 2004. (c)
Voto en contra de Ministro señor Urbano Marín Vallejo en Mira Casas Cordero, Corte
Suprema de Chile, rol 4533-2005, 16 de noviembre de 2005.
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V. Conclusiones
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Finalmente, de acuerdo con lo anterior, se arriba a un absurdo, éste
es, que en algunos casos resultará más conveniente, para el padre o madre que consiga un cuidado personal compartido en un país extranjero y
que pretenda modificar dicha situación, secuestrar al hijo en Chile, que
intentar un juicio de modificación del cuidado compartido, en el país de
residencia habitual del niño. La interpretación extremadamente amplia que
efectúa la Corte Suprema de dicha excepción es la que posibilita que se
configuren situaciones como las descritas, en desmedro del padre o madre
que ve sus derechos —legalmente definidos— alterados de facto, al tiempo
que se subvierte la Convención, sus razones justificatorias y los principios
que la inspiraron. Así, como resulta fácil advertir, razonamientos de este
tipo alientan el forum-shopping de jurisdicciones y terminan, al fin del día,
favoreciendo al padre o madre secuestrador, esto es, una pura situación de
hecho que es, justamente, lo que la Convención pretendía evitar.
Por lo anterior, parece necesario y urgente que nuestras Cortes adopten una tendencia jurisprudencial orientada, ante todo, a desincentivar el
secuestro internacional de niños, lo cual necesariamente va de la mano
con una interpretación restrictiva de la excepción contenida en el art. 13
b) de la Convención.
137
Nuestra legislación establece diferencias claras entre el derecho-deber de
cuidado personal de los hijos, por una parte, y el derecho-deber a mantener
un régimen de relación directa y regular con éstos, por otra. El primero,
como se ha señalado, otorga al padre titular del mismo el deber de asegurar la crianza y la educación del hijo(a). El segundo, en cambio, reconoce
el derecho de este último a mantener un contacto regular con su padre o
madre con el cual no convive.
Los contornos de estos derechos, hemos argumentado, se alteran en
el contexto internacional. Cuando el derecho a mantener un régimen de
relación directa y regular va acompañado de una cláusula ne exeat, que en
el caso de Chile opera por la sola disposición de la ley, entonces el padre o
madre titular de derechos de visita puede adoptar decisiones que, tradicionalmente, se encontraban alojadas bajo el paraguas del cuidado personal
(en la práctica estadounidense la joint legal custody).
En efecto, el padre o madre titular del régimen de relación directa y
regular se encuentra facultado para decidir el lugar de residencia de su hijo,
con el cual no vive, toda vez que es de su resorte autorizar su salida del
país. En el Derecho Comparado, esta facultad es más que un simple veto.
Y, todavía más, a la luz de la Convención de la Haya configura derechos
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de cuidado personal —que permiten reclamar el retorno inmediato del
niño secuestrado.
Esta interpretación, cada vez más uniforme en el Derecho Comparado,
debe llamarnos la atención acerca de sus cuestiones cruciales. La primera, es
que Chile debiera avanzar hacia el reconocimiento legal del cuidado personal compartido o, al menos, regular la posibilidad del padre no custodio de
participar en las decisiones referentes a la vida del hijo (corresponsabilidad
parental). Si el padre no titular del derecho al cuidado personal puede, de
todas formas, determinar el lugar de residencia del niño, ello nos debería
llevar a pensar —a la luz de nuestro ordenamiento jurídico actual— que él
mismo puede intervenir también en todas las decisiones relevantes en la
vida de éste, y no transformarse en un mero espectador de ella.
Así, debería concluirse que la definición de cuidado personal se encuentra relacionada más bien con la convivencia física de la madre o el padre,
titular del derecho de tuición, con el hijo—lo que, como hemos señalado, en
la práctica estadounidense corresponde a la joint physical cusotdy o tuición
física, sin excluir el derecho de intervención del otro en las decisiones relevantes de la vida de los niños. Ello es lo que ocurre, finalmente, cuando se
determina el lugar de residencia de éstos, ya sea en el extranjero o dentro
del mismo territorio nacional.
En segundo lugar, y habida cuenta que hemos insistido en los objetivos
y principios fundantes de la Convención de la Haya, debe repensarse la
forma en que nuestra jurisprudencia se ha acercado a la decisión de casos
sobre secuestro internacional. Nuestra Corte Suprema, en oposición a los
objetivos explícitos de dicho convenio —que llaman a desincentivar los
secuestros— ha privilegiado la aplicación de las excepciones por sobre el
retorno inmediato. No es que dichas excepciones no se contemplen en la
Convención, como hemos indicado. Sino, cosa distinta, que nuestra jurisprudencia se acerque inadecuadamente a las excepciones—transformándolas
en la regla general—al tiempo que se inmiscuye de forma indebida en decisiones soberanas adoptadas por otras jurisdicciones, mejor preparadas que
la nuestra para determinar los derechos y deberes de los padres, así como
para tutelar el interés superior del niño involucrado. Sostener lo contrario,
implica ratificar beneficios personales a partir de actuaciones ilegales, esto
es, legitimar la situación de hecho. Chile, en este contexto, y en contra de
los objetivos planteados en la Convención, corre el riesgo de transformarse,
justamente, en un paraíso para el secuestro de niños.
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Chilena
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de Derecho
lgunas
Privado,
cuestiones
Nº 17, pp.relevantes
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sobre el derecho
2011]
al honor y la responsabilidad...
Cristián Andrés Larrain Páez ∗*
Resumen
El artículo tiene como objetivo identificar los principales problemas prácticos que se presentan en relación con el honor y la responsabilidad civil
y, al mismo tiempo, exponer, cómo los tribunales nacionales resuelven
actualmente dichos problemas. Dentro de éstos, la exposición se centra
en la aplicación del artículo 2331 del Código Civil, en la procedencia de la
titularidad del derecho al honor a personas jurídicas, y en la procedencia
y montos de indemnizaciones de daños morales por vulneración del derecho al honor.
Artículos de doctrina
ALGUNAS CUESTIONES RELEVANTES
SOBRE EL Derecho AL HONOR
Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EN PARTICULAR, SOBRE EL DAÑO MORAL,
EL ARTÍCULO 2331 DEL CÓDIGO CIVIL,
Y LA LEGITIMACIÓN ACTIVA*
143
Palabras claves: responsabilidad, honor, persona jurídica, daño moral.
Abstract
The article aims to identify the main practical problems that arise in the
relationship of honor and liability, and at the same time, to show how
na­tional courts currently solve these problems. Among these, the exposition focuses on the application of article 2331 of the Chilean Civil Code,
on the legitimacy of recogizing the right of reputation to companies and
*
Este trabajo corresponde a una versión extendida de la ponencia presentada en las
Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2010, publicada en el libro que contiene
las actas correspondientes, Estudios de Derecho Civil VI. La presente investigación ha sido
financiada por la Universidad del Desarrollo, con cargo al proyecto de investigación interno
número 23.400.027 (2010).
**
Doctor en Derecho Privado por la Universidad Carlos III de Madrid, master en
Derecho Privado por la Universidad Carlos III de Madrid, profesor de Derecho Civil de la
Universidad del Desarrollo, sede Concepción. Dirección postal: Ainavillo 45, Concepción,
Chile. Artículo recibido el 16 de junio de 2011 y aceptado para su publicación el 23 de
noviembre de 2011. Correo electrónico: [email protected].
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corporations, and on the admissibility and amount of compensation for
non-pecuniary loss for defamation and injury to reputation.
Key words: liability, reputation, damages, corporation, non-pecuniary
loss.
Resumo
O artigo tem como objetivo identificar os principais problemas práticos
que se apresentam em relação à honra e à responsabilidade civil e, ao
mesmo tempo, expor como os Tribunais nacionais resolvem atualmente
ditos problemas. Dentro disso, a exposição centra-se na aplicação do artigo
2331 do Código Civil Chileno, na procedência da titularidade do direito à
honra às pessoas jurídicas, e na procedência e somas de indenização de
danos morais por vulneração do direito à honra.
Palavras chaves: responsabilidade, honra, pessoa jurídica, dano moral.
I. Introducción
144
El presente trabajo tiene como objetivo principal, exponer la relación
existente en la práctica entre el derecho a la honra garantizado en la
Constitución, y la responsabilidad civil, y los principales problemas que se
han presentado en la práctica respecto a esta cuestión. En pocas líneas, se
persigue delimitar en qué situaciones y en qué medida se justifica identificar
la lesión a un derecho fundamental abstracto y difuso como lo es el honor,
con la ocurrencia de daños, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales.
Y en forma paralela, evaluar la procedencia de indemnizaciones por daños
morales por lesiones al honor, en un contexto –en apariencia– exclusivamente patrimonial, donde lo relevante son los volúmenes y oportunidades
de negocios, las alzas o bajas en las ventas, la cotización en bolsa y otros índices y valores que usualmente son relevantes en el ámbito empresarial.
En este contexto, luego de exponer el problema en general, se aborda­rá
la dicotomía honor-prestigio, en circunstancias de que se los suele con­si­
derar como instituciones análogas. Se analizará, también, la relación que
existiría entre la ocurrencia de daños morales y las vulneraciones al al
honor, para lo cual será necesario abordar dos cuestiones que parecen
relevantes respecto a la materia:
– la situación del artículo 2331 del Código Civil en la jurisprudencia,
por ser una norma que se refiere directamente al problema.
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II. El trasfondo del problema
En la actualidad, es posible observar un importante número de resoluciones
judiciales, tanto de los tribunales superiores como inferiores del país, que
resuelven casos en los que se ha afectado el prestigio de personas físicas y
jurídicas –por lo general configuradas como empresas–. Particularmente,
en supuestos de inclusión errónea de empresas o de sus titulares en boletines comerciales y públicos de deudores morosos o de difamación por
atribuírseles conductas reprochables1. En estos casos, la persona o entidad
afectada suele reclamar una suma de dinero como compensación pecuniaria
ante los hechos lesivos de su reputación, cantidad que por regla general se
solicita a título tanto de lucro cesante como de daño moral.
No es poco habitual que en estas situaciones los juzgadores tiendan a
prescindir de una prueba objetiva del daño, al acoger las demandas de indemnización de perjuicios. Usualmente, se pone más énfasis en acreditar los
hechos que configurarían la lesión al derecho fundamental a la honra, que en
las consecuencias perjudiciales que dicha lesión puede haber ocasionado.
En la práctica, además, es común que en estas situaciones se rechazan
las peticiones por lucro cesante, por no haberse acreditado en el litigio y
Artículos de doctrina
– la procedencia del derecho al honor en las personas jurídicas, en
consideración a que una parte importante de los operadores del
mercado se encuentran configurados como entidades personificadas.
Se abordarán, asimismo, algunas cuestiones calificables de “limítrofes”,
como el honor de los fallecidos y de las entidades no personificadas. El
relato se cerrará con una exposición sobre el “estado actual de la cuestión”
en la jurisprudencia reciente de las cortes de apelaciones y de la Corte
Suprema, la que permitirá contrastar las propuestas teóricas, con la forma
en que los tribunales resuelven los problemas en la práctica.
145
Aunque aún es poco usual en nuestra jurisprudencia civil, es posible encontrarse con
supuestos en que se demandan indemnizaciones de perjuicios por daños morales causados
por intromisiones ilegítimas en el honor del demandante, configuradas por su vinculación
con conductas reñidas con la moral o “poco decorosas”. Es el caso, por ejemplo, de la SCS
de 20 de octubre de 2010, rol 4.612-2010, 3ª Sala, en la cual se rechazó el recurso de casación
interpuesto por la empresa periodística demandada, quedando firme el fallo que condenaba
a indemnizar los perjuicios (fijados en ocho millones de pesos) sufridos por la demandante,
quien fue asociada erróneamente a un video en que se mostraba contenido pornográfico.
Para la misma hipótesis, pero como demandantes los padres de la mujer asociada a las
imágenes, véase la SCA de Santiago de 8 de marzo de 2010, rol 2.884-2009, en la cual se
confirmó una indemnización de dos millones de pesos para cada progenitor.
1
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–por el contrario– que se concedan las pretensiones por daño moral, con
escasas o nulas referencias a la prueba en los autos. El problema se acentúa
aún más, si se considera que, por regla general, esa prueba está dirigida
principalmente a acreditar la ocurrencia del hecho ilícito, más que a acreditar la existencia del daño, y que, como se verá más adelante, no es sencillo
encontrar parámetros que faciliten el cálculo del monto de la indemnización.
En los pleitos, se suele acreditar sólo la inclusión en un boletín público de
morosos, y que dicha publicación fue improcedente. Las consecuencias de
esos hechos usualmente son difíciles de delimitar, y su prueba resulta mucho
menos relevante que lo que es la prueba de los daños en supuestos tradicionales de responsabilidad civil –léase daños físicos o materiales–, donde,
al menos, hay consecuencias lesivas evidentes (fallecimiento, pérdida de
extremidades, enfermedad, etc.). En el mejor escenario, se presenta prueba
de testigos que relatan las consecuencias sicológicas que los hechos habrían
causado a los demandantes, pero es extraño el caso en que se ofrezca un
peritaje sicológico o similar, para acreditar alteraciones anímicas u otras
afecciones que permitan configurar daños extrapatrimoniales.
Todo esto, considerando que, si bien hay hechos que permiten presumir
la ocurrencia de daño moral entendido como sinónimo de sufrimientos y
pesares, como es el dolor que ocasiona el fallecimiento de un ser querido,
en estos supuestos es dudoso que se justifique una presunción judicial de
esa envergadura, que deja al demandado casi entregado a una avaluación
benévola de los perjuicios, por parte del tribunal.
III. El prestigio y el honor
En la teoría, para intentar un análisis coherente de esta cuestión, es necesario abordar distintos problemas. En un primer orden, se debe señalar que
en doctrina se suele igualar el prestigio con el honor constitucionalmente
garantizado2. La relevancia de distinguir entre uno y otro, radica en que
el honor, como derecho fundamental y dada su relación directa con la
dignidad humana, es inherente a todas las personas sin variación ni distinciones. En cambio, el llamado prestigio, “buen nombre” o “fama”3, se
2
Para la situación en España, véase, Manuel Albaladejo, Derecho Civil, 15ª ed., Madrid,
Edisofer, 2002, vol. 1, p. 491 y Luis Díez-Picazo, Antonio Gullón, Sistema de Derecho
Civil. Introducción. Derecho de la persona. Autonomía privada. Persona jurídica, 11ª ed., Madrid,
Tecnos, 2005, p. 344. En Chile, entre otros, Ramón Domínguez Águila, “Aspectos de
la constitucionalización del Derecho Civil chileno”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
vol. 93, N° 3, Santiago, 1996, p. 128, n. 54 (y la misma afirmación se hace por el TC en la
sentencia 10 de junio del 2008, rol 943, que se expone más adelante).
3
O prestigio profesional o comercial, entre otras expresiones.
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Artículos de doctrina
construye o adquiere con el tiempo, según la conducta del sujeto. En este
orden, se entiende que a diferencia del honor, es un hecho, “una notoriedad
adquirida voluntariamente por algunos”, en razón de su profesión o de la
actividad que desarrollen4.
Ahora, sin perjuicio de que parece discutible que el prestigio merezca el
mismo tratamiento que el honor como derecho fundamental (pareciera que
el primero tiene un rango inferior), el que se acepte la afirmación anterior
como válida por gran parte de la doctrina, obliga, al menos, a situarse en
ese escenario y analizar el problema desde esa perspectiva, asumiendo que
los atentados al prestigio merecerían seguir la misma suerte que las vulneraciones al honor, con lo que la distinción pasaría a ser casi semántica.
IV. El honor y los daños morales
Luego, asumiendo que el prestigio o reputación comercial de una persona
sería asimilable a su derecho a la honra (o al honor, esta distinción terminológica hoy no tiene trascendencia científica)5, una de las cuestiones más
relevantes en el ámbito teórico es determinar la relación que existiría entre
los derechos de la personalidad (y, en este caso, también fundamentales)
y la responsabilidad civil. Un sector respetable de la doctrina comparada
considera que el daño moral se identifica con las lesiones a los derechos de
la personalidad6, lo que en la práctica produce que baste la sola lesión para
que se entienda configurado el perjuicio, sin que sea necesario acreditarlo
(y así sucede también, en general, en la jurisprudencia europea continental,
como la española7 y la francesa8).
147
4
Juan José Bonilla Sánchez, Personas y derechos de la personalidad, Zaragoza, Reus,
2010, p. 103.
5
Pese a las diferencias conceptuales que se puedan insinuar (aludidas, incluso, en las
actas de las sesiones de la Comisión Constituyente), en la actualidad creo que no tiene mucha
relevancia distinguir el término ‘honra’ del ‘honor’, debiendo considerarse sinónimos (y en
Derecho Comparado tiende a optarse, incluso, por el segundo).
6
Para el contexto europeo general, véase Christian Von Bar, The Common European
Law of Torts, Oxford, Oxford Claredon Press, 2000, p. 9. En España, en este sentido –entre
otros, José Castán Tobeñas, Derecho civil español, común y foral, 16ª ed. revisada y puesta al día
por Gabriel García Cantero, Madrid, Reus, 1992, tomo tercero: Derecho de obligaciones.
La obligación y el contrato en general, p. 276 y Ricardo de Ángel Yágüez, Tratado de
Responsabilidad Civil, Madrid, Universidad de Deusto, Civitas, 1993, p. 675. En Chile, entre
otros Domínguez Águila (n. 2), p. 132 y n. 66.
7
Véase al respecto Pedro Grimalt Servera, La protección civil de los derechos al honor, a
la intimidad y a la propia imagen, Madrid, Iustel, 2007, p. 161 y ss.
8
Para el “estado de la cuestión” en la jurisprudencia francesa, véase Suzanne Gal­ and
Carval, “Non Pecuniary Loss Under French Law”, in W.V. Horton Rogers, (dir.), Damages
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Pese a que el planteamiento recién expuesto no está exento de críticas9,
que se resumen principalmente en que la responsabilidad civil no tendría
como función la protección de derechos subjetivos10, y en que la lesión a
un derecho no necesariamente es equiparable a perjuicio indemnizable11,
el hecho de que no pocos autores entiendan que la vulneración de un derecho de la personalidad es una de las hipótesis de daños morales12, obliga
a analizar si esta relación causa-efecto se está aplicando en los casos prácticos. Esto porque si se considera la afirmación anterior como verdadera,
y se entiende, a su vez, que el prestigio es identificable con el honor de la
persona, las lesiones a él deberían tener como consecuencia la ocasión de
daños extrapatrimoniales a la víctima, acreditándose sólo el atentando a
la señalada prerrogativa13.
En consecuencia, se podría afirmar que en teoría, pese a las objeciones que se pudieran plantear, se ha construido un vínculo entre la responsabilidad civil y la protección del honor (y del prestigio) sumamente
cercano, formando parte ambas cuestiones, de una relación causa-efecto
prácticamente automática. En la doctrina nacional, parece haber consenso
respecto a que las lesiones en el prestigio ajeno (lo que sucedería en casos
de inclusiones erróneas en boletines comerciales de deudores morosos)
for Non Pecuniary Loss in a Comparative Perspective, Viena, SpringerWien NewYork, 2001, p.
105 y Philippe Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, 7ª ed., Paris, Dalloz,
2008, p. 412 et ss.
9
Véase José Luis Díez Schwerter, El daño extracontractual ante la jurisprudencia.
Comentarios, Concepción, Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, Fondo de Publicaciones, 1995, p. 71.
10
Fernando Pantaleón, “Comentarios al artículo 1902”, en Cándido Paz-Ares Ro­
dríguez, Luis Díez-Picazo Ponce de León, Rodrigo Bercovitz, Comentario del Código
Civil, Madrid, Ministerio de Justicia, 1993, pp. 1.994-1.995. En contra, argumentando que
para que se produzca un daño moral, es necesaria la vulneración de un derecho: Pablo
Rodríguez Grez, Responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
1999, p. 306 y ss.
11
Luis Díez-Picazo, El escándalo del daño moral, Navarra, Thomson Civitas, 2008, p.
80.
12
En la doctrina chilena, Hernán Corral Talciani, Lecciones de responsabilidad civil
extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 155 y Ramón Domínguez
Águila, “Daño moral contractual. Daño moral de personas jurídicas. Comentario a sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 9 de diciembre de 2003”, en Revista de Derecho
de la Universidad de Concepción, N° 214, Concepción, 2003, p. 184.
13
En otras palabras, sucede que el daño dejaría de ser el elemento condicionante de la
reparación, pasando a serlo la ilicitud o antijuricidad del acto (opción que se tomó a nivel
legislativo en España, y que se ha pretendido “importar” a Chile cuando se han presentado
proyectos de ley sobre la materia, véase Carlos Peña González, “Informe sobre el proyecto
de ley de protección del honor y la intimidad de las personas”, en Cuadernos de Análisis
Jurídicos, Colección de Derecho Privado, Santiago, 2004, vol. i, pp. 86-87.
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V. El “obstáculo” normativo
1. El problema del artículo 2331 del Código Civil
Al igual que los códigos de su época, el de Andrés Bello omitió regular e, incluso, referirse a los llamados derechos de la personalidad, particularmente
a aquéllos que se suelen denominar “morales”, o del “patrimonio moral
del individuo”: léase honor, intimidad y propia imagen. Esto no implicó
que no se destinase al menos una norma para el honor, ubicada en el art.
2331 del CC 16, que desde un punto de vista formal, restringe las indemnizaciones por daños causados al honor (o al “crédito”)17 exclusivamente
a los daños patrimoniales. Esta regla, que interpretada en forma literal
conduce a que no se indemnicen los daños morales causados a las víctimas
de vulneraciones de su derecho al honor, ha sido criticada por un amplio
Artículos de doctrina
pueden generar un daño indemnizable de carácter extrapatrimonial14, no
obstante, hay quienes discrepan y advierten que la naturaleza del mismo
debiera ser, por regla general, patrimonial15.
Sin perjuicio de ser una cuestión discutible, pareciera ser que esta última
opción es más adecuada, motivo por el cual parece arriesgado afirmar sin
prevenciones que una vulneración al honor de una persona será siempre
causa de un perjuicio extrapatrimonial, debiendo analizarse otras hipótesis,
caso a caso.
149
En este sentido, Ramón Domínguez Benavente, Ramón Domínguez Águila,
“Indemnización de perjuicios, daño moral, persona jurídica, relación de causalidad. Leyes
reguladoras de la prueba. Documentos emanados de terceros. Comentario a Sentencia de la
Corte de Apelaciones de Concepción de 2 de noviembre de 1989”, en Revista de Derecho de
la Universidad de Concepción, N° 190, Concepción, 1991, p. 151 y Carmen Aída Domínguez
Hidalgo, “Los derechos de la personalidad y el principio de reparación integral del daño”, en
Carlos Pizarro Wilson, Estudios de Derecho Civil IV, Santiago, LegalPublishing, 2009, p. 654.
15
Enrique Barros Bourie, Tratado de responsabilidad civil, Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2006, p. 589.
16
“Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan
de­recho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emer­
gente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la
indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación”. Actualmente es posible
ubicar otros artículos referidos al honor e, incluso, relacionados con la responsabilidad
civil. El art. 197 del CC contempla la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios,
sin distinguir su clase, a quien vea lesionada su “honra” por el ejercicio de una acción de
filiación con dicho objeto, o de mala fe. Se pueden señalar, además, los arts. 968 y 1207.
17
Se podría entender que se refiere a lo que se conoce tradicionalmente como prestigio,
con lo que la distinción cobra validez.
14
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y autorizado sector de la doctrina nacional18. Los reclamos se centran en
considerarla una disposición arcaica e incompatible con el actual escenario
constitucional, el cual tiene como uno de sus pilares básicos el respeto a la
dignidad del ser humano.
Más allá de los –válidos– motivos que tienen los autores al abogar por la
eliminación (por el medio que sea) de la norma, se debe tener presente que su
aplicación estaría circunscrita a vulneraciones al honor que no se configuren
como delitos cometidos a través de medios de prensa, dado que se rigen por
la ley Nº 19.733, sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del
Periodismo. Su art. 4019 admite en forma expresa la procedencia de indemnizaciones por daño moral ante delitos de injuria o calumnia cometidos a través
de medios de comunicación. La mezcla de ambas normas no es tan sencilla,
sobre todo por el tenor del art. 2331 del CC. Una interpretación posible, es
entender que si la vulneración al derecho al honor no consistió en un delito
criminal, se debería aplicar el art. 2331 del CC, aun cuando se haya realizado a través de medios de comunicación, dado que el art. 40 de la ley Nº
19.733 circunscribiría su aplicación sólo a los delitos de injuria o calumnia20.
A esto se puede sumar que si se entiende que el art. 2331 del CC, al señalar
“imputaciones injuriosas”, se refiere sólo a aquellas vulneraciones que por su
magnitud no son constitutivas de delito criminal, no sería aplicable cuando la
lesión al honor consista en un delito criminal, dado que en ese caso la acción
se rige por las reglas generales, pero la lectura usual no es ésta21.
Como norma excepcional, debería ser interpretada de manera restrictiva,
y si se acepta lo anterior, su aplicación quedaría circunscrita a las vulneraciones al honor que por su magnitud y caracteres no son constitutivas de
un delito criminal. Es posible ir más lejos aún, y hacer una interpretación
18
Entre otros, Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic
H., Tratado de Derecho Civil. Partes preliminar y general, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
1998, vol. 1, p. 489; Corral Talciani (n. 12), p. 77; Díez Schwerter (n. 9), pp. 103-105 y
Domínguez Hidalgo (n. 14), p. 654 y ss.
19
“La acción civil para obtener la indemnización de daños y perjuicios derivada de
delitos penados en esta ley se regirá por las reglas generales.
La comisión de los delitos de injuria y calumnia a que se refiere el artículo 29, dará
derecho a indemnización por el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral”.
20
Así se advierte en Corral Talciani, Hernán, “Sobre la responsabilidad civil de los
periodistas y de los medios de comunicación social por atentados a la honra, intimidad e
imagen”, en Información Pública, vol. 4, N° 2, Santiago, 2006, p. 22; Rodríguez Grez (n. 10),
p. 316 y ss., entiende que el artículo se referiría sólo a las “meras imputaciones injuriosas”,
esto es, de una magnitud menor.
21
Por el contrario, se ha entendido que el art. 2331 del CC debe ser interpretado en el sentido
de restringir la reparación de los daños morales, sin atender a si el atentado contra el honor
constituyó o no un delito criminal, véase Orlando Tapia Suárez, De la responsabilidad civil en general
y de la responsabilidad delictual entre los contratantes, 2ª ed., Santiago, LexisNexis, 2006, p. 236.
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más “optimista”, recordando, sobre todo, que a la época de la dictación del
Código el daño moral no era indemnizable y que en ninguno de sus preceptos se hizo referencia esa clase de perjuicio, por lo que no habría motivo
para pensar que al redactarse el art. 2331 del CC se estaba obviando a los
daños no patrimoniales (un camino similar se siguió en su oportunidad,
para defender la procedencia de esta clase de perjuicios en sede contractual,
considerando que el art. 1556 del CC también alude sólo al “daño emergente
y lucro cesante”). En este orden de ideas, el art. 2331 del CC no contendría
una excepción, y su aplicación práctica se reduciría a dos aspectos:
– uno, que el daño que se reclame por lesiones al honor debe ser
probado (lo que no es más que repetir la regla general, pero que,
en la práctica, usualmente no se sigue en caso del honor) y
– que en caso de acreditarse la veracidad de la afirmación “injuriosa”,
no se dará curso a la indemnización.
En todo caso, lo cierto es que la doctrina ha interpretado la norma como
se señaló al principio22, y, en ese orden, ha insistido en su eliminación.
2. El artículo 2.331
ante el Tribunal Constitucional
El nuevo escenario de control de constitucionalidad que introdujo la ley Nº
20.050 el año 2005, que implica principalmente que la competencia para conocer las cuestiones de inconstitucionalidad de normas en vigor corresponde
ahora al TC y que puede derivar en que el órgano disponga la derogación de
una norma legal, ha repercutido en la suerte del artículo 2331 del Código Civil.
En efecto, hasta la fecha, el TC lo ha declarado inaplicable por inconstitucional,
en al menos seis ocasiones, de siete requerimientos. La primera fue mediante
la STC del 10 de junio del 2008, rol 943, resolución que ha servido de precedente para las siguientes, circunstancia que obliga a detenerse en ella.
En pocas líneas, los antecedentes más relevantes de la sentencia son los
siguientes: tras ser excluido del estudio jurídico al que pertenecía, un abogado
demandó a sus ex socios, solicitando que se le indemnizase el daño moral que
le habría causado la “separación unilateral” del despacho de profesionales, ya
que se habría afectado gravemente su honor, su intimidad, y “sus derechos
como abogado en las relaciones con sus clientes”. Durante la tramitación
del litigio en primera instancia, dedujo un recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del artículo 2331 del Código Civil, ante el TC.
151
22
Además, en Gonzalo Linazasoro Campos, “Artículo 2331 del Código Civil: Las
razones de su inaplicabilidad por inconstitucionalidad”, en Departamento de Derecho
Privado, Universidad de Concepción, Estudios de Derecho Civil V, Santiago, AbeledoPerrot,
2010, p. 763.
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El principal fundamento del recurso era que la norma aludida generaría
un efecto contrario al respeto y protección de la vida privada y honra del
recurrente, derechos que el art. 19 N° 4 de la Constitución reconoce a toda
persona. La redacción del art. 2331 del CC, establecería una limitación al
ejercicio de los derechos fundamentales que la Constitución no contempla,
en circunstancias de que ante imputaciones injuriosas, sólo permitiría solicitar
una indemnización por daños de naturaleza patrimonial, y no por los eventuales daños extrapatrimoniales que pudiesen derivarse de los hechos. Éstos,
al ser excluidos tácitamente por la norma impugnada, no podrían ser “reparados” por la concesión de una indemnización de perjuicios. Al referirse al
fondo del asunto, el TC abordó el problema desde distintas perspectivas.
En primer lugar, y respecto al “rango” o relevancia que corresponde
atribuir a un llamado “principio” de responsabilidad civil extracontractual,
razonó que éste no se restringe al ámbito legislativo, sino que se encontraría
incorporado en el ordenamiento constitucional. Para justificar esta afirmación
invocó los arts. 6 y 7 de la Carta Fundamental, que consagran el principio
de supremacía constitucional y su fuerza obligatoria directa, y el principio
de juridicidad, en el sentido de que ambos encomiendan al legislador determinar las responsabilidades y sanciones que se deriven del incumplimiento
de las normas constitucionales. Agregó, además, los arts. 52 y 53, que consagran un estatuto especial de responsabilidad constitucional del Presidente
de la República y de otras altas autoridades públicas, y que regulan que el
funcionario que sea declarado culpable de los delitos o infracciones ahí señaladas, será juzgado por los tribunales competentes para hacer efectiva la
responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al Estado o a particulares.
Indicó como otros ejemplos del postulado anterior, al art. 36, que establece
la responsabilidad individual o solidaria23 de los ministros de Estado por
los actos que firmaren, respondiendo personalmente del reintegro de los
pagos indebidos; al art. 79, que establece el estatuto de responsabilidad de
los jueces por el desempeño de su magisterio y al art. 61, que establece la
inviolabilidad de los diputados y senadores por las opiniones que manifiesten
y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, y exige desafuero
previo cuando se pretenda hacer efectiva su responsabilidad penal.
Se cerró la línea argumental a favor de la existencia de un llamado principio constitucional de la responsabilidad civil, con la alusión a la regulación
que la Constitución haría de la responsabilidad extracontractual del Estado,
particularmente en el art. 38 (en cuyo inciso segundo se establece que cualquier persona que se vea lesionada en sus derechos por la administración
del Estado, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley), y en
otras normas aisladas relacionadas con el reconocimiento del derecho de los
23
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Según si firmaron el decreto en forma individual, o en conjunto con otros ministros.
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particulares a ser indemnizados por requisiciones practicadas durante estados
de excepción; por los perjuicios que se causen por errores o arbitrariedades
judiciales y por las privaciones al derecho de dominio que se causen por
expropiaciones. En principio, creo que parece discutible que la responsabilidad civil, contractual y extracontractual, tenga rango constitucional o
que deba ser elevada a esa categoría (no se ve tan clara la necesidad). Los
argumentos de texto recién señalados son en su mayoría rebatibles, mas la
extensión de este debate excede los objetivos fijados en esta ocasión.
Acto seguido, el TC se refirió a la procedencia del deber de indemnizar
perjuicios en casos de lesiones a derechos fundamentales. Por aplicación de
las “bases fundamentales” del ordenamiento constitucional (que consistirían
esencialmente en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana; en la
“servicialidad” del Estado y en el respeto y promoción de los derechos esenciales
del hombre), se entiende que los perjuicios ocasionados por la lesión de los
derechos constitucionales son fuente de responsabilidad civil. Esta afirmación
parece indiscutible, cuidando observar que parece más razonable entender que
la fuente de la responsabilidad civil es el daño derivado de la lesión al derecho
constitucional y no la sola lesión al derecho fundamental24. Las consecuencias
de aceptar esta precisión son trascendentes, y se reflejan principalmente en
el problema del art. 2331 (y en materia probatoria). Ahora, respecto a la naturaleza del daño indemnizable, el TC recuerda que puede ser patrimonial o
extrapatrimonial, y pareciera definir a este último como el que consiste en el
sufrimiento o menoscabo originado por la lesión de un derecho, que no tiene
directamente una significación económica. Nuevamente asocia la lesión de
derechos subjetivos con la responsabilidad civil, asumiendo una relación que
no parece tan clara (basta pensar –como lo han hecho algunos–25 en los daños
causados a las víctimas indirectas [parientes de la víctima] de un accidente,
cuyos daños morales no responden a la vulneración o atentado a un derecho
subjetivo del que sean titulares), y que como se adelantó en líneas precedentes,
puede acarrear complicaciones. Cerró esta línea argumental, afirmando que
la regla general en el ordenamiento chileno, es que todo daño patrimonial o
extrapatrimonial causado por un acto ilícito debe ser indemnizado, la que se
derivaría del texto del inciso primero del art. 2329 del CC, y que el art. 2331
del CC impugnado restringe, al impedir demandar una indemnización por los
daños morales que se deriven de las imputaciones injuriosas contra el honor o el
crédito de una persona. Esta norma sería una excepción a la regla general, regla
que el mismo TC ubica ahora en el Código Civil, y no en la Constitución26.
153
Pantaleón (n. 10), p. 1.972.
Op. it., p. 1.994.
26
Fundamentos jurídicos 19° y 20°. Los razonamientos son muy similares a los expuestos
cuando se defiende la “constitucionalización del derecho civil”, véase Domínguez Águila (n.
24
25
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Concluye los fundamentos de su decisión, con una referencia al derecho a la honra y a su relación con el daño moral, en circunstancias de que
la Carta Fundamental consagra el respeto al primero, en su art. 19 N° 4.
Respecto al derecho a la honra, el TC entendió que alude a la reputación,
prestigio o “buen nombre” de todas las personas, y que emana
“directamente de la dignidad con que nace la persona humana, un
derecho personalísimo que forma parte del acervo moral o es­piritual
de todo hombre y mujer, que no puede ser negado o des­conocido por
tratarse de un derecho esencial propio de la natu­ra­leza humana”27.
En este orden de ideas, agregó que las vulneraciones a dicha prerrogativa
pueden causar ocasionalmente perjuicios de naturaleza patrimonial, pero
que en la generalidad de las veces causarán
“una mortificación de carácter físico, un dolor espiritual, un menos­
cabo moral carente de significación económica mensurable ob­je­
tivamente”.
154
La relación entre el honor y los perjuicios no patrimoniales, se estructura
de forma que ante lesiones o vulneraciones al primero, probablemente se
ocasionarán los segundos (con un amplio margen de certeza).
Luego, resolviendo la cuestión de constitucionalidad, concluyó que se
debía descartar
“toda interpretación de las normas constitucionales que resulte con­
tradictoria con los aludidos principios y valores rectores de la Carta
Suprema. Ello lleva a concluir que, frente a las interpretaciones
posibles del alcance de la protección constitucional de un derecho
fundamental, deba desecharse la que admita que el legislador pudo
regular sus efectos hasta extremos que, en la práctica, imposibilitan
la plenitud de su vigencia o comprimen su contenido a términos
inconciliables con su fisonomía”28.
En ese contexto, como el art. 19 Nº 4 de la Constitución asegura el respeto
y protección de la honra, y como el “efecto natural” de la aplicación del
artículo impugnado sería privar de la protección de la ley a los atentados
2), pp. 107-137; para una visión más cauta, Hernán Corral Talciani, “Algunas reflexiones
sobre la constitucionalización del Derecho privado”, en Derecho Mayor, N° 3, Santiago, 2004,
pp. 47-63 y en sentido más crítico, Barros Bourie (n. 15), p. 248 y ss.
27
Fundamento jurídico 25º.
28
Fundamento jurídico 32º.
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contra el honor (dado que el daño moral sería el efecto principal de una
lesión al honor, o el único), se resuelve que la aplicación del art. 2331 del
CC resulta contraria a la Constitución.
Más allá de los reparos que pueda merecer la línea argumental trazada
por el TC, pues su misma lógica podría conducir a la declaración de inaplicabilidad no sólo del art. 2331 del CC sino que, también, de otras normas
sobre responsabilidad civil, que en cierta forma limitan la reparación (léase
prescripción extintiva, capacidad, entre otras)29, y que no se ve tan clara la
necesidad de elevar a rango constitucional el llamado principio de la respon­
sabilidad civil (fenómeno que sí tiene explicación en ordenamientos como el
alemán y el italiano, donde la reparación de los daños morales se encuentra
restringida en términos generales en el BGB y en el Código Civil italiano)30,
la sentencia sentó una especie de “precedente” que ha marcado la suerte
de los requerimientos posteriores sobre la materia. En efecto, la STC de 16
de abril de 2009, rol 1.185, reproduce los razonamientos expuestos, para
llegar a la misma solución. Luego, la STC de 23 de septiembre de 2010, rol
1.46331, llega al mismo resultado, mas cuidando admitir que el legislador
puede regular las condiciones procesales y los presupuestos de la responsabilidad extracontractual y, en consecuencia, que puede, también, regular
la procedencia del daño moral. No obstante, insistió en que en virtud de
aquella regulación, el legislador, al establecer limitaciones, debe respetar la
esencia de los derechos, procurando no establecer diferencias arbitrarias. En
este orden, el art. 2331 del CC sería discriminatorio, pues las personas que
han visto menoscabada su honra quedarían en una situación desfavorable,
respecto a aquéllas que han sufrido daños derivados de vulneraciones de otra
naturaleza32. Y en ese contexto, se concluye que la norma afecta la esencia
155
29
Véase en este sentido, Raúl Letelier Wartenberg, “El jardinero de Santo Domingo”,
en De Cive. Democracia, Estado y Derecho Público, consultado en línea el 15 e junio de 2001:
http://decive.blogspot.com/2008/06/el-jardinro-de-santo-domingo_15html.
30
Los tribunales de esos países se han visto obligados a auxiliarse en la Constitución
para poder evadir las restricciones que tiene la reparación del daño moral en el ámbito
legislativo. En nuestro ordenamiento no se ve necesario, desde el instante en que nuestro
Código no sólo no limita la reparación sino que, incluso, manda a reparar “todo daño” (a
diferencia, por ejemplo, del art. 2059 del Codice, que restringe la indemnización del daño
moral, a las situaciones en que la ley lo autoriza). Puede parecer una afirmación audaz, pero
creo que aún prescindiendo de los números 1 y 2 del art. 19 de la Constitución, el daño
moral debiera ser indemnizado (esto insinuaría Barros Bourie (n. 15), p. 250, n. 104, a
pro­pósito del art. 1556 y la reparación del daño moral en sede contractual.
31
Entre ésta y la sentencia anterior hubo otro requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del art. 2331 del CC, pero fue declarado inadmisible, en razón de que
la norma no tenía incidencia decisiva en la resolución de la gestión judicial pendiente (STC
de 9 de marzo de 2010, rol 1.569).
32
Fundamento jurídico 24°.
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del derecho a la honra y, en este orden, que es “desproporcionada”, lo que la
hace inaplicable por inconstitucional al caso concreto. Merece dudas que la
norma sea discriminatoria, desde el momento en que trata de la misma forma
a todos quienes han visto vulnerada su honra, y en ese escenario, no habría
desigualdad33. Tras ese pronunciamiento, se suceden en el mismo sentido
la STC de 9 de noviembre de 2010, rol 1.419, las SSTC de 15 de marzo de
2011, roles 1.679 y 1.741, y la STC de 29 de marzo de 2011, rol 1.798.
Es necesario apuntar que luego se ha planteado la declaración de inconstitucionalidad del art. 2331 del CC (total y parcial), pero en este caso
con un resultado adverso. El quórum requerido para la inconstitucionalidad
es más alto que el necesario para la inaplicabilidad, lo que incide en que se
declare sin problemas la segunda, pero no la primera (aunque en este caso,
la mayoría de los ministros estuvo por rechazar la inconstitucionalidad, tanto
total como parcial)34. No obstante, todo apunta a que la situación en esta sede
no debiera cambiar, y que el resultado de los recursos de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad que se interpongan en adelante, sea previsible.
3. El artículo 2331 en la jurisprudencia
156
Si bien aún es posible encontrarse con resoluciones aisladas que aplican el
art. 2331 del CC (como la SCA de Valparaíso de 7 de marzo de 2011, rol
2.186-2010)35, durante estos últimos años las cortes han rechazado aplicar
Hay quienes consideran que el trato discriminatorio se produce, porque al restringirse
la reparación sólo a los perjuicios patrimoniales se discrimina a quienes “carecen de activos
en su patrimonio”, ya que no podrían reclamar indemnización alguna, frente a quienes sí los
tienen, pues éstos verían satisfecha –al menos parcialmente– su pretensión indemnizatoria,
véase Linazasoro Campos (n. 22), pp. 766-767. Otra lectura, consiste en entender que la
discriminación pasa por el trato diferenciado que reciben quienes han visto vulnerado su
honor a través de medios de prensa, frente a quienes se ha vulnerado su honor por otras
vías, pero tampoco se ve tan clara.
34
Puede parecer curioso, pero se rechazó la inconstitucionalidad total por seis votos
contra cuatro, y la parcial por el mismo margen, pero con combinaciones diferentes (en otras
palabras, sería exagerado afirmar que “faltaron” votos para la inconstitucionalidad). Los votos
a favor de la declaración de inconstitucionalidad se fundaron en las mismas consideraciones
que motivaron las sentencias reseñadas en el cuerpo principal de este trabajo, y los votos
en contra, entre otras cosas, por considerarse dudoso que haya motivos suficientes para una
declaración de inconstitucionalidad general; y por tratarse de un artículo que contiene dos
normas (la limitación a la indemnización y el establecimiento de la llamada exceptio veritatis),
y en ese contexto no sería procedente una declaración total de inconstitucionalidad, sino
que parcial (la cual también fue rechazada en una votación sucesiva). Para los detalles y
fundamentos de los votos, véase la resolución de fecha 24 de mayo del 2011, rol 1.723-10,
(recaída en un proceso de inconstitucionalidad iniciado de oficio por el TC).
35
La demanda se rechaza, además, por no haberse acreditado el daño moral (recurso
de casación pendiente). Para identificar otros pronunciamientos relevantes que aplican el
33
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dicha norma. En este sentido, por ejemplo, la SCA de Santiago de 18 de
diciembre de 2008, rol 3.462-200536. En ésta se dispuso que el art. 2331 del
CC es una norma excepcional, y que, en ese orden, se debe interpretar en
forma restrictiva y aplicar sólo cuando se trate de delitos contra el honor,
como injurias y calumnias. Otra solución destacable es la SCS de 20 de
julio de 2009, 3ª Sala, rol 6.775-2007, que rechazó aplicar el artículo en
una causa por indemnización de perjuicios por la inclusión errónea del
demandante en Dicom, concluyendo que en el supuesto de autos se trataba
de un hecho material (la inclusión en el boletín), y que la limitación se refiere
a imputaciones injuriosas. Y es digna de citarse también, la SCS del 14 de
diciembre de 2009, 3ª Sala, rol 2.073-2008, que desestimó aplicar el artículo
2331 del CC al caso concreto (la inclusión errónea en Dicom del demandante, por parte del banco demandado), argumentando que la limitación
de la norma está dada exclusivamente a las actuaciones dolosas, y no a las
culpables, como era el caso de autos. Con esa interpretación, curiosamente,
el resultado es que si se vulnera el honor con dolo, se aplicaría la norma y,
en consecuencia, la víctima no puede demandar daños morales. Y, por el
contrario, si la vulneración es culposa, no se aplica la norma y se pueden
demandar daños morales, con lo cual, se “premiaría” al autor del ilícito si
actúa con dolo, debiendo ser –por simple lógica– lo contrario.
157
VI. El honor y las personas jurídicas
El escenario expuesto hasta ahora se puede complicar otro tanto, si se
considera que un sector no menor de los operadores del mercado se encuentran configurados como personas jurídicas. Por este motivo, habría
que resolver, además, si es razonable afirmar que las personas jurídicas
pueden ser titulares del derecho fundamental al honor. Y hecho esto,
resolver si es teóricamente admisible que las personas jurídicas puedan
sufrir daños extrapatrimoniales, y que, a su vez, les sean indemnizados
pecuniariamente, sobre todo cuando se trata de entidades que persiguen
una finalidad lucrativa37.
art. 2331, es necesario retroceder en el tiempo. Así, por ejemplo, la SCS de 30 de enero
de 2002, rol 4.313-2001, y la SCS de 16 de diciembre de 1996, rol 32.387-95, en la que se
señaló expresamente que el art. 2331 del CC era una norma de carácter general, y aplicable
no sólo a los casos de delitos de injurias o calumnias.
36
Por la SCS de 1 de junio de 2011, 4ª Sala, rol 1.478-09, se rechazó un recurso de
casación interpuesto en contra de la sentencia (se consideró que los hechos no eran cons­
ti­tutivos de “imputaciones injuriosas”).
37
Sobre este problema expuse en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2009, y
me remito a lo señalado y discutido en esa ocasión, sin perjuicio de que es necesario, al menos,
recordar que, aunque merezca serias prevenciones, la tendencia en doctrina tanto nacional
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158
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El problema de las personas jurídicas y el derecho al honor, es uno de los
más polémicos en lo que a la aplicación de derechos fundamentales a personas
jurídicas se refiere. A continuación, se expondrá el estado actual de la cuestión
en doctrina, realizándose, al mismo tiempo, una revisión de los diversos argumentos con los que se justifican las dos principales posturas (dedicándosele
especial atención a los que defienden la titularidad del derecho al honor, dado
que se partirá de la premisa de que en principio parece poco convincente
que las personas jurídicas puedan gozar de dicha prerrogativa); para luego
atender a la cobertura que le ha dado la jurisprudencia al problema.
1. Las personas jurídicas
no son titulares del derecho al honor
Hay un sector (que en la actualidad se podría calificar como minoritario)
de la doctrina comparada38 que entiende que las personas jurídicas no son
susceptibles de titularizar el derecho al honor. Los principales argumentos con que se niega la titularidad de este derecho consisten –a grandes
rasgos– en que el derecho al honor está íntimamente ligado a la dignidad
humana39 (y, por tanto, a la persona humana), carácter que emana de su
supuesto significado personalista40; en que la consagración constitucional
del honor siempre está orientada a garantizar y facilitar el libre desarrollo
de la personalidad de hombres y mujeres, considerados individualmente41
y en que conceptualmente –en principio– el honor es imposible de atribuir
a sujetos distintos a la persona humana. Es en este último aspecto donde se
puede situar la discordia entre quienes defienden la negativa del honor a
las personas jurídicas y los que sostienen lo contrario. Si bien para ambas
posiciones hay otros argumentos, la forma de entender el honor42 es el factor
como comparada es hacia la aceptación de que las personas jurídicas puedan sufrir daños
morales, véase las actas contenidas en Departamento de Derecho Privado, Universidad de
Concepción, Estudios de Derecho Civil V, Santiago, AbeledoPerrot, 2010, pp. 751-761.
38
En España niegan que las personas jurídicas sean titulares del honor: Albaladejo (n.
2), p. 493; Ana Laura Cabezuelo Arenas, Derecho a la intimidad, Valencia, Tirant lo Blanch,
1998, p. 193; José Luis Concepción Rodríguez, Honor, intimidad e imagen, Barcelona, Bosch,
1996, p. 147 y ss.; Eduardo Estrada Alonso, El derecho al honor en la Ley Orgánica 1/1982, de
5 de mayo, Madrid, Civitas, 1989, p. 102 y ss. y Grimalt Servera (n. 7), p. 45, n. 74.
39
Grimalt Servera (n. 7) p. 45, n. 74.
40
Y, por lo tanto, atribuible sólo a personas individualmente consideradas, véase M.
Luisa, Balaguer Callejón, El derecho fundamental al honor, Madrid, Tecnos, 1992, p. 145.
41
Cabezuelo Arenas (n. 38), p. 193.
42
La perspectiva correcta para resolver el problema, pasaría por el análisis del concepto
de honor (más que por el concepto de persona jurídica). Alma María Rodríguez Guitián,
“El derecho al honor de las personas jurídicas (Comentario a la STC 139/1995, de 26 de
septiembre)”, en ADC, vol. 49, N° 2, Madrid, 1996, p. 808.
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Artículos de doctrina
decisivo a la hora de evaluar si es atribuible a las personas jurídicas, considerando que este derecho siempre ha sido difícil de delinear. En este orden,
se entiende que hay diversos conceptos de honor, que se pueden agrupar
desde un punto de vista fáctico43 o de un punto de vista normativo44. Este
último, el concepto normativo de honor (que, si bien no es el que adopta
la mayoría de la doctrina, sí parece ser el más adecuado), impide que una
persona jurídica lo pueda titularizar45, ya que para esta concepción el honor
forma parte de la dignidad de la persona y, por tanto, es igual para todos
los seres humanos, e invariable, dado que no debiera sufrir alteraciones
por la mayor o menor “importancia” del individuo, ni por su conducta46.
Implica, desde luego, la dificultad de delimitar el contenido de esta dignidad
humana, pero esto ya forma parte de un problema distinto que escapa de
los objetivos propuestos y que no es necesario resolver ahora tampoco,
dado que la sola ligazón a la dignidad humana debiera conducir a que se
descarte para las personas jurídicas. El que se entienda al honor desde un
punto de vista normativo, es el argumento más trascendente de la posición
que niega la titularidad del mismo al honor por las personas jurídicas, pues
impide que aquél sea atribuido a éstas, por su propia naturaleza.
Debo admitir que –en principio– me inclino por descartar que se reconozca a las personas jurídicas el derecho al honor, entendiendo por este
último, el que tiene rango de derecho fundamental. Mas no necesariamente
porque considere que los argumentos señalados sean convincentes, sino que
porque en materia de derechos fundamentales (y en este caso, además, de
la personalidad), prefiero entender que en principio, sólo le corresponden
a la persona física. En este sentido, me parece que los argumentos que
se plantean para destruir dicha premisa, y por esa vía, defender que las
personas jurídicas sí tienen honor, deben ser de una magnitud suficiente
como para despejar cualquier duda al respecto. Y sucede que, al parecer,
las razones que se esgrimen en doctrina para conceder la prerrogativa en
cuestión a las personas jurídicas son, al menos, discutibles (como se verá
en los párrafos que siguen).
159
A éste se hará referencia en párrafos siguientes.
Se agrega, además, una concepción intermedia. Para un desarrollo de las distintas
concepciones véase Pablo Salvador Coderch, “Introducción: difamación y libertad de
expresión”, en Pablo Salvador Coderch (dir.), El mercado de las ideas, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1990, pp. 56-66.
45
Carlos Granados Pérez, “Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el derecho
al honor, a la intimidad y a la propia imagen”, en Eduardo Torres-Dulce Lifante (dir.),
Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen II, Madrid, Consejo General del Poder
Judicial, 1998, pp. 139-140.
46
Estrada Alonso (n. 38), p. 36, observa: “sólo la concepción normativa, identificada en
‘el derecho a ser respetado’, es capaz de adaptarse a todos los principios que inspiran el texto
constitucional, alcanzando un concepto único, estable e igual para todos los ciudadanos”.
43
44
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RChDP Nº 17
2. Las personas jurídicas
son titulares del derecho al honor
En la actualidad, la doctrina mayoritaria comparada47 se inclina por defender la titularidad al honor por las personas jurídicas. Los argumentos para
Para la doctrina española, véase Manuel Aragón Reyes, “El derecho al honor de las
personas jurídicas y sus posibles colisiones con el derecho de información”, en Revista Jurídica
de Estudiantes de la Universidad Autónoma de Madrid, N° 1, Madrid, 1999, p. 26; Federico Bello
Landrove, “Infracciones contra el honor: algunas cuestiones relevantes”, en Revista General
de Legislación y Jurisprudencia, vol. 92, N° 5, Madrid, mayo 1986, p. 729; Luis F. Biendicho
García, “La protección del prestigio comercial de la entidad mercantil frente a los actos
difamatorios: los límites del derecho de crítica del consumidor”, en La Ley, vol. 1, Madrid,
1999, p. 1.606; Marc Carrillo, “Libertad de expresión, personas jurídicas y derecho al
honor”, en Derecho Privado y Constitución, N° 10, Madrid, 1996, p. 98; Díez-Picazo (n. 2), p.
349; Manuel Ignacio Feliú Rey, ¿Tienen honor las personas jurídicas?, Madrid, Tecnos, 1990,
p. 14; Herrero-Tejedor, Fernando, Honor, intimidad y propia imagen, Madrid, Colex, 1994, p.
278; Elvira López Díaz, “El derecho al honor en las personas jurídicas: nuevas tendencias en
la jurisprudencia”, en La Ley, vol. 7, Madrid, 2001, pp. 1.394-1.395; Alma María Rodríguez
Guitián, El derecho al honor de las personas jurídicas, Madrid, Montecorvo, 1996, p. 113; María
E. Rovira Sueiro, La responsabilidad civil derivada de los daños ocasionados al derecho al honor, a
la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, Barcelona, Cedecs, 1999, p. 267 y Pablo
Salvador Coderch, ¿Qué es difamar? Libelo contra la Ley del Libelo. Madrid, Civitas, 1987,
pp. 39-41. Para la doctrina italiana, véase entre otros: C. Massimo Bianca, Diritto Civile, 2ª
ed. Milán, Giuffrè, 2002, vol. 1, p. 160; Adriano de Cupis, I Diritti della Personalità, Milano,
Giuffrè, 1959, vol. 1, p. 234; Umberto Ferrante, “Persone giuridiche, enti di fatto e delitto
di difamazione”, in Giurisprudenza di merito, vol. 1, Milano, 1985, p. 151; Arianna Fusaro, I
diritti della personalità dei soggetti collettivi, Padova, Cedam, 2002, p. 90 y ss.; Francesca Romana
Fuxa Sadurny, “Diritti della personalità afferenti le persone giuridiche”, in Paolo Cendon
(dir.), Gli interessi protetti nella responsabilità civile, Turín, Utet, 2005, vol. 2, p. 596; Calogero
Gangi, Persone fisiche e persone giuridiche, 2ª ed. Milano, Dott. A. Giuffrè, 1948, p. 230 y Andrea
Zoppini, “I diritti della personalità delle persone giuridiche (E dei gruppi organizzati)”, in
Rivista di Diritto Civile, N° 6, Padova, 2002, p. 881 (aunque exige un tratamiento distinto
que para el honor de las personas físicas, pues su incidencia es distinta). En Francia, por la
titularidad del honor de las personas jurídicas, entre otros: Léon Michoud, La théorie de la
personnalité morale et son application au droit français. Seconde partie, Paris, Librairie générale
de Droit & de Jurisprudence, 1909, p. 82; Raymond Legeais, “Personne morale”, dans
Encyclopédie Juridique, 2ª ed, Paris, Dalloz, 1991, vol. 6, p. 4; Frank Petit, “Les droits de la
personnalité confrontés au particularisme des personnes morales”, dans Dalloz Affaires, N° 117,
Paris, 1998, pp. 828-829; Geneviève Viney, Patrice Jourdain. Les conditions de la responsabilité.
2ª ed. Paris, L.G.D.J., 1998, p. 36 (aunque se refieren a la reputación) y Pierre Voirin, Droit
Civil, 30ª ed. par Gilles Goubeaux, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence,
2005, vol. 1, p. 79. En Suiza, de la misma forma, véase: Pierre Tercier, Le nouveau droit de
la personnalité, Zurich, Schulthess Polygraphischer Verlag Zurich, 1984, p. 76. En Inglaterra
la jurisprudencia ha llegado a la misma solución: véase Simon Deakin, Angus Johnston,
Basil Markesinis, Markesinis and Deakin´s Tort Law, 5ª ed., Oxford, Clarendon Press, 2003,
p. 658, pese a las prevenciones que se han planteado por la doctrina, véase la referencia
recién citada y J.A. Weir, “Local Authority v. Critical Ratepayer -A Suit in defamation”,
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in Cambridge Law Journal, vol. 30, N° 2, Cambrigde, 1972, pp. 238-246. En Chile Barros
Bourie (n. 15), p. 607; Corral Talciani (n. 12), pp. 152-153; Ramón Domínguez Benavente,
Ramón Domínguez Águila, “Registro de antecedentes comerciales. Diferencia entre pérdida
de vigencia y desaparición física de tales antecedentes. Derecho a la honra y vida privada
en relación a personas jurídicas. Comentario a sentencia de la Corte Suprema, de 23 de
junio de 1994”, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N° 196, Concepción,
1994, p. 165; Domínguez Águila (n. 12), p. 185 y Alberto Lyon Puelma, Personas jurídicas,
Santiago, Universidad Católica de Chile, 2003, pp. 61-62.
48
Bello Landrove (n. 47), p. 729; Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, “Comentario
a Sentencia de 15 de abril de 1992”, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, N° 29, Cizur
Menor (Navarra), 1992, p. 520.
49
En la SCS de 13 de febrero de 2002, rol 219-02, se confirmó la SCA de Concepción
de 28 de diciembre de 2001, rol 1.909-2001, que había rechazado un recurso de protección
interpuesto por los representantes de diversas sociedades que habían sido –supuestamente–
injuriadas a través de medios de comunicación. La Corte señaló: “los recurrentes han pedido
amparo y protección para su honra personal en circunstancias que en cualquier caso los
presuntos afectados por el proceder de los recurridos son las sociedades que representan,
si bien ha de admitirse que el desprestigio de una persona jurídica puede afectar también
el honor de sus miembros o el de alguno de ellos. En el caso de autos, los recurrentes han
emprendido acción de amparo para su honra personal sin que previamente se determine
si se encuentra afectado el prestigio, el nombre de las sociedades que representan, asunto
que es básico para la legitimación de sus acciones”. Es posible observar que se distinguió
el honor de las personas jurídicas, del honor de sus representantes (probablemente socios
también), condicionando la protección a los segundos por ofensas a las primeras, a que se
hubiese declarado vulnerado el honor de éstas en forma previa.
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sustentar esta posición son de la más variada índole, y en general de una
contundencia relativa, dado que todos se pueden rebatir sin la necesidad
de tener que recurrir a construcciones teóricas muy complejas. Entre las
razones más relevantes –y recurrentes- se pueden señalar los siguientes:
En primer lugar, se ha defendido que las personas jurídicas deben ser
titulares del derecho al honor, porque en un terreno meramente instrumental, lo que se defiende al proteger el derecho al honor de las personas
jurídicas, es el honor de los individuos o colectividades que forman parte
de las mismas (en otras palabras, se protege el honor de sus miembros),
planteándose una especie de defensa corporativa del honor48. Este planteamiento es discutible, dado que desde el momento en que se asume que
la persona jurídica es un sujeto de derecho distinto e independiente de
los miembros que la forman, se le debe dar un tratamiento diferenciado y
abstracto, desentendiéndose la persona jurídica de los sujetos que la componen49. Distinto sería el caso de un colectivo no personificado, o la hipótesis
en que una persona jurídica asume –en forma corporativa– la defensa del
honor de sus miembros, dado que en este último caso, si bien se legitima a
la entidad, no se trata de “su” honor, sino el de los individuos que la componen. No se resuelve tampoco qué sucede con las fundaciones, personas
jurídicas con sustrato patrimonial que no tienen –en teoría– miembros con
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honra que defender. En suma, esta posición, al final, no ataca el problema
propiamente tal, que consiste en resolver si las personas jurídicas como
tales pueden ser titulares del derecho al honor de manera independiente
a los miembros que la componen.
Otro argumento que se ha formulado en este sentido, es el que se resume
en que la protección del derecho de asociación, es motivo suficiente para
extender la tutela de los derechos fundamentales a las personas jurídicas,
incluyéndose por esta vía el honor50, entre otros. Lo anterior, porque el
reconocimiento del honor sería también necesario para el correcto funcionamiento de las personas jurídicas, el que es indispensable para que se
cumplan los fines de las mismas y, de esa forma –a la vez–, se asegure el
respeto al derecho de asociación51. Si bien es, quizá, la posición más satisfactoria, de todas las que se esgrimen para justificar la titularidad general
de esta clase de derechos a las entidades personificadas, su aceptación no
implica necesariamente que se deban reconocer todos los derechos fundamentales a las personas jurídicas, sino que es un argumento más a favor
de un reconocimiento “en general” de aquéllos a las personas jurídicas.
Esta tesis tampoco está exenta de objeciones: por un lado, funde la libertad de asociarse a la obtención de personalidad jurídica (lo que en Chile
formalmente no ocurre, desde el momento en que el art. 19 Nº 15 de la
Constitución distingue el derecho a asociarse sin permiso previo, de la
concesión de personalidad jurídica)52 y, por otro, no resuelve el problema
para las personas jurídicas de derecho público.
Se ha formulado como un argumento para extender la titularidad del
derecho al honor a las personas jurídicas, el que se incluya dentro del honor
(y, por lo tanto, se entienda protegido bajo su alero) al prestigio (comercial
y profesional), atributo del cual sí serían acreedoras las personas jurídicas.
No se negará que estas entidades tienen un prestigio o reputación “social”,
o si se la quiere llamar, fama. Afirmar lo contrario sería caer en un absurdo.
En este orden, como tienen prestigio y forma parte del derecho al honor,
se debería concluir que aquéllas son titulares de éste. Mas, se debe tener
presente que, si bien es cierto que en el ámbito jurisprudencial y doctrinal,
actualmente se reconoce una conexión evidente entre las ideas de honor y
prestigio, cabe recordar que no parece tan claro que se trate de instituciones
Herrero-Tejedor (n. 47), p. 278.
Planteada en Ángel J. Gómez Montoro, “La titularidad de derechos fundamentales
por personas jurídicas: un intento de fundamentación”, en Revista Española de Derecho
Constitucional, año 22, Nº 65, Madrid, 2002, p. 83 y ss.
52
Aunque en la práctica, lo usual es que así suceda. A esto se debe agregar que una
vez que entre en vigor la ley Nº 20.500 (doce meses tras su publicación, en lo que a las
modificaciones al Código Civil se refiere), la relación entre asociación y personalidad jurídica
se haría aún más estrecha, dado que disminuirán los controles.
50
51
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53
El Tribunal Supremo español, en STS de fecha 12 de mayo del 2006, ya razonó en
este sentido en una oportunidad, cuando a propósito de una demanda por la “intromisión
ilegítima” en el derecho al honor de una sociedad mercantil (dedicada al mantenimiento de las
piscinas de una comunidad de vecinos) que había sido calificada como “sociedad fantasma” en
un manifiesto elaborado por los presidentes de ciertas juntas de vecinos, señaló –descartando
que en los hechos se hubiese atentado contra el honor de la sociedad demandante– que el
contenido de la comunicación “ni supone un descalificativo del prestigio que la empresa
pueda tener en su ámbito de tráfico, ni en definitiva cabe equiparar el prestigio empresarial
o profesional con el honor, que es lo que protegen los arts. 18.1 CE y 1 y 7 LO 1/1.982, pues
una cosa es que [...] el ataque al prestigio profesional pueda integrar una transgresión del
honor cuando revista cierta intensidad, y otra distinta que se pretenda igualarlos, y ello menos
todavía cuando se hace referencia a una sociedad mercantil, a cuyo respecto el alcance de la
protección del honor se diluye notoriamente”. Cabe destacar que el manifiesto insinuaba que
la empresa era utilizada por un ex presidente de una junta para desviar fondos, utilizando
la sociedad demandante en sus operaciones contables como “tapadera”.
54
Planteado el honor inicialmente así en Italia por De Cupis (n. 47), p. 229 (aunque el
concepto correspondería a Specker), es una formulación conceptual con amplia acogida en
doctrina: en España, entre otros Díez-Picazo, Gullón (n. 2), p. 344; en Chile, entre otros:
Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, pp. 152153; Gustavo Labatut Glena, Derecho Penal, 7ª ed., puesta al día por Julio Zenteno Vargas,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, tomo ii, p. 181; Humberto Nogueira Alcalá,
“Pautas para superar las tensiones entre los derechos a la libertad de opinión e información
y los derechos a la honra y la vida privada”, en Revista de Derecho, vol. 17, Valdivia 2004, p.
3; Emilio Pfeffer Urquiaga, “Los derechos a la intimidad o privacidad, a la honra y a la
propia imagen. Su protección frente a la libertad de opinión e información”, en Ius et Praxis,
N° 1, Talca, 2000, pp. 468-469; Mario Verdugo Marinkovic, Emilio Pfeffer Urquiaga,
Humberto Nogueira Alcalá, Derecho Constitucional, 2ª ed. Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, vol. 1, 2005, p. 251 y Alejandro Silva Bascuñán, Tratado de Derecho Constitucional,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, vol. 11, p. 193.
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análogas y que merezcan la misma protección. Es –bastante– discutible que
las personas jurídicas posean dignidad en tal sentido (dignidad humana),
por lo que es lícito preguntarse si tal extensión del concepto (constitucional)
de honor hacia el prestigio es aplicable también a las personas jurídicas. A
primera vista y en el plano teórico, pareciera ser que no53. No se abordará
con mayor profundidad la dualidad honor-prestigio ni sus implicancias,
pero sí se debe observar que no es plenamente convincente.
Íntimamente relacionado con el argumento anterior y tal vez el más
relevante de todos, es el que se resume en que el concepto de honor es de
carácter fáctico, y que comprende dos aspectos (o sentidos): uno objetivo, o
sociológico, que consiste en el reconocimiento que los demás hacen de una
persona (el trato que uno recibe de los demás); y otro subjetivo, o íntimo y
personal, consistente en la propia estimación por la persona de su propia
dignidad (la apreciación o valoración que cada uno hace de sí mismo). Este
concepto de honor es el que acoge la doctrina mayoritaria54, sin perjuicio de
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que no está libre de críticas55. La principal objeción que se plantea, es que
concibe al honor como un concepto mutable, que puede ir variando en el
tiempo y en especial según las distintas convicciones sociales y la conducta
del sujeto, lo que trae como consecuencia que haya personas con un nivel
mayor de honor que otras, y viceversa (lo que implica un trato desigual).
Esta concepción de honor en su vertiente objetiva, permite en teoría que
pueda ser atribuido a las personas jurídicas y, en este sentido, se ha resuelto el problema por parte de la doctrina56. Sin omitir que el argumento es
seductor, no se pueden obviar ciertas observaciones:
– Primero y como presupuesto básico, es importante tener claro que
esta forma de definir el honor, si bien es la que acogería la doctrina
mayoritaria, no es la única. El concepto normativo ha cobrado cierta
fuerza e, incluso, puede que sea el que prevalezca, especialmente por
la dificultad que enfrenta el concepto fáctico, que permite concebir
un honor diferenciado. Esto, en el sentido de que es posible que
ciertos individuos tengan más honor que otros, lo que tratándose de
derechos fundamentales, y de la personalidad, es una consecuencia
difícil de asumir.
– En segundo lugar, sería interesante aclarar –en otra ocasión quizá– si
este concepto de honor fáctico, compuesto por dos vertientes (objetiva y subjetiva), resiste una disociación y puede ser considerado
sólo en una faz objetiva. Dicho de otra forma: quienes entienden
que el honor es predicable de las personas jurídicas porque pueden tenerlo en su sentido objetivo, están aprovechando uno de los
sentidos del honor y desechando el otro (el subjetivo), vale decir,
están adoptando una postura respecto al honor que es diferente a
la tradicional, que lo entiende compuesto de las dos perspectivas,
objetiva y subjetiva.
– Y, en tercer lugar, una ob­servación que no ataca la titularidad del
honor por las personas jurídicas por la vía de la concepción fáctica
de honor, pero sí la supuesta consecuencia directa de la atribución
de honor a las entidades personificadas, que sería que puedan, entonces, sufrir daños morales. En efecto, como se señaló al comienzo,
55
Véase en Tomás Vidal Marín, El derecho al honor y su protección desde la Constitución
española, Madrid, Boletín Oficial del Estado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2001, pp. 50-51.
56
En este sentido, justifican que las personas jurídicas tienen honor, especialmente en
su vertiente objetiva, entre otros: Vincenzo Cardone, Luigi Borelli, “Onore”, in Paolo
Cendon, Gli interessi protetti nella responsabilità civile, Turín, Utet, 2005, vol. 2, pp. 335-336;
Carrillo (n. 47), p. 98; Rodriguez Guitián (n. 47), p. 104 y ss; Tomás Vidal Marín, “Derecho
al honor, personas jurídicas y tribunal constitucional”, en Indret, vol. 1, N° 397, 2007, p. 6,
consultado en línea el 9 de abril de 2010: http://www.ifret.com/pdf/397_es.pdf.
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una de las formas de entender a los daños morales es como aquéllos
que se generan por la lesión de un derecho de la personalidad. Y,
en este sentido, se podría concluir que si tienen honor (en su sentido
objetivo), podrían sufrir daños morales.
Pero el problema, en este caso, no se resuelve de una forma tan sencilla.
Ya se advirtió lo cuestionable que es el predicamento consistente en que
la sola lesión de un derecho de la personalidad, genere daños morales. No
se discutirá que tal conclusión es por lo general válida cuando se trata del
derecho a la integridad física (en ciertas hipótesis el daño es evidente57: la
pérdida de una extremidad, por ejemplo), pero sí que es bastante discutible
en aquellos derechos de la personalidad calificados como “morales”, léase:
honor, intimidad e imagen. ¿Basta la lesión, o es necesario algo más, como
un impacto en el sujeto o una consecuencia apreciable? Si se reconoce
que la conclusión anterior es –eventualmente– válida, y se asume que las
personas jurídicas pueden ser titulares dehonor, se debería también admitir
que pueden sufrir daños morales.
Pero en el caso del honor, y más aun cuando se trata de personas jurídicas, lo anterior es también discutible. Esto, porque la dicotomía honor
objetivo-subjetivo quizá justifica la afirmación de que la sola lesión al honor
(derecho extrapatrimonial) produce daños morales, en tanto el aspecto
subjetivo del honor es donde precisamente se identifica el perjuicio, vale
decir, el daño extrapatrimonial. En otras palabras, la lesión del derecho se
verifica en el aspecto objetivo y el daño se produce porque al mismo tiempo
se afecta el subjetivo, que es la propia autoestima del sujeto. Un cambio
en esta última, desde luego es una alteración, de mayor o menor entidad
según la persona, síquica. En ese orden, se podría decir que en el caso del
honor, se disipa satisfactoriamente la crítica al concepto de daño moral que
se basta con la sola lesión del derecho, pues en este caso hay lesión (al honor
en su sentido objetivo: baja la consideración que la sociedad tiene sobre el
sujeto) y un impacto síquico –consecuencia de la lesión– en el sujeto, que
se manifiesta en la baja de su propia autoestima (honor subjetivo). Hasta
aquí las cosas parecen coherentes, mas el esquema se quiebra cuando es
traspasado a las personas jurídicas, las cuales no tienen honor subjetivo.
¿Es suficiente entonces la lesión del honor objetivo para que se generen
daños morales? Pareciera que no58.
165
O se confunde con la lesión del derecho.
Luis-Humberto Clavería señaló al respecto: “la proyección de la personalidad
humana, necesitada de protección jurídica en cuanto que, de hecho, puede ser dañada
por la maledicencia, la injuria, la calumnia, la difamación o el ultraje, es lo que hemos
denominado honor en sentido objetivo, cuya medicina característica es la reparación in
natura, consistente en la rectificación o la réplica, siendo lo que hemos llamado honor en
sentido subjetivo algo cuya lesión constituye daño moral, dolor psíquico, daño y dolor que
57
58
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No se trata de negar en absoluto la procedencia de daños morales
en esta hipótesis, sino sólo advertir que la afirmación (aceptada por
no pocos autores)59, de que la lesión al honor genera siempre daños
morales, en el caso de las personas jurídicas, merece una revisión.
En consecuencia, la titularidad de tal derecho a aquéllas no necesariamente debiera implicar que deban sufrir daños morales. Dicho de
otra forma, ¿tienen honor? Parece discutible, en principio creo que
no (por las razones ya expuestas y la que se dirá) y aunque –pese
a lo anterior– se concluye lo contrario por la doctrina mayoritaria,
que les reconoce al menos honor objetivo, se podría objetar que tal
conclusión no basta para defender que es posible que las personas
jurídicas sufran daños morales, ya que harían falta más argumentos.
En este contexto, si se entiende vulnerado el honor de una persona
jurídica, y ésta pretende una indemnización por dicha vulneración,
las reglas aplicables debieran ser las mismas si reclama una indemnización por daño no patrimonial, que si demanda una por daño
patrimonial (esto es, se deberá acreditar el daño)60.
Por otro lado, quienes defienden que sólo los seres humanos son sujetos de derecho y que las personas jurídicas no son más que una disciplina
normativa61, atribuyen eal honor a las entidades, considerando que sus
sólo son consecuencias –pero no el perjuicio principal– en el caso del ataque al honor en su
acepción objetiva”. Luis-Humberto Clavería Gosalbez, “Negocios jurídicos de disposición
sobre los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen”, en Consejo General del
Poder Judicial, Honor, intimidad y propia imagen, Madrid, Consejo General del Poder Judicial,
1994, pp. 344-345. En el mismo sentido, Cabezuelo Arenas (n. 38), p. 51. Esta última es
aún más clara: “en el caso del honor subjetivo, lo que importa es el daño moral que sufre
la persona contra la que se realiza la intromisión, pudiendo ocurrir que su estima de cara
al exterior permanezca inalterable”.
59
Véanse notas 6 y 12.
60
Se insiste en este punto, porque si bien hay acuerdo en que todo daño debe probarse,
en la práctica esta prueba se suele omitir (o evadir) cuando se trata de daños morales, por
diferentes vías.
61
Planteamiento que prácticamente niega la condición de sujeto jurídico de la persona
jurídica, la cual no sería más que la personificación de un orden que regula la conducta
de varios individuos, un “punto común de imputación de todos aquellos actos humanos
determinados por el mismo orden. La llamada persona física es la personificación de un
complejo de normas que regulan la conducta de uno y el mismo individuo. El sustrato de la
personificación es pues, en principio, el mismo en ambos casos” Hans Kelsen, Teoría general
del Derecho y del Estado, México, D.F., Textos Universitarios, 1969, p. 120. Esta tesis ha gozado
una cálida acogida dentro de la doctrina italiana, véase por todos Francesco Galgano, Delle
persone giuridiche, Bolonia, Roma, Nicola Zanichelli, Foro Italiano, 1969, p. 16 e ss. y tiene
ilustres partidarios en España: entre otros, Cándido Paz Ares, “Capítulo 21. La sociedad
mercantil: atributos y límites de la personalidad jurídica. Las cuentas en participación”,
en Rodrigo Uría, Aurelio Menéndez, Curso de Derecho Mercantil, 2ª ed. Navarra, Thomson
Civitas, 2006, vol. 1, p. 569.
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“no busca exclusivamente la protección del honor, sino que trata de
garantizar a todas las personas –privada o pública, física o jurídica–
el acceso a los medios de comunicación que hayan difundido una
información inexacta de hechos que les aludan, y cuya divulgación
pueda causarles perjuicios”65.
Artículos de doctrina
titulares en realidad son los seres humanos tras aquéllas62. Vale decir,
niegan el honor a las personas jurídicas (porque prescinden de ellas como
sujetos de derecho) y, al mismo tiempo, se lo reconocen tácitamente, pues
permiten que el honor de los miembros se reconduzca semánticamente a
la persona jurídica.
Y, por último, se debe tener presente que se podría utilizar también,
argumentos de texto legal. El art. 19 Nº 12 inc. 3º de la Constitución63
reconoce a toda persona natural o jurídica, el derecho a solicitar la rectificación de cualquier información que la ofenda o aluda injustamente, por el
mismo medio de comunicación social en el que se emitió la información.
La norma podría considerarse64 como un argumento de texto a favor de
que las personas jurídicas puedan ser titulares del honor, dado que lo que
se pretendería al concederles el derecho a exigir rectificación, es protegerles dicha prerrogativa. Esta conclusión parece excesiva, considerando que
la interpretación correcta de la norma parece ser en el sentido de que el
derecho de rectificación
167
Puede ser que busque la protección del honor, pero también la de otro
interés de quien ha sido señalado en un medio de comunicación, relacionado con informaciones falsas. Es legítimo exigir que dicha información
62
Francesco Galgano, Diritto Civile e Commerciale, 4ª ed., Padova, Cedam, 2004, vol.
1, p. 209; Rovira Sueiro (n. 47), p. 267.
63
“Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de
comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente
difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en
que esa información hubiera sido emitida”. Este derecho de rectificación está desarrollado
en los arts. 16 a 21 de la Ley 19.733.
64
Así se ha defendido en España en razón del texto de la ley 2/1984, cuyo art. 1º
contiene el derecho a rectificación en términos análogos a la ley chilena, véase Javier Plaza
Pen
­ adés, El derecho al honor y la libertad de expresión, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p.
61; Carlos Javier Rodríguez García, Contingencias varias de Jurisprudencia y Honor, Madrid,
Dykinson, 1994, 196 pp. 98-99 y Vidal Marín (n. 55), p. 9.
65
Manuel Jaen Vallejo, Libertad de expresión y delitos contra el honor, Madrid, Colex, 1992,
p. 167. En el mismo sentido, Gema Rosado Iglesias, La titularidad de derechos fundamentales por
la persona jurídica. Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, p. 201, n. 368 (“la acción de rectificación
no prejuzga la declaración acerca de la vulneración del derecho al honor, sino que se dirige
a la corrección de informaciones”).
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se rectifique, no siendo indispensable que afecte el honor del aludido,
piénsese, por ejemplo, en un estado de situación patrimonial o en cualquier
información que contenga datos económicos –falsos– sobre una persona, y
que la puede afectar en sus negocios, pero no necesariamente en su honor.
Es evidente que tiene derecho a exigir la corrección.
3. Reconocimiento diferenciado del derecho al honor
Sin perjuicio de que se cuestione la tesis que defiende que las personas
jurídicas sean titulares del derecho al honor, el hecho de que la doctrina se
incline por la posición contraria, obliga a examinar, al menos, un aspecto
que se ha planteado respecto a la tesis positiva. Se ha propuesto por algunos, distinguir entre diversas clases de personas jurídicas, para afirmar o
rechazar que sean titulares del derecho al honor. Así, se ha sugerido que
las personas jurídicas sin fines de lucro puedan ser titulares del derecho
al honor y las con finalidad lucrativa no66. En principio, no creo que la
finalidad lucrativa o, en general, que los fines sean suficientes como para
marcar una diferencia en esta materia. Si se asume que los entes morales
pueden ser titulares del derecho al honor, condicionar tal reconocimiento
a la finalidad –general– perseguida puede ser excesivo. La difamación a
una persona jurídica que persigue una finalidad lucrativa, es igual de contundente que para una que no la persigue, en ambos casos la obtención de
sus “fines sociales” se verá igual de afectada (si es que es ése el principal
aspecto que se quiere proteger, al atribuirles la titularidad del derecho al
honor) en mayor o menor entidad según el caso, pero no creo que sea
válido generalizar en este sentido. Otro criterio de distinción propone matizar entre personas jurídicas de
sustrato personalista (representado por una colectividad de individuos, uni­
versitates personarum) y personas jurídicas caracterizadas por la prevalencia del
sustrato patrimonial (universitates bonorum) en el sentido de reconocer honor
a las primeras y negárselo a las segundas67. Se ha señalado al respecto, en
primer lugar, que no es sencillo ubicar en uno u otro substrato a las diferentes
clases de personas jurídicas (léase: fundaciones, sociedades mercantiles en
general, sociedades anónimas, etc.) y, en segundo lugar (y como consecuencia
de lo anterior), que no queda del todo claro por qué se hace la distinción.
Herrero-Tejedor (n. 47), p. 283.
Aunque parece superado, se planteó originalmente en España en el ámbito juris­
pru­dencial, en la STS de fecha 5 de octubre de 1989, a propósito del honor de un partido
político. Actualmente, esta distinción ha sido descartada por el Tribunal Supremo (véase la
STS de fecha 9 de octubre de 1997, en la que se reconoce el honor de la persona jurídica
demandante [una caja de ahorros], pero se resuelve que prima la libertad de expresión [se
la había tratado de corrupta en un reportaje periodístico]).
66
67
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¿Es porque algunas se vinculan más que otras a la personalidad?68. A mi
juicio, pareciera que sí. A lo anterior, se deben agregar otros dos aspectos
que son trascendentales: esta distinción necesariamente pasa por asumir
que se está protegiendo a los miembros de la persona jurídica, por cuanto
cuando no los hay, la persona jurídica no merecería protección. Y tampoco
se hace cargo de la calidad de sujeto de derecho independiente, que es la
persona jurídica, particularidad que precisamente es la que se ha esgrimido
para proteger a los miembros de la persona jurídica en casos de abuso de
personalidad jurídica, y que sólo puede ser obviada cuando hay motivos
suficientes para proceder al “levantamiento del velo”. Esta última hipótesis
es la única en la cual el Derecho ha permitido obviar la condición –de la
persona jurídica– de sujeto independiente y distinto de los miembros que
la componen, precisamente para perseguir a aquéllos que aprovechándose
del sustrato de la personalidad jurídica burlan el cumplimiento de un contrato, de una norma jurídica o derechos de terceros69. Entonces, ¿por qué
si aun para sancionar ilícitos su aplicación es excepcional, se debe realizar
la misma operación para favorecer a quienes ya se han visto beneficiados
con la posibilidad de crear un sujeto independiente y paralelo a ellos? Esto,
desde luego, como cuestionamiento a planteamientos que pretenden proteger indirectamente a los miembros de la persona jurídica cuyo “honor”
se haya visto vulnerado70.
169
Pablo Salvador Coderch, “El concepto de difamación en sentido estricto”, en
Pablo Salvador Coderch (dir.), El mercado de las ideas, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1990, p. 223. El autor fue sumamente crítico con esta propuesta de
distinción, agregando que el que se promoviese una mayor protección a los partidos políticos
era también incomprensible, dado que “es dudoso que el mercado político deba privilegiarse
y el mercado tradicionalmente económico (o el laboral, etc.) no: De hecho, la publicación
de mentiras es oferta engañosa de mercancía deteriorada tanto en un caso como en el otro”
(aunque se debe tener presente que la distinción no apuntaba a discriminar el mercado,
sino más bien la estructura de la entidad). En sentido similar, Bercovitz Rodríguez-Cano
(n. 48), p. 521 y María E. Rovira Sueiro, “El honor de la persona jurídica: una cuestión de
hermenéutica constitucional”, en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña,
N° 2, Coruña, 1998, p. 474.
69
Respecto a la cuestión del levantamiento del velo, véase por todos, Carmen Boldó
Roda, Levantamiento del velo y persona jurídica en el Derecho Privado español, 4ª ed. Navarra,
Aranzadi, 2006, 499 p.
70
Explicado de otra forma: La concesión de personalidad jurídica o el reconocimiento de
la personalidad jurídica es –por regla general– un privilegio (léase en el sentido cotidiano del
término) que el ordenamiento jurídico, cumplidos ciertos requisitos, concede a las personas
físicas privilegio que va acompañado, incluso, de la limitación de responsabilidad en ciertas
formas de personificación, lográndose casi una completa abstracción entre los miembros
de la persona jurídica y ésta. En este orden, es coherente que se pretenda resguardar esta
diferenciación entre entidad y miembros, para lograr el objetivo de que junto a las personas
físicas, funcionen en paralelo las jurídicas. Y a la vez, que sólo excepcionalmente, se rompa
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4. La protección paralela del prestigio o “buena fama”
El que se niegue el derecho al honor a las personas jurídicas no implica
que no se les reconozca otra clase de prerrogativas similares. Se trata de
distinguir el derecho al honor del “buen nombre” o “buena fama” (y del
prestigio, considerado en un sentido más amplio que el que se identifica
con el derecho al honor), indicando que, si bien las personas jurídicas no
pueden ostentar aquél, se debe reconocer que sí son acreedoras de los últimos, atributos o caracteres que son también dignos de protección.
Asumir esto, implica que aun negando la posibilidad de que las personas jurídicas sean titulares del honor, queda abierta la puerta a eventuales
indemnizaciones derivadas de lesiones al aludido “buen nombre” o “buena
fama”. Pero la situación es distinta, porque ya no se podrá dar esa especie
de relación causa-efecto (discutible, pero comúnmente aceptada) entre la
lesión del derecho de la personalidad y la ocurrencia de daños morales,
dado que no se estará afectando un derecho de la personalidad propiamente tal, sino que una figura distinta. Es cierto que parece una objeción
sólo conceptual, pero es trascendente precisamente porque es conceptual
también la construcción teórica sobre los daños morales, que los entiende
causados automáticamente por lesiones a derechos de la personalidad.
Entonces, si se recurre sólo a los conceptos para identificar un daño como
extrapatrimonial (y tenerlo por causado sin más), lo mínimo es que se den
(“perforando”) el “velo” de la persona jurídica para sancionar a quienes aprovechándose de
la normativa que la regula, pretenden abstraerse de determinadas situaciones jurídicas. Esto
es, sólo para sancionar, cuando el Derecho entiende que ya no hay otra posibilidad y como
medida de última ratio. Entonces, si sólo para sancionar a quienes sacan provecho ilícito de
la personificación se permite prescindir de ella e, incluso, en tal caso se asume como una
situación excepcional, no se ve por qué se deba prescindir de la personalidad jurídica y
“levantar el velo” (ahora en sentido contrario) para favorecer a los miembros, ya beneficiados
previamente con la posibilidad de constituir una persona jurídica. Al formarla, sus miembros
se aprovechan de la existencia de una entidad paralela a ellos que (en la generalidad de los
casos) responderá de forma independiente por las obligaciones que generen las actividades
de la persona jurídica, por lo que no es excesivo exigirles que asuman que lo que le suceda a
aquélla, no les debiera afectar (y si sucede, que accionen de forma independiente en nombre
propio). Y digo que es un privilegio, porque permite realizar por varias personas a la vez ciertas
actividades, alcanzando un nivel de organización, funcionamiento y efectividad muy difícil de
lograr, si no se cuenta con un centro de imputación paralelo. Desde luego, esta afirmación es
refutable, sobre todo considerando que hay ciertas actividades, económicas y no económicas,
en las que el ordenamiento jurídico exige constituirse en persona jurídica (un banco, por
ejemplo), circunstancias en las que será discutible que sea un “favor” –ya que más bien no
hay otra opción y es por obligación– pero por lo general (e históricamente así ha sido) es un
beneficio. Con todo esto, la idea no es desconocer que la personalidad jurídica, teóricamente
es mucho más que una mera separación de patrimonios, véase Lyon Puelma (n. 47) p. 38 y
ss., sino que advertir que en la práctica lo que trasciende con mayor relevancia, es eso.
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tales conceptos, exigencia que no se cumple si se niega el honor a las personas jurídicas, aun cuando se les reconozca algo similar. Es más, parece
más lógico pensar que los atentados al nombre o buena fama (cuando se
trata de personas jurídicas) generan daños de naturaleza patrimonial y no
extrapatrimonial71.
Respecto al problema del prestigio, en último lugar, se debe aludir a
una interesante postura que señala que las personas jurídicas, si bien no
son titulares del derecho al honor, sí son portadoras de una “dignidad
social” (paralela a la dignidad humana de las personas físicas), en la cual
podrían fundamentar algo similar al honor. Esta especie de dignidad, superaría la humana de cada una de las personas físicas que la componen,
y sería equivalente a la “propia identidad y buena reputación social de las
personas jurídicas”72, siendo trascendente que esta “dignidad social” puede
aumentar o disminuir e, incluso, desaparecer (lo que no puede suceder
en el caso de la dignidad humana). Es quizá la elaboración teórica más
satisfactoria respecto al honor de las personas jurídicas. No se les reconoce
como derecho al honor protegido constitucionalmente, pero se admite que
las entidades personificadas tienen una fama o prestigio social que puede
ser afectado por conductas de terceros. Ahora, esto no implica que puedan
sufrir daños morales necesariamente, dado que ya no se trata de la lesión
del honor como “derecho de la personalidad”, que generaría por esa sola
circunstancia daños morales, sino que de una lesión del “buen nombre”
o de la “buena fama”, cuyos efectos y naturaleza deberán ser analizados
conforme a los principios generales de la responsabilidad civil (esto es, si
se pretende reclamar daños morales, deberá señalarse en qué consisten y
probarse).
171
5. Las personas jurídicas y el derecho al honor
en la jurisprudencia
Aunque pueda causar extrañeza, pese a que la doctrina se inclina mayoritariamente por reconocer que las personas jurídicas son titulares de
honor, los tribunales han tendido a rechazar dicho planteamiento cuando
recurren de protección personas jurídicas. Esto parece más contradictorio
71
En este sentido, Barros Bourie (n. 15), p. 300. Esto, sobre todo tratándose de so­cie­
dades civiles y mercantiles, casos en los cuales las difamaciones por lo general tienen efectos
de naturaleza exclusivamente económica, véase Vidal Marín (n. 56), p. 8. Otra cosa, es
que sean difíciles de acreditar, y por esa razón se demanden daños no patrimoniales (que,
si bien se deben probar también, en la práctica se confunde la intromisión con el daño:
probada aquella, prácticamente se presume éste).
72
Eduardo Estrada Alonso, “El derecho al honor de las personas jurídicas”, en Poder
Judicial, N° 13, número especial, Madrid, 1990, pp. 104-105.
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aún, si se observa que durante estos últimos años, al mismo tiempo han
tendido a conceder a personas jurídicas, indemnizaciones de perjuicios
por daño moral, por vulneraciones al honor o a la reputación comercial73.
En el ámbito de Corte de Apelaciones, se pueden citar entre otras: la SCA
de Concepción de 31 de agosto de 2005, rol 1.744-200574; la SCA de La
Serena de 30 de octubre de 2007, rol 935-2007; la SCA de Concepción de
27 de noviembre de 2009, rol 501-2009 y la SCA de Puerto Montt de 1 de
Diciembre de 2009, rol 286-2009. En segunda instancia, la Corte Suprema
ha mantenido, por regla general, la misma línea. Se pueden citar en este
sentido: la SCS de 8 de noviembre de 1993, rol 21.93475; la SCS de 23 de
junio de 1994, rol 23.16276; la SCS de 3 de junio de 1997, rol 3.602-1996; la
SCS de 29 de junio de 2000, rol 1.797-200077; la SCS de 21 de noviembre
de 2007, 3ª Sala, rol 4804-2007; la SCS de 7 de enero de 2008 y la SCS de
19 de enero de 2010, 3ª Sala, rol 8.140-200978. Como excepción, se puede
73
Para la jurisprudencia reciente, véase lo que expuse en su oportunidad, en las actas
contenidas en Departamento de Derecho Privado, Universidad de Concepción, Estudios
de Derecho Civil V, Santiago, AbeledoPerrot, 2010, pp. 751-761.
74
Que pese a desconocer que las personas jurídicas tuviesen honor, curiosamente
acogió el recurso por considerar que se había vulnerado el derecho de propiedad sobre el
prestigio de la entidad (debe ser una de las manifestaciones más extremas del fenómeno
de la “cosificación de los derechos”).
75
Confirmó la SCA de Santiago de 14 de octubre de 1993, con la expresa declaración
de que por la naturaleza de la recurrente (una sociedad anónima), no podía invocar el art.
19 N° 4 de la Constitución.
76
Véanse comentarios en Domínguez Benavente, Domínguez Águila (n. 47), pp.
162-165.
77
Revocó la SCA de Santiago de 25 de mayo de 2000, rol 1.119-00, resolviendo el
rechazo del recurso de protección, porque el acto en cuestión no habría sido arbitrario
ni ilegal, y declarando a mayor abundamiento, que el art. 19 N° 4 de la Constitución era
aplicable sólo a las personas naturales.
78
Confirma la SCA de San Miguel de 19 de octubre de 2009, rol 192-2009, que había
rechazado un recurso de protección interpuesto por una sociedad de giro inmobiliario y sus
representantes, en lo que a la honra de la persona jurídica se refiere. En el fallo de primera
instancia se señaló expresamente: “atendido el claro tenor del numeral 4 del artículo 19
de la Constitución Política de la República más arriba transcrito, teniendo especialmente
presente la historia fidedigna de su establecimiento precedentemente referida, a juicio
de estos sentenciadores, no es posible desvincular el contenido del “respeto... a la honra
de la persona... del “respeto a la vida privada y a la honra de... su familia; conceptos
que claramente, como lo asentó el constituyente, están referidos y se relacionan sólo y
exclusivamente con la persona humana. Lo que a su turno impide discernir, que el amparo
constitucional que la aludida norma contempla, y consecuentemente a ello, la protección
que a su respecto brinda el artículo 20 de la Carta Fundamental, se extienda, comprenda o
alcance, el derecho de los entes ficticios dotados de personalidad jurídica, al buen nombre,
fama, crédito o reputación; respecto de quienes por consiguiente necesariamente ha de
concluirse, no es factible atribuirles la condición de ‘destinatarios de la garantía constitucional
de que se trata’” (Fundamento jurídico 18°).
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VII. Cuestiones pendientes
Además de los temas expuestos en los párrafos anteriores, es necesario
abordar con profundidad otras aristas del problema, cuya relevancia no es
menor. A continuación, se enunciarán las que parecen más relevantes.
Artículos de doctrina
citar la SCS de 4 de junio de 2008, rol 1.736-2008, 2ª Sala, que resolvió
en sentido contrario, admitiendo que las personas jurídicas son titulares
del derecho al honor (se debe considerar que no se trató de un recurso de
protección, y que pese a reconocer que pueden titularizar el derecho al
honor, descartó que pudiesen ser sujeto pasivo del delito de injurias).
1. La necesidad de la divulgación
Parece razonable preguntarse si es necesario que se divulguen los hechos o
discursos en los que consiste la lesión al honor, para que se genere responsabilidad y la consiguiente obligación de indemnizar. La Corte Suprema se
ha pronunciado en más de una ocasión en el sentido de exigir la divulgación
de los hechos, para que se entienda vulnerado el honor del demandante.
En la SCS de 26 de septiembre de 200679, se rechazó la demanda en contra
de un banco que había mantenido por error en sus registros internos a un
deudor como moroso, sin publicarlo en el boletín comercial. En primera
instancia se había acogido la demanda y la Corte de Apelaciones80 había
confirmado la sentencia, manteniendo una indemnización de diez millones
de pesos por daño moral. Si bien se resolvió la cuestión por no cumplirse los
requisitos exigidos por la ley Nº 19.62881 (no hubo “tratamiento indebido
de datos”), fue relevante que la deuda no se hubiese comunicado a terceros. Y en la SCS de 15 de noviembre de 201082, se revocó la sentencia de
primera instancia83 que había acogido un recurso de protección, interpuesto
por un sujeto que había recibido insultos y amenazas por teléfono y correo
electrónico. La falta de divulgación de las expresiones fue el argumento
principal84 de la Corte Suprema para rechazar el recurso, la que entendió
173
Rol 514-2005, en Fallos del Mes, Nº 537, Santiago, 2055-2006, p. 2.353.
SCA de Arica de 30 de noviembre de 2004, rol 499-2004.
81
Sobre protección de la vida privada o protección de datos de carácter personal.
82
Rol 6.877-2010.
83
SCA de Concepción de 27 de agosto de 2010, rol 267-2010.
84
En el fallo se indicó que, de los hechos invocados por el recurrente, “no se desprende
una perturbación o amenaza a la vida privada del señor Torres, a su honra o la de su familia,
pues dichas comunicaciones han permanecido en el ámbito privado, sin que se haya
acreditado su divulgación pública. De este modo, y como lo indica el voto disidente, tales
79
80
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que era requisito esencial para que se configurase una vulneración al honor,
que ésta fuese divulgada públicamente85.
Respecto a esta cuestión, no deja de ser interesante que la ley española,
sobre protección a al honor, intimidad y propia imagen (1/1982), en su texto
original, al definir la “intromisión ilegítima”, exigía la divulgación de los
hechos. El año 1995 la norma fue modificada86, eliminándose la exigencia
de la publicidad (generándose objeciones en el ámbito doctrinal)87, con lo
que actualmente no es necesario divulgar las expresiones o hechos referidos
a la víctima, para que se configure una “intromisión ilegítima”. En principio,
creo que debiera exigirse divulgación de los hechos o expresiones en que
se radica la vulneración al honor, al menos si se pretende reclamar una
indemnización por daños morales (éstos se generarían una vez que terceros
tienen conocimiento de la vulneración, y no antes).
2. El honor de los fallecidos
174
Otra pregunta pendiente, consiste en determinar qué sucede cuando el
sujeto cuyo honor se vulnera, ha fallecido (¿tienen honor los muertos?,
el principio en esta materia siempre ha sido que los derechos de la personalidad se extinguen junto con su titular)88. Descontando eventuales
acciones de los familiares por el daño que la vulneración les cause en su
propia honra, en las que reclamen daños sufridos personalmente, parece
contradictorio disponer que se indemnicen perjuicios extrapatrimoniales,
cuando no hay víctima (pero, por otra parte, tampoco parece adecuado
dejar en la indefensión a los familiares del fallecido, quienes querrán velar
comunicaciones se han circunscrito al concepto de honra subjetivo, esto es, el aprecio que
cada uno tiene de sí mismo, y por ello, no alcanzan a alterar la reputación o buena fama
del quien recurre” (Fundamento jurídico 4°).
85
Además de los fallos citados, se puede agregar aquí la SCA de Concepción de 26 de
junio de 2009, rol 856-2008, en la que se revocó una sentencia de primera instancia que
condenaba al banco demandado a indemnizar al actor (por su inclusión errónea –durante
varios años– en la lista de deudores morosos en un registro de la Superintendencia de
Bancos) en la suma de doscientos cincuenta millones de pesos, rechazando la demanda. Si
bien el motivo principal fue la ausencia de prueba del daño, se tuvo en consideración que
la información nunca estuvo disponible al público. La resolución es interesante además,
porque invoca el principio que impone a la víctima el deber de mitigar el daño.
86
En el contexto de una reforma al Código Penal. Ley 10/1995.
87
Véase, por ejemplo, Mariano Yzquierdo Tolsada, “Daños a los derechos de la
personalidad (honor, intimidad y propia imagen)”, en L. Fernando Reglero Campos (dir.),
Tratado de responsabilidad civil, 4ª ed., Navarra, Thomson Aranzadi, 2008, vol. 3, p. 344, quien
entiende que debería haber cierto nivel de divulgación para que se configure la “intromisión
ilegítima” (y recuerda que, según su definición, “la fama no se ensucia en privado”).
88
Sobre la cuestión en general, véase María Eugenia Bodas Daga, La defensa post mortem
de los derechos de la personalidad, Barcelona, Bosch, 2007, p. 151 y ss.
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En el sentido de considerar como excepcional una indemnización en esta hipótesis:
Barros Bourie (n. 15), p. 605. Hay quienes opinan que se podría recurrir de protección, lo
que parece más discutible aún, véase Humberto Nogueira Alcalá, El derecho a la libertad
de opinión e información y sus límites: honor y vida privada, Santiago, LexisNexis, 2002, pp.
131-132. Esta última cuestión, se presentó en la SCS de 16 de julio de 2003, rol 1.961-2003,
aunque casi en forma tangencial, por la forma en que se resolvió el recuso. La sentencia
confirmó el fallo de primera instancia, SCA de Santiago de 16 de julio de 2003, véase
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo C, N° 2, Santiago, julio-diciembre 2003, pp. 113-117,
que había rechazado un recurso de protección interpuesto por los descendientes –nieto y
bisnietos– de Arturo Prat Chacón, con el objetivo de que se prohibiese la exhibición de una
obra teatral que desfiguraba la imagen del héroe nacional (se trató del derecho a la honra de
la familia de un fallecido). La Corte no consideró relevante que el titular del derecho había
perecido. El fallo se fundó en que “el protagonista que en ella figura resulta tan desfigurado
(...) que no es posible identificarlo a él con personas determinadas, ni tan siquiera aquella
con quien los recurrentes relacionan, y menos confundir los acontecimientos allí narrados
con los actos heróicos que realizara el Capitán Prat”, cuestión que, sumada al hecho de que
se trataba de un vínculo familiar relativamente lejano, no pasó desapercibida para algunos,
véase Correa González, Rodrigo P., “Derechos constitucionales”, en Revista de Derecho de la
Universidad Adolfo Ibáñez, N° 1, Santiago, 2004, pp. 586-587. La Corte dejó pasar problemas
–en principio– más relevantes, como el conflicto entre el derecho a la honra y la libertad
de expresión (por la forma en que falló, pareciera que entendió que el primero primaba
sobre la segunda, ya que da a entender que si el protagonista hubiese sido identificable con
el personaje histórico, la solución habría sido otra), y la relación que se presenta entre la
libertad de expresión con la libertad de creación artística. Al respecto, véase Pedro Anguita
Ramírez, El derecho a la información en Chile. Análisis de la Ley N° 19.733 sobre libertades de
opinión e información y ejercicio del periodismo (Ley de Prensa), Santiago, LexisNexis, 2005, pp.
107-125; y Domingo Lovera Parmo, “El mito de la libertad de expresión en la creación
artística”, en Revista de Derecho, vol. 23, N° 1, Valdivia, 2010, pp. 155-180.
90
Al respecto, véase Ramón Domínguez Águila, “La acción por daño moral es
intransmisible a los herederos de la víctima directa. Comentario a sentencia de la Corte
Suprema, de 27 de junio de 2007”, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N°
219-220, Concepción, 2006, pp. 257-263.
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por el “buen nombre” de sus antepasados)89. Habría que distinguir el caso
en que la vulneración se realizó en vida del sujeto, en que la vulneración fue
posterior a su muerte. En la primera hipótesis, si fallece antes de demandar,
se podría entender que renunció a hacerlo, y si fallece tras la demanda,
hay dos opciones:
– Una, entender que sus herederos serán acreedores de la indemnización si se obtiene sentencia favorable, siguiéndose las reglas
procesales correspondientes para el supuesto del fallecimiento de
una de las partes durante el juicio.
– Y otra, transgresora, que consiste en entender que no hay daño
moral que indemnizar, en circunstancias de que la víctima del daño
ha fallecido y, en ese orden, que “el daño moral no se transmite”,
aplicando un criterio análogo a aquél que se ha defendido a propósito del daño moral en casos de fallecimiento accidental90.
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Se entendería que las víctimas por repercusión sólo pueden demandar por
el daño moral que han sufrido en forma personal, y no, además, por el
del fallecido, en consideración –entre otras cosas– a que la indemnización
pierde su fundamento (procurar satisfacciones a la víctima, que le permitan sobrellevar el perjuicio sufrido), tras el fallecimiento del actor (en este
orden, la acción caduca). Es cierto que se trata de una hipótesis diferente a
aquélla en la que se reclama el daño moral generado por el accidente que
causa la muerte (y en este caso hay más razones para negar la transmisibilidad), pero se debe admitir que la cuestión es discutible. En la segunda
hipótesis, sólo sería procedente indemnizar a los herederos (o parientes)
si reclaman el daño moral propio, causado por la lesión de su honor “familiar” (con apoyo en el texto de la Constitución), o en una construcción
más elaborada, el causado por la aflicción que les produce ver denostada
la “memoria” de sus antepasados91. En este escenario, ya no cabría aplicar
la fórmula “lesión derecho de la personalidad es igual a daño moral”, si
es que se acepta, dado que el derecho en cuestión se ha extinguido por la
muerte de su titular.
3. Entidades no personificadas
176
Y entre otras cuestiones interesantes, se puede señalar el problema que
pueden presentar los grupos o las entidades no personificadas (o colectivos
indeterminados), ante vulneraciones o ataques a su honor. Hay, al menos,
dos problemas:
– uno de legitimación, quién puede demandar a nombre del colectivo,
– y otro de identificación, pues el demandante deberá acreditar la
pertenencia al colectivo (en algunos casos puede ser sencillo, mas
en otros sumamente complejo), y que las expresiones injuriosas le
han causado un perjuicio indemnizable92.
En este sentido véase Le Tourneau (n. 8), p. 505.
En España este problema se presentó a comienzos de la década del 1990, a propósito
de las expresiones sobre el pueblo judío por parte de un ex jefe de las Waffen S.S., en una
entrevista publicada en un medio de prensa escrita. Aunque se limitó a una cuestión de
protección constitucional, y no de responsabilidad civil, el que se haya ad­mitido un recurso de
amparo en contra del autor de las declaraciones, interpuesto por una persona independiente
(de origen judío), marcó un “punto de apertura” en relación con el reconocimiento del honor a
entidades en aquel país (sobre el caso en particular, véase Manuel Ignacio Feliú Rey, “El caso
de Violeta Friedman y el honor del pueblo judío”, en Cuadernos Jurídicos, N° 10, Madrid, 1993,
pp. 75-82 y sobre el problema en general, entre otros, Carmen López Peregrín, La protección
penal del honor de las personas jurídicas y los colectivos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000). En nuestro
país hay sentencias en la que se reconoce –soterradamente– la protección de la honra a un
colectivo, solicitada por uno o más sujetos individuales. En este sentido la SCS de 17 de junio
de 1997, que confirmó la sentencia de primera instancia que había acogido un recurso de
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VIII. El estado de la cuestión en la jurisprudencia nacional
Si se contrasta todo lo anterior con lo que actualmente sucede en los tribunales chilenos, el resultado no sorprende. Si bien en Chile no se habría
producido una judicialización llamativa de los conflictos entre personajes
televisivos y “famosos”, respecto a vulneraciones de su honor o intimidad,
o a usos indebidos de su imagen, fenómeno que sí se ha presentado en
otros países con idiosincrasia similar a la nuestra93, sí se ha ido generando
en forma sostenida, jurisprudencia sobre casos de responsabilidad civil por
lesión a la honra. Específicamente, por afectarse el prestigio o la reputación
ajena, los cuales, por regla general, se centran en publicaciones erróneas
o indebidas de la situación financiera de personas naturales o jurídicas en
bases de datos públicas de información patrimonial, y salvo excepciones,
suelen acogerse las acciones por indemnización de daños morales y, al
mismo tiempo, rechazarse las pretensiones de lucro cesante94. La base de
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Si bien no se ve objetable que pueda recurrirse de protección, parece
menos razonable que se demande una indemnización por daño moral, el
actor debería acreditar que es identificable plenamente con el colectivo
denostado, y que las expresiones le causaron un daño indemnizable.
177
protección interpuesto por determinadas personas naturales, a nombre propio, y de “Nuestro
Señor Jesucristo, la Iglesia Católica”, en contra del Consejo de Calificación Cinematográfica,
por la recalificación que había realizado este organismo, permitiendo la exhibición en nuestro
país, de la película “La última tentación de Cristo”. Los recurrentes invocaron el “respeto y
protección a la honra en relación a la persona de Cristo, tanto como Dios como ser humano”,
abocándose tácitamente la representación de los cristianos en general. Y entre otras, la SCA
de Santiago del 8 de Septiembre de 2008, rol 6.555-2007, por medio de la cual se protegió
indirectamente la “honra colectiva” de las personas que profesan la religión evangélica. Podría
agregarse en esta nota, la SCS de 14 de septiembre de 1996, que confirmó la condena contra
Francisco Javier Cuadra, por haber afirmado públicamente que parlamentarios consumían
drogas, con lo que se habría vulnerado el prestigio del Congreso. Pero técnicamente parece
estar en el límite, pues los conglomerados afectados estaban relativamente definidos, y no hubo
problemas relevantes de legitimación (por lo que se debe sumar que se invocó legislación hoy
derogada, y que se trató de un caso con implicancias políticas no menores), circunstancias
que hacen relativa su relevancia académica, para estos efectos.
93
Como España o Argentina, por ejemplo.
94
Como casos excepcionales se pueden citar la SCA de Santiago del 23 de noviembre
de 2006, rol 293-2002, en la cual se acogió la demanda de indemnización de perjuicios,
concediéndose al actor la suma de cinco millones y medio de pesos por lucro cesante
y un millón y medio de pesos por daño moral. El juicio se motivó por la inclusión del
demandante en Dicom, no obstante estar al día en el pago de las cuotas del crédito por el
cual se informó moroso (la Corte Suprema rechazó, por manifiesta falta de fundamento, el
recurso de casación interpuesto por el demandado [SCS del 11 de abril de 2007, rol 828-
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datos más conocida de esta naturaleza en Chile es Dicom, y actualmente
es posible señalarla casi como el “denominador común” de la mayoría de
las causas por vulneración de la reputación o buena fama ajena.
En este contexto, primero se debe recordar que la aparente limitación
del art. 2331 del Código Civil (que restringiría los atentados al honor sólo
a la procedencia de daños patrimoniales), tras ya diversas declaraciones
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad por parte del TC, pareciera
ir lentamente pasando al olvido (como se vio, pese a ser norma vigente,
los sentenciadores han empleado soluciones de diversas clases para no
aplicarlo). Y segundo, que en estos últimos años es posible observar una
disminución de los montos de las indemnizaciones que se conceden por
los tribunales, considerando casos similares. Atrás parecen haber quedado
indemnizaciones por quince millones de pesos o más (como la SCA de
Santiago de 31 de marzo del 2003, confirmada por una de la Corte Suprema de 10 de noviembre de 200495, sin que se hubiese acreditado el daño
en autos; la SCS de 28 de octubre de 200396 y la SCA de Santiago de 16
de diciembre de 200597, en la que el monto de la indemnización por daño
2007]). Y la SCS de 30 de noviembre de 2006, 3ª Sala, rol 7-2005, en la que se ordenó al
banco demandado indemnizar a una sociedad de responsabilidad limitada, por el daño que
le habría causado su inclusión errónea en bases de datos de información financiera, como
morosa en el pago de un crédito en el que estaba al día. Producto de su inclusión como
morosa en Dicom, al menos otros tres bancos de la plaza no renovaron líneas de crédito a
la sociedad, y ésta habría perdido, al menos, una oportunidad real de negocio (no habría
podido cerrar un contrato de compraventa de veinte camiones). La Corte Suprema revocó
la parte de la sentencia de segunda instancia, que ordenaba indemnizar a los socios de la
sociedad demandante en forma paralela, y confirmó las indemnizaciones a la sociedad,
tanto por daño moral como por lucro cesante, véase la SCA Concepción de 9 de noviembre
de 2004, roles 2.909-2001 y 391-2003 (acumulados), que originalmente concedió veinte
millones por daño moral a la sociedad demandante, ocho millones por daño moral a cada
socio y cuarenta millones a la sociedad por concepto de lucro cesante.
95
Rol 1.717-2003. La sentencia de la Corte de Apelaciones había rebajado el monto
de la indemnización a esa suma, dado que el monto en primera instancia se fijó en treinta
millones. El pleito se originó por la inclusión errónea del demandante, en Dicom.
96
El monto se fijó en veinte millones de pesos, 2ª Sala, rol 1.654-2002. En la resolución,
se acogió una pretensión de daños morales al Hogar de Cristo, causados por un delito de la
apropiación indebida en su contra. Sin referencias a pruebas en los autos, la Corte señaló
que, si bien el perjuicio no se constituía por la merma en las dádivas que usualmente recibía
la demandante antes de ocurrir los hechos, ésta sí era un indicio al menos de que se había
causado un daño moral. Nótese que se trata de una persona jurídica si fines de lucro.
97
Rol 6.316-2004. Se concedió la indemnización a una sociedad anónima dedicada a la
fabricación, distribución y venta de alimentos para animales, por la campaña de desprestigio
llevada a cabo por uno de sus clientes luego de que falleciera inusitadamente un número
considerable de sus cabezas de ganado. Se debe tener presente que no se trata de uno de
los supuestos habituales de desprestigio (no hay un boletín comercial de por medio), y que
la demandante era una persona jurídica
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moral se fijó en cien millones de pesos)98, ya que actualmente, por regla
general no sobrepasan los diez millones de pesos, y usualmente se fijan
en cifras cercanas a los cinco millones de pesos o inferiores, considerando que la hipótesis fáctica en relación con la víctima es similar, y que lo
único que varía es la conducta del autor del ilícito, en el sentido de que es
más o menos excusable el error, y más o menos displicente su proceder al
momento de ser requerido para subsanarlo. Estos aspectos suelen motivar
implícitamente las sentencias con montos más elevados, constituyendo
manifestaciones evidentes de aplicación de sanciones civiles en el campo
de la responsabilidad civil, contractual y extracontractual. Como un caso
reciente excepcional, se puede citar la SCA de Santiago de 18 de diciembre
de 2008, rol 3.462-0599, en la que se confirmó la sentencia de primera instancia100, que había condenado al banco demandado a indemnizar al actor
en setenta millones de pesos por daño moral. Es relevante destacar, que el
demandante fue incluido erróneamente en Dicom por el demandado, en
dos oportunidades (tras reclamar por la primera inclusión y ser sacado de
los registros, fue incluido nuevamente unos meses después). Y, por otro
lado, que se acogió la indemnización por daño moral íntegramente, cuando, al mismo tiempo, se rechazaron todas las partidas de daño patrimonial
solicitadas, en circunstancias de que algunas parecían razonables y verosímiles, y que no hay constancia en la sentencia de consecuencias dañosas
extrapatrimoniales de un calibre tal que justifique una indemnización tan
elevada por ese concepto101.
179
98
Y la SCA de Santiago de 3 de enero de 2008, rol 8.216-2003, que rebajó el monto de
la indemnización de veinticinco a veinte millones de pesos (por la SCS de 7 de septiembre
de 2009, rol 1.870-2008, 1ª Sala, se rechazó el recurso de casación interpuesto contra el
fallo de la Corte de Apelaciones). El pleito se motivó por el cargo erróneo en la cuenta
corriente del demandante, por la suma de cuarenta y dos millones de pesos por concepto
de impuesto de timbres y estampillas, en lugar de $4.200. Sin perjuicio de que el error fue
corregido de inmediato, posteriormente se le cargó una comisión e impuesto por el sobregiro
derivado del primer cargo, lo que causó que se sobregirara y le protestaran un cheque. Se
debe destacar (y los tribunales lo señalaron como un motivo relevante para bajar el monto
de la indemnización) que el demandante no alcanzó a ser incluido en Dicom. Este punto no
deja de ser interesante, dado que –como se señaló en páginas anteriores– no se ha discutido
en profundidad si es necesaria la publicidad o no de la vulneración al honor, para que se
produzca un daño indemnizable.
99
Ya citada a propósito del problema del art. 2331 del CC, apartado V.3.
100
Sentencia del 14° Juzgado Civil de Santiago, de 21 de marzo de 2005, rol C-57902002.
101
Se podrían agregar además aquí, la SCA de Santiago de 2 de septiembre de 2010,
rol 6.734-2009, en la cual se fijó el monto de la indemnización en veinte millones de pesos,
con la particularidad de que en este caso se acreditó un “cuadro ansioso generalizado y
sintomatología de tipo depresiva-ansiosa”, mediante testigos y certificados de un médico
siquiatra y de un sicólogo, causados por la inclusión errónea del demandante en Dicom;
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Como se señaló, durante estos últimos años es poco usual encontrar
sentencias en que se supere o se llegue a los diez millones de pesos (por
ejemplo, la SCA de Concepción de 20 de abril del 2009102, producto de la
publicación errónea en Dicom a la víctima se le bloquearon sus tarjetas y
su acceso a crédito en plena época navideña), y la regla general es que el
techo sea cinco millones, dentro del cual el rango no es menor. Frente a
hechos similares, hay fallos por ese monto (por ejemplo, la SCA de Santiago
del 12 de noviembre de 2007103, por el “menoscabo en la fama comercial”
del demandante por un protesto indebido de cheques, que derivaron en
su publicación en Dicom y –entre otras– la SCA de Concepción del 15
de noviembre de 2007, por la publicación de una deuda por cincuenta y
tres millones que el demandante no había contraído jamás, sin prueba del
daño en autos)104; por tres millones (por ejemplo, la SCA de Concepción
y la SCA de Concepción de 1 de diciembre de 2010, rol 955-2010, en la que se revocó la
sentencia de primera instancia que rechazaba la demanda, y la acogió fijando el monto
de la indemnización en veinticinco millones de pesos. Respecto al daño, la Corte señaló:
“se regulará prudencialmente por esta Corte el monto de la indemnización, tomando en
consideración la gravedad del hecho, el natural disgusto, preocupación y angustia que la
situación que le afectó ha producido en el ánimo del demandante. Recordemos, que el
agravio que ha debido soportar el demandante además de privar a éste de su posibilidad
de acceder a créditos, lesionó su integridad personal, pues afectó su honor y su prestigio,
condiciones que son inherentes a la persona”. En ambos casos, hay recursos de casación
pendientes en la Corte Suprema.
102
Rol 1.441-2007. En sentido similar y por el mismo monto, véase la SCA de
Concepción de 8 de julio de 2004, rol 726-2003 y la SCA de Santiago 23 de octubre de
2007, rol 2.689-2003, respecto a la cual, por la SCS de 7 de enero de 2009, 1ª Sala, rol
5.814-07, se rechazó la casación interpuesta por el demandado.
103
Rol 10.579-2002. La Corte de Santiago rebajó el monto de la indemnización, de treinta
millones a cinco millones de pesos. En los hechos, el banco demandado había protestado
erróneamente un cheque de la demandante, la que ofreció sólo prueba testimonial para
acreditar el daño moral. El Tribunal señaló que el “perjuicio para el afectado de un protesto,
indebido en este caso, es objetivamente grave ya que puede no sólo comprometer su
patrimonio y dejar de ser sujeto de crédito lo que tiende a cercenar fatalmente su potencial
económico, sino que también su credibilidad y su capacidad de interactuar en el ámbito
financiero y de los negocios, produciéndole, al menos un menoscabo en su buena fama
comercial, tal como se desprende de las declaraciones de los tres testigos hábiles, contestes
en los hechos y que dieron razón de sus dichos, quedando en esta forma acreditado el daño
moral alegado en la demanda de autos”.
104
Rol 3.736-2001, en primera instancia se había fijado el monto de la indemnización
en 37 millones de pesos. Se pueden agregar aquí: la SCS de 23 de junio de 2004, 4ª Sala,
4.745-02; la SCA de Concepción de 30 de julio de 2004, rol 3.416-2002, sin prueba del
daño en autos (con voto disidente en contra); la SCA de Concepción de 19 de julio de
2005, rol 3.520-2004, por el paso a Dicom tras el protesto erróneo de un cheque; la SCA
de Concepción de 8 de junio de 2007, rol 3.629-2004. En el pleito que la motivó el actor
alegó que el figurar en Dicom le impedía acceder a créditos, y operar con su cuenta corriente
(dado que no le aceptaban cheques). La prueba consistió principalmente en declaraciones
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IX. Conclusión
En primer lugar, es posible afirmar que pese a las objeciones teóricas que
se puedan plantear en la doctrina nacional suele primar la idea de que la
de testigos (de contenido vago), sobre las dificultades que debió enfrentar el demandante
por figurar en Dicom y la SCA de Santiago de 22 de enero de 2008, rol 2.244-2003, en la
cual se indican como prueba presentada un certificado médico “de enfermedad”, y una
boleta de honorarios de un sicólogo.
105
Rol 3.652-2006, la Corte rebajó la indemnización, fijada en primera instancia en 5
millones de pesos.
106
Rol 3.327-2006. Pasa casi inadvertido que en el 8º considerando, el tribunal al justificar
la cuantía de la indemnización, confiese haber considerado “el proceder de la demanda”,
en circunstancias de que lo correcto es que se pondere sólo el daño causado a la víctima,
sin considerar la conducta del causante del daño. Se pueden citar aquí también la SCA de
Concepción 28 de diciembre de 2009, rol 544-2009, motivada en una inclusión errónea
en Dicom por una deuda de treinta y nueve millones de pesos (se presentaron testigos para
acreditar el daño moral, que habría consistido principalmente en la imposibilidad para el
actor, de encontrar trabajo) y la SCA de Concepción de 12 de octubre de 2010, rol 442-2010,
en la que demandó la representante de una sociedad comercial, por sí y en nombre de la
entidad (la indemnización se concedió, sin mayores comentarios, a la persona natural).
107
En este rango se puede incluir la SCA de La Serena de 13 de septiembre de 2006,
rol 294-2006, motivada en la inclusión en Dicom por el uso de una tarjeta de crédito
bloqueada por robo. La cuantía del daño moral se fijó en dos millones de pesos, y la prueba
consistió, principalmente, en la declaración de un testigo que afirmó que el actor tuvo
que “ver un psicólogo”. Muy similar a la anterior y también por dos millones de pesos, la
SCA de Rancagua de 1 de agosto de 2007, rol 409-2007, y en ella la prueba consistió en la
declaración de un testigo que afirmó que el demandante perdió credibilidad en el sistema
financiero. Por el mismo monto, la SCA de Puerto Montt de 8 de septiembre de 2010, rol
177-2010, en la que se señaló que el figurar por error como deudor en un registro financiero,
siempre causa dolor y aflicción. Por un monto un poco más alto, se puede encontrar la SCA
de Santiago de 6 de junio de 2009, rol 7.967-2007, en la que se concedió una indemnización
de dos millones y medio de pesos a la demandante, que fue pasada erróneamente a Dicom
por un año y medio (no se acreditó el daño en autos, pero se señaló que el figurar en el
boletín, implica indudablemente que fue desprestigiada social y comercialmente).
108
Rol 4.515-2006. La demandante había sido incorporada erróneamente en la nómina
de deudores morosos de Dicom, por una deuda de $38.822, mas no acreditó daño alguno en
autos, circunstancia que se tuvo en consideración al rebajarse la indemnización en segunda
instancia (en ese escenario, se debió haber rechazado la demanda).
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del 15 de diciembre del 2008105 y la SCA de Concepción del 15 de enero
de 2009, por una deuda inexistente, derivada de cobros de mantención
de una tarjeta de crédito cancelada)106 e, incluso, por un millón de pesos107
(tal es el caso de la SCA de Concepción del 30 de enero de 2009, por publicación en Dicom de una deuda inexistente, estando la cuenta corriente
de la demandante cerrada)108.
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lesión a un derecho de la personalidad (como lo es el honor), implica la
ocurrencia de un daño extrapatrimonial. Este postulado se suele extender
teóricamente, también, a las situaciones en que se defiende el prestigio
comercial o profesional, el cual se suele igualar al honor. En este contexto,
se debe destacar, además, que la excepción que establecería el art. 2331 del
CC ha pasado a ser sólo formal, desde el momento en que los tribunales, por
regla general, no la están aplicando109, y que en el evento de que lo hagan,
es posible predecir que el TC la declarará inaplicable al caso concreto110.
De esta manera, las indemnizaciones de perjuicios derivadas de lesiones al
derecho al honor, se debieran regir en la práctica, por las reglas generales
de la responsabilidad civil (obviándose entonces, la limitación).
Respecto a la atribución o reconocimiento del honor a las personas
jurídicas, cabe señalar que en el ámbito teórico, se observa una tendencia
mayoritaria (y contundente) en sentido favorable. No obstante, creo que
la respuesta merece ser, al menos, matizada. Parece más razonable asumir
que su reconocimiento público (y social) no es asimilable al derecho al
honor de las personas naturales, las cuales merecen un grado de protección
mayor. Ahora, esto no debiera implicar que las entidades personificadas
no puedan demandar indemnizaciones por vulneraciones a su prestigio o
“buen nombre”, pero sí que se deba controlar con un criterio más estricto la
concesión de indemnizaciones, las cuales, por lo demás, deberían consistir,
en la mayoría de los casos, en daños de naturaleza patrimonial.
Hace falta quizá en esta área, normas particulares que resuelvan el
problema (y que atiendan los conflictos que presenta el “descrédito” a un
sujeto, en el mercado y en su funcionamiento cotidiano), dado que, si bien
las limitaciones probatorias tradicionales que afectan a las reclamaciones
por lucro cesante parecen teóricamente razonables, en la práctica suelen
conducir a resultados injustos para las víctimas. Compensar esos desequilibrios por la vía de concesiones indiscriminadas de indemnizaciones por
daño moral, parece poco aconsejable. El riesgo de esta práctica ya se ha
advertido en otras ocasiones: puede implicar sanciones civiles encubiertas,
y desplazamientos patrimoniales impropios.
Ahora, si se contrasta todo lo anterior con la realidad judicial, se puede
constatar que, si bien, por un lado, se suele negar conceptualmente que
las personas jurídicas sean titulares del derecho al honor garantizado en la
Constitución, por otro, se observa que se acogen demandas de indemnizaciones de perjuicios por daño moral a entidades personificadas, cuando
109
Como se expuso en su oportunidad, los tribunales en varias ocasiones han construido
interpretaciones que conducen a obviar la aplicación del art. 2331 del CC, en el caso con­
creto.
110
Siempre y cuando se recurra al TC, sea de oficio o a petición de parte.
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reclaman vulneraciones en su honra. Y respecto al tema central del presente estudio, se puede afirmar que por regla general los tribunales suelen
seguir los postulados doctrinarios respecto a la dualidad lesión derecho
de la personalidad-responsabilidad civil. En las resoluciones analizadas,
los juzgadores usualmente descansan en la acreditación del hecho ilícito
para –dando por sentado que se ha causado un perjuicio indemnizable–
conceder indemnizaciones por daños morales, por montos que se han ido
armonizando paulatinamente a la baja. Respecto a este último fenómeno,
se debe apuntar que en los casos excepcionales (que sobrepasan los diez o
quince millones de pesos), se observa una prueba más contundente que en
los demás (y que, aunque parezca una curiosidad, las cortes de regiones son
más renuentes a establecer montos altos, que la de Santiago). En este contexto, suelen también desechar reclamaciones por lucro cesante, cuando en
la mayoría de los casos es el único perjuicio que realmente ha ocurrido.
Todo esto implica que en los hechos, en la vida judicial diaria, pare­
ciera que los tribunales terminan, indirectamente, prescindiendo del
perjuicio como elemento esencial de la obligación de indemnizar. El que
ocasionalmente señalen que se deriva necesariamente de los hechos de
la causa, en casos de esta naturaleza (diferentes a los relacionados con
lesiones o fallecimientos), parece excesivo. Como se señaló en párrafos
precedentes, parece necesario insistir en que lo deseable sería liberalizar
la prueba del lucro cesante, sea por la vía de crear una nueva categoría de
daños identificables con los supuestos fácticos en estudio, con sus propias
reglas de acreditación, o simplemente sincerar las decisiones judiciales
estableciendo sanciones privadas, lo que permitiría al menos contrastar
el monto de la indemnización con la conducta del autor del hecho ilícito.
Me inclino, a priori, por la primera salida, pero admito que la segunda es
también atractiva en esta área de la responsabilidad civil.
183
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profesional
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Diciembre
2011de Derecho Privado, Nº 17, pp. 193-226
Comparar
: conversaciones
con Rodolfo Sacco
Revista
Chilena
[diciembre
2011]
Rodrigo Míguez Núñez
Investigador en Derecho Privado
Universidad de Turín
I. Italia
y el
Derecho Comparado
1. La ciencia jurídica italiana es
célebre por su rica tradición en Derecho
Comparado. Me pregunto si existe una
causa estructural que explique el éxito
de la comparación jurídica italiana
respecto a otras experiencias europeas.
¿Podrías explicar los motivos a la base
de este fenómeno?
R.S.: No es posible dar a tu pregunta
una respuesta absoluta. Es factible,
en cambio, sostener una hipótesis,
que me parece muy plausible.
Una nación puede tener un Derecho completamente autosuficiente,
estructurado en fuentes nacionales,
explicado e ilustrado por una doc­
tri­na nacional, aplicado por una ju­
risprudencia nacional.
Agreguemos que aquella nación
puede estar convencida de que su
Derecho es el mejor imaginable o el
único modelo de cualidad.
Si una nación se considera autosuficiente, no tiene necesidad de
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estudiar los modelos extranjeros.
Podrá hacerlo por curiosidad o por
amor al saber, pero no con el objetivo de encontrar soluciones positivas
a imitar, ni modelos científicos de
los cuales aprender, ni precedentes
judiciarios útiles.
Si, además, aquella nación o cul­
tura está convencida de que el único
modelo de valor es el propio, puede
permitirse informarse sobre los modelos ajenos sólo por pasatiempo o por
amor a lo exótico, pero no lo ha­rá para
acrecentar su propia expe­riencia.
Estaban convencidos de poseer
el único modelo válido los doctores
del Derecho Común, que consideraban ius asininum las costumbres de
las aldeas y de los campos.
Estaban convencidos de po­seer el
único modelo válido los juristas for­
mados sobre los supuestos del ilumi­
nis­mo y del racionalismo; redac­tados
los grandes Códigos en torno al 1800,
ellos creían que, fuera de las sugerencias provenientes de la razón, no podía
existir un Derecho Positivo capaz de
colmar el espíritu humano.
Estaban convencidos de tener ac­
ceso al conocimiento perfecto del dato
Opinión profesional
Comparar:
Conversaciones con Rodolfo Sacco
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Opinión profesional
Rodrigo Míguez Núñez
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jurídico (capaz de transmitir una solución práctica incontestable) los juristas
de la Escuela conceptual y sistemática
encabezados por Friedrich von Savigny y Georg Friedrich Puchta.
Estaban convencidos de recorrer
la única vía capaz de conducir al hombre a la prosperidad, lejos de los horrores del egoísmo, de la ex­plotación, de
los antagonismos so­cia­les, los juristas
del área socialista (1917-1990).
Se sentían convencidos de poseer
un sistema construido por un dios
omnisciente y omnipotente los musulmanes, para quienes el Derecho
es revelado.
En otro ámbito, los franceses disponen de leyes francesas, ilustradas
por una doctrina nacional fecunda y
creativa, aplicada por una jurisprudencia nacional muy atenta y bien
pre­parada.
Los ingleses poseen un sistema
confeccionado mediante diversas
estratificaciones sucesivas; un sistema siempre sensible a las exigencias
sociales, siempre dispuesto a volver
a discutir sobre la solución gradualmente edificada. Sus Cortes tienen
mucho mérito en dicha ininterrumpida creación. Además, una docta
transmisión del saber jurídico se realiza en las universidades y Cortes.
Los alemanes saben que, cuando
el sistema basado sobre el método
conceptual comenzó a delinearse, los
escandinavos, los rusos, los balcánicos, los italianos, y, siguiendo su ejemplo, los españoles, los portugueses y
los latinoamericanos (en una palabra,
todo el mundo entonces romanístico,
con la exclusión del área francófona)
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RChDP Nº 17
abandonaron sus pro­pios métodos de
análisis jurídico para apropiarse del
método germánico e imitarlo.
En estas condiciones, se puede
ya formular la hipótesis según la cual
Francia, Inglaterra, Alemania no se
sien­ten invitadas a comparar, pues
di­chas naciones disponen de un sistema autosuficiente y satisfactorio.
Una explicación especial debe
bus­carse para el caso de España. Quizá la imitación del modelo extranjero
ha sido acompañada por una admiración, algo enceguecida, del modelo
imitado.
En Italia, la imitación de la ley, de
la doctrina y, en menor medida, de la
jurisprudencia francesa, fue, durante
gran parte del siglo xix, completamente consciente. Fue tam­bién consciente
la recepción de la doctrina germánica,
sobrevenida durante el período 18801950. Fue, asimismo, consciente, luego de 1945, el préstamo de modelos
americanos en el campo del Derecho
Constitucional, de los derechos hu­
manos, del procedimiento penal,
etcétera.
El jurista italiano conoce dos verdades. Advierte que su conocimiento
jurídico se forma de componentes
franceses, alemanes y americanos, y
sabe además que el Derecho italiano ha
podido y puede crecer gracias a las ayudas provenientes desde el ex­terior.
2. ¿Cómo nace el estudio del Derecho
Comparado en Italia?
RS.: Nadie ha intentado redactar
una historia razonada, que sería, por
cier­to, interesante.
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legítima la comparación entre “legislaciones”, entre fenotipos legislativos
derivados de un único genotipo1.
He aquí, entonces, las ediciones del
Código Albertino (adoptado en el reino
de Cerdeña) que portaban, en modo
reducido, la regla tomada de los Có­
digos del reino de las Dos Sicilias, del
gran ducado de Toscana, del ducado
de Parma, del ducado de Módena.
En Francia, una célebre asociación de
juristas, abierta también a extranjeros,
se fun­daba bajo el nombre de Société
de Législation Comparée (1869).
Notables autores se han medido
con la yuxtaposición razonada de las
fuentes escritas. El gran Carlo F. Gabba y con él Camillo Re, entre otros
autores, se distinguieron al re­copilar
ordenadamente los datos so­bre la
condición jurídica de la mujer u otros
argumentos2. Nos encon­tramos a
fines del siglo xix.
En un momento más reciente, durante el siglo xx, algunos espe­cialistas
de Derecho Comercial co­menzaron a
preguntarse con qué regla se confrontaría el comerciante si atravesaba la
frontera de su país de origen. Ya no
se trataba de averiguar cuál legislador
había formulado en modo superior
una norma compartida por los demás.
Opinión profesional
Me parece que se han alternado,
sucedido, acompañado, obras de
yux­taposición de normas diversas,
ex­traídas de sistemas diversos, que
no son aún reales obras de compa­
ración, pero que en alguna medida
ofrecen a la comparación un pre­ce­
dente, una legitimación, una introducción.
En el siglo xix los juristas franceses colmaban las lagunas de los
Códigos con el análisis racionalista,
y los italianos, en cambio, recurrían
al Derecho Romano que, como ba­
se histórica de todos los sistemas
continentales, era considerado un
todo unitario junto a “los principios
generales del Derecho”. Cuando el
jurista italiano reflexionaba sobre el
Derecho, le venía a la mente la regla
de origen francesa, en vigor en su
país, y junto a ello, la regla romana.
El escritor indicaba las fuentes presentes en el Código, agregando los
fragmentos del Digesto. Al interpretar, el precedente romano jugaba a
favor de la solución que él adoptaba.
La regla romana y la regla francesa
podían ser paralelas, o no coincidentes: el intérprete se pronunciaba al
respecto, y tal confronto constituía,
en modo embrional, un juicio comparativo.
La regla fiel al modelo francés era
vista como la hija de la razón y, como
tal, perfecta y no comparable a otra.
Sin embargo, se admitía que los legisladores de cada Estado pu­diesen competir para expresar la re­gla de la razón
en el modo más fiel, más coherente,
o menos lagunoso, y lingüísticamente
más acertado. Apa­recía, por ende,
Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco
195
Un primer ejemplo de este tipo de obras
lo ofrece Emerico Amari, Critica di una scienza
delle legislazioni comparate, Genova, Ti­po­grafia
del R.I. De’ Sordo-Muti, 1857.
2
Carlo Francesco Gabba, Della condizione
giuridica delle donne nelle legislazioni francese,
austriaca e sarda, Milano, Tip. G. Radaelli, 1861;
Camillo Re, Del patto successorio: studio di legis­
lazione comparata, Roma, Tipografia Va­ticana,
1886.
1
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Opinión profesional
Rodrigo Míguez Núñez
196
Esta vez, se trataba de evidenciar las
diferencias, los grandes o pequeños
contrastes. He aquí la aparición de
Mario Sarfatti3, Angelo Sraffa4, Tullio
Ascarelli5, Mario Rotondi6, autores
que medían las distancias entre las
varias soluciones jurídicas.
Mientras tanto, entre los civilistas, se verificaba el deseo de conocer
las soluciones diversas a las propias.
Estoy seguro que Giovanni Pacchioni7 conocía bien, al menos una parte,
de la doctrina inglesa. Giacomo Venezian dominaba el Derecho austriaco y de otros países8. Curiosamente,
estos doctos autores no lucían su
saber, que consideraban el fruto de
una curiosidad, privada de un real
valor formativo o cognoscitivo.
Sin embargo, a estas alturas exis­
tían todas las premisas para que la
comparación naciera –y ya ma­dura–.
3
Mario Sarfatti, Introduzione allo studio
del diritto comparato, Torino, Giappichelli,
1933.
4
Angelo Sraffa, Corso di diritto commer­
ciale: compilato da Raymond Ottolenghi, Torino,
Viretto, 1922.
5
Tullio Ascarelli, “La funzione del
d­iritto comparato e il nostro sistema di di­ri­tto
privato”, in Francesco Carnelutti, Scri­tti in
onore di Francesco Car­nelutti, Padova, Cedam,
1950; Tullio Asc
­ ar
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e in tema di interpretazione, Milano, Giuffrè,
1952.
6
Mario Rotondi, Diritto comparato, To­
rino, Utet, 1938.
7
Giovanni Pacchioni, L’Impero britannico
e l’Europa continentale, Milano, Istituto per gli
studi di politica internazionale, 1937.
8
Giacomo Venezian, Opere giuridiche,
Roma, Athenaeum, 1918-1925, 3 vols.
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RChDP Nº 17
3. Los estudios comparativos en Italia
nacen y continúan durante gran parte
del siglo xix con un marcado carácter
ius privatista. ¿Es posible afirmar
que la comparación jurídica en Italia
prefiere un área del Derecho a otra?
RS.: El conocimiento del Derecho
extranjero tiende a agotarse en una
pura yuxtaposición de normas, toda
vez que la investigación del jurista se
limita al conocimiento de la regla y a
su explicación. Requiere, en cambio,
delicados confrontes, meticulosas
mediciones de las semejanzas y de
las diferencias, allí donde la investigación del jurista mire al conocimiento de los textos, al análisis de las
construcciones teoréticas que sirven
para calificar los hechos y los nexos
y, en fin, a la verificación de lo que
ocurre al momento de la aplicación
de la norma.
La comparación es ciencia cuando fabrica tales cotejos y análisis.
Pues bien, todo ello ha ocurrido con
prioridad en el tiempo y con mayor
riqueza de resultados en el ámbito
del Derecho Civil. Pero luego ha
ocurrido lo mismo en el área del
De­recho Constitucional, en el campo
del Derecho Comercial, en el área
procesal (tanto civil como penal),
en el sector del Derecho Penal, en
el área del Derecho Administrativo;
hoy comienza a desarrollarse vigorosamente en el área del Derecho Fiscal, del Derecho relativo al culto (esto
es, del Derecho Eclesiástico, de las
relaciones entre la Iglesia y Estado)
y del derecho de las comunidades de
creyentes (Derecho Canónico).
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RS.: Gino Gorla es el primero en
ana­lizar críticamente las relaciones
entre el dato normativo y el aparato
conceptual sobre el cual se basan
las clasificaciones y las definiciones
jurídicas. Luego analiza el Derecho
extranjero y ello lo ayuda a verificar
si, al interior del sistema que estudia,
la norma codificada o verbalizada
corresponde a la definición teórica
de la categoría9.
9
Temáticas en las que referimos dos pio­
neras obras: Gino Gorla, Il contratto: problemi
fondamentali trattati con il metodo com­parativo e
ca­sistico, Milano, Giuffrè, 1954, 2 vols.; Gino
Gorl­ a, Le contrat dans le droit con­tinental et en
par­ticulier dans le droit français et italien: résumé
d’un cours, Torino, Institut Uni­versitaire d’Etudes
eu­ropéennes, 1958. So­bre la trascendencia de su
Revista Fueyo 17.indd 197
Mauro Cappelletti10 constriñe al
jurista italiano a observar de cerca y
sin perjuicios el modelo extranjero y
a preguntarse si aquel modelo podría
servir a los italianos, tal cual como
es, o con las modificaciones que se
puedan sugerir.
He sostenido que no existe una
verdadera comparación sino una vez
que se reconstruyen separadamente
todos los formantes11 de cada uno
aporte cfr. AA.VV., Scintillae iuris: studi in me­moria
di Gino Gorla, Milano, Giuffrè, 1994, 3 vols.
10
La obra de Mauro Cappelletti (1927-2004)
es de una vastedad extraordinaria. Conocido en
el ámbito mundial por sus investigaciones sobre
acceso a la justicia, publicó sistemáticamente en
italiano e in­glés y enseñó en las facultades de
derecho de Florencia y Stanford. Véase Mauro
Cappel­ letti and Bryant Garth, Access to Justice:
The Worldwide Movement to Make Right Effective
a General Report, Milano, Giuffrè, 1978. Para
detalles sobre su itinerario científico cfr. Mar­
cel Storme e Federico Carpi, In honorem Mauro
Cappelletti (1927-2004): Tribute to an International
Procedural Lawyer, The Hague, Kluwer Law
International, 2005.
11
Dada su trascendencia, una breve pro­
fundización sobre la teoría de los formantes
se torna necesaria. Por formante entiéndase
las diversas reglas (legales, jurisprudenciales,
proposiciones doctrinarias, motivaciones de
sentencias y doctrina, entre otras) que co­
existen en un determinado ordenamiento
ju­rídico. En la tesis de Rodolfo Sacco, el
ju­rista tiende con frecuencia a eliminar las
complicaciones que derivan de la multiplicidad
de formantes recurriendo al principio de
la “unidad del ordenamiento jurídico”.
Es decir, se propende a ver al interno del
ordenamiento una voluntad del legislador que
crea la nor­ma y una doctrina y jurisprudencia
que la in­terpreta y aplica en modo coherente.
En di­cho panorama, los diversos formantes
(legal, doctrinal, jurisprudencial) se presentan
ho­mogéneos en su nacimiento y aplicación,
Opinión profesional
4. Te propongo una cuestión sobre
la cual te habrán ya interrogado. Se
afirma frecuentemente que los nombres
de Mauro Cappelletti, Gino Gorla
y Rodolfo Sacco constituyen la base
del Derecho Comparado italiano.
En sus obras sobre el contrato y sobre
la responsabilidad civil, Gino Gorla
habla al civilista destacando el valor de
la comparación y del conocimiento del
Derecho extranjero. Mauro Cappelletti,
en sus trabajos publicados en inglés y
francés, habla al mundo sobre el uso
del método comparativo en materias
relativas al proceso civil, jurisprudencia
y justicia. Tú, en cambio, te has
esforzado por desarrollar una
terminología comparativa e introducir
el estudio de la comparación en las
facultades de Derecho. ¿Cuál es, desde
tu perspectiva, la mayor contribución de
cada uno en sus diversos ámbitos?
Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco
197
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Opinión profesional
Rodrigo Míguez Núñez
198
RChDP Nº 17
de los sistemas estudiados: la legiti- mación de la norma (por ejemplo, la
imputándose toda eventual contradicción al revelación divina en el Derecho islásolo error del interprete. Para Rodolfo Sacco, mico), el texto de la ley, los concepdicho iter lógico no puede ser aceptado por el tos mediante los cuales se clasifican
comparatista, ya que la actividad comparativa los hechos y las relaciones jurídicas,
revela, y con frecuencia, que los formantes las reglas, las decisiones judiciales,
de un sistema divergen. La divergencia, por
sus motivaciones, y luego, los ejemsu parte, podrá ser mayor o menor, o más o
menos importante; así, la separación entre plos propuestos por la doctrina para
el código y su interpretación, máxima en explicar la regla.
sistemas como el francés o el italiano, resulta
Cuando regresamos en el tiemmodesta en ordenamientos de estricto apego po, nos encontramos con autores
al iusformalismo. Existen, por consiguiente,
como Emerico Amari y Mario Sarsistemas en los que la oposición entre
formantes es más evidente (sistema diffuso) y fatti. Ellos se encuentran aún ligados
otros donde se tiende a una mayor unidad a la legislación comparada (Emerico
(sistema compatto). Asimismo, tanto su número Amari) o a la yuxtaposición de norcomo importancia varía de un ordenamiento mas (Mario Sarfatti).
a otro; en Inglaterra, por ejemplo, muchos
sectores del derecho no se regulan por leyes,
faltando dicho formante o encontrándose
poco desarrollado.
El análisis disociado o independiente de
los formantes (y con ello el rechazo a priori
de la teoría de la unidad del ordenamiento)
permite al comparatista establecer el grado
y la envergadura de la oposición existente
entre las diversas reglas de un sistema y, sobre
todo, verificar en qué medida las fuentes
formales de un país, el Derecho aplicado y el
conocimiento de los juristas sobre el sistema,
se encuentran acordes. La aplicación de la
teoría de los formantes es, por ende, elemental
para el comparatista, pues le consiente com­
prender con detalle las semejanzas y las
diferencias de los sistemas que confronta.
Para un interesante ejemplo de disociación
de formantes consúltese: Rodolfo Sacco,
“Elogio a la uniformidad del Derecho, elogio
a la diversidad en el Derecho”, en Anuario de
Derecho Civil, Nº lxi-2, Madrid, 2008, pp. 445461. Para más antecedentes cfr. Rodolfo Sacco,
voz ‘for­mante’, en Di­ges­to Discipline Privatistiche
- Sezione Civile, 4ª ed., Torino, Utet, 1993, vol. 8,
pp. 3-11; Rodolfo Sacco, Introduzione al diritto
com­parato, 5ª ed., Torino, Utet, 1992, p. 44 ss,
obra traducida en diversas lenguas: Rodolfo
Sacco, La comparaison ju­ri­dique au service de
la con­nais­sance du droit, Paris, Economica,
Revista Fueyo 17.indd 198
5. Si me permites insistir,
¿cuál crees que ha sido tu mayor aporte
al conocimiento
del Derecho Comparado?
RS.: Al reseñar mi obra dedicada a
la Antropología Jurídica12, Francesco Saverio Nisio13 ha escrito que yo
pienso pasar a la posteridad por la
1991; Rodolfo Sacco, “Legal Formants: A
Dy­namic Approach to Comparative Law
(Installment i of ii)”, in American Journal of
Comparative Law, vol. 39, Nº 1, Ann Arbor,
1991, pp. 1-34; Rodolfo Sacco, Einführung in
die Rechtsvergleichung, Baden-Baden, No­mos,
2001, 2ª ed., 2011; Ro­dolfo Sacco, “Introdução
ao di­reito com­pa­rado”, em Revista dos Tribunais,
s/Nº, São Paulo, 2001.
12
Rodolfo Sacco, Antropologia giuridica:
contributo ad una macrostoria del diritto, Bo­log­
na, Il mulino, 2007; Rodolfo Sacco, Ant­hro­
pologie juridique: apport à une macro-histoire du
droit, Paris, Dalloz, 2008.
13
Francesco Saverio Nisio, “Recensione”,
in Quaderni fiorentini, Nº 38, Milano, 2009, pp.
1.870-1.877.
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Diciembre 2011
Por Derecho Mudo debe entenderse
una fuente del Derecho Positivo, opuesta a la
fuente hablada (normas escritas elaboradas
por el Estado), compuesta por la costumbre,
usos, declaraciones tácitas o por el contenido
que el intérprete asigna a expresiones vagas e
indeterminadas tales como ‘culpa’ o ‘mala fe’.
Cfr. Rodolfo Sacco, “Il diritto muto”, in Rivista
di Diritto Civile, Nº 6, Padova, 1993, pp. 689-702;
Rodolfo Sacco, “Le droit muet”, en RTD Civ.,
Nº 4, Paris, 1995, pp. 783-796; Ro­dolfo Sacco,
“Mute Law”, in American Jour­nal of Comparative
Law, vol. 43, Nº 3, Ann Arbor, 1995, pp. 455467; Rodolfo Sacco, Le grandi epoche del diritto,
Torino, L’harmattan, 1996, p. 37 ss.
14
Revista Fueyo 17.indd 199
a hablar, no reemplazó de golpe todo
el Derecho Mudo con un nuevo Derecho hablado. Las viejas instituciones en parte subsistieron y el hombre
no siempre se ha preocupado de
verbalizarlas o escribirlas. Gracias a
la costumbre, hoy sobreviven muchas
reglas mudas (piénsese a la ocupación de hongos o de bayas, donde se
adquiere la propiedad aun donde el
Código Civil asigna al titular del suelo
la propiedad de los frutos; piénsese a
los contratos y relaciones de hecho).
Dichas reglas representan, asimismo,
un papel importante en la aplicación
del Derecho escrito, de las cuales, en
no pocas ocasiones, só­lo el comparatista descubre su existen­cia15.
La pregunta a la cual respondo es
relativa a mi aporte al conocimiento
del Derecho Comparado.
Pues bien, he dado una contribución actuando en el ámbito de los
mecanismos de la educación jurídica.
Con un trabajo de más de treinta años
(1961-1994) he convencido a todas las
facultades de Derecho italianas a enseñar el Derecho Comparado (según
una solución ideal, ello debía ocurrir
mediante la imposición de un curso
de sistemas jurídicos comparados,
continuado por cursos sobre el Com­
mon Law, Derecho islámico, Derecho
africano, Derecho del Extremo Orien-
Opinión profesional
doctrina de la disociación de los formantes, y que me equivoco, porque
seré, en cambio, recordado por mi
teoría del Derecho Mudo14.
De la disociación de formantes
ya he hablado. En Francia y Bélgica
rige, desde hace más de doscientos
años, el Código de Napoleón. Sobre
la base de él, los franceses admiten
que el acto de enajenación del heredero aparente sea eficaz respecto al
tercero de buena fe y los belgas, sin
embargo, adoptan la solución opuesta. La comparación debe dominar
estas situaciones, preguntarse cuáles
fuentes además de la ley operan en
Francia y en Bélgica, y así sucesivamente.
En cuanto al Derecho Mudo, él
ha precedido históricamente al Derecho establecido por escrito y a los
actos jurídicos concluidos mediante
declaraciones de voluntad. El hombre primitivo, de hecho, no tenía uso
de la palabra y las reglas sociales que
él adoptaba (quizá no tan distintas de
las de los primates) eran, por cierto,
mudas. Cuando el hombre comenzó
Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco
199
15
En un original ensayo, Rodolfo Sacco ha
des­cubierto en los intersticios de la legislación
italiana los signos de un Derecho implícito que
permite la entrada en fundo ajeno a fin de
recoger bayas y hongos. Cfr. Rodolfo Sacco,
“Il sistema delle fonti ed il diritto di proprietà”,
in Rivista Trimestrale di Di­ritto e Procedura civile,
Nº xxiv, Milano, 1970, pp. 435-466.
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Opinión profesional
Rodrigo Míguez Núñez
te y, luego, por ramos sobre Derecho
Privado Comparado, Público Comparado, Penal Comparado, etc.). Luego,
he convencido a la junta de decanos a
exigir que ningún estudiante pudiera
conseguir el título de licenciatura en
Derecho sino una vez haber seguido
un curso de Derecho Comparado. He
logrado que el Consejo Universitario
Nacional hiciese suya dicha petición,
y a estas alturas, ya en 1994, el Ministerio dispuso la regla en el modo que
yo deseaba16.
6. ¿Han habido otros aportes originales
en los estudios comparativos italianos
más recientes?
200
RS.: Los comparatistas italianos han
abrazado temas de investigación sobre los cuales poco o nada se había
reflexionado en el pasado.
Entre ellos, el tema más frecuente, y la literatura más visible, es la
relativa a la ciencia de la traducción jurídica17 –donde destacan los
16
Se trata de la nueva malla curricular de
la facultad de Derecho, aprobada por el Con­
siglio Universitario Nazionale en no­viem­bre
de 1993 y publicada en la Gazzetta Ufficiale
del 23 de junio de 1994.
17
Materia en la que Rodolfo Sacco ha
contribuído enérgicamente, cfr. Rodolfo Sacco,
“Les problèmes de traduction juridique”,
Milano, Giuffrè, 1986, extraído de Rapports
nationaux italiens au 12 Congres International de
Droit Comparé, Sidney, 1986; Rodolfo Sacco,
“La traduction juridique: un point de vue
italien”, dans Les Cahiers de Droit, vol. 28, Nº 4,
Québec, 1987, pp. 845-859; Rodolfo Sacco y
Luca Castellani (coords.), Les multiples langues
du droit européen uniforme, Torino, L’harmattan,
1999; Rodolfo Sacco, “Traduzione giuridica”,
Revista Fueyo 17.indd 200
RChDP Nº 17
nombres de Silvia Ferreri18, Barbara
Pozzo19, Elena Ioriatti20, Gianmaria
Ajani21, entre otros.
En Italia, el encuentro entre comparatistas y antropólogos culturales
ha permitido el nacimiento de la
investigación en el área de la Antro­
po­logía Jurídica. Se han movido en
este ámbito Francesco Remotti22,
Riccardo Motta23, Alba Negri24, Eli­
sa­betta Grande25 y yo mismo26.
in Digesto Discipline Privatistiche-Sezione Civile, 4ª
ed., Torino, 2007, vol. agg., p. 724 ss.
18
Silvia Ferreri (coord.), Falsi amici e
trappole linguistiche: termini contrattuali anglofoni
e difficoltà di traduzione, Torino, Giappichelli,
2010.
19
Barbara Pozzo (coord.), Ordinary Lan­guage
and Legal Language, Milano, Giuffrè, 2005.
20
Elena Ioriatti et al. (coords.), Tradurre
il diritto: nozioni di diritto e di linguistica giu­
ridica, Assago, Cedam, 2009.
21
Gianmaria Ajani et al. (coords.), The
Multilanguage Complexity of European Law:
Me­thodologies in Comparison: Workshop, 17 nov.
2006, European University Institute, Flo­ren­
ce, European Press Academic, 2007.
22
Francesco Remotti, Temi di antropologia
giuridica, Torino, Giappichelli, 1982.
23
Riccardo Motta, L’addomesticamento
degli etnodiritti: percorsi dell’antropologia
giuridica teorica ed applicata, Milano, Unicopli,
1994; Riccardo M otta , Teorie del diritto
primitivo: un’introduzione all’antropologia giu­
ridica, Milano, Unicopli, 1986.
24
Alba Negri, Il giurista dell’area romanista
di fronte all’etnologia giuridica, Milano, Giuffrè,
1983.
25
Elisabetta Grande, “L’apporto dell’an­
tropologia alla conoscenza del diritto (Piccola
guida alla ricerca di nuovi itinerari)”, in Rivista
Critica di Diritto Privato, Nº 14, Napoli, 1996,
pp. 467-500; Elisabetta Grande, Transplants,
Innovation, and Legal Tradition in the Horn of
Africa, Torino, L’Harmattan. 1995.
26
Sacco (n. 13).
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Diciembre 2011
7. ¿Cuál es el estado actual de la
ciencia comparada en Italia?
RS.: En Italia, la ciencia comparada
goza hoy de buena salud. A estas
alturas, todas las ramas del Derecho
son estudiadas en forma comparada,
mediante análisis profundos.
Destacados comparatistas italia­
nos dirigen investigaciones que envuelven la participación de cientistas
de todo el mundo: baste pensar al
Common Core of European Private
Law28, programado y dirigido por
Ugo Mattei y Mauro Bussani, del cual
se han ya publicado casi dos docenas
de volúmenes y trabajan más de doscientos especialistas.
Diversas obras de comparatistas
italianos han sido o son publicadas en
inglés (Gino Gorla, Mauro Cappe­lletti,
Ugo Mattei, Mauro Bussani, Eli­sabetta
Grande, Silvia Ferreri, Bar­bara Pozzo,
Antonio Gambaro, Gianmaria Ajani, Michele Graziadei, Guido Alpa,
Rodolfo Sacco, entre tantos otros),
en alemán, en francés (Antonio Gambaro, Rodolfo Sacco, guido Alpa), en
portugués, en ruso, en chino.
II. La enseñanza y la difusión
del Derecho Comparado
1. Durante más de treinta años has
luchado, con éxito, por introducir
cursos de Derecho comparado en los
programas de las facultades de derecho
italianas. ¿Por qué motivo crees que
la comparación jurídica se muestra
indispensable para la formación del
estudiante de derecho?
RS.: Quien conoce una ciencia, es­
tudia los fenómenos que le atañen
sin limitarse por las fronteras del
Estado. El futuro veterinario estudia
la Zoología, sabe que trabajará en
América: ¿su profesor le ocultará la
existencia de elefantes, hipopótamos,
gorilas, chimpancés?, ¿se ocultará al
futuro profesor de lengua y literatura
castellana que existe la lengua inglesa,
que ha existido William Shakespeare?, ¿se esconderá al futuro profesor
de his­toria el nombre y andanzas de
Na­poleón Bonaparte, de Otto von Bis­
marck-Schönhausen, de Adolf Hitler
y de Vladimir I.U., Lenin?
Quien estudia quiere conocer
todos los datos, no sólo los datos na­
27
Raffaele Caterina (coord.), I fondamenti
cionales.
cognitivi del diritto: percezioni, rappresentazioni,
Y hay una razón práctica aún
comportamenti, Milano, B. Mondadori, 2008.
28
más
relevante.
http://www.common-core.org/
Revista Fueyo 17.indd 201
Opinión profesional
Gracias al análisis disociado de los
formantes, la comparación ha ofrecido
al jurista la posibilidad de conocer, con
un juicio crítico meticulo­so, su propio
Derecho. He aquí que al­gún comparatista (como Raffaele Ca­terina27) analiza
con sabiduría el iti­nerario cognoscitivo
del ser huma­no. Naturalmente, para
hacerlo, es ne­cesario familiarizarse
con las neu­ro­ciencias.
La comparación analiza de forma
crítica el valor de los conceptos y por
tal motivo se interesa al estudio de la
ontología, especialmente aplicada.
Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco
201
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Opinión profesional
Rodrigo Míguez Núñez
202
El mundo se encuentra cada día
más conectado y las mutaciones son
siempre más frecuentes. Se comercia
entre fronteras; el contratante, cuya
industria se emplaza en Estados Unidos, impone a la contraparte argentina
sus propias reglas. Otras veces puede
ocurrir que nuestro país quiera imitar
un instituto presente en el extranjero;
una nación sobresale si conoce los
modelos extranjeros, si reflexiona
sobre su valor y si sabe apropiarse
de las creaciones del vecino. En Italia, luego de la última guerra, hemos
imitado varias reglas de tipo procesalpenal estadounidense y desde algunas
décadas la Unión Europea introduce
en nuestro país reglas provenientes
de la experiencia francesa, alemana o
estadounidense. Si se está destinado
a imitar, es mejor conocer y saber. El
hombre de la calle no sabe, pero es
necesario que el jurista sepa.
Existe, además, una última y más
significativa razón.
Hoy se constata que sólo la comparación nos permite comprender
el sentido de nuestro Derecho. Ella
evidencia los contrastes entre los formantes de nuestro sistema, nos describe las normas que viven, mudas o
implícitas, en nuestro ordenamiento.
La comparación, en definitiva, es el
espejo del Derecho nacional.
2. Siendo más concretos, ¿cuáles son los
pasos que el académico debería realizar
para introducir la comparación jurídica
en las facultades de Derecho?
RS.: No es fácil responder a esta pregunta con una única breve respuesta.
Revista Fueyo 17.indd 202
RChDP Nº 17
Los profesores de Derecho Interno o Nacional –de Derecho Civil, por
ejemplo– pueden dedicarse al Derecho Comparado, profundizar temas
seleccionados, publicar obras científicas. La comparación tiene su propia
fuerza, atrae lectores. En su tiempo,
todos los civilistas italianos leyeron las
obras de Gino Gorla, quien tenía la
extraordinaria capacidad de hacernos
ver que la solución extranjera podía
adoptarse por el intérprete italiano,
sobre la base nuestros textos legislativos. La difusión del saber comparatístico puede preparar el terreno para
una segunda fase: de la enseñanza del
Derecho Comparado.
En otros casos, puede ocurrir
que el profesor de Derecho Interno,
luego de haberse apoderado del
saber comparatístico, solicite a la
facultad la autorización para impartir
cursos de Derecho Comparado. Se
tratará, en un primer momento, de
cursos optativos, incorporados en
un número limitado de facultades de
Derecho. Luego, si el experimento
ha sido bien conducido, la iniciativa
se expandirá y se imitará29.
Fue ésta la experiencia italiana. La
introducción de la materia comparada en la
facultad de Derecho, como ramo obligatorio
para los estudiantes de primer y segundo
año, se debe al esfuerzo continuado y de­ter­
minado de Rodolfo Sacco. Estando en Trieste
(1956-1961), obtiene la activación y dicta
personalmente el primer curso de Derecho
Privado Comparado. En Pavía (donde enseña
durante el periodo 1961-1971), presidiendo la
facultad de derecho, programa y ejecuta un plan
de estudios de perfil comparativo: se organizan
cursos en materias de derecho angloamericano
(Rodolfo de Nova), Derecho Constitucional
29
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Diciembre 2011
Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco
recho Privado Comparado (Rodolfo Sacco).
En aquellos años la Universidad Católica de
Milán introduce el ramo de De­recho Privado
Comparado con Rodolfo Sacco disponible
para su instrucción. Paralelamente, Génova,
Parma y Florencia se suman a la enseñanza
de la comparación. Una vez en Turín (1971),
Rodolfo Sacco dicta durante diecisiete años
el curso de derecho privado comparado y
como segunda materia derecho de los paí­
ses socialistas o derecho africano. En 1979,
convence a la autoridad universitaria turinés
a dictar una cátedra so­bre sistemas jurídicos
comparados, materia confiada a Antonio
Gambaro. En 1984, con Rodolfo Sacco a la
cabeza del comité organizador, nace en Trento
una nueva facultad de Derecho do­tada de un
innovador programa. El es­tudiante debe seguir
desde el primer año un curso de sistemas
jurídicos; más tarde, de­be elegir entre materias
como Derecho an­glo­americano, africano, de
los países de Europa Oriental. Cada materia
se enseña en dos formas: comparada y
municipal y el estudiante opta por una u otra
o por el cú­mulo. El perfil comparativo de
la nueva facultad se sella con la publicación
de un manifiesto (redactado por Rodolfo
Sacco y suscrito por Francesco Castro, Paolo
Cendon, Aldo Frignani, Antonio Gambaro,
Michele Graziadei, Marco Guadagni, Attilio
Guarneri, Piergiuseppe Monateri, Gianmaria
Ajani y Ugo Mattei) de cinco puntos co­no­cido
con el nombre de las Tesi di Trento (1987). Una
ilustración de ellas se puede leer en la voz
“Comparazione giuridica” de Rodolfo Sacco,
Antonio Gambaro y Pier Giuseppe Monateri
in Digesto Discipline Privatistiche - Sezione Civile,
4ª ed., Torino, Utet, 1988, vol. 3, p. 48 e ss.
La experiencia trentina resulta un éxito; la
facultad es durante largas décadas centro
de atracción mundial para especialistas de
Derecho Comparado. Para un balance de lo
hecho en dicha época a objeto de difundir la
Revista Fueyo 17.indd 203
RS.: A tu pregunta no existe una
respuesta única.
Si se crea una revista de Derecho
Comparado en un país donde el saber comparatístico no se encuentra
difundido en modo generalizado,
dicha revista no será leída por el
cultor del Derecho Interno y por
ello los artículos relativos a materias
de Derecho Comparado no tendrán
visibilidad. Se producirá así un “aislamiento” del Derecho Comparado,
en circunstancias de que el objetivo
a alcanzar es el opuesto, esto es, la
divulgación de la comparación en la
vasta comunidad de juristas.
Cuando el peligro del “aislamiento” se supera, existen buenas
razones para crear la revista30.
Opinión profesional
Es decir, se puede comenzar dan­ 3. Y en dicho escenario, ¿crees entonces
que el comparatista deba difundir su
do el ejemplo.
ciencia como un ramo autónomo?,
Comparado (Nanni Bognetti), Derecho de los
y si es así, ¿cuáles son los medios de
países socialistas (Gabriele Crespi-Reghizzi), los que puede valerse para divulgarla?,
Derecho Comunitario (Angelo Grisoli) y De­
¿creaciones de revistas, institutos?
203
enseñanza del Derecho Comparado en Italia
véase Rodolfo Sacco, “L’Italie en tête (À pro­
pos de l’enseignement du droit comparé)”,
dans Revue Internationale de Droit Comparé, N° 1,
Paris, 1995, pp. 131-133.
30
Es necesario apuntar que, por una suerte
de acuerdo implícito, derivado del peligro de
“ghetizar” la disciplina, los comparatistas
italianos han optado por privarse de una
revista de Derecho Comparado. Así, y has­
ta fecha próxima, la ciencia comparada se
divulgaba mediante la publicación de sus
obras en revistas de Derecho de vasto con­
te­nido. Entre ellas, podemos mencionar la
Rivista Critica di Diritto Privato, dirigida por
Stefano Rodotà; la Rivista di Diritto Civile, que
desde 1982, y bajo la iniciativa de Rodolfo
Sacco, consta de una sección destinada a las
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Opinión profesional
Rodrigo Míguez Núñez
204
La revista mantiene unidos a los
comparatistas. Todos tienen algo en
común, en razón de los caminos recorridos, de los instrumentos utilizados,
de las esperanzas, de las intolerancias
comunes. Si existe la revista, ella refleja, en alguna forma, los modos de
ser culturales y sicológicos del comparatista. Él se reconoce en su revista
y ésta funciona como una suerte de
asociación de comparatistas.
novedades jurídicas extranjeras (Osservatorio
sulle riforme legislative all’estero); y el Digesto,
que en su iv edición comprende información
comparada de todos los institutos y sistemas.
Con el desarrollo de la disciplina, el riesgo
del aislamiento ha desaparecido dando
lugar a la aparición de relevantes iniciativas
editoriales. En primer término, el Annuario
di diritto comparato e di studi legislativi, única
revista especializada en la materia, publicada
en Roma desde 1927 al 1976, vive desde el
año 2010 un brillante renacimiento de la mano
de Felice Casucci, Rodolfo Sacco y Michele
Graziadei, entre otros destacados estudiosos
italianos. Recientemente ha sido creada, como
iniciativa del ISAIDAT, la ISAIDAT Law
Review, publicación periódica online destinada
a estudios comparativos y a la difusión del
diálogo entre el Derecho y Ciencias Sociales.
Véase http://isaidat.di.unito.it/index.php/
isaidat. Por su parte, en el sector del Derecho
Público se difunde desde hace dos decenios la
Rivista di Diritto Pubblico Comparato ed Europeo,
bajo la dirección de Giuseppe Franco Ferrari,
mientras que el estrecho vínculo jurídico entre
Latinoamérica y el Derecho Romano ha
sido objeto de va­lio­sos estudios comparados
consignados en la revista Roma e America (1996)
de Sandro Schipani. Sobre el aporte al diálogo
científico que consiente la publicación de
una revista de Derecho Comparado Rodolfo
Sacco se ha explayado en Gianmaria Ajani
y Michele Graziadei, “Intervista a Rodolfo
Sacco”, in Annuario di diritto comparato e di studi
legislativi, s/Nº, Napoli, 2010, pp. 25-38.
Revista Fueyo 17.indd 204
RChDP Nº 17
En segundo lugar, la revista publica aquellas noticias que interesan sólo
al comparatista. Les informa sobre
la actividad de la Academia Internacional de Derecho Comparado, de la
Asociación Internacional de Ciencias
Jurídicas, de la Faculté Internationale
de Droit Comparé. La revista ofrece
noticias sobre los progresos que derivan –en todo el mundo– de la difusión
de la comparación. Provee reseñas de
doctrina y jurisprudencia, da informes
sobre las principales novedades legislativas en los diversos sistemas.
Un discurso similar puede hacerse para la conjetura de institutos de
Derecho Comparado31. No deben
nacer si corren el riesgo de “aislar”
la disciplina. Deben nacer si sirven
al fin de “conectar” las iniciativas de
los comparatistas.
Por cierto, la revista o el instituto
deben indudablemente nacer si se
encuentra un financiamiento importante a tal objetivo.
Con el financiamiento se puede
aspirar a reunir las más diversas y trascendentes novedades del mundo: nuevas tendencias científicas, nue­vas leyes,
decisiones judiciales inesperadas.
Los datos a recopilar son ilimitados.
Si piensas a los países ex coloniales,
que crean un nuevo sistema; a los países
31
Desde 1970 existe la Associazione ita­lia­
na di diritto comparato. En 1996, se crea, con
sede en Turín, el ISAIDAT. En el año 2010,
nace la SIRD, bajo la iniciativa de Rodolfo
Sacco, Antonio Gambaro, Mi­chele Graziadei,
Guido Alpa, Giovanni Conso, Alessandro
Pizzorusso, y Gustavo Zagrebelsky, entre otros
destacados juristas.
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Diciembre 2011
III. Derecho Comparado:
recorrido y contenido
1. Se suele indicar como fecha
de nacimiento de la ciencia del Derecho
Comparado el primer congreso
de la Société de Législation Comparé
de 1900. ¿Existe una razón
que explique por qué la ciencia
comparatista nace tarde
en la historiografía jurídica?
RS.: Como lo he ya observado en
precedencia, si el jurista piensa que
sólo su propio modelo jurídico es el
único justo y culturalmente válido,
Revista Fueyo 17.indd 205
no tendrá interés en estudiar aquellos sistemas diversos al suyo. Por el
contrario, si el jurista piensa que su
Derecho se encuentra estrechamente
ligado al modo de pensar de la comunidad a la que pertenece y considere
que dicha comunidad tenga caracteres únicos, insulares, irrepetibles,
entonces el jurista concluirá que su
Derecho no es comparable con el de
las otras comunidades.
Allí donde el Derecho sea percibido como sacro, en cuanto modelado sobre la base de una revelación o
sobre una justicia que es proyección
de la verdad o de valores sobrenaturales; allí donde el Derecho
sea percibido como deudor de sus
normas a una entidad sobrehumana,
universal, esto es, a la razón y a sus
luces, el jurista despreciará aquellos
sistemas que diverjan del suyo. Fue
éste el comportamiento del doctor
del medioevo o del jurista de la escuela racionalista.
Dondequiera que el Derecho
sea percibido como producto de la
propia comunidad y el jurista estime
que su comunidad sea infinitamente superior –por su conocimiento,
sabiduría, virtud– a las demás, éste
despreciará los sistemas diversos
al suyo. Fue así el actuar del jurista
romano o del inglés hasta hace dos
siglos.
La comparación ha nacido cuando juristas de un país han soñado un
modelo jurídico diverso al suyo y lo
han encontrado en un país vecino
(el barón Montesquieu descubre el
Derecho inglés, que correspondía a
las ideas racionalistas y liberales que
Opinión profesional
ex socialistas, obligados a realizar importantes decisiones; al Extremo Oriente,
que progresivamente se occidentaliza;
al renacimiento de antiguos sistemas
sumergidos en Australia, Canadá, en
diversos países de América Latina.
Si piensas a las instituciones nuevas que hacen su aparición en el Derecho de Familia (el reconocimiento de
las uniones de hecho o de las uniones
entre homosexuales), en el Derecho
de Bienes (new properties), etcétera.
Una revista, como aquélla de la que
hablo, debe recoger datos atinentes y
minuciosos. Ella requiere una gran
organización, la presencia de técnicos
y traductores distribuidos en diversos
países del mundo. Precisa, además, dirigentes capaces de guiar a los expertos
y de filtrar los materiales.
Una tarea de tamaña importancia podría ser solamente asumida por
un gobierno o por una asociación de
varias universidades.
Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco
205
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Opinión profesional
Rodrigo Míguez Núñez
se difundían entonces en Francia). La
comparación ha tomado conciencia
de sí misma cuando se ha pensado
que el Derecho es obra de la comunidad que lo practica y que la cultura
de cada comunidad tiene una dignidad par a las demás, de modo que
el Derecho de cada comunidad es
igualmente legítimo al de las demás
(escuela histórica, que comienza con
Friedrich von Savigny).
2. Has indicado que en un primer
momento el saber comparativo
se limitaba al estudio y confronte
de los datos legislativos de las diversas
naciones, pero en lo específico:
¿cuáles han sido las primeras temáticas
de la comparación jurídica?
206
RS.: Históricamente, los primeros
temas de la comparación han versado sobre los institutos del Derecho
Constitucional32. En cierto momento,
en Europa continental, los ciudadanos comenzaron a encontrar mal
ensambladas las relaciones entre el
poder público y privado y constataron que en Inglaterra los recursos de
la colectividad eran administrados
por un parlamento, que en aquel país
operaba una justicia independiente
y que allí algunos derechos de la
persona eran inviolables.
RChDP Nº 17
El descubrimiento de datos así
interesantes ha generado curiosidad
y atracción. Sin embargo, los juristas
se limitaron a recopilar los datos más
evidentes, de lo que derivó una simple descripción, más que un análisis
comparativo de los sistemas.
3. Y luego, ¿qué sucedió?
RS.: Hacia mediados del siglo xix, el
pensamiento alemán había alcanzado
plena conciencia sobre la multiplicidad de los ordenamientos y sobre la
importancia del análisis comparativo.
Rudolf von Jhering proclamaba que
en el futuro el método de la ciencia
jurídica sería comparatístico. En una
parte de Alemania (Renania, Baden)
se aplicaba el Derecho de origen francés, o inspirado en el modelo francés,
y por ello los profesores alemanes se
dedicaron con empeño a su estudio
(las primas ediciones del célebre
manual de Charles Aubry y Frédéric
Charles Rau, son una traducción de
la obra de Zachariae von Lingenthal.
Bernhard Windscheid, asimismo, estudió a fondo el sistema de la invalidez
estatuido por el Código de Napoleón).
Con todo, es de señalar que no resultó
de ello una comparación metodológicamente profunda y sistemática.
Más tarde, en Francia, maduraría
una novedad más importante. Édouard Lambert explicó a los fran­ceses
el sistema de las fuentes inglesas, don­
de no es central la ley33. Raymond
32
Piénsese, entre los hispanos, a la obra
pio­nera de Adolfo Posada, Derecho cons­ti­tu­­cional
comparado de los principales es­ta­dos de Eu­ropa y
América, Madrid, Librería de Vic­to­riano Suárez,
33
1894. En doctrina ita­liana cfr. Alessandro
Así, Edouard Lambert, L’enseignement du
Paternostro, Diritto cos­tituzionale teorico, patrio, droit comparé: sa coopération au rapprochement entre la
e comparato: Lezioni dettate nell’anno scolastico jurisprudence française et la jurisprudence anglo-amér­i­
1878-79, Napoli, V. Morano, 1879.
caine, Lyon, A. Rey; Paris, A. Rou­sseau, 1919.
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Diciembre 2011
Cfr. Raymond Saleilles, Essai d’une
théorie générale de l’obligation d’après le projet
de code civil allemand, Paris, F. Pichon, 1890;
Raymond Saleilles, La théorie possessoire du
code civil allemand, Paris, F. Pichon, 1904.
35
Son temáticas repetidas en diversos
pasajes de las obras de René David. Véase
Re­né David, Traité élémentaire de droit civil com­
paré: introduction a l’étude des droits étrangers et
à la méthode comparative, Paris, R. Pichon et R.
Durand-Auzias, 1950; René David, Les grands
systèmes de droit contemporains, Paris, Dalloz,
1964 (y sus once ediciones sucesivas); René
David, “Le rôle des juristes dans l’élaboration
du droit selon la conception traditionnelle
du système de droit romano-germanique”,
in Vom Deutschen zum Europäischen Recht, Nº
8, Tübingen, 1963, pp. 359-370.
34
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Por mérito de Gino Gorla, de
Rudolf Schlesinger, mío y de otros
juristas se ha dado inicio a una comparación atenta a todos los indicadores: a las definiciones, al aporte
que el intérprete agrega a la fuente,
y junto a la aplicación de la regla, a
la casuística y a las generalizaciones
que de ella pueden inferirse.
4. Pero yendo más allá del influjo
de la comparación en el Derecho
Positivo, ¿cuáles han sido los mayores
aportes de la comparación en el análisis
del fenómeno jurídico?
RS.: Creo que la comparación ha
permitido a la ciencia del Derecho
descubrir ciertos lentes de aumento
muy útiles para la investigación.
El jurista que conoce diversos
ordenamientos puede descubrir que
una regla, expresamente enunciada
en un sistema (esto es, escrita en la
ley y enseñada en la universidad),
opera también en otro sistema donde
el juez la mete en acción, aunque sin
formularla con claridad.
Es más, el jurista que conoce
diversos ordenamientos jurídicos
descubre que a veces un texto de ley
presente en diversos países es interpretado y aplicado en modo muy distinto y ello lo invita a indagar sobre
las técnicas interpretativas que han
generado el fenómeno, o sobre las
fuentes agregadas que han operado,
superponiéndose al texto de la ley.
Los dos fenómenos que he mencionado tienen una importancia y
majestuosidad tal, capaz de conferir
al estudio del derecho conducido con
Opinión profesional
Saleilles dio a conocer a los franceses
la centralidad del concepto en la
construcción del Derecho, según el
método dominante entre los juristas
alemanes34.
Durante el siglo xx, el trabajo com­
paratístico ha seducido a una can­tidad
creciente de juristas; todos los institutos
han sido estudiados con el nuevo espíritu. En cierto momento, han madurado
dos hechos nuevos.
Por mérito de René David y de
otros estudiosos, se han comenzado a
puntualizar los caracteres generales,
comunes a todas las reglas de un
determinado ordenamiento, respondiendo a preguntas como: ¿se siente
el juez vinculado a lo que enseña la
doctrina, o la doctrina se da como tarea la ilustración de la obra del juez?
¿En qué medida el intérprete está
dispuesto a alejarse de la letra de la
ley si exigencias sociales trascendentes así lo requieren? ¿En qué modo
es educado y luego seleccionado el
futuro juez?35.
Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco
207
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Opinión profesional
Rodrigo Míguez Núñez
208
RChDP Nº 17
la utilización de la comparación una ajena. Da a conocer otras culturas y el
riqueza y fertilidad sin igual.
conocimiento, cuando es verdadero,
reporta siempre respeto. Recíproca5. ¿Cuáles son a tu juicio los valores mente, la comparación es la medicina
que el Derecho Comparado debe
contra la intolerancia, contra la inpromover y los fenómenos jurídicos
comprensión, contra las idiosincrasias
que debe combatir?
culturales, contra la arrogancia, contra
la prepotencia.
RS.: No incumbe a la comparación
delinear la escala de valores del juris6. ¿Cómo ves el porvenir
ta. No concierne a la comparación en
de la comparación jurídica?
cuanto tal, optar por la monarquía o
la república, entre el principio de la RS.: El avenir depende de aquello que
voluntad y el de la confianza, entre el hombre sabrá y que hoy ignora.
el mercado y el plan económico, Si el hombre supiese ahora lo que es
entre el matrimonio indisoluble y destinado a saber en cien años más, el
el divorcio, entre la prohibición y la futuro se realizaría ya en el presente.
libertad de crear uniones de hecho
Una previsión del futuro tiene senextramatrimoniales, etcétera.
tido solamente a modo de indicación
La escala de valores es trazada por de lo que sucederá como efecto del
el politólogo. Claro está, el compara- desarrollo de tendencias que comientista puede ser al mismo tiempo poli- zan a manifestarse (suponiendo que la
tólogo y puede, entonces, trazar escala tendencia no se invierta) o como invende valores, actuando como tal.
tario de las más recientes novedades.
Sin embargo, mientras él obre
La tendencia actual, creciente
como comparatista, no elige entre los desde hace ya un siglo, es favorable al
diversos valores, pero sí ordena todos desarrollo de la investigación y enselos materiales en su poder, para así ñanza en el área de la comparación. La
preparar la elección del politólogo. pobreza que comporta el conocimiento
Entretanto, el comparatista da a y la enseñanza unila­teral se torna siemconocer los modelos que existen en pre más clara, ev­idente y notoria.
otros ordenamientos. Luego, indica
los inconvenientes que han producido
7. Frente al feliz vaticinio,
las normas vigentes en el extranjero y
¿cuáles son los nuevos desafíos
los beneficios que han comportado.
que enfrenta la disciplina?
Analiza, entonces, la compatibilidad
entre el modelo extranjero, que algu- La comparación jurídica ha hecho nano quisiera importar y el conjunto de cer la ciencia de la traducción jurídica
nuestras normas, etcétera.
o traductología36. Para saber si contract
En otro ámbito, observamos que la
comparación es altamente educativa,
36
Ella ha sido la principal atención
pues enseña el respeto por la cultura de dos recientes congresos internacionales
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Diciembre 2011
Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco
África o en las surgentes del Orinoco.
La comparación genera Antropología
Jurídica, que estudia, sobre la base de
datos reales, las relaciones generales
que existen entre la cultura del hombre y el Derecho.
Paralelamente, la comparación se
dirige al hombre del pasado lejano e
intenta ofrecer hipótesis verosímiles
sobre la macrohistoria del Derecho,
esto es, sobre la familia del homo
ergaster, sobre la propiedad del homo
rudolfensis.
La macrohistoria no pertenece
sólo al historiador. Todo lo que ha
existido en la microhistoria y en la
historia deja sobrevivir elementos
de importancia –a veces suma– en la
rea­lidad actual.
Sólo la comparación podía evidenciar la presencia, en todo ordenamiento, de reglas no formuladas
ni por el legislador, ni por el teórico,
ni por el juez y todavía operantes en
el ordenamiento, símiles por estructura a la antiguas reglas del hombre
arcaico, no aún dotado del lenguaje
articulado o no aún preparado a
emplear el lenguaje articulado para
las necesidades del Derecho.
organizados por el ISAIDAT (Turín, 25-28 de
abril de 2007) y por la Accademia Nazionale
dei Lincei (Roma, 12-13 marzo 2008). Véase
Rodolfo Sacco (coord.), Le nuove ambizioni
del sapere del giurista. Antropologia giuridica
e traduttologia giuridica (Roma, 12-13 marzo
2008). Atti dei convegni Lincei 253, Roma,
Scienze e Lettere Editore Commerciale,
2009; Rodolfo Sacco (coord.), Les frontières
avancées du savoir du juriste: L’anthropologie
juridique et la traductologie juridique, Actes du
Colloque ISAIDAT, Turin, 25-28 avril 2007,
Bruxelles, Bruylant, 2011.
8. Una significativa parte de la historia
de la comparación ha sido escrita bajo
el supuesto de la unificación
del derecho. Importantes instituciones,
como la Academia Internacional
de Derecho Comparado (1924),
UNIDROIT (1928) y UNCITRAL
(1966), han sido creadas bajo dicha
hipótesis. Hoy, la Unión Europea
emana normas que luego son adoptadas
en forma armónica por los Estados
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Opinión profesional
es traducible como contrat es necesario comparar y para hacer un discurso comparatístico en francés debemos saber si podemos llamar contrat
el contract inglés o estadounidense.
La comparación ha promovido la
aplicación de las ciencias cognitivas
al saber jurídico. Se pretende conocer
todo sobre la base de procedimientos
que permitan al hombre descubrir
los datos que constituyen su ciencia.
El comparatista quiere saber hasta
qué punto dichos procedimientos
son idénticos para todos los grupos
humanos, para todas las culturas,
bajo todos los cielos. En el caso de
diversidad, la comparación de datos
jurídicos elaborados bajo cielos diversos sería problemática y necesitaría
de una estrategia especial.
La comparación, que trabaja por
medio de categorías, se encuentra
con la ontología aplicada, que someterá a examen crítico, con preocupaciones teóricas y pragmáticas,
los conceptos.
La comparación se dirige al hom­
bre –a todos los hombres– y al Derecho. Y es también hombre el salvaje
que vive en el desierto del Kalahari en
209
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Opinión profesional
Rodrigo Míguez Núñez
210
miembros y el Parlamento europeo,
desde 1989, se ha manifestado
a favor de la adopción de un código
europeo común de Derecho Privado.
La uniformación se desea y de cara
a los desafíos que ella plantea, quisiera
saber cuál es, en tu opinión, el papel
que compete a la comparación jurídica
RS.: La Comparación, como la Historia, como la Biología, es, primariamente, un saber dirigido a lo real, a
lo concreto.
En conformidad con la tarea que
a ella es connatural, la comparación
afirma la dinámica de la unificación.
Podría ocurrir que –sin que la ley
cambie– la jurisprudencia de un país
mute, imitando a la del país vecino.
Podría ocurrir también que en aquel
país, en el cual fuentes diversas y
opuestas se superponen –como, por
ejemplo, en los países africanos,
donde se intercalan fuentes tradicionales y Derecho escrito– una fuente
tradicional comience a desvanecerse
en determinados sectores de la vida
social, etcétera.
Además de ello, la comparación
puede servir a un fin práctico, al pronosticar las dificultades que impiden
la unificación o los problemas que
derivan de ella.
Si se quiere unificar, es necesario
ponderar bien las diversidades entre
las normas que se pretenden suprimir y las que se desean introducir. Si
se hiciere siempre este análisis, si se
estuviere preparado a hacerlo, si se
poseyeren los métodos apropiados
para hacerlo, se descubriría con frecuencia que las diferencias mayores
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RChDP Nº 17
entre los sistemas a unificar existen
en la reglas legales, en la enseñanza
de los teóricos y en las generalizaciones formuladas por los tribunales;
mientras que las reglas efectivamente
aplicadas resultan menos distantes
entre sí. En mis obras he ilustrado a
menudo este dato37.
Una segunda apreciación incumbe al comparatista. Con la ayuda del
sociólogo, podrá extender el inventario de las eventuales reacciones de
rechazo, o con mayor frecuencia, de
fondo, incluidas las posibles “hipercorreciones”, por las cuales se da una
aplicación excesivamente amplia a la
norma innovadora.
9. Luego de más de un siglo
de evolución, ¿qué balance se puede
realizar sobre la comparación jurídica?
RS.: Se repite por todos que durante el
curso del siglo xx y al inicio del nuevo
siglo la comparación ha triunfado.
Ella ha ofrecido su ayuda a la prác­
tica, sugiriendo modelos a legisladores
y jueces.
La comunidad de juristas ha tomado conciencia de la existencia de
este nuevo saber. La documentación
y la investigación en temas de Derecho Comparado se han extendido
difusamente. La educación del joven
jurista se ha abierto a la comparación.
En Italia, todo estudiante que pretenda una licenciatura en Derecho
debe afrontar al menos un examen
en Derecho Comparado. Institutos
Para un ejemplo ilustre cfr. Sacco, “Elo­
gio...” (n. 11).
37
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distinciones, las contraposiciones y
las generalizaciones localizables en
cada uno de los demás sistemas considerados (Rudolf B. Schlesinger)38.
De este modo, toma conciencia de la
autonomía de los diversos formantes
del Derecho –definición contenida en
el texto legal, regla legal aplicativa,
generalizaciones formuladas por el
juez y Derecho aplicado, categoría
y ejemplificación enunciada por
el teórico– como, asimismo, de la
presencia de masas de Derecho no
explicitado (Rodolfo Sacco).
La doctrina de las fuentes del
Derecho, la relación entre Derecho y
Estado y entre Derecho y lengua del
Derecho resultan depuradas.
Hoy no se piensa “el Derecho es”;
se piensa “el Derecho llega a ser”.
Para resumir, repito cuanto he
dicho.
Durante el último siglo, la comparación ha asumido tareas siempre
más importantes. Ha elaborado una
teoría de las fuentes del Derecho fiable. Ha descrito, contraponiéndolos
Opinión profesional
de Derecho Comparado han nacido
en Hamburgo, Lausana, París y otros
lugares.
Frente al primero de estos eventos, quisiera formular una reserva.
La unificación del Derecho, la imitación, el transplante de las normas
puede acaecer sin la comparación. El
Derecho Justinianeo se difundió en
todo el mundo germánico y latino
sin necesidad de comparación. El
Derecho francés de los tiempos de
Napoleón Bonaparte se difundió en
todos los continentes sin haber sido
precedido por un análisis comparatista. El pensamiento jurídico alemán
de difundió en Escandinavia, Rusia,
Balcanes, Italia, España, Portugal,
América Latina, sin haber sido conducido por la ciencia comparatista.
El verdadero fruto del Derecho
Comparado no consiste en el hecho
de permitir la circulación de los modelos o la unificación del Derecho.
Consiste en el hecho de hacernos
conocer bien, mediante un correcto
análisis, nuestro propio Derecho.
Ante todo, la comparación convence al jurista del hecho que también los sistemas diversos al suyo
pueden meritar respeto y admiración
(fue tal mérito de Friedrich von Savigny, Raymond Saleilles y Edouard
Lambert). Luego, enseña a conocer el
derecho partiendo del problema y no
del concepto (Ernst Rabel). Y, posteriormente, enseña a investigar en forma sistemática las circunstancias de
hecho que han determinado en modo
efectivo la decisión del juez (René
David). Enseña, además, a comprender, en el análisis de cada sistema, las
Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco
211
38
Se trata del método comparativo del
factual approach, desarrollado por el profesor
Rudolf Schlesinger (1908-1996) como director
de una serie de seminarios sobre la formación
de contratos llevados a cabo en la Universidad
de Cornell entre los años 1957-1968. En
ellos, juristas de diversas nacionalidades
respondieron en modo resumido a un set
de preguntas precedidas de un case. Como
resultado, se obtiene una generalización so­
bre la base de la identificación de los datos
em­píricos concretos de cada sistema. Cfr.
Rudolf B. Schlesinger (coord.), Formation of
Contracts: A Study of the Common Core of Legal
Systems, New York-London; Oceana-Stevens
& Sons, 1968, 2 vols.
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Opinión profesional
Rodrigo Míguez Núñez
entre sí, los formantes del Derecho
y ha estudiado sus disociaciones.
Ha profundizado en el tema de la
circulación de los modelos. Se ha
apasionado por la Antropología
Jurídica. Ha propuesto el tema de la
latencia del Derecho (esto es: el Derecho Mudo), ofreciendo un punto
de partida necesario para el análisis
de la relación (todavía bastante misteriosa) entre Derecho y lengua.
Bronce. El comparatista, en cambio,
puede estar interesado en ir más allá.
El jurista estudia la teoría de las
fuentes del Derecho, pero el comparatista quiere ir más allá. En último
término, desea saber cuáles normas
se encuentran impresas en nuestro
DNA y cuáles son el fruto de una
creación cultural. El comparatista
interroga al genetista, busca información entre los cultores de la Etnología
Humana y, por qué no, Animal.
IV. La Comparación Jurídica
2. Has introducido en los estudios
comparados la expresión “criptotipo”
y has hablado sobre el valor
de la traducción jurídica
en la comparación.
Me parece que éstos son instrumentos
tomados de la Lingüística.
¿Podrías explicarme cómo te has
inspirado en ella y cuál es su alcance
para el análisis comparativo?
y otras ciencias
1. En tus obras la comparación jurídica
se presenta en un constante diálogo
con otras Ciencias Sociales,
¿por qué motivo?
212
RChDP Nº 17
RS.: La Comparación tiene plena percepción de lo que las demás ciencias
pueden enseñar o enseñan al jurista.
También el jurista no comparatista sabe que el conocimiento de
la visión de lo sobrenatural puede
iluminar, en determinadas condiciones, la justificación del Derecho
y su significado; sabe cuanto debe al
filósofo, que le ha enseñado a pensar el Derecho; sabe cuanto debe al
historiador; aprende del economista
sobre el significado de la producción, del intercambio, del goce de
los bienes económicos que luego el
Derecho somete a su propio orden.
Pero la “historia” enseñada al jurista concierne el pasado hasta la época
de los antiguos romanos o, incluso,
hasta el tiempo de los grandes imperios medio-orientales de la Edad del
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RS.: He introducido entre los juristas
el concepto de “crittotipo”39.
39
Término utilizado para indicar aquellas
reglas que existen y que se aplican, pero que
el jurista no formula o que, incluso, queriendo,
no sabría formular. Se trata, por consiguiente,
de reglas no verbalizadas, practicadas en un
sistema en modo automático e inconsciente.
Los criptotipos se presentan con regu­
la­ridad en las sociedades poco propensas a
la abstracción y a las definiciones (como las
sociedades sin escritura representadas por
ciertos pueblos indígenas), las cuales ejecutan
con frecuencia sus reglas jurídicas sin tentar, ni
desear, elaborar definiciones o construcciones
semánticas sobre su contenido. Con todo, el
fenómeno no es privativo de dichas so­cie­
dades. La comparación ha, de hecho, evi­
denciado infinidad de criptotipos en ámbitos
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Diciembre 2011
jurídicos de mayor complejidad. Así, en
dis­tintas áreas territoriales, leyes idénticas
dan lugar a soluciones aplicativas diversas
y, viceversa, soluciones aplicativas idénticas
son el resultado de diversas leyes. Todo ello se
explica por la presencia de un criptotipo; de
una regla no verbalizada que ha operado entre
la norma legislada, conocida y enseñada, y la
norma efectivamente aplicada.
Dada su cualidad implícita, los cripoti­pos
son transmitidos de generación en ge­ne­ración
con un eminente carácter de ob­viedad, hecho
del cual deriva un im­p or­t ante corolario
para el comparatista: la sujeción a los crip­
to­tipos de un sistema confiere al jurista una
“mentalidad”, siendo la diferencia entre las
diversas mentalidades el principal obstáculo
para la comprensión entre estudiosos de
proveniencia territorial diversa. Más detalles
en Rodolfo Sacco, “Crittotipo”, en Digesto
Discipline Privatistiche-Sezione Civile, 4ª ed.,
Torino, Utet, 1990, pp. 3-5; Rodolfo Sacco,
“Un cryptotype en droit français: la remise
abstraite”, dans ouvrage collectif, Etudes offertes
a René Rodière, Paris, Dalloz, 1981, p. 273 et ss.;
Antonio Gambaro e Rodolfo Sacco, “Sistemi
giuridici comparati”, in Rodolfo S acco
(coord.), Trattato di diritto comparato, Torino,
Utet, 2000, pp. 7-8. Esta última obra, en su
reciente versión francesa, ha sido acogida
con éxito entre los especialistas trasalpinos.
Véase Antonio Gambaro, Rodolfo Sacco y
Louis Vogel, Traité de droit comparé-Le droit de
l’Occident et d’ailleurs, Paris, LGDJ, 2011.
40
John B. Carroll (coord.), Language,
Thought, and Reality: Selected Writings of Benjamin
Lee Whorf, Cambridge, Massachusetts, Techno­
logy Press of Massachusetts Institute of Te­chno­­
logy, 1997 [1956].
Revista Fueyo 17.indd 213
de criptotipo la regla según la cual en
algunas lenguas se debe decir “tres tra­
jes oscuros” y no “tres oscuros tra­jes”,
mientras se puede decir “tres vie­jos trajes” y ello, aunque ninguna gra­mática
registre la regla.
La utilización de la palabra ‘criptotipo’ no implica ninguna especial
parentela entre Lingüística y Comparación Jurídica. El nexo entre la
Lingüística y la ciencia del Derecho,
entre Traductología y Comparación
es, sin embargo, importantísimo por
razones evidentes.
Toda ciencia –y así el Derecho–
se expresa en la lengua y por ello
la lengua representa el instrumento
de la formulación de la verdad científica. Pero en el caso del Derecho,
encontramos un vínculo de mayor
factura entre lengua y objeto del
conocimiento científico: la fuente
autoritativa del Derecho consiste en
una ley expresada en palabras, es decir, un dato lingüístico. Y entonces el
jurista y el lingüista se preguntan (interesados en profundizar la cuestión):
¿aquella palabra, aquella frase, tienen
un significado objetivo?, ¿el término
jurídico, tiene un referente que pueda
servir a determinar un significado?
Para comprender el texto debemos
interpretarlo, pero: ¿qué quiere decir
interpretar?, ¿cómo se desarrolla una
interpretación en general y la interpretación del Derecho en especie?, ¿es
cierto que el intérprete del Derecho
puede precomprender el significado
del texto aun antes de leerlo?
En el ámbito de la traducción,
en­contraremos los siguientes interro­
gativos. Puesto que al vocablo jurí-
Opinión profesional
He encontrado aquella expresión
en la Lingüística, siendo un término
que puede servir en áreas mucho
más extensas.
‘Criptotipo’, palabra griega, significa “categoría o regla implícita”. He
tomado el vocablo de Benjamin L.
Whorf40, quien pone como ejemplo
Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco
213
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Opinión profesional
Rodrigo Míguez Núñez
214
dico no corresponde un referente:
¿es posible pensar que el término
jurídico inglés tenga un correspondiente en lengua alemana, friulano
o chino?, ¿en cuáles casos y sobre
la base de cuáles circunstancias
podría existir correspondencia? Y si
la correspondencia falta: ¿se puede
comparar?, ¿se puede formular el
resultado de la comparación?
A cuanto he dicho agregaré un
dato extrínseco.
La ciencia lingüística se dirige,
al igual que la ciencia del Derecho,
a un particular aspecto de la cultura
humana. La Lingüística es más antigua que la ciencia jurídica, se mide
con datos de mayor evidencia y más
fácil constatación que los datos jurídicos y ha elaborado instrumentos
de investigación y clasificación de
primer orden. Los lingüistas han
puesto desde hace mucho tiempo a
la comparación en el primer puesto
entre sus armas. Desde el inicios del
1800, hasta la Primera Guerra Mundial, la Lingüística ha progresado
gracias a la Comparación.
El jurista debería informarse sobre el trabajo del lingüista para constatar si una parte de los instrumentos
del glotógolo ser de su utilidad. Repito: pienso a la Lingüística referida
a las formas (vocablos, inflexiones) y
no a la Semántica, ni a la Gramática
Generacional, surgidas durante el
último siglo.
3. Pero no sólo Lingüística;
tu curiosidad por la realidad del otro
te ha llevado a trabajar a menudo
con los postulados de la Antropología,
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RChDP Nº 17
campo en el que has contribuido
recientemente con dos obras41.
Podrías explicarme cómo nace tu interés
por esa ciencia.
RS.: Tu pregunta versa sobre los detalles de mi vida como estudioso.
He aquí la historia.
En 1969 dominaba dos sectores
de la Comparación: el área romanista y el socialista. Creía también
necesario deber dedicarme al estudio
detallado de los sistemas de Common
Law. El destino quiso, sin embargo,
que partiera a Somalia, a presidir la
naciente facultad de Derecho, donde
se hablaba italiano. Debía enfrentar
grandes problemas, que nadie había
previsto. Primariamente: ¿qué Derecho se debía enseñar? Los docentes
conocían sólo el Derecho italiano, podían informarse sin mayor dificultad
sobre el Derecho somalí escrito, pero
no sobre el Derecho tradicional.
Pero bien, dejemos por ahora
aparte los problemas de la enseñanza
y hablemos de los problemas científicos. Me encontraba en presencia
de un Derecho formado por cuatro
estratos sobrepuestos y cada estrato
influía sobre los otros, modificándolos. Existía un estrato tradicional –el
xeer, que era juzgado, además que por
los jueces de Estado, por au­toridades
tradicionales no reconocidas, pero
tampoco prohibidas por el Estado.
Existía un estrato islámico, objeto de
impresionantes deformaciones loca­
Sacco (n. 13); Rodolfo Sacco, Le droit
africain: anthropologie et droit positif, Paris,
Dalloz, 2009.
41
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Diciembre 2011
4. ¿Crees entonces que la formación
del comparatista deba necesariamente
enriquecerse (sin importar el área
geográfica objeto de su estudio)
con el estudio de la Antropología?
¿Qué enseña la Antropología
al Derecho Comparado?
RS.: El jurista puede –y debe– aprender mucho del antropólogo. AparenRodolfo Sacco, Le grandi linee del sistema
giuridico somalo, Giuffrè, Milano, 1985.
43
Cfr. Antony Allott, “Book review”,
in International and Comparative Law Quarterly,
Nº 35, London, 1986, pp. 223-225. Antony
Allott (1924-2002) fue uno de los máximos
exponentes de los juristas africanistas en el
mundo. Fue, además, profesor y director de
la célebre School of Oriental and African
Studies de Londres.
42
Revista Fueyo 17.indd 215
temente, la tarea del antropólogo es
menos rica y menos colorida que la
del jurista. Este último sugiere fecundas interpretaciones del Derecho
vigente, propone formas jurídicas
benéficas, inspirándose, si es necesario, en modelos extranjeros bien
proyectados. El antropólogo no hace
nada de similar.
Pero ello no disminuye la importancia de la Antropología.
Hoy, el jurista se encuentra empeñado con el tema de la uniformación del Derecho e, inversamente,
con el tema del respeto de las especificidades culturales de las diversas
comunidades. La Antropología profundiza todos los temas relacionados
con la evolución, la difusión y la
imitación de modelos y, con ellos,
el valor de la uniformidad y el de la
diversidad.
El jurista es inducido a ver la
norma jurídica como una regla verbalizada, ya al acto de su creación
(revelación divina, ley), ya al momento en el que el jurista toma conciencia de ella (redacción de la obra
del teórico), ya a obra del juez que
le da aplicación. La Antropología
habla al jurista sobre la importancia
del dato muto (implícito, inferencial)
presente en el sistema.
El antropólogo coloca al centro de
su interés aquellos pueblos que han
practicado hasta ahora un Derecho de
tipo tradicional. El Derecho de estos
pueblos se desarrolla hoy en un ambiente en el cual ha sido introducido
el modelo europeo, que se ha expandido vigorosamente. Sin embargo,
en aquellos países la tradición no se
Opinión profesional
les. Existía un estrato, compuesto por
leyes escritas, implantado por británicos e italianos durante el período
colonial. Existía, luego, el estrato
creado en el período posindependencia, compuesto por leyes nuevas.
Quise entonces entender el sis­te­ma
somalí y así estudié el xeer. Pu­bliqué
una obra sobre Derecho so­malí42
que fue elogiada por Antony Allott43.
Entonces quise estudiar el De­recho
africano en su totalidad, encontrando
en todo lugar los cuatro estratos, con
caracteres tendencialmente uniformes.
El estrato tradicional me apasio­
nó, hice investigación de campo,
quise saber siempre más y para saber
debí proceder con los métodos del
antropólogo, esforzándome por trans­
formarme en uno de ellos.
Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco
215
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Opinión profesional
Rodrigo Míguez Núñez
encuentra decaída (pues reconocida
en modo oficial o en apariencia sumergida) y se afirma en la realidad
social. Por ello, la aplicación del modelo docto, europeo (expresado en los
Códigos y en la enseñanza universitaria) es sujeto a fuertes reacciones de
fondo que en algunos casos sustraen
la relación jurídica de la norma oficial
y en casos todavía más frecuentes
hacen deslizar en la interpretación de
la norma escrita elementos extraños a
ella. La Antropología enseña al jurista
el modo según el cual la dinámica de
la norma se desarrolla, incorporando
a ella elementos que son extraños a
la voluntad del legislador que la ha
programado44.
Para un análisis general del recorrido y
de las herramientas que ofrece la Antropología
al estudio del Derecho Comparado cfr.
Annelise Riles, “Representing In-Between:
Law, Anthropology, and the Rhetoric of
Interdisciplinarity”, in University of Illinois
Law Review, Nº 3, Champaign, Illinois, 1994,
pp. 597-650; Annelise Riles, “Comparative
Law and Socio-legal Studies”, in Reinhardt
Zimmerman & Mathias Reimann (coords.), The
Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford,
Oxford University Press, 2006, pp. 775-814;
Grande, “L’apporto...” (n. 25). Tratación
general sobre aporte de la Antropología a
la ciencia jurídica en Norbert Rouland, L’
anthropologie juridique, 2ª ed., Paris, PUF,
1995; Laura Nader, The Life of the Law:
Anthropological Projects, Berkeley, University
of California Press, 2002; Martha Mundy
(coord.), Law and Anthropology, Aldershot,
Ashgate, 2002; June Starr & Mark Goodale
(coords.), Practicing Ethnography in Law:
New Dialogues, Enduring Methods, New York,
Palgrave Macmillan, 2002; Sally Falk Moore
(coord.), Law and Anthropology: A Reader,
Mal­den, Massachusetts, Blackwell, 2005;
Sacco (n. 13); Michael Freeman & David
44
216
Revista Fueyo 17.indd 216
RChDP Nº 17
5. En tus escritos has utilizado
constantemente el conocimiento histórico
a fines jurídicos y has reivindicado
el papel del estudio de las instituciones
de Derecho Romano para comprender
el Derecho moderno45: ¿cuál es la tarea
que corresponde a la Etnohistoria
y a la Historia en el estudio del Derecho
Comparado? De todas las historias,
¿cuál historia debería ser estudiada?:
¿la historia general?, ¿la historia del
Derecho?, ¿de qué época?
RS.: Si la comparación se prohíbe a sí
misma mirar al pasado, el estudioso se
interesará sólo a los precedentes históricos estrictamente necesarios para
comprender las reglas del pre­sente.
Pero este procedimiento, aunque
difuso, es pobre, además de mistificador.
También en el presente operan
en vastas áreas reglas de Derecho tradicional, sea visibles o sumergidas, y
para certificar su sentido y valor es
necesario saber mirar más allá de la
“modernidad” y de sus inmediatos
precedentes.
Una vez más, el jurista precisa
de la antropología. La Antropología
suple la prehistoria del Derecho. Ella
familiariza al jurista con la idea de que
no ha existido siempre un legislador,
no ha existido siempre un jurista especializado en las tareas que le son proNapier (eds.), Law and Anthropology, Oxford,
Oxford University Press, 2009; Edwige
R ude -A ntoine et Geneviève C hrétien Vernicos (coords.), Anthropologies et droits:
état des savoirs et orientations contemporaines,
Dalloz, Paris, 2009.
45
Sacco (n. 1), p. 47.
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Diciembre 2011
6. ¿Con qué científico social crees
que debería dialogar con mayor
frecuencia el estudioso del Derecho
Comparado? ¿Con el historiador?
¿Con el cultor del Derecho Positivo?
¿Con el antropólogo?
¿Con el lingüista? ¿Por qué razón?
RS.: La respuesta depende de los
intereses específicos del comparatista.
Obviamente, sin diálogo con el
cul­tor del Derecho Positivo, el com­
paratista no tendrá los puntos de
partida necesarios para su análisis.
En lo concerniente a la importancia de la Antropología y de la Lingüística me he ya explayado en modo tal,
de no poder hablar sin repetirme.
Responderé a la pregunta en lo
que atañe al diálogo con el historiador y el motivo que lo aconseja.
El Derecho es efectividad y el conocimiento del Derecho es –en este
sentido– el conocimiento de lo real.
El jurista sabe que lo real –tanto
material como natural– evoluciona.
Esta evolución no ha cesado y no
tenemos motivo para pensar que la
mutación nos llevará hacia un orden
definitivo o destinado a señalar un pun-
Revista Fueyo 17.indd 217
to de llegada inmutable de las transformaciones que lo han precedido.
Por su naturaleza, lo que la His­toria
nos entrega no puede ser eterno.
El Derecho muta, sin sosiego. El
jurista debe poseer los instrumentos
cognoscitivos aptos para manejar
la realidad sistematizada diacrónicamente y tales instrumentos son
puestos a punto por el historiador y
luego enseñados por él al jurista. En el
mundo real, todo lo que existe ha sido
preparado por una realidad que lo
precede. No se conoce lo real sin antes colocarlo en un orden diacrónico
privado de particiones y de inmovilidad. El conocimiento de la Historia
nos ayuda a negar los caracteres del
dogma o del dato absoluto.
El jurista tiene, entonces, una
deuda con el historiador y ello no
debe ocultarse. Las facultades de
Derecho han siempre querido y
quieren que la preparación del joven
estudioso pase por una iniciación al
estudio de la Historia.
Opinión profesional
pias, no ha existido siempre un poder
político centralizado. Sólo escuchando al antropólogo, el comparatista, y
en general el jurista, podrán edificar
una teoría del Derecho fiable.
Obviamente, para alcanzar dicho
resultado en modo pleno, es necesario estudiar la macrohistoria de la
humanidad, en sus dos millones y
medio de años de evolución.
Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco
217
V. Latinoamérica
1. Te propongo conversar
sobre los vínculos entre la escuela
comparatista italiana y Sudamérica.
Primeramente, me pregunto
si ha existido un acercamiento
o atención de parte de la escuela turinés
hacia el estudio en clave comparada
del Derecho en Latinoamérica
RS.: Para responder debo distinguir
entre los estudiosos turineses y la
investigación realizada en Turín.
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Rodrigo Míguez Núñez
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Los juristas turineses se han destacado por la atención prestada a
Sudamérica. Los nombres a indicar
inmediatamente son Pierangelo Catalano46, intrépido iniciador, y sobre
todo, Sandro Schipani, realizador
de programas bien organizados y
desarrollados47. Ambos estudiosos se
Pierangelo Catalano et al., Pensamiento
constitucional de Simón Bolivar, Bogotá, Uni­
versidad Externado de Colombia, 1983; Pier­
angelo Catalano, Consolato e dittatura: l’es­
perimento romano della Repubblica del Pa­ra­guay,
Roma, Editori riuniti, 1983.
47
Gracias a su iniciativa, en 1997 se ha
sido instituido el CSGLA sobre la base de un
acuerdo celebrado entre la Università degli Studi
di Roma ‘Tor Vergata’ y el CNR. Las actividades
del CSGLA se desarrollan en dos campos: el
científico y el didáctico. En par­ti­cular, el CSGLA
fomenta investigaciones so­bre el subsistema
jurídico latinoamericano, concentrándose en
su formación y codificación, en la integración
y unificación del Derecho en Europa y en
América Latina (con especial mi­ramiento al
Derecho de los Contratos y a la responsabilidad
extracontractual) y en una variedad de temáticas
tales co­mo la deuda externa, la protección del
con­su­midor y la protección del ambiente. La
ac­tividad del CSGLA se dirige, además, a la
formación científica, brindando asistencia a
investigadores y becarios y colaborando con
doctorados o con cursos de formación en las
materias de su competencia.
El aporte de Sandro Schipani al co­no­ci­
miento del sistema jurídico latino­ame­ricano se
testimonia en un nutrido catálogo de obras y
en la dirección de diversos con­gre­­sos y revistas
especializadas. Entre éstas des­tacamos: Sandro
Schipani (coord.), Diritto romano, codificazioni e
unità del sistema giuridico latinoamericano, Milano,
Giuffrè, 1981; Sandro Schipani (coord.), Augusto
Teixeira de Freitas e il diritto la­ti­­noamericano, Atti
del Congresso internazionale, Ro­ma, 17-19 marzo
1986, Pa­dova, Cedam, 1988; San­dro Schipani,
Unificazione del diritto e diritto dell’integrazione
in America Latina alla luce dello ius romanum
Revista Fueyo 17.indd 218
46
RChDP Nº 17
titularon en Turín, con tesis en tema
de Derecho Romano, bajo la dirección de Giuseppe Grosso (fallecido en
1974). Uno y otro enseñan en Roma.
Por lo tanto, podemos afirmar que
existen estudiosos turineses interesados en América Latina y que hay
investigación y enseñanza situada
en Roma. Sandro Schipani ha hecho
escuela; su discípula Sabrina Lanni,
joven estudiosa muy bien preparada,
tiene como único objetivo de estudio
América Latina. El maestro y su
alumna se encuentran, asimismo, en
permanente contacto con un gran
número de estudiosos latinoamericanos. Recientemente, Sabrina Lanni
ha promovido, y dirige, una colección
titulada Roma e America. Sistema
giuridico latinoamericano. El primer
volumen, I diritti dei populi indigeni in
America Latina, consta de once aportes
de estudiosos latinoamericanos (antropólogos, historiadores, constitucionalistas, civilistas), además de un artículo
de la misma Sabrina Lanni48.
En lo personal, no me he interesado mucho por el estudio de América Latina. En una entrevista, siendo
interrogado por Sandro Schipani, he
hado respuestas que han llenado diez
páginas, dilatándome sobre la natucommune, Roma, Mucchi, 1997; Sandro Schi­
pani (coord.), Mun­dus novus: America. Sistema
giuridico la­tinoamericano: congresso internazionale,
Roma, 26-29 novembre 2003, Roma, Tiellemedia,
2005; Sandro Schipani, “Codici civili nel sis­
tema latinoamericano”, in Digesto Discipline
Privatistiche-Sezione Civile, 4ª ed., Torino, Utet,
2010, vol. agg. pp. 286-319.
48
El texto, en preparación, será publicado
en breve por la editorial napolitana Edizioni
Scientifiche Italiane.
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2. Sudamérica no goza de una rica
tradición en estudios de Derecho
Comparado. Por un lado, los juristas
no parecen interesados en el debate
sobre las premisas científicas de la
comparación (las obras epistemológicas
son raras) y, por el otro, el sistema
jurídico sudamericano no ha suscitado
el interés de los estudiosos europeos
como por otras áreas geográficas
(por ejemplo, en el Tratado de Derecho
Comparado por ti dirigido no existe
aún un volumen dedicado al Derecho
de los países latinoamericanos,
pero sí sobre el sistema africano,
del Extremo Oriente, socialista, etc.).
¿Por qué razón crees que los estudios
de Derecho Comparado no se han
desarrollado con fuerza en nuestras
latitudes?
RS.: El volumen sobre el cual me
in­terrogas no ha sido publicado aún.
Sacco (n. 1), p. 151 e ss.
Rodolfo Sacco, Il fatto, l’atto, il negozio,
Torino, Utet, 1985.
51
Obra traducida a diferentes lenguas.
Cfr. Sacco, “Introdução...” (n. 11).
49
50
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Los autores serán Sandro Schipani,
David Fabio Esborraz y Sabrina
Lanni.
Y hay más. Actualmente, estoy
dirigiendo para la casa editorial Utet
giuridica la actualización de la gran
enciclopedia Digesto quarta edizione,
en sesenta y seis volúmenes. En di­cha
edición, se incluirán voces de­d­icadas
a los sistemas jurídicos latinoamericanos, a los códigos civiles de América
Latina, a la integración del Derecho
en la zona, a Argentina, Brasil,
México y Venezuela, de la mano de
Sandro Schipani, Sabrina Lanni y a
David F. Esborraz. Se ha previsto,
además, una voz, muy prometedora,
dedicada al Derecho a la tierra de los
pueblos indígenas en América, y ella
–lo sabes bien– ha sido encomendada
a tu persona.
Por otra parte, es muy cierto lo
que dices. En Europa nos hemos
dedicado con pasión al estudio del
Common Law, del Derecho francés,
del Derecho alemán y luego del
Asia Oriental, África, del Derecho
islámico, mientras que nos hemos
preocupado en muy menor medida
de América Latina, como igualmente
al estudio de España y Portugal.
Tu quieres que te diga las causas
de ello e intentaré, entonces, construir una hipótesis.
El comparatista de un país A es
atraído por el estudio del Derecho de
otro país. Si en este segundo país el
Derecho es la expresión de un pensamiento diverso de aquél que domina
en el país A, resulta especialmente
atrayente por su importancia histórica,
por su originalidad y por sus especí-
Opinión profesional
raleza compleja de los ordenamientos latinoamericanos, parcialmente
romanistas y parcialmente portadores de tradiciones locales precolombinas49. En mi obra sobre los actos
jurídicos50, he descrito la circulación
de la figura del negocio jurídico en
Latinoamérica. Mi contribución se
ha limitado a dichos aportes.
Estoy, en particular, muy agrade­
ci­do a los brasileños, que han tra­du­
cido y publicado mi Introduzione al
diritto comparato51.
Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco
219
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Opinión profesional
Rodrigo Míguez Núñez
220
ficas características. En este cuadro,
el Common Law se encuentra ligado a
las particulares experiencias inglesas
y luego estadounidenses, el Derecho
francés se asocia al siglo de las luces,
a la revolución y al bizarro pe­ríodo
napoleónico, y así sucesiva­mente.
Los países imitadores –o con­siderados
imitadores– golpean la fantasía del
investigador en modo menos agudo;
los países símiles a los del estudioso
suscitan menos pasión que otros en
el operador.
3. Pero, de hecho, en Sudamérica
se compara, aunque se trate de una
comparación limitada: el civilista,
el constitucionalista, informan
y refieren las soluciones europeas
y del Common Law, relegando muchas
veces las de los países vecinos.
¿Has encontrado un fenómeno símil
en las áreas geográficas que has
estudiado? Si es así, ¿cuáles podrían
ser las causas de tal evento?
RS.: Para intentar una explicación
tomo el hilo de la respuesta que he
dado a la pregunta precedente.
El Derecho de gran parte de
los Estados sudamericanos tiene
un sistema de fuentes bastante homogéneo (códigos, leyes y Derecho
tradicional), cuyos componentes se
han formado radicándose en complejos culturales símiles (catolicismo,
racionalismo; imitación del modelo
francés, directa o con mediación de
los modelos euroibéricos; culturas
mesoamericanas o andinas precolombinas). Por tal motivo, entre
los estudiosos latinoamericanos el
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RChDP Nº 17
descubrimiento del “otro” no genera
sorpresa, no genera estupor, no genera ni indignación, ni admiración.
Falta el estímulo que impulsa a la
investigación sobre la explicación
de las diferencias que han de encontrarse en las diversas visiones y
en la historia.
Con todo, la comparación entre
sistemas latinoamericanos es fundamental y debe ser realizada. Desde
hace algún tiempo se distingue una
macrocomparación –que opera entre
sistemas de considerable diversidad–
y una microcomparación –que opera
entre sistemas símiles.
La Comparación no tiene miedo
de las grandes diferencias. Es lícito
comparar el metabolismo de la jirafa
con el de la ameba. La Comparación
no tiene miedo de las diferencias mínimas. Es lícito comparar la sangre
de dos gemelos. Es de este modo que
el saber del comparatista crece; él
comienza a apreciar las diferencias
sobre conjuntos símiles.
Creo que nos habituaremos a
comparar la situación de un sistema
en un momento dado con la situación que existía diez años antes; a
comparar el Derecho de los diversos
estados de Estados Unidos.
Hay, en definitiva, lugar para
toda forma de comparación y a la
com­paración endosudamericana le
compete, sin dudas, un lugar privilegiado.
4. Entes que trabajan sobre la base del
derecho europeo-romanista, como la
Association Henri Capitant
y la Associazione di Studi Sociali
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RS.: Has mencionado dos institutos:
La Association Capitant, que conozco bien, y la Associazione di Studi
Sociali Latino-Americani, y me has
dirigido una pregunta.
La respuesta es diversa para las
dos organizaciones.
La primera –La Association Capitant– se llamaba hasta hace poco
tiempo Association “des amis de la
culture juridique française” y, si bien
ha modificado su nombre, sus intereses han sido siempre bien definidos.
Le interesan los sistemas romanistas,
en cuanto tales. No hay puesto para
la América precolombina o para los
desarrollos de la culturas precolombinas. Ello, al menos hasta que se
respete el nombre esa asociación.
El discurso es, por cierto, diverso
si hablamos de la Associazione di Studi Sociali Latino-Americani. Cuando
hablamos de América Latina, la palabra indica sólo la parte más visible
y más operativa de aquella cultura y
omitimos el otro componente, que
desciende de las culturas precolombinas. Pero, si omitimos, no entendemos “negar”. Desde el año 1979, la
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Academia internacional de Derecho
Comparado ha proclamado abiertamente la decisión de revalorizar
los derechos entonces sumergidos,
y aún vivos, en América, Australia
y África. También la International
Association of Legal Science, órgano
de la UNESCO para las ciencias jurídicas, ha adoptado la misma postura
(pienso a las jornadas Dakar sobre la
“resistencia del Derecho africano52).
América Latina ha dado inicio,
con posterioridad a otros continentes, a la revalorización de su Derecho
tradicional con una floridez admirable e impresionante.
La Associazione di Studi Sociali
Latino-Americani tiene, entonces,
motivos muy válidos para interesarse
al Derecho no verbalizado del área
geográfica de su interés.
Opinión profesional
Latino-Americani, han contribuido
a la coordinación entre Derecho escrito
europeo y latinoamericano. Pero además
de la sistematización
del derecho formal, me pregunto
qué papel corresponde a tales
instituciones en ambientes
multiculturales.
¿Crees que deberían ampliar
sus intereses hacia elementos
no verbalizados o tradicionales
del Derecho en Latinoamérica?
Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco
221
5. Sabemos que en el modelo
latinoamericano se encuentran
elementos romanos (unificados)
y precolombinos y mesoamericanos
(que divergen según el área geográfica
de referencia). Por ello, y no obstante la
fuerte influencia del Derecho
ibérico-europeo, estimo que ciertas áreas
del sistema latinoamericano deben ser
observadas con lentes científicos diversos
respecto al modelo europeo-romanista.
Bajo este supuesto, crees
que el comparatista deba abrir
un diálogo cultural con las etnias
autóctonas presentes en el contexto
A.S.E.R.J., “La résistance du Droit
africain. Actes du colloque de Dakar, 5-9
juillet 1977”, dans Revue Sénégalaise de Droit,
Nº 21 (numéro spécial), Dakar, 1977.
52
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Rodrigo Míguez Núñez
222
sudamericano. ¿Cómo debería
instaurarse dicho contacto?
RS.: Indubitablemente, el diálogo
científico debe ser abierto.
El nombre a dar al diálogo merece una reflexión.
El jurista francés que estudia el
Derecho islámico es un comparatista. El jurista francés que estudia el
Derecho de los wolof de Senegal es
un antropólogo.
Y cuando he estudiado los estratos recientes del Derecho somalí, era
comparatista. Cuando me he apasionado por el Derecho tradicional somalí y me he mirado en el espejo, he
visto en allí un antropólogo. Al igual
que tú, Rodrigo, que has profundizado con agudeza sobre algunos datos
del derecho precolombino, discutiéndolos más tarde – en el Congreso
ISAIDAT de 201153 – con antropólogos provenientes de diversas partes
del mundo al confrontarlo con el
Derecho tradicional de la Polinesia,
del Sahara, de la Cabilia argelina, del
Madagascar, Quebec, etcétera.
6. Has afirmado que en Europa
el comparatista tiene la tarea
de dialogar sobre la base del Derecho
Romano, el cual debería ser incluido
en su formación. Tal afirmación,
imagino, es también válida
El Congreso, titulado “La terre et l’hom­
me (The man and the land)”, se desa­rro­lló en
Turín los días 12, 13 y 14 de abril de 2011 a
partir de una iniciativa conjunta del ISAIDAT
y de la SIRD. Su objetivo fue el análisis
multidisciplinario de la propiedad de la tierra
en la visión de las culturas tradicio­nales.
53
Revista Fueyo 17.indd 222
RChDP Nº 17
para Sudamérica, dado el substrato
romanista de nuestro sistema.
Sin embargo, la presencia de culturas
precolombinas y mesoamericanas y
las hibridaciones jurídicas coloniales
perpetuadas hasta nuestros días evocan
al jurista sudamericano la presencia
de una cosmología jurídica alternativa
respecto a la experiencia europea, cuyos
elementos no escritos se revelan, en
muchas ocasiones, a través
de la observación directa de la realidad.
¿Cuál es, a tu juicio, la tarea que tiene
por delante el comparatista en América
Latina en este particular escenario?
RS.: Para responder, resumiré cosas
ya dichas.
Las culturas precolombinas y las
hibridaciones jurídicas coloniales
son un componente fundamental,
interesantísimo, noble, de la historia
y del presente sudamericano.
El comparatista, en cuanto estudioso, tiene la tarea de confirmar sus
contenidos, su presencia actual, las tendencias evolutivas a que están sometidas, su grado de difusión, etcétera.
No es necesario, por cierto, que
todos los comparatistas se dediquen a
dicha tarea. Pueden existir, en mérito,
conjuntos definidos de especialistas.
Y cuando mires estos especialistas de
cerca verás que son antropólogos.
Una segunda tarea que concierne
al comparatista es la protección práctica de estas experiencias. Por siglos, el
derecho proveniente de Europa se ha
demostrado agresivo e intolerante hacia las tradiciones locales. Actualmente,
el estudioso invoca el respeto por el
patrimonio cultural de cada nación y
3/1/12 10:06:59
Diciembre 2011
Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco
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Jurisprudencia
extranjera
comentada
Revista
Chilena
Nº 17, pp. 227-238
[diciembre
2011]. Responsabilidad civil médica
Rodrigo Míguez Núñez
Investigador en Derecho Privado
Universidad de Turín
Daño prenatal
y el derecho a nacer sano
(Corte Suprema de Casación
italiana 11 de mayo de 2009
Nº 10741)
En relación con una acción de resar­
cimiento de perjuicios deducida
con­tra una institución sanitaria y los
médicos tratantes, en nombre propio
y en la calidad de ejercitantes de la
patria potestad de un menor nacido
con graves malformaciones, causalmente colegadas a la suministración
a la madre, a fin de ovulación, de un
fármaco con propiedades teratogénicas, sin el respeto de la obligación
de una correcta información para
consentir en relación con los riesgos
de la terapia adoptada, la Corte de
Casación italiana, con la sentencia
Nº 10741/09, sobre la base de una
interpretación apoyada sobre la
pluralidad de fuentes en el ordenamiento civilístico y sobre la cláusula
general de la centralidad de la persona, considera al concebido como
sujeto jurídico titular del “derecho a
nacer sano”, precisando que dicha
sub­jetividad comprende una noción
Revista Fueyo 17.indd 227
más amplia que la de “capacidad” y
de “personalidad jurídica”, adquiriéndose el derecho a accionar con
el evento del nacimiento. La Corte
ha sentenciado que los daños del
tratamiento sanitario pueden derivar
al concebido sea por vía del principio
de la violación del consentimiento
informado, que por la prescripción
de fármacos dañinos y ello porque
la relación contractual de la madre
gestante con la estructura sanitaria,
o con el médico, produce, además
de efectos entre las partes, efectos
protectivos en relación con el nasci­
turus y al otro padre como terceros.
La Casación ha, además, reafirmado
que no son configurables en el ordenamiento jurídico italiano el aborto
eugenésico y el derecho “a no nacer
sino sano”.
Opinión profesional
Jurisprudencia
extranjera comentada
Responsabilidad civil médica
227
I. El caso
Por su novedad y variedad de argumentos que plantea merece ser
señalado al lector chileno un reciente pronunciamiento de la Corte
de Casación italiana. El caso es de
extraordinaria sencillez:
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Opinión profesional
Rodrigo Míguez Núñez
228
Una mujer, luego de haber sido
tratada por infertilidad en una clínica
privada, dio a luz en 1987 a un niño
con serias malformaciones (ectrodactilia del tipo monodalictus en las
extremidades superiores, lobster olge
en las extremidades inferiores, hipospadia y atresia anal). Los exámenes
llevados a cabo durante el embarazo,
para constatar el estado de salud del
feto, no evidenciaron anomalías.
Sin embargo, el tratamiento médico
suministrado a la mujer para estimular la fertilidad incluía el uso de un
fármaco (Clomid) con propiedades
teratogénicas capaz de provocar
malformaciones. A pesar de ello,
la mujer no fue informada por los
facultativos sobre dichos ries­gos. Los
padres, actuando por sí y como representantes legales del menor, deducen
en 1992 acción de responsabilidad
civil en el Tribunal de Nápoles contra
la clínica donde el tratamiento tuvo
lugar y contra los dos facultativos que
prescribieron la terapia sin informar
a la madre sobre los riesgos teratogénicos asociados a la cura. Solicitan los
actores compensación por los daños
propios y por los sufridos por su hijo.
Con sentencia de 25 mayo de 2001,
el tribunal de Nápoles declaró la
responsabilidad exclusiva del titular
del centro médico, condenándolo al
pago de 1,111,621,83 a favor de los
cónyuges, en calidad de representantes legales del menor y de las sumas
de 40,302,75 por el daño sufrido
por la madre y de 21,437,09 por el
padecido por el padre. Con sentencia
Nº 995 de 19 de marzo de 2004, la
Corte de Apelaciones, acogiendo par-
Revista Fueyo 17.indd 228
RChDP Nº 17
cialmente la apelación principal y el
recurso incidental interpuesto por los
padres, juzgó, además, responsables a
los médicos que habían suministrado
la terapia, condenándolos, in solido,
al pago de las sumas ya liquidadas
por el tribunal de primera instancia.
Los facultativos deducen recurso de
casación. Con fecha 11 de mayo de
2009, la Corte Suprema rechaza los
recursos, confirmando la condena de
indemnización de perjuicios a favor
de los padres, sea iure proprio, como
en su calidad de representantes legales del menor.
II. La decisión1
Para la Casación italiana el eje de la
responsabilidad civil de los facultativos respecto al menor nacido con
malformaciones gira en torno a la
lesión de su “derecho a nacer sano”.
Tal derecho, señala la Corte, ha sido
menoscabado
“por el suministro de fármacos
practicado por los médicos y
por la falta de información a
la madre sobre los riesgos del
tratamiento destinado a tratar
la esterilidad”.
1
Cass. civ., Sez. iii, 11 de mayo de 2009,
Nº 10741, presidente Michele Varrone, relator
Bruno Spagna Musso. Fuentes: Responsabilità
Civile e Previdenza, Nº 10, Milano, 2009, p.
2.063 e ss., con nota de Marinela Gorgoni;
Diritto e giurisprudenza, N° 125, Napoli, 2010,
p. 91 e ss., con nota di Maria Feola; Giustizia
civile, 2009, N° 5, Milano, p. 748 e ss.; Guida
al diritto, Nº 31, Roma, 2009, p. 49 e ss.
3/1/12 10:07:00
Diciembre 2011
Jurisprudencia extranjera comentada. Responsabilidad civil médica
Expresión referida a las pretensiones de
indemnización deducidas en juicio por sujetos
afectados por malformaciones genéticas contra
servicios sanitarios o contra los mismos padres,
retenidos culpables por haber inferido en ellos
el peso de una vida discapacitada. Para más
antecedentes en reciente doctrina italiana
cfr. Guido Alpa, “Wrongful life: soluzioni
controverse”, in La Nuova Giurisprudenza Civile
Commentata, Nº 2, Padova, 2006, pp. 65-72;
Giovanni Facci, “Wrongful life: a chi spetta il
risarcimento del danno”, in Famiglia e diritto,
Nº vi, Padova, 2004, p. 561-568; Raffaella
de Matteis, “Wrongful Life: problemi e fal­si
dilemmi”, in Alexandra Braun (coord.), Dalla
disgrazia al danno, Milano, Giuffrè, 2002, pp.
455-488. Un interesante análisis comparativo
puede consultarse en Géraldine Demme et
Romain Lorentz, “Responsabillité et naissance
d’un enfant: aperçu comparatif”, dans Revue
International de Droit Comparé, Nº 1, Paris, 2005,
pp. 103-139. Véase también, Andrea Macía
Mor
­ illo, “Panorama de la responsabilidad civil
Revista Fueyo 17.indd 229
Opinión profesional
1. Subjetividad jurídica
La violación de la obligación de
y el derecho a nacer sano
informar a la mujer sobre los riesgos
asociados al suministro del medicamento Clomid, puede ser invocado El fallo sostiene la responsabilidad
médica sobre la base de dos pilares
por el menor, pues
argu­mentativos bien definidos: el
reconocimiento de la “subjetividad
“el objetivo de la protección
jurídica” del concebido y la afirmade tal obligación se extiende
ción del nexo de causalidad entre el
a él”.
comportamiento de los médicos (por
En otras palabras, el contrato entre haber omitido la información y haber
la mujer-gestante y los médicos ha prescrito fármacos dañinos) y la malde ser considerado con efectos pro- formación del recién nacido, quien,
con el evento del nacimiento, adquietectivos respecto al conceptus.
Con la decisión en comento, la re el derecho al resarcimiento.
De cara a ellos, un primer escollo
Corte Suprema abraza la delicada
temática de la posición jurídica del que enfrenta la Casación es la falta de
con­cebido al interno del ordena­mien­ normativa expresa relativa a la condito italiano y, desde allí, la cuestión ción jurídica del no nacido. Pues bien,
relativa a la admisibilidad de las a fin de construir la subjetividad jurídica del conceptus, la Corte hace hincapié
acciones de wrongful life2.
en dos premisas introductivas concernientes a su función normativa:
2
229
“el actual modo de ser y de
es­truc­turarse de nuestro or­
de­­­na­m iento, en particular
ci­­­vi­lístico, basado sobre una
plu­ralidad de fuentes, con la
con­siguiente actuación de los
llama­dos principios de de­co­
dificación y depatrimonializa­ción
y la función interpreta­tiva del
juez que permite la formación
de la llamada jurisprudencianormativa co­mo fuente autónoma del de­recho”3.
de los profesionales sanitarios por wrongful birth
y wrongful life”, en Revista Chilena de Derecho Pri­
va­do, Nº 12, Santiago, julio 2009, pp. 167-206.
3
El análisis crítico del papel normativo
adoptado por la Casación ha sido consignado
3/1/12 10:07:00
Opinión profesional
Rodrigo Míguez Núñez
RChDP Nº 17
En dicho ámbito, la tarea de la
Corte de Casación en el cumplimiento de la función de uniformizar la
interpretación de las leyes,
como en el caso de los derechos personales, no taxativos)
de nuevas áreas de protección
de intereses”.
“asume cada vez mayor relevancia en el sistema de
las fuentes en línea con el
convencimiento de los jueces
de operar en un sistema que,
aun siendo de civil law, y por
ello no basado sobre principios generales del derecho
como ocurre en los países de
common law, se configura
como un sistema semi-abierto,
porque se funda no sólo sobre
disposiciones legales relativas
a sectoriales y detalladas disciplinas, sino que también sobre
cláusulas generales, esto es,
sobre indicaciones de ‘valores’
expresados con fórmulas genéricas (buena fe, solidaridad,
función social de la propiedad,
útil social de la empresa, centralidad de la persona), que
concientemente el legislador
transmite al intérprete para
consentirle, en el ámbito de
una amplia discrecionalidad,
actualizar el derecho, incluso
mediante la individualización
(allí donde le es permitido,
De este modo, la facultad concebida por el ordenamiento jurídico italiano al sistema jurisdiccional, basada
sobre la pluralidad de fuentes y sobre
la cláusula general de la centralidad
de la persona, permite a la Casación
considerar al nasciturus como un “autónomo sujeto de derecho”.
Ahora bien, dicha autonomía,
aun cuando explícitamente omitida,
en­cuentra asidero en disposiciones
dispersas y en precedentes jurisprudenciales de la Corte de Casación y
Constitucional.
El art. 1 de la ley Nº 40 del 19 de
febrero de 2004, sobre procreación
médicamente asistida, estatuye la
tutela de los derechos de todos los
sujetos comprometidos en una intervención, “incluido el concebido”.
El art. 1 de la ley Nº 194 del 22 de
mayo de 1978, sobre tutela social de
la maternidad e interrupción voluntaria de la gravidez, declara que el
Estado reconoce la maternidad como
un valor social, protegiendo la vida
humana “desde su inicio”. Se declara, asimismo, la capacidad limitada
del embrión en diversas normas del
Código Civil: el art. 254 prevé que
el reconocimiento del hijo natural
pueda efectuarse no sólo a favor de
quien ha ya nacido sino, también,
luego de la sola concepción. Por su
parte, los arts. 462 y 784 reconocen
el derecho del conceptus a heredar y
recibir donaciones, supeditándolo al
230
en las páginas de Francesco di Ciommo, “‘Giu­
risprudenza-normativa’ e ruolo del giudice
nell’ordinamento italiano”, in Foro Italiano,
Nº 1, Bologna, 2010, pp. 157-164; Francesco
di Ciommo, “Giurisprudenza normativa e
‘diritto a non nascere se non sano’. La Corte di
Cassazione in vena di revirement?”, in Danno e
responsabilità, Nº 2, Milano, 2010, pp. 144-153.
Revista Fueyo 17.indd 230
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Diciembre 2011
Jurisprudencia extranjera comentada. Responsabilidad civil médica
“el niño, por su falta de ma­
du­rez física y mental, necesita
protección y cuidado es­pe­cia­
les, incluso la debida protección
legal, tanto antes como después
del nacimiento”.
dicha noción como un concepto
más amplio que el de la capacidad
jurídica de las personas físicas (que
se adquiere con el nacimiento), pues
para ella son “sujetos jurídicos” todos
los “titulares de intereses protegidos”. En dicho contexto, el nasciturus
resulta dotado de autónoma subjetividad jurídica (específica, especial,
atenuada, provisoria o parcial, como
se quiera), en cuanto titular
“de algunos intereses persona­
les en vía directa, como el
de­recho a la vida, a la salud o
in­tegridad psicofísica, al honor
o reputación, a la identidad
per­sonal, respecto a los cuales
el cumplimiento de la condicio
iuris del nacimiento es requisito
im­prescindible para accionar
en juicio a fin resarcitorio”.
Opinión profesional
evento del nacimiento. En la esfera
penal, la protección del no nacido se
anida en las disposiciones del delito
de infanticidio/feticidio, regulado en
el art. 578 del CP y en el art. 17 y ss.
de la ley Nº 194/1978, que disciplinan el llamado “aborto clandestino”.
En el ámbito supranacional y constitucional, el derecho del concebido es
protegido por vía de la consagración
del derecho a la vida estatuido en el
art. 3 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos y en el art. 2
de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, texto
incluido en la Constitución Europea
a la cual el reciente tratado de Lisboa
ha reconocido eficacia en los ordenamientos de los Estados miembros.
En el orden constitucional los arts.
2 y 32 de la Constitución italiana,
refiriéndose a la inviolabilidad de los
derechos humanos y al derecho a la
salud, contemplan implícitamente la
protección del que está por nacer.
En sede jurisprudencial, la Corte
Constitucional, con la sentencia Nº
35/1997, ha reconocido el derecho a
la vida del concebido, basándose en la
Declaración de los Derechos del Niño
de 1959, cuyo preámbulo declara:
231
La subjetividad jurídica del que
está por nacer encuentra también
sostén en diversos pronunciamientos
de la misma Corte de Casación4. En
ellos, y sobre la base de una interpretación extensiva del art. 32 de la
Constitución, la Corte ha sostenido
que el derecho a la salud debe considerarse comprensivo
“del deber de asegurar las
con­di­ciones favorables para
la in­tegridad del concebido
en el pe­ríodo que precede al
na­ci­mien­to”.
Frente al reconocimiento general
4
Cass. civ., Sez. iii, 22 de noviembre de
implícito de la subjetividad jurídica 1993, Nº 11503; Cass. Civ., Sez. iii, 29 de
del no nacido, la Corte entiende julio de 2004, Nº 14488.
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Opinión profesional
Rodrigo Míguez Núñez
232
RChDP Nº 17
Y ha sido, además, clara al esta- nom­bre del padre y del concebido. La
blecer que:
Corte sostiene que sea el contrato que
la paciente celebra con la estructura
“a través de dichas normas
sanitaria, que aquél contraído por la
no se le confiere al concebido
misma con el médico, resultan ge­
per­sonalidad jurídica, pero de
neradores de efectos respecto al concelas mismas se evidencia que el
bido y al padre como terceros. Dichos
legislador ha intentado tutelar
efectos, se afirma, han de calificarse
al individuo desde su concepcomo “protectivos” y re­cabarse, más
ción, garantizando si no un
allá que en específicas disposiciones
verdadero derecho al nacidel Código Civil (arts. 1372, 1411),
miento, que se haga lo posible
para favorecer el na­cimiento y
“en virtud de la lectura consla salud del concebido”.
titucional de la entera normativa del Código en materia
En fin, basada en la subjetividad
de eficacia e interpretación
jurídica del nasciturus, la Casación
del contrato, según la cual
adscribe al conceptus la titularidad del
dicho instrumento no puede
“derecho a nacer sano”, apelando a
ser considerado fuera de la
los arts. 2 y 32 de la Constitución y al
visión social de nuestro or­de­
art. 3 Carta de los Derechos Fundanamiento, caracterizado por la
mentales de la Unión Europea, que
centralidad de la persona”5.
reconoce el derecho de toda persona
a la integridad sicofísica.
En este sentido, siendo la causa
del contrato la síntesis de los inte2. Efecto protectivo respecto a terceros reses de los sujetos contratantes,
cual fuente de los llamados efectos
En el criterio de la Corte, la lesión esenciales del contrato,
al derecho del concebido declarada
por los tribunales de instancia resulta
“no puede negarse al acuerdo
correctamente afirmada y motivada
entre la paciente-gestante, una
sobre la base del incumplimiento
estructura sanitaria y los mé­
de la obligación (sea del centro asisdicos, la idoneidad a dar lugar
tencial que de los facultativos) de no
a consecuencias jurídicas ressuministrar medicamentos potencialpecto al concebido y al otro
mente dañinos como, asimismo, por
padre, en la calidad de comla falta de una correcta información,
ponente familiar; di­cho acueren relación con la madre, sobre los
efec­tos de la terapia.
5
Sobre los efectos protectivos la Ca­sa­
Resalta, en consecuencia, un in­ ción se ha pronunciado en diversas ocasio­nes:
te­resante argumento tendiente a sus­ cfr. Cass. civ., Sez. iii, Nº 14488/2004; Nº
ten­tar la solicitud indemnizatoria a 698/2006; Nº 13953/2007; Nº 20320/2005.
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Jurisprudencia extranjera comentada. Responsabilidad civil médica
ya que para la Corte la falta del
consentimiento informado con respecto a la interrupción voluntaria
de la gravidez no puede dar lugar a
indemnización, sea en relación con
el concebido, que nace con posterioridad con malformaciones, sea en
relación con la madre-gestante; todo
ello porque no es configurable en el
3. Consentimiento informado
ordenamiento italiano un derecho “a
no nacer sino sano”6.
Se afirma que el derecho a ser inCon dicho pronunciamiento, la
formado sobre tratamiento médico Casación confirma la tendencia de
tiene como presupuesto la actividad rechazo de las acciones de wrongful
de correcta información
life por “daño de vida no deseada”7,
ratificando el principio según el
“sea en la fase de formación
cual
del consenso, sea en la fase an­
tecedente, como en la de eje­
“el concebido, una vez nacido,
cución del contrato”,
no podrá valerse del resarcimiento del daño toda vez que
sobre la base de la cláusula general de
la madre no haya sido puesta
buena fe del ordenamiento civil estaen la condición de practicar
tuida por los arts. 1175, 1337 y 1375 del
el aborto”8.
CC. La infracción de dicha obligación,
6
lejos de comportar un vicio de nuliComo ha insistido la misma Corte:
véa­
s
e
Cass.
civ., Sez. iii, Nº 14488/2004; N°
dad, conlleva, como ha sido declarado
6735/2002;
N° 16123/2006.
por las secciones unidas de la Casación
7
Tema que ha generado un fuerte de­bate
en la sentencia Nº 26724/2007, al en Italia. Cfr. Facci (n. 2); Anna Maria Prin­
resarcimiento del daño.
cigalli, “Nascere malfermo o non nascere:
Es necesario enfatizar que la quale tutela per il nuovo nato?”, in Rivista
omisión de la observancia del consen­ Critica di Diritto Privato, N° 4, Napoli, 2001,
e ss.
timiento informado concierne exclu- p. 675
8
El ordenamiento italiano excluye la
sivamente,
“la suministración a fines te­
ra­péuticos de medicamentos
revelados con posterioridad
como dañinos para el concebido, y no el eventual ejer­cicio
del derecho a la interrup­ción
de la gravidez”,
Revista Fueyo 17.indd 233
Opinión profesional
do ‘se proyecta’, de he­cho, en
relación al destina­tario ‘final’
del negocio (el concebido que
luego vendrá a existir), como
además en relación a quien (el
padre) junto a la madre, tiene
derechos y deberes respecto a
los hijos”.
233
posibilidad del aborto eugenésico. La ley Nº
194/1978, sobre tutela social de la maternidad
e interrupción voluntaria de la gravidez, prevé
la posibilidad de interrumpir el embarazo
sólo en casos en que su prosecución, o el
mismo parto, comporten grave peligro pa­
ra la salud o la vida de la mujer. Sobre la
ba­se de tal argumento, resulta claro que el
concebido, una vez nacido, no podrá valerse
del resarcimiento de los perjuicios dado que
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Opinión profesional
Rodrigo Míguez Núñez
234
Por consiguiente, el sujeto nacido
con malformaciones no tendrá derecho a la indemnización cuando
el consentimiento informado se
necesitase para la interrupción de la
gravidez (y no para la mera prescripción de fármacos).
4. Responsabilidad de los médicos
y nexo de causalidad
Dos eventos justifican la responsabilidad contractual de los médicos
tratantes: no haber informado íntegramente a la madre sobre el peligro
de los fármacos suministrados y ha­ber
cumplido “inexactamente”, en modo
no diligente, la prestación que les correspondía al prescribir un fár­maco dañino para el no nacido, contraviniendo
el inc. 2º del art. 1176 del CC.
En ambas hipótesis resulta indiscutible para la Corte la existencia
del nexo de causalidad: el comportamiento omisivo ha impedido a la
madre-gestante consentir o negar el
tratamiento suministrado. Por otro
lado, la prescripción de Clomid, sobre la base de una evidente y grave
negligencia médica, ha generado las
lesiones y malformaciones del recién
nacido.
En suma, y considerando la subjetividad jurídica del concebido, su
derecho a nacer sano y la infracción
de las obligaciones indicadas, la Corte declara la correspondiente obligación de los facultativos a resarcir al
nasciturus (derecho condicionado, en
RChDP Nº 17
cuanto a su titularidad, al evento del
nacimiento, según lo prescribe el inc.
2º del art. 1 del CC. y deducible por
los titulares de la patria potestad) por
falta de observancia, sea del deber
de una correcta información, sea del
deber de suministrar fármacos no
dañinos al no nacido9.
III. Comentarios
Antes de la presente sentencia, el
nacimiento de un niño con malformaciones habría originado acción
por parte de los padres en cuerda
separada por negligencia médica o
por falta de consentimiento informado. El niño, por su parte, no era
considerado titular de un derecho a
nacer sano10. Por su parte, la Corte
de Casación, siguiendo el debate
abierto en la doctrina francesa a raíz
del polémico arrêt Perruche 11, había
9
Con respecto a la pretensión de re­sar­
cimiento del padre, la Corte ha decretado
que resulta también fundada en virtud de lo
previsto por los arts. 1218 y 1176 inc. 2º del
CC.
10
Cass. civ., Sez. iii., 29 de julio de 2004,
Nº 14488, en Foro Italiano, 2004, parte i, p.
328.
11
Pronunciamiento de la Assemblée
plé­nière de la Cour de Cassation, referido
al caso de una mujer embarazada (Mme.
Perruche) que, presentando los síntomas de
la rubeola, manifestó al médico la voluntad
de abortar en el caso de resultado positivo
del examen de diagnóstico. El análisis del
laboratorio certificó –erróneamente– la no
existencia del virus, por lo que la mujer
decidió llevar a fin el embarazo. Nace un
la madre no ha sido puesta en la condición niño afecto a graves problemas neurológicos
de optar por el aborto.
y malformaciones, evidentemente causadas
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Diciembre 2011
Jurisprudencia extranjera comentada. Responsabilidad civil médica
por la enfermedad contraída por la mujer
durante la gravidez. Se da inicio a un juicio
civil que concluye con el pronunciamiento
de la suprema magistratura francesa, en
asamblea plenaria de 17 de noviembre de
2000. Se resuelve que “la persona nacida con
graves malformaciones como consecuencia
de errores de diagnóstico del médico que
hayan impedido a la madre de ejercitar la
elección de interrumpir la gravidez, tiene
derecho al resarcimiento del daño resultante
por el peso de una vida discapacitada”. En
breve, la Casación francesa considera al
facultativo y el centro médico responsables
por el hecho de haber impedido, con su
conducta culpable, a la madre de optar sobre
la muerte del concebido. Al fallo sigue una
inmediata polémica en la doctrina francesa:
sobre la base de consideraciones de orden más
bien ético que jurídico, la solución adoptada
es objeto de fuertes críticas por un sector de
la doctrina que ve en ella la consagración de
un real “deber” al aborto, fundado sobre el
eugenismo y la eutanasia prenatal. El affaire
Perruche se sellará, en definitiva, con la ley
N° 303 de 4 marzo de 2002 (Loi relative aux
droit de malades et à la qualité du système
de santé), la cual prevé expresamente que:
“Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice
du seul fait de sa naissance”. Para un primer
acercamiento al caso y sus múltiples alcances
cfr.: François Chabas, Note a Cass., Ass. plén.,
17 des novembre des 2000, dans La Semaine
Juridique, ii, Paris, 2000, 10438, p. 2.309 et
ss.; Muriel Fabre-Magnan, “Avortement et
responsabilité médicale”, dans RTD civ., N°
2, Paris, 2001, pp. 285-318; Basil Markesinis,
“Réflexions d’un comparatiste anglais sue et
à partir de l’ arrêt Perruche”, dans RTD civ.,
N° 1, Paris, 2001, pp. 77-102.
Revista Fueyo 17.indd 235
sufrido iure propio sobre la base de
la inexistencia en el ordenamiento
jurídico italiano del derecho “a no
nacer si no sano”12.
Los progresos realizados en el
campo médico han permitido revelar la mayor parte de los misterios
relativos a la formación y gestación
del ser humano antes de su separación del cuerpo materno. Ello, en
substancia, ha conferido al feto una
individualidad distinta de aquélla de
la madre, con la consecuencia natural de reconocer al concebido sujeto
merecedor de tutela aun antes de que
el evento del nacimiento lo connote
a todos los efectos como persona en
sentido jurídico13. De esta forma, se
ha afirmado el principio de la admisibilidad de la acción ejercitada por
los padres a nombre del hijo al fin
de obtener el resarcimiento del daño
derivado de la lesión del llamado
“derecho a nacer sano”, sufrido en
fase prenatal.
A dicha solución se ha llegado
luego de un camino vacilante. En un
primer momento, como fundamento
de la tutela en juicio del “derecho a
la salud” del concebido se acudía a
las reglas de responsabilidad extracontractual (art. 2043 y ss. del CC).
En dicho escenario, el problema relativo a la falta formal de capacidad
jurídica del nasciturus se resolvía a
través del recurso al principio de
Opinión profesional
ya negado en 2004, y sucesivamente
en 2006, en presencia de un daño
prenatal sufrido por el menor a causa
de un error de diagnóstico de una
enfermedad genética de los padres,
el derecho del recién nacido invalido
al resarcimiento del daño biológico
235
Cass. civ., Sez. iii, 29 de julio de 2006,
Nº 14488; Cass. civ., Sez. iii, 14 de julio de
2006, Nº 16123.
13
Caterina Siano, “Medical malpractice
e tutela del nascituro”, in La Responsabilità
Civile, Nº 10, Torino, 2009, p. 918.
12
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Opinión profesional
Rodrigo Míguez Núñez
236
la no necesaria contemporaneidad
entre el comportamiento lesivo y
el evento dañoso14. En tiempos más
recientes, y compatible con la evolución jurisprudencial en materia
de responsabilidad médica, se ha
replanteado el problema de la naturaleza de la relación jurídica entre
paciente y médico, reconduciéndose
toda la temática del “daño a la salud”
al área del incumplimiento contractual. En este ámbito, el desarrollo
de la llamada teoría del “contrato
social” ha permitido materializar
una relación contractual de hecho,
incluso, allí donde no ha existido
una formal subscripción de contrato, permitiendo, como en el caso
en estudio, extender su efecto al no
nacido15.
La fuente de tal razonamiento se
enmarca en la figura del contrato con
efectos a favor del tercero, teoría desarrollada a partir de la experiencia
alemana que, a diferencia de la figura
codificada del contrato a favor del
tercero, consiente resolver la cuestión relativa a la tutela del nasciturus
sin deber encuadrar al mismo como
directo acreedor de la obligación
contractual del médico. Ello, a la
vez, se relaciona con la teoría de las
“obligaciones de protección” según
14
Cass. civ., Sez. iii, 22 de noviembre de
1993, Nº 11503, in Foro Italiano, 1994, parte
i, p. 2.479; Cass. civ., Sez. iii, 21 de junio
de 2000, Nº 11625, in Giustizia civile, 2001,
parte i, p. 711.
15
La consagración jurisprudencial de
la figura del “contrato social” en Italia se
contiene en la sentencia de la Cass. civ., de
22 de enero de 1999, Nº 589.
Revista Fueyo 17.indd 236
RChDP Nº 17
la cual la principal obligación que
deriva de un acuerdo contractual es
sólo el núcleo fundamental de una
estructura integrada por múltiples
obligaciones accesorias que, en razón del principio general de buen
comportamiento y buena fe en el
cumplimiento, empeñan al deudor
no sólo en relación con el acreedor
sino, también, con terceros que
ocupan una particular posición respecto a una determinada prestación
contractual16. Así, y en virtud de una
interpretación de la norma general
sobre los efectos de los contratos en
el sistema italiano (art. 1372 del CC),
se retiene que la tutela contractual se
extiende a terceros que, a causa de
una estrecha relación con el acreedor
o por las mismas características de
la prestación, ocupan una posición
relevante en el contrato, como lo es
la calidad de “destinatario final” del
menor lesionado en el caso objeto
del presente análisis17.
Siano (n. 13), p. 819. Sobre el punto,
véase Carlo Castronovo, “Obblighi di pro­
tezione”, en Enc. giur., tomo xxi, Roma, 1990,
pp. 1-7.
17
El lector interesado en profundizar
en los diversos alcances doctrinarios del
fallo reseñado consultará además: Francesco
Galgano, “Danno da procreazione e danno al
feto, ovvero quando la montagna partorisce un
topolino”, in Contratto e impressa, Nº 3, Padova,
2009, pp. 537-540; Simona Cacace, “Figli
indesiderati nascono. Il medico in tribunale”,
in Danno e responsabilità, Nº 12, Milano, 2009,
pp. 1.167-1.195; Anna Lisa Bitetto, “Fe­con­da­
zione assistita, mal­formazioni fetali e ristoro
del ‘bebé prejudice’”, en Foro Italiano, Nº 1,
Bologna, 2010, pp. 155-157; Antonio Liserre,
“In tema di responsabilità del medico per
il danno al nascituro”, in Il corriere giuridico,
16
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Diciembre 2011
Jurisprudencia extranjera comentada. Responsabilidad civil médica
Alpa, Guido, “Wrongful life: soluzioni
controverse”, in La Nuova Giuris­
prudenza Civile Commentata, Nº 2,
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Di Ciommo, Francesco, “‘Giurisprudenza-normativa’ e ruolo del giudice nell’
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Cricenti, “Il concepito soggetto di diritto
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quello di non nascere”, in La Responsabilità
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Bibliografía
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Opinión profesional
Rodrigo Míguez Núñez
Viola, Luigi, “Il nascituro ha diritto di
nascere sano, ma non quello di non
RChDP Nº 17
nascere”, in La Responsabilità Civile,
Nº 8-9, Torino, 2009.
238
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Comentarios
de jurisprudencia
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Revista
Chilena
Diciembre
2011de Derecho Privado, Nº 17, pp. 241-245 [diciembre 2011]
Responsabilidad civil
Carlos Pizarro Wilson
Profesor de Derecho Civil
Universidad Diego Portales y de Chile
Responsabilidad civil
Responsabilidad civil médica. Cirugía
estética. Obligación de result
­ ado.
Responsabilidad objetiva. Cort­ e Suprema, 12 de septiembre de 2011. Identificador LegalPublis
­ hing 54760.
Habiéndose practicado una intervención médica de naturaleza estética
con la finalidad de borrar una cicatriz
del abdomen y abultar los gluteos,
la paciente quedó disconforme con
el resultado, por lo que demandó
indemnización de perjuicios por el
daño emergente y el moral causado.
En su opinión, el implante fue “defectuoso y antiestético” y, en definitiva, otro cirujano retiró los implantes
quedando “dos bolsas de piel muy
sueltas”. En cuanto a la cicatriz que
pretendió borrar, decidió “taparla”
con un tatuaje. Fundó su demanda
en incumplimiento de contrato de
prestación de servicios médicos.
Por su parte, el demandado aseveró que cumplió con la información
Revista Fueyo 17.indd 241
a la paciente de los riesgos asociados
a este tipo de intervenciones y, en
particular, sobre las características de
los implantes, y que fue ella misma la
que quiso unos de mayor volumen.
En su defensa, invocó la naturaleza
de medios de su obligación, lo que
con­trasta con la obtención de un
re­sultado como lo pretende la paciente.
La sentencia de primer grado
acogió, en forma parcial, la demanda, otorgando indemnización por
concepto de daño emergente. Sin
embargo, aquélla de segunda instancia desechó de manera íntegra la
demanda.
En este escenario, la requirente
interpuso recurso de casación en el
fondo. El fundamento del error lo
situó en infracción a las leyes reguladoras de la prueba.
Resulta interesante la sentencia
de la Corte Suprema, la cual al fallar
la casación, se involucra en la naturaleza de la obligación del médico,
tratándose de cirugías estéticas o intervenciones sin fines terapéuticos.
Tal como lo indica la recurrente,
no se niega que la operación y el
Comentarios de jurisprudencia
Obligaciones y responsabilidad civil
241
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Comentarios de jurisprudencia
Carlos Pizarro Wilson
242
pos­operatorio se desarrollaron nor­
malmente, o dentro del ámbito propio de toda operación. Afirma:
“no alega por los resultados
de una operación mal rea­
li­zada, ni una infección in­
tra-hospitalaria, sino que el
problema planteado gira en
torno a que el resultado de la
operación provocó un daño
estético a la paciente o no sig­
nificó un mejoramiento esté­
tico en ella y, es ahí donde se
verifica el incumplimiento,
pues el médico estaba obligado a un resultado”.
La recurrente aduce que el compromiso del médico consisitió en
un resultado y el comportamiento
conforme a la lex artis no justifica
la ausencia del resultado querido,
existiendo incumplimiento contractual. Por lo mismo, al argumentar el
recurso sostuvo:
“en el caso de cirugías estéticas o plásticas no reconstructivas o reparadoras, no puede
aplicarse el mismo criterio de
las obligaciones de medios,
pues la finalidad perseguida
no es el restablecimiento de
la salud, sino que el mejoramiento estético y que, aun
cuando en el caso de autos,
todo aquello que comprendía obligaciones de medios
se en­c uentra cumplido, el
re­s ul­t ado de la operación
fue, en palabras de una testi­
Revista Fueyo 17.indd 242
RChDP Nº 17
go: ‘horroroso, traumante,
impac­tante’, siendo ese resultado una parte del contenido
contractual, constitutivo de la
causa que motivó a la actora
a contratar”.
Pero agrega, lo que introduce
confusión:
“conforme a lo dispuesto en
el artículo 1547 del Código
Civil, el demandado se encuentra en el deber de probar
su diligencia, tratándose de
una obligación de resultado,
razón por la que, en definitiva,
la Corte de Ape­laciones ha
alterado la regla de responsabilidad, poniendo de cargo
del acreedor la prueba de la
negligencia del deudor, materia sobre la cual la carencia de
prueba del demandado es notable y, por lo tanto, no existe
motivo que lleve a concluir
que procede exonerarlo del
cumplimiento contractual”.
En definitiva, la Corte Suprema
casa la sentencia, no en razón de
los argumentos expuestos por la
recurrente, sino que en sede formal
de casación, al haberse omitido las
consideraciones de hecho y derecho
que sirven de fundamento a la sentencia, conforme lo exige el artículo 170
del Código de Procedimiento Civil, en
relación con la causal prevista en el
artículo 768 Nº 5 del mismo Código.
En la sentencia de reemplazo se
concluye:
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Diciembre 2011
Responsabilidad civil
obligación de resultado para intervenciones de índole estéticas sin fines
terapéuticos. No es una novedad. De
manera excepcional es posible constatar obligaciones de resultado en el
ámbito médico, siendo obligado el
facultativo a entregar el beneficio
esperado. El profesor Enrique Barros
así lo afirma para los casos de cirugía
Citando la obra de Enrique Paillás estética menor, en razón de
sobre la materia, se recoge la idea, ya
instalada en Derecho Comparado:
“la notoria desproporción
entre el riesgo asumido y el
“La cirugía plástica estética,
efecto que el paciente sopor­
destinada a corregir defectos
ta”2.
físicos que no constituyen en­
fermedad, impone en princi­
¿Qué significa calificar la oblipio al profesional experto en
gación como una de resultado? La
esta ciencia y arte una resrespuesta no es pacífica. Para una
ponsabilidad de resultado”
parte de la doctrina eso equivale a
sostener una presunción de culpa o
y que:
culpa infraccional, como lo sugiere el
mismo Enrique Barros Bourie, dejan“En tales situaciones la per­
do a salvo la posibilidad de prueba
sona consultante busca seen contrario por vía de diligencia.
guridad de éxito en el re­sul­
Así lo sostiene cuando afirma:
ta­do...”1.
“el camino conceptual para
Y, la conclusión final es:
cons­truir una presunción de
culpa es diferente en los dis­
“al haber ocurrido un resul­
tintos tipos de responsabilidad:
tado negativo en la interven­
mientras en la responsabilidad
ción realizada en su paciente,
extracontractual la inversión
el médico tratante debe resdel peso de la prue­ba exige
ponder de los daños provoconstruir una pre­sunción de
cados”.
culpa por el hecho propio, en
materia con­tractual ese efecto
La sentencia de la Corte Suprese produce si la obligación del
ma insinúa acoger la calificacion de
Comentarios de jurisprudencia
“el resultado de los implantes de glúteos no satisfizo las
ex­pectativas de la paciente
por cuanto más que realzar y
mejorar su aspecto físico, lo
desmejoraron notablemente
de manera que debieron serle
extraídos posteriormente”.
243
Enrique Barros Bourie, Tratado de res­
Enrique Paillás, Responsabilidad médica, ponsabilidad extracontractual, Santiago, Edi­torial
Santiago, Conosur, 1997, pp. 21-22.
Jurídica de Chile, 2006, p. 680.
2
1
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3/1/12 10:07:01
Comentarios de jurisprudencia
Carlos Pizarro Wilson
mé­dico u hospital es calificada como una obligación de
resultado. Sin embargo, los
efectos son análogos en uno
y otro caso”3.
Lo mismo afirma Mauricio Tapia
Rodríguez, quien señala:
“Teóricamente, como conclu­
yeron los hermanos Mazeaud,
la culpa también exis­te en
una obligación de re­sultado:
el deudor se había comprometido a la obtención de un
objeto preciso y su sola inejecución constituye una prueba
del incumplimiento culpable.
Pero en términos prácticos,
no existen diferencias entre
crear una obligación de resultado a cargo del médico
y hacerlo responsable extracontractualmente de manera
‘estricta’ de los daños que derivan del incumplimiento”4.
244
La función de la culpa en las
obligaciones de resultado no es
pertinente. Dicha culpa infraccional
que parecen sostener los profesores
Enrique Barros Bourie y Mauricio
Barros Bourie (n. 2), p. 679.
Mauricio T apia R odríguez , “Res­
pon­­sabilidad civil médica: riesgo tera­péu­
tico, perjuicio de nacer y otros pro­blemas
actuales”, en Revista de Derecho, vol. 15, Valdivia,
2003. Disponible en www.scielo.cl/scielo.
php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502003
000200004& lng=es&nrm=iso>, accedido el
3 de no­viem­bre de 2011. doi: 10.4067/S0718095020 03000200004).
3
4
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RChDP Nº 17
Tapia Rodríguez, deja sin esclarecer
la manera de exonerarse de responsabilidad. Si uno afirma que concurre
una presunción de culpa al no haberse obtenido el resultado, parece lógico que, al mismo tiempo, se admita
la exoneración de responsabilidad si
se prueba diligencia. Si no se acepta
esta prueba liberatoria se trataría de
una presunción de derecho que nada
aportaría a la solución del problema,
contaminando el análisis con la culpa
o negligencia, cuya presencia sería
indeleble.
En cambio, si uno es fiel a la noción de obligación de resultado, cuyo
incumplimiento arrastra responsabilidad, salvo prueba de la fuerza mayor
u otra causa extraña, ninguna función
cabe asignarle a la culpa. Desde el
momento que consideramos la calificación de resultado a una obligación
contractual estamos configurando
una responsabilidad objetiva, cuya
exoneración sólo puede admitirse
bajo la prueba de la fuerza mayor.
Por lo mismo, si bien el profesor
Enrique Barros Bourie se refiere a
la presunción a partir de la idea de
culpa infraccional, concluye:
“Un efecto práctico de la obligación de resultado es excluir
la excusa del error, lo que es
coherente con las limitaciones
a la excusa de diligencia, de
modo que, por lo general, al
médico sólo le queda abierto
probar un caso fortuito o fuerza mayor”5.
5
Barros Bourie (n. 2), p. 680
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Diciembre 2011
Responsabilidad civil
Comentarios de jurisprudencia
La sentencia de la Corte SupreBibliografía
ma vacila entre una comprensión de
la obligación del médico como de Barros Bourie, Enrique, Tratado de
res­ponsabilidad extracontractual, Sanresultado y los efectos que acarrea
tiago, Editorial Jurídica de Chile,
dicha calificación. Al referirse a la
2006.
culpa como elemento del incumplimiento de la obligación de resultado Paillás, Enrique Responsabilidad médica,
Santiago, Conosur, 1997.
no aplica la calificación en un sentido
dogmático correcto. Desde que se Tapia Rodríguez, Mauricio, “Res­pon­
sabilidad civil médica: riesgo tera­péu­
entiende la obligación como de retico, perjuicio de nacer y otros pro­
sultado debe aceptarse que la única
blemas actuales”, en Revista de Derecho
vía de exoneración de responsabilivol. 15, Valdivia, 2003. Disponible en
dad para el médico es la prueba de
www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_
la fuerza mayor. De esta manera,
arttext&pid=S0718-09502003000200
penetra la responsabilidad objetiva
004& lng=es&nrm=iso>, accedido el
en el ámbito contractual, lo cual
3 de no­viem­bre de 2011. doi: 10.4067/
puede tener su asiento normativo en
S0718-095020 03000200004).
el artículo 1556 del Código Civil.
245
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Revista
Chilena
Diciembre
2011de Derecho Privado, Nº 17, pp. 247-259 [diciembre 2011]
Contratos especiales
Iñigo de la Maza Gazmuri
Profesor de Derecho Civil
Universidad Diego Portales
dentro de plazo, en la cuenta del
tribunal.
El vendedor demanda la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación del precio. Al
momento de la notificación de la demanda, el comprador ya había consignado las cuotas correspondientes
a marzo y abril. En la sentencia de
Con fecha 8 de enero de 2008 se primera instancia la jueza negó lugar
celebró un contrato de compraventa a la resolución señalando:
de inmueble, fijándose como precio
$2.500.000. Según consta en la escri“habiendo el demandado acre­
tura –y quedó acreditado en el proditado el pago de la tota­lidad
ceso– al momento de la celebración
del precio, es del caso de re­
se pagó $1.250.000. El excedente
chazar la demanda, por no vese pactó en seis cuotas mensuales a
rificarse en la especie el cumpartir de febrero de 2008. Las priplimiento con fun­da­men­ta [sic]
meras cinco de $200.000 y la última
de la acción im­pe­trada”.
de $250.000. Se encuentra, además,
acreditado que se pagó la primera.
Conociendo de la apelación de
Las cuotas correspondientes a marzo esta sentencia, la Corte de Apelacioy abril (pagaderas el ocho de cada nes de Valdivia consideró que resulmes) se consignaron en la cuenta taba necesario determinar si existió
del tribunal con fecha 18 de abril, un incumplimiento y si éste tuvo
después de ser notificado el deman- el carácter de resolutorio. Además,
dado de la acción resolutoria. Las apro­vecha de dar noticias acerca de
tres cuotas restantes se consignaron, la correcta aplicación del artículo
310 del CPC.
Con respecto al incumplimiento,
1
Agradezco a la profesora Francisca
el
tribunal
de alzada lo considera
Barrientos, quien, con acierto y generosidad,
me sugirió esta sentencia para comentarla. configurado a partir del pago tardío
Contrato de compraventa, incumplimientos resolutorios y excepción de pago. Corte de Apelaciones de Valdivia, 17 de agosto de
2009, Corte Suprema 25 de mayo de
2011. Nº Legal Publishing 493131
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Comentarios de jurisprudencia
Contratos especiales
247
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Comentarios de jurisprudencia
Iñigo de la Maza Gazmuri
de las dos cuotas correspondientes
a marzo y abril. De nada sirve la
defensa de los demandados, consistente en afirmar que no habían
podido ubicar al demandante por
haberse cambiado de ciudad. Para
este tipo de eventos existen las reglas del pago por consignación. La
Corte de Apelaciones lleva razón. El
demandado no ha pagado en la fecha
en que debía. Y el incumplimiento,
como ha señalado la doctrina más
autorizada al respecto, consiste en
falta de realización de la prestación
convenida2.
¿Qué sucede respecto del carácter resolutorio incumplimiento?
Convendrá citar la opinión del Tribunal de Alzada, vertida en el considerando octavo de su sentencia:
248
“Que, respecto del segundo
problema, esto es, si la entidad del incumplimiento es
suficiente para fundar la resolución, esta Corte comparte
la idea de que no cualquier
incumplimiento habilita la resolución del contrato. Como
ha dicho autorizada doctrina
‘cuando el incumplimiento es
Al respecto puede consultarse Luis DíezPicazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial,
6ª ed., Cizur Menor, Navarra, Thomson Civitas,
2008, tomo ii: Las re­laciones obligatorias, pp.
647-654. Para una mirada de esta comprensión
del in­cumplimiento en el Derecho chileno
puede consultarse a Álvaro Vidal Olivares,
La protección del com­prador. Régimen de la Con­
vención de Viena y su contraste con el Código
Civil, Valparaíso, Edi­ciones Universitarias de
Valparaíso, 2006, pp. 175-1802
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RChDP Nº 17
leve, de escasa envergadura,
irrelevante atendidas las características del contrato, sólo
procedería pedir el cumplimiento. Los fundamentos más
mencionados son: la equidad;
la falta de interés que tendría
el acreedor en de­mandar la
resolución; el abuso del derecho en que es­taría incurriendo el acreedor; la actitud del
acreedor con­traria a la buena
fe’3.Con todo, en relación con
la compraventa de autos, el
incumplimiento se refiere a
la esencial y principalísima
obligación del vendedor,
cual es la paga del precio,
por un monto que no puede
es­timarse irrelevante, puesto
que alcanza a un dieciséis
por ciento del precio total,
si sólo se consideran las dos
cuotas impagas al notificarse
la demanda, y a un cuarenta y
dos por ciento si se considera
el total depositado después
de la solicitud judicial de resolución”.
Daniel Peñailillo Arévalo, Teoría general
y clasificaciones. La resolución por in­cum­plimiento,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003 p.
409. En el mismo sentido, Luis Claro Solar,
Explicaciones de Derecho Civil chileno y Comparado,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992, vol.
v, Nº 169, p. 190; Fernando Fueyo Laneri,
Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992, p.
306; Jorge López Santa María, Teoría general
del contrato, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2005, tomo ii, p. 556; René Abeliuk
Manasevich, Las Obligaciones, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2005, tomo i, p. 471.
3
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Diciembre 2011
se del contrato el que ha de protegerse
sino, además, el interés del deudor en
permanecer en el contrato. En este
caso, sólo se lesiona levemente el interés del acreedor (la tardanza en el pago
no llega ni siquiera a los dos meses).
Por otra parte, si ahora se presta atención al interés del deudor, los costos
de declarar resuelto el contrato son significativos. Como resulta evidente, de
lo que digo no se sigue que la tardanza
en pagar un 16% del precio no pueda
configurar un incumplimiento resolutorio bajo ninguna circunstancia.
Las partes pueden haberlo pactado a
través de un pacto comisorio o, bien,
de dicha infracción pueden haberse
seguido consecuencias graves para el
vendedor o puede ser el caso que la
inejecución haya sido tan reprochable
que el vendedor pierda confianza en
el comprador6. Sin embargo, ninguno
de ellos tiene lugar en este caso, por
lo mismo, no existen buenas razones
para considerar este incumplimiento
como resolutorio.
Despejado este asunto, resta hacerse cargo de la aplicación del artículo 310 del CPC. Como se recordará, la
jueza de instancia negó lugar a la resolución, pues, desde su punto de vista,
no había existido incumplimiento. Al
respecto, la Corte de Apelaciones de
Valdivia consideró que si lo había y,
en lo que interesa, señaló:
Comentarios de jurisprudencia
En opinión del Tribunal de Alzada, el incumplimiento posee la entidad
como para considerarlo re­solutorio
toda vez que recaería sobre una obligación esencial del comprador –el
pago del precio– y, en segundo lugar,
resultó cuantitativamente re­levante,
dieciséis por ciento del pre­cio total,
si sólo se consideran las dos cuotas
impagas al notificarse la demanda, y
a un cuarenta y dos por ciento si se
considera el total de­positado después
de la solicitud ju­­dicial de resolución.
Pues bien, resultará útil detenerse sobre ambas justificaciones. La
primera de ellas es que el incumplimiento recaería sobre una obligación
esencial. Se trata de una idea que
ha estado especialmente presente
entre nuestros autores4. Sin embargo,
quizá resulte necesario introducir un
matiz. En los hechos, la inejecución
no consiste, con exactitud, en el no
pago del precio, sino, más bien, en
el pago tardío de un 16% del precio.
Por lo tanto, lo que se debe investigar
es si la tardanza en el pago de ese
porcentaje del precio constituye un
incumplimiento resolutorio.
La respuesta, probablemente, sea
negativa. Como ha señalado Claudia
Mejías Alonzo5, la resolución debe
tener un carácter excepcional, y la
excepcionalidad de este carácter se
justifica en el hecho de que no es sólo
el interés del acreedor en desvincular-
Contratos especiales
249
“Que a tal conclusión no obsta
la consignación en la cuenta
corriente del Tribunal efec-
4
Para una muestra bibliográfica puede
consultarse Claudia M ejías A lonzo , El
incumplimiento resolutorio en el Código Civil,
6
Santiago, Abeledo Perrot, 2011, pp. 125-131.
Todos estos criterios pueden revisarse
5
Op. cit., p. 43.
en Mejías Alonzo (n. 4), pp. 206-281.
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Comentarios de jurisprudencia
Iñigo de la Maza Gazmuri
250
tuada por el demandado al
momento de contestar la demanda, ni los sucesivos depósitos del resto de las cuotas
durante la secuela del juicio,
contra lo que sostiene la sentencia en alzada, que razona
apuntando que ‘habiendo
el demandado acre­ditado el
pago de la totali­dad del precio,
es del caso rechazar la demanda, por no verificarse en
la especie el incumplimiento
con fundamento de la acción
impetrada’7. Tal razonamiento
se explica porque la Juez de
primer grado, implícitamente,
entiende que la disposición
del artículo 310 del Código de
Procedimiento Civil, que establece que ‘(...) las excepciones
de prescripción, cosa juzgada,
transacción y pago efectivo de
la deuda cuando ésta se funde
en un antecedente escrito,
podrán oponerse en cualquier
estado de la causa; pero no se
admitirán si no se alegan por
escrito antes de la citación para
sentencia en primera instancia,
o de la vista de la causa en
segunda (...)’, autoriza que el
demandado pueda enervar la
acción resolutoria pagando en
cualquier estado del juicio. Sin
embargo, hace tiempo que se
viene sosteniendo que no es
ésa una interpretación adecuada de la norma en comento,
es­­pe­cialmente, porque priva
7
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Considerando séptimo
RChDP Nº 17
al acreedor del derecho de op­
ción que le concede el artícu­
lo 1489, derecho que habrá
seguramente ejercido después
de un ejercicio de ponderación racional y transforma al
contratante incumplidor en
el verdadero árbitro supremo del destino contractual:
sí no paga, consiente en la
resolución, y si paga, ordena
su plena eficacia8. En concordancia con la que esta Corte
estima la mejor doctrina, la
correcta interpretación de la
norma procesal citada es que
un pago efectuado antes de la
notificación de la demanda
puede oponerse en cualquier
estado de la causa, y positivamente enerva la acción, pero
que demandada la resolución
por incumplimiento, no puede
ya el deudor pagar durante el
juicio. Esta lectura de la ley
es perfectamente equilibrada:
permite el derecho de opción
del artículo 1489; y al mismo
tiempo, deja que el deudor
diligente se libere del juicio
en su contra si acredita, en
cualquier momento, que no ha
sido en verdad negligente (es
decir, que ha pagado an­tes del
juicio), evitándole así un injusto pago doble. Esta es, además,
la única in­ter­pre­tación que
permite a la con­dición resolutiva tácita des­­plegar de modo
pleno su esen­cial función de
8
Véase Peñailillo (n. 3), pp. 417-418.
3/1/12 10:07:02
Diciembre 2011
De este largo párrafo conviene
precisar lo siguiente: El profesor
Daniel Peñailillo lleva razón, ésa es
la mejor lectura que puede hacerse
del artículo 310 del CPC que, como
se sabe –así lo informa su literalidad– no se refiere al pago sino que,
cues­tión distinta, a la excepción de
pa­go. Quedando, entonces, subsistente la cuestión de hasta cuándo
se puede pagar. Y respecto de esta
úl­tima cuestión también lleva razón
Daniel Peñailillo cuando afirma que
se puede pagar hasta la notificación
de la demanda resolutoria. Ésa es la
única interpretación consistente con
la facultad que concede el artículo
1489 al acreedor.
Por lo tanto, el demandado pagó
las dos cuotas con posterioridad al
ejercicio de la acción resolutoria y a
la notificación de la demanda a través
de la cual se plasmó. Por lo mismo,
en principio, el pago carecería de
aptitud para enervar la acción resolutoria. Sin embargo, esta circunstancia no es suficiente para acoger
la demanda resolutoria y la ra­zón
es que, como ya ha quedado dicho,
el incumplimiento no era suficientemente grave como para consi­de­rarlo
Revista Fueyo 17.indd 251
resolutorio. Respecto de las demás
cuotas, éstas se encontraban sujetas
a un plazo, por lo mismo, el deudor
no se encontraba en mora respecto
de ellas.
Como se ve, la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Valdivia
no es correcta. Sin embargo, digamos obiter dicta, resulta valiosa por
dos razones. Una, es que formula
la distinción entre incumplimientos
re­solutorios y no resolutorios. Dos,
es que da una lectura adecuada a la
regla del artículo 310 del CPC que,
dicho sea de paso, es confirmada por
la sentencia de la Corte Suprema,
en el considerando cuarto, en los
si­guientes términos:
“Que se objeta asimismo el
alcance atribuido al artículo
310 del Código de Procedimiento Civil, el que ‘señala
de manera clara que se puede
ex­cepcionar por pago efectivo de la deuda en cualquier
estado de la causa’.
La norma adjetiva refe­
rida alude a las llamadas ex­
cepciones anómalas, que son
aquéllas perentorias que por
excepción pueden ‘oponer­
se en cualquier estado de la
causa’, siempre que se ale­guen
por escrito ‘antes de la citación
para se­ntencia, o de la vista de
la cau­sa en se­gunda’.
Se las califica como anómalas por­que, a diferencia de las
demás de su naturaleza, pueden hacerse valer después de
la contestación de la demanda.
Comentarios de jurisprudencia
garantía del cumplimiento
contractual. En efecto, sólo sí
el deudor sa­be que su incumplimiento pue­de acarrearle
(a voluntad del acreedor) la
pérdida total de los beneficios
recibidos o es­p erados del
contrato, tiene ver­dadero incentivo para ser di­ligente en
su cumplimiento”.
Contratos especiales
251
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Comentarios de jurisprudencia
Iñigo de la Maza Gazmuri
252
Revista Fueyo 17.indd 252
Entre ellas figura la de ‘pago
efectivo de la deuda’, que es
exactamente la que, en el decir
de la recurrente, le permitiría
enervar la acción deducida en
su contra, en cuanto ésta fue
presentada en un momento
procesal oportuno.
Obsta, sin embargo, al
éxito de esta pretensión, la
tesis defendida en doctrina
por Peñailillo, citado en el veredicto impugnado en apoyo
de su tesitura, en el sentido
que, perteneciendo la opción
de instar por la resolución o
el cumplimiento del contrato
al contratante diligente, la
posibilidad reconocida al incumplidor para neutralizar la
de­manda, mediante el pago de
la deu­da en cualquier momento del juicio, invertiría el derecho de opción, traspasándolo a
este último y contrariando así
el sentido de la insti­tución consagrada en el artículo 1489 del
código sustantivo. Haciéndose
cargo de la objeción en orden
a que esta solución contradice
el artículo 310, apunta el autor
citado que ello no es así. ‘Lo
que el artículo 310 dispone es
que la excepción de pago puede oponerse en cualquier estado del juicio, no que se pueda
pagar en cualquier estado del
juicio’. Para luego agregar:
‘Esto significa simplemente
que si el deudor había pagado
(antes de la demanda), puede
oponer la excepción de pago
RChDP Nº 17
durante todo el litigio, pero
no significa que pueda pagar
después de la demanda, porque entonces la opción, como
se dijo, la tendría él, lo que es
contrario al texto legal; él es
el incumplidor, y habiéndose
optado por la resolución por
quien tenía la opción, ya no es
tiempo de que pague’9.
En la misma línea de este
autor se pronuncian Augusto
Elgueta Anguita10 y René Abe­
liuk Manasevich11.
Esta inteligencia del precepto, que se asimila por
otra parte a la propugnada
en varios códigos modernos,
como el italiano de 1.942 (art.
1.453, inc. 3°) y el boliviano
de 1.975 (artículo 568, inc.
2°), se concilia mejor con el
verdadero sentido y alcance
del artículo 1.489 del texto
sustantivo civil y acota a su
correcta dimensión el 310 del
ordenamiento procesal civil.
En consecuencia, dable es
concluir que la resolución atacada a través del recurso de
nulidad de fondo interpuesto,
no ha incurrido en error de
derecho al aplicar al caso la
última de las disposiciones
antes mencionadas”.
Peñailillo (n. 3), pp. 417-418.
Augusto Elgueta Anguita, Resolución
de contrato y excepción de pago, Santiago, Edi­
torial Jurídica de Chile, 1981, p. 97 y ss.
11
René Abeliuk Manasevich, Las obli­
gaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile.,
1993, p. 428.
9
10
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Diciembre 2011
Contratos especiales
Contrato de arrendamiento, error
con trascendencia anulatoria e inAbeliuk Manasevich, René, Las obliga­ demnización de perjuicios. Corte
ciones, Santiago, EJCH., 1993.
de Apelaciones (1ª) de Santiago, 6
Abeliuk Manasevich, René, Las obliga­ de mayo de 2011. Nº Legal Publi­
ciones, Santiago, Editorial Jurídica de shing 49274.
Chile, 2005, tomo i.
C laro S olar , Luis, Explicaciones de
Derecho Civil chileno y Comparado,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
1992, tomo v.
Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del de­
recho civil patrimonial, 6ª ed., Cizur
Menor, Navarra, Thomson Civitas,
2008, tomo ii: Las relaciones obligatorias.
Elgueta Anguita, Augusto, Resolución de
contrato y excepción de pago, Santiago,
EJCH., 1981.
Fueyo Laneri, Fernando, Cumplimiento
e incumplimiento de las obligaciones,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
1992.
López Santa María, Jorge, Teoría ge­neral
del contrato, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, tomo ii.
Mejías Alonzo, C.nombre, El incumpli­
miento resolutorio en el Código Civil,
Santiago, Abeledo Perrot, 2011.
Peñailillo, Daniel, Obligaciones. Teoría
ge­neral y clasificaciones. La resolución
por incumplimiento, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003,
Vidal Olivares, Álvaro, La protección del
comprador. Régimen de la Con­vención de
Viena y su contraste con el Código Civil,
Valparaíso, Ediciones Universitarias
de Valparaíso, 2006.
Revista Fueyo 17.indd 253
Tres son las cuestiones que interesa
considerar en torno a esta sentencia.
La primera, es el concurso entre la
acción de nulidad por error y la acción resolutoria. La segunda, consiste
en considerar la viabilidad de una
acción de perjuicios aparejada a otra
de nulidad por error. Finalmente, la
tercera cuestión a considerar se refiere a la indemnización de perjuicios.
Antes, sin embargo, los hechos y
la decisión de los tribunales. Se celebra un contrato de arrendamiento
so­bre un inmueble, estableciéndose
en la cláusula séptima de dicho pac­
to que la propiedad en cuestión sólo
puede dedicarse a local comercial.
El uso que planeaba darle el arrendatario –conocido y aceptado por
el arrendador– era como fuente de
soda. No obstante, según quedó acreditado en el proceso, el inmueble no
contaba con permiso de edificación
y, además, estaba afecto en un 70%
de su superficie a expropiación, no
siendo posible la obtención de la
patente comercial.
El arrendatario demanda la nu­
lidad del contrato y, en subsidio, su
resolución. Además, solicita que se
le indemnicen perjuicios correspon­
dien­tes a $11.383.784 por daño emer­
gente, consistente en la inversión que
realizó para habilitar el in­mueble y, a
Comentarios de jurisprudencia
Bibliografía
253
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Comentarios de jurisprudencia
Iñigo de la Maza Gazmuri
254
título de lucro cesante, las utilidades
que dejó de percibir por no poder
destinar el inmueble al uso proyectado, avaluándolas en $30.000.000.
La jueza subrogante del 24º Juz­
ga­do Civil de Santiago rechazó la de­
man­da en lo referido a la nulidad y
a la resolución. Empero, concedió
$2.419.842 a título de daño emergente.
La sentencia fue recurrida de
casación en la forma y apelada. La
Corte de Apelaciones de Santiago
consideró que contenía decisiones
contradictorias y, conociendo de la
apelación, acogió la demanda de nulidad y aumentó a $3.555.185 la indemnización por daño emergente.
Respecto de la nulidad por error
consideró el tribunal de alzada que se
trataba de uno en la substancia, toda
vez que éste se verifica cuando
“dicha sustancia haya sido el
motivo determinante que la
persona tuvo en vista al momento de contratar”12
En lo que toca a los daños, convendrá citar los considerandos décimo
y undécimo:
“Décimo: Que el efecto fundamental de la nulidad está
señalado en el inciso primero
del artículo 1687 del Código
Civil: ‘La nulidad pronunciada en sentencia que tiene
la fuerza de cosa juzgada, da
a las partes derecho para ser
restituidas al mismo estado en
12
Revista Fueyo 17.indd 254
Considerando sexto
RChDP Nº 17
que se hallarían si no hu­biese
existido el acto o con­trato
nulo’. Sin embargo, de la lectura de la demanda de fojas
26 no se ha solicitado por el
actor la restitución de lo que
pagó por concepto de rentas
de arrendamiento o reparaciones y, del mérito del proceso consta que el inmueble
ya fue entregado a su dueña,
esto es, a la demandada.
Undécimo: Que, sin embargo, y siguiendo en esta
parte a Arturo Alessandri
Bessa en su obra ‘La Nulidad
y la Rescisión en el Derecho
Civil Chileno’ (Editorial Jurídica, 2008, tomo ii, páginas
365 y siguientes), ‘es cierto
que, entre los efectos de la
nulidad, la ley no menciona
expresamente la obligación
de indemnizar estos perjuicios; pero es un principio
general de derecho que todo
daño imputable a culpa o
dolo de otro debe ser indemnizado por éste, a virtud de lo
dispuesto en el artículo 2314
del Código Civil’, siendo esta
responsabilidad de naturaleza extracontractual. Luego,
se ha probado la culpa en la
demandada al celebrar un
contrato de arrendamiento
en los términos que se leen
del documento de fojas 1 respecto de un ‘local comercial’
que nunca pudo ser ocupado
como tal por no tener permiso de edificación, hecho que
3/1/12 10:07:02
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El concurso del error con trascendencia
anulatoria y la acción resolutoria
Una primera cuestión que llama
la atención es que el demandante
plan­tea la posibilidad de canalizar
su pretensión a través de dos figuras
distintas: el error y la resolución. La
pregunta que surge es, entonces, doble. Por una parte, parece necesario
considerar si la situación configura el
supuesto de hecho tanto de la nulidad
por error como el de la acción resolutoria. Por otra parte, si la respuesta es
positiva, será necesario pensar cómo
se resuelve ese concurso. De ambas
cosas me he ocupado en otro lugar13,
por lo mismo bastará con presentar
las cosas resumidamente aquí. Con
respecto a la primera pregunta, debe
distinguirse
(1) ¿Se configuró el supuesto de
hecho del error? La respuesta,
al menos desde la perspectiva
de los tribunales nacionales
es que sí. En un caso que
puede compararse a éste14, la
Corte Suprema ha señalado
que existe error sub­stancial
cuando aquél recae sobre
ciertas cualidades presupuestas en la cosa que, según un
criterio objetivo, re­sultan determinantes. En el caso de un
inmueble que se ofrece como
local comercial resulta evidente que dicha cualidad es
determinante, por lo mismo,
el hecho de que el arrendatario lo ignora­ra determina que
padezca un error en la sustancia. Un aspecto, sin embargo,
puede reprochársele a la sen­
tencia del tribunal de alzada
y es que, en su considerando
sexto señala:
Comentarios de jurisprudencia
estaba en conocimiento del
arrendador. Consecuentemente, habiendo desplegado
la parte demandada una conducta a lo menos cul­posa y
que produjo daño, éste debe
ser reparado. Cabe señalar
que el actor no ha indicado
en su demanda a qué título
pretende la indemnización
que demanda por responsabilidad contractual o extracontractual, mas por el principio iura novit curia, son los
tribunales los encargados de
decir el derecho a los hechos
planteados por las partes”.
Contratos especiales
255
“...la cosa nunca tuvo la ap­
titud de ser un verdadero ‘local comercial’, esto es, nunca
estuvo en condiciones de ser
destinada a la explotación de
un comercio, que fue el motivo determinante para que el
demandante celebrara el con-
Véase Iñigo de la Maza Gazmuri, “El
concurso entre el error con trascendencia
14
anulatoria y el incumplimiento resolutorio”,
Rol Nº 1.908-2008, Nº Legal Publishing
en Cuadernos de Análisis Jurídicos, Santiago, 43283, con comentario en Revista Chilena de
Universidad Diego Portales, Colección de Derecho Privado Nº 15, Santiago, diciembre
Derecho Privado 2011, vol. vii, pp. 213-234. 2010, pp. 211-223.
13
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Iñigo de la Maza Gazmuri
Comentarios de jurisprudencia
trato de arrendamiento cuya
nulidad ahora pretende”,
de lo cual pareciere desprenderse que, para configurar un
error sustancial basta que el
arrendador se hubiera equivocado sobre algo que para
él resultaba determinante. No
es así, como se ha ocupado de
advertir la Corte Suprema15,
el error en la sustancia debe
apreciarse objetivamente, no
subjetivamente. Pues bien, el
supuesto de hecho del error
se encuentra establecido.
(2) ¿Se configura el supuesto de
hecho de la acción resolu­
toria? La respuesta, una vez
más, parece ser positiva. En
un caso perfectamente com­
parable a éste16 se resolvió un
contrato de arrendamiento
sobre inmueble toda vez que,
ofrecido como local comercial, no era posible des­tinarlo
a este uso por limitaciones del
plan urbanístico. La opinión
de la Corte de Apelaciones
de Santiago fue la siguiente:
256
“...el artículo 1932 del Código
Civil otorga al arrendatario el
derecho a poner término al
arrendamiento, si el mal estado o calidad de la cosa le imVéase Rol Nº 1.908-2008 (n. 14))
Nº Legal Publishing 43257, con co­
men­tario en Revista Chilena de Derecho Pri­
va­do Nº 15, Santiago, diciembre 2010, pp.
207-210.
15
16
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RChDP Nº 17
pide hacer de ella el uso para
que ha sido arrendada, sea
que el arrendador estuviese
o no en conocimiento de tal
circunstancia, derecho que
puede devenir en una rebaja
de la renta si el juez estima
que el impedimento para el
goce de la cosa es parcial.
Este derecho no es más
que una expresión de la obli­
gación de garantía que va
envuelta en todos los contratos
onerosos, destinada a asegurar que la cosa entregada o
transferida sirva para el uso
para el cual fue adquirida o
recibida, según el caso. En
consecuencia, las hipótesis
contempladas en la norma
en comento –mal estado de
la cosa o la calidad de ésta–
deben entenderse en función
del objetivo esencial, cual es
que impidan que la cosa sirva
para el objeto para el cual fue
destinada. Si nos atenemos al
sentido natural del término,
hemos de entender que la calidad se refiere a la propiedad
o conjunto de propiedades,
esto es, a las condiciones que
hacen apta una cosa para una
determinada función, de donde resulta que si, como ocurre
con el inmueble de autos, éste
no reúne las condiciones necesarias o no tiene la calidad
que le permitiría ser destinado
a oficina comercial –que es el
uso para el cual el arrendatario
celebró el contrato– se da el
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Diciembre 2011
“Una parte no puede anular
el contrato a causa de error si
los hechos en los que basa su
pretensión le otorgan o le podrían haber otorgado remedios por incumplimiento”.
En conclusión, las circunstancias
del caso también satisfacen el supuesto de hecho de la acción resolutoria.
Existe concurso, lo siguiente es cómo Entre estas dos alternativas, la docse resuelve.
trina nacional parece sentirse más
confortable con la de los Principios
La opción del demandante
UNIDROIT. En este sentido Arturo
Alessandri Besa señala:
Las posibilidades frente a un concurso como éste son dos. O, bien, se
“El error sobre una cualidad
concede la opción al demandante de
accidental de la cosa, que una
canalizar su pretensión como lo desee
de las partes ha elevado a la
o, bien, se estima que una posibilidad
categoría de motivo determiabsorbe a la otra. Así, por ejemplo,
nante del contrato, no debe
tratándose de los Principios Europeos
confundirse con la situación
de Derecho de Contratos se establece,
que se presenta cuando una
en su artículo 4.119, se concede la
de ellas pone como condición
opción en los siguientes términos17:
que la cosa sobre la que versa el
contrato tenga una calidad de“La parte que tenga derecho a
terminante, y la otra acepta el
utilizar alguno de los re­medios
contrato en estos términos. En
que le concede el pre­sente
este segundo caso, la existencia
capítulo y que se encuentre al
de esa calidad en la cosa objeto
mismo tiempo en circunstandel contrato es una de las esticias que le permitan utilizar
pulaciones del mismo, de modo
un remedio fundado en el
que si la cosa no la contiene, no
incumplimiento, puede optar
hay error sustancial, sino que
por cualquiera de los dos”.
incumplimiento del contrato
por una de las partes. El efecto
En un sentido diverso, los Principios
es, entonces, la resolución del
UNIDROIT sobre los Contratos Cocontrato, o su cumplimiento
merciales Internacionales disponen,
forzado, con indemnización de
en su artículo 3.7:
perjuicios (siempre que se trate
de un contrato bilateral), en vez
de rescisión del mismo”18.
17
Comentarios de jurisprudencia
supuesto de hecho que habilita
al arrendatario para pedir la
terminación del contrato”.
Contratos especiales
257
Utilizo la traducción de Luis Díez Picazo,
Encarnación Roca Trías y Antonio Manuel
18
Morales Moreno, Los principios europeos de
Arturo Alessandri Besa, La nulidad
derecho de contratos, Madrid, Civitas, 2002.
y la rescisión en el derecho civil chileno, 3ª ed.,
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Comentarios de jurisprudencia
Iñigo de la Maza Gazmuri
La opinión de los tribunales, sin em­
bargo, parece ser diversa. Así, por
ejemplo, tratándose de un contrato
de compraventa respecto del cual
se solicitó su resolución por falta de
conformidad de la cosa entregada, la
Corte Suprema señaló lo siguiente:
“1º) Que el conflicto de au­tos
se resuelve analizando el cumplimiento de las obligaciones
por parte del vendedor, de las
cuales la primera es entregar la
cosa vendida al comprador, lo
que en este caso se hizo, pe­ro
en términos objetados por éste;
y la segunda, es la obli­gación de
garantía, que a su turno comprende los vicios redhibitorios y
el saneamiento de la evicción.
2º) Que, el artículo 1828
del Código Civil expresa que
‘el vendedor es obligado a
entregar lo que reza el contrato’, de lo que se sigue que,
aunque en el caso de autos
el vendedor cumplió con
su obligación de entregar la
cosa –la sal–, lo hizo en forma
imperfecta al entregar sal en
una concentración distinta a
la requerida por el comprador. Esta materia se encuentra
tratada en el artículo 1454 del
Código Civil, referida al error
de hecho que se produce
cuando ‘la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre el
que versa el acto o contrato,
258
RChDP Nº 17
es diversa de lo que se cree’.
3º) Que, en el caso de autos,
no se ha demandado la nulidad
del contrato por la existencia de
este error sustancial, sino que la
resolución del mismo, conforme lo faculta el artículo 1489
del Código Civil, esto es, que el
contrato se deje sin efecto por el
incumplimiento del vendedor,
con indemnización de perjuicios y, en subsidio ‘la rescisión’,
como dice la ley, por vicios
redhibitorios, debiendo la sentencia que se dicte limitarse al
análisis de estas pretensiones y
fundamentos”.
En definitiva, la Corte estima
que se configura el incumplimiento
resolutorio, pero, además, considera
que se configura un error substancial
y asume que se puede demandar
recurriendo a ambas figuras.
La indemnización de perjuicios
El tribunal está en lo correcto cuando
afirma que resulta posible acumular
las acciones de nulidad por error y la
de indemnización por daños según
las reglas del título xxxv del libro iv
del Código Civil. Así se ha considerado en la doctrina nacional. En este
sentido, resulta correcta la cita de la
sentencia a Arturo Alessandri Besa
del considerando undécimo. A la
misma conclusión se ha llegado en
el Derecho Comparado19.
19
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008,
Para el ámbito francés puede consul­tar­
tomo ii, p. 33.
se Catherine Guelfucci-Thieberge, Nu­li­dad,
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Diciembre 2011
restituciones y responsabilidad contractual, tra­
ducción de Gustavo Greiff, Bogotá, Uni­ver­sidad
Externado de Colombia, 2009, pp. 548-550.
Respecto del ámbito español, véa­se María Paz
García Rubio, La respon­sa­bi­lidad precontractual,
Madrid, Tecnos, 1991, pp. 173-174.
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si el contrato se hubiera ejecutado
de manera correcta, específica, si el
arrendador hubiese cumplido con
sus obligaciones. Para decirlo de
otra manera, se trata de un interés
pro­tegido por el contrato. El único
problema es que al recurrir al error,
y por el efecto retroactivo que posee
la nulidad, ya no es posible hablar
de contrato y por lo mismo, resulta,
al menos, discutible, que se puedan
indemnizar aquellos intereses garantizados por el contrato. Aunque, concedo, éste es un asunto que requiere
mayor reflexión.
Bibliografía
Alessandri Besa, Arturo, La nulidad y
la rescisión en el derecho civil chileno,
3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2008, tomo ii.
De la Maza Gazmuri, Iñigo, “El concurso entre el error con trascendencia
anulatoria y el incumplimiento resolutorio”, en Cuadernos de Análisis
Jurídicos, Santiago, Universidad Diego Portales, Colección de Derecho
Privado 2011, vol. vii.
Díez-Picazo, Luis, Encarnación Roca
Trías y Antonio Manuel Morales
Moreno, Los principios europeos de
derecho de contratos, Madrid, Civitas,
2002.
García Rubio, Maróia Paz, La responsa­
bi­lidad precontractual, Madrid, Tec­
nos, 1991.
Guelfucci-Thieberge, Catherinne, Nu­
li­dad, restituciones y responsabilidad
contractual, traducción de Gustavo
Greiff, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009.
Comentarios de jurisprudencia
Advertida la posibilidad de solicitar la indemnización de perjuicios
aparejada a una acción de nulidad
por error, es necesario, ahora, considerar el daño emergente y el lucro
cesante solicitado por el demandan­
te. Para pensar ambas cosas, convie­
ne recordar que, en definitiva, el
contrato se anuló por error. Esto
tie­ne importancia respecto de las dos
partidas indemnizatorias. Tratándose
del daño emergente, lo que el arrendador solicita es que se le “indemnice” la inversión que realizó para
habilitar el inmueble. Sin embargo,
no resulta claro que ésa sea la forma
de solicitarlo. La razón es que, el
título xx del libro iv, específicamente
el artículo 1687 contiene reglas respecto a las prestaciones mutuas que
se deben las partes una vez declarada
la nulidad. En verdad, lo que el actor está solicitando es la restitución
de aquello invertido en mejoras
útiles del inmueble, por lo mismo,
lo correspondiente no es acudir al
remedio indemnizatorio, sino, más
bien, a las normas sobre prestaciones
mutuas contenidas entre los artículos
904 y 915 del Código Civil. Por lo
que toca al lucro cesante, el tribunal
le niega lugar por no encontrarse
suficientemente acreditado. Empero, conviene recordar que ese lucro
cesante corresponde a las utilidades
que hubiese obtenido el arrendatario
Contratos especiales
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Revista
Chilena
261-264
[diciembre
2011] y regímenes matrimoniales
Diciembre
2011de Derecho Privado, Nº 17,Dpp.
erecho
de F
amilia, Sucesorio
y regímenes matrimoniales
Leonor Etcheberry Court
Profesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales
Jurisprudencia. Cuidado personal.
Sentencia Corte de Apelaciones
de Coyhaique. 9 de julio de 2010,
rol 15/2010
Hechos
Se recurre de apelación en contra de
la sentencia de primera instancia, la
cual no dio lugar a la demanda en
la cual doña P.J.V.C solicita se le
otor­gue el cuidado personal de la
menor K.E.V.V, que en la actualidad
se encuentra bajo los cuidados del
padre don R.M.V.V., por acuerdo
mutuo de los progenitores desde el
mes de enero de 2007, fecha de la
separación de los padres.
El inciso primero del artículo 225
es claro en el sentido de otorgar, por
ley, el cuidado personal a la madre,
cuando los padres viven separados.
Si bien puede parecernos que dicho
precepto atenta contra el principio
de igualdad, la discusión parlamentaria a este respecto fue bastante clara,
al sostener por los legisladores que
de acuerdo con el interés superior
del niño, principio inspirador de esta
norma, se estimó que sobre todo,
respecto de aquellos menores de
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corta edad, se encontrarían mejor, al
cuidado de la madre. Lo anterior no
se pensó que fuera en forma absoluta, y es ahí donde cobra importancia
el inciso tercero, que permite al juez
por motivos como maltrato, descuido u otra causa calificada, alterar la
regla legal.
La correcta interpretación del artículo 225 evidencia, que el centro de
la norma es el bienestar del menor,
ya no se trata de castigar a la madre,
quitándole la tuición o cuidado personal del hijo, sino buscar el lugar en
el cual el éste podrá tener una mayor realización espiritual y material
posible, de acuerdo con el concepto
dado por nuestro legislador. Por lo
tan­to, será vital la interpretación que
cada juez le dé a la expresión causa
calificada.
En el caso de autos se aprecia que
el juez le ha dado un contenido a la
expresión causa calificada, uniéndola
al principio del interés superior del
niño y dejando claro, que no es necesario inhabilitar a la madre, sino, más
bien, determinar dónde la menor
de autos podrá lograr un desarrollo
más completo de su personalidad
que le permitan transformarse, en
Comentarios de jurisprudencia
Derecho de familia, sucesorio
261
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Comentarios de jurisprudencia
Leonor Etcheberry Court
262
RChDP Nº 17
definitiva, en una persona útil para
la sociedad.
El juez determina que la causa calificada que justificaría que la menor
se mantuviera bajo los cuidados del
padre, se traduciría en que
tomar en cuenta para determinar
cual de los padres debe ejercer el
cuidado personal, es el efecto probable que cualquier cambio pueda
producir en el menor; en este caso
concreto la menor se ha encontrado
bien viviendo con la familia del
“existe una causa calificada
padre desde el año 2007, por lo
que en relación al interés sucual, tendría que existir una razón
perior de la hija de las par­tes,
más que justificada para que el juez
hace aconsejable que aquélla
aceptara el cambio. La única razón
permanezca bajo los cuidados
que existe en los antecedentes, es
de su padre, refiriéndose al heque ahora la madre quiere tener el
cho de que la niña K.E. ha percuidado personal de su hija, ya que
manecido bajo los cuidados de
ha logrado la estabilidad que antes
su padre desde la separación
no tenía (teniendo, incluso, una casa
de las partes, estrechándose
propia); lo anterior es entendible,
los lazos entre ambos y su grupues la interpretación correcta del
po familiar, constituyéndose
artículo 225 del Código Civil, no es
en consecuencia este hogar
castigar a la madre, porque en un
en un entorno protector que
momento cedió el cuidado personal
ha entregado los cuidados y
de su hija, sino, por el contrario,
atención necesarios para que
poner a la menor al centro y decidir
la menor adquiera el sentidonde estará mejor.
do de pertenencia necesario
Nadie pretende castigar a la ma­dre,
para considerar que éste es
es más, el juez establece cla­ramente
su hogar”1.
que no hay causales de inhabilidad
respecto de ella, sino que aplica lo esEl carácter calificado de la causal tablecido por la Corte de Apelaciones
debe tener estricta relación con el in- de Talca, Rol N° 441-200,
terés superior del niño, lo cual queda
claro en la construcción del juez
“La regla legal que otorga
Asimismo, esta calificación de
preferencia a la madre para el
la causal exige una gravedad tal
cuidado personal cede frente
que amerite desestimar el juicio del
al interés superior del niño,
legislador de considerar que el intees decir, deja de ser tal y, por
rés superior del niño es el estar bajo
consiguiente, viene a prevalela tuición de su madre, lo cual, en
cer dicho principio, toda vez
este caso, es justificado, pues dentro
que se trata precisamente de
de los parámetros que el juez debe
definir la situación a favor
del menor buscando la mejor
1
alternativa para él, dejándolo
Considerando quinto de la sentencia
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Diciembre 2011
Derecho de Familia, Sucesorio y regímenes matrimoniales
La determinación de si una causa
es calificada o no, debe hacerla el
juez, habiendo oído antes al niño
(artículo 227 del Código Civil), lo cual,
en este caso, resulta adecuado a la
decisión tomada por el tribunal, ya
que “la menor manifestó en un medio ambiente libre de presiones”, su
deseo de permanecer con su padre,
sin dejar de vincularse con su madre,
dicha manifestación, a no dudarlo
constituye un factor importante a
considerar junto a los demás antecedentes del proceso. El tribunal reconoce, asimismo, que no es sinónimo
para construir el interés superior de
la menor acatar su voluntad, pero siguiendo el principio de la autonomía
progresiva, esto es, habiendo tenido
debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez (artículo 242 del Código Civil), es
claro que una menor de ocho años
puede manifestar donde quiere seguir
viviendo, pero sobre todo donde se
siente protegida y donde se siente
pertenecer a una familia, que es lo
que la menor declara en autos.
Es interesante encontrar un fallo
en que el tribunal se hace cargo de
términos que en general han quedado
olvidados en la mayoría de la jurisprudencia, como son, interés superior
del niño, causa calificada, explicitar
en la sentencia lo que la menor declaró cuando le fue consultada su
opinión, lo que en general los jueces
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evitan en relación con el principio de
la privacidad.
Como conclusiones del fallo podemos señalar lo siguiente:
1. No es efectivo como señala
la demandante que la madre
se encuentra dotada naturalmente para ejercer esta
función y es de esta manera
como se resguarda el interés
superior del niño.
2. La madre no debe estar al
centro del problema, es la
hija, es a ella a quien tiene el
juez que proteger para que
crezca en un ambiente sano
y protegido; la madre declara
que si cedió la tenencia, fue
sólo por un problema económico y de habitabilidad, lo
cual es plenamente justificable y digno de elogio; pero
ahora cuando ella quiere recuperar el cuidado personal,
la principal preocupación es
la estabilidad de su hija, si se
estima que de acuerdo con
la prueba rendida es con el
padre con quien mejor estará,
entonces es con él con quien
el juez debe dejarla; no se
trata de castigar a la madre,
se trata de preferir al niño, por
sobre los deseos de los padres,
que es lo que hace el tribunal
en la sentencia.
3. La expresión ‘causa calificada’ debe ir unida al principio
del interés superior del niño,
que es lo que el tribunal desarrolla en el fallo, pues entiende que la causa se construye
Comentarios de jurisprudencia
al cuidado de quienes, a la
luz de las pruebas, reúnen las
mejores condiciones integrales de vida”.
263
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Leonor Etcheberry Court
por el lugar donde la menor
se siente protegida y parte de
esa familia; parámetros que,
sin lugar a dudas, deben estar
presentes en la construcción
del principio en juego.
4. Por último, hay que destacar
el papel que debe cumplir
para construir el interés superior del niño, la opinión
del mismo, en una situación
intermedia en que de acuerdo
con la madurez de la menor
RChDP Nº 17
se pueda determinar si lo
que ella manifiesta que es su
deseo, es aquello que más le
conviene, como sucedió en
este caso; lo cual de ninguna
manera obliga al juez a fallar
de acuerdo con lo que los
menores dicen preferir, pero sí
a tomarlo en cuenta, y no deben olvidar la obligación que
consagra nuestra legislación y
la Convención del Derechos
del Niño de oír al menor.
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Revista
Chilena
Diciembre
2011de Derecho Privado, Nº 17, pp. 265-275 [diciembre 2011]
Derecho del Consumo
Francisca Barrientos Camus
Profesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales
Comentario. Aumento de comisión de los contratos y su reglamento.
por mantención de servicio sin Esta decisión fue informada por la
consentimiento del consumidor. empresa a través de un pequeño
Cláusulas abusivas, indemnizacio- recuadro ubicado en los estados de
nes y multas. Prescripción de la cuentas de los tarjetahabientes, cuya
acción infraccional y relación redacción fue la siguiente:
con las demás acciones. Octava Sa­
la de la Corte de Apelaciones de
“informamos que a contar del
Santiago, 3 de octubre de 2011, rol
1 de febrero de 2006, el valor
Nº 976-2011
de la comisión mantención
mensual será de $990”.
Este caso se trata de una demanda
colectiva de nulidad de una cláusula
abusiva en contra de la empresa proveedora, por el aumento de la comisión por mantención del servicio sin
el consentimiento del consumidor.
En los hechos, el año 2006 la
empresa Jumbo de Cencosud modificó unilateralmente los contratos de
miles de tarjetahabientes de la tarjeta
Jumbo Más. Esta modificación tendría efectos sólo para aquéllos que
tenían un promedio de compras inferiores a $50.000 durante los últimos
seis meses incrementado la comisión
por mantención de $460 a $ 990
mensuales. O sea, se produciría un
incremento de $530 mensual desde
esa fecha en adelante. Para ello, la
proveedora invocó la cláusula 16ª
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Comentarios de jurisprudencia
Derecho del Consumo
265
Con fecha 16 de noviembre, el
SERNAC, trató de llegar a un solu­
ción extrajudicial con la empresa
que no tuvo éxito. Por este motivo,
demandó a Cencosud a través de
una acción que protege los intereses
colectivos.
La demanda fue notificada el
día 12 de enero de 2007. Cencosud
se excepcionó de prescripción, en
virtud de lo dispuesto en el artículo
24 de la LPDC, lo que fue rechazado
en primera instancia y acogido por
la Octava Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, con el voto en
contra del abogado integrante señor
Antonio Barra Rojas.
Aun cuando debo advertir que se
esta sentencia no se encuentra firme,
hay varios temas que interesa co-
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Comentarios de jurisprudencia
Francisca Barrientos Camus
266
mentar de este fallo. En primer lugar,
las cláusulas abusivas y la nulidad;
luego los demás remedios disponibles para el consumidor al amparo
de la LPDC; las infracciones y el
cómputo de sus plazos y, por último,
la relación entre la responsabilidad
infraccional (o administrativa) y la
responsabilidad civil en la LPDC.
Se seguirá este mismo orden.
RChDP Nº 17
contrato o de suspender unilateralmente su ejecución”.
De los hechos de los pro­cesos, se
colige que la empresa Cen­cosud modificó a su sólo arbitrio el contenido
del contrato al aumentar los costos
por mantención del servicio.
Asimismo, esta cláusula podría
calificarse como abusiva en virtud del
artículo 16 letra g), que considera las
exigencias de la buena fe. Para calificar
I. Las cláusulas abusivas
la abusividad hay que atender “a la fiy la nulidad
nalidad del contrato y las disposiciones
especiales que lo rijan”. Este examen
De los hechos del proceso se deduce toma en consideración “parámetros
se cobraba un precio fijo de $490 por objetivos” de la buena fe, que causen
concepto de mantención mensual de
la tarjeta para el titular. Luego, la mis“perjuicios al consumidor o
ma empresa informó a sus clientes el
que generen un desequilibrio
cambio en el costo de la mantención
importante en los derechos y
mensual. Para ejercer tal “facultad”
obligaciones que para las par­
tendría que existir una cláusula que lo
tes se deriven del contrato”.
“autorizara”. Si esto es así, no hay duda
que se trata de una cláusula abusiva.
Habría una infracción a las reglas
Una cláusula que por su redac­ de la buena fe cuando sólo se inforción permitiera cualquier clase de ma la modificación unilateral del
modificación sin contar con el con­ contrato, sin contar con el consensentimiento del cliente infrin­gi­ría lo timiento del consumidor (desequilidispuesto en el artículo 16 le­tra a) de brio importante en las obligaciones),
la LPDC, que califica como abusiva que sólo rige para ciertos clientes y
la cláusula que
no para todos (parámetros objetivos)
y que supone un aumento en sus
“otorgue a una de las partes1 la
prestaciones (causa perjuicios).
facultad de dejar sin efecto o
Si una cláusula de un contrato
modificar a su solo arbitrio el
de adhesión es abusiva, el artículo 16
de la Ley dispone que “no producirá
1
Cabe destacar que esta norma hace efecto al­guno”. Mauricio Tapia y José
alusión a las partes (otorguen a una de las partes), M. Val­divia2 sostienen que sanción es
lo que es criticable, ya que re­sul­ta difícil pensar
un caso en que el consumidor imponga una
2
cláusula abusiva en los con­tratos de adhesión en
Mauricio Tapia Rodríguez y José Mi­
perjuicio de los derechos del proveedor.
guel Valdivia Olivares, Contrato por adhesión
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Diciembre 2011
por parte del proveedor. Ello, con la
finalidad de graficar de mejor forma
la separación de los estatutos civiles y
administrativos; y para mostrar que
la LPDC contempla una protección
amplia que no se agota sólo en las
sanciones infraccionales.
II. Los demás remedios
y la indemnización
En la primera parte señalé que el
aumento de las comisiones impuestas de forma unilateral por parte del
proveedor merecía la calificación de
abusiva si estaba contenida en una
cláusula del contrato de adhesión,
tal como fue el caso. De ahí que se
persiga su nulidad, la que se rige por
las reglas civiles, por lo tanto, la acción debería prescribir luego de diez
años contados desde la celebración
del contrato (artículo 1683 del Código
Civil), volveré sobre esto en el último
punto de este comentario.
Ahora bien, esta cláusula, además
de ser abusiva puede ser ilegal. Dicho
de otra forma, suele coincidir la abusividad con su ilegalidad. Y cuando eso
ocurre se infringen derechos irrenunciables de los consumidores.
Si hay un aumento unilateral de
parte del proveedor de las comisiones por mantención del servicio se
infringe el derecho irrenunciable
de forma anticipada (artículo 4 de
la LPDC) a la información veraz y
oportuna sobre las condiciones de
contratación y los precios (artículo
Ley Nº 19.406, Santiago, Editorial Jurídica de 3 letra b de la LPDC). Me centro en
la expresión ‘oportunidad’, ya que
Chile, 2002, p. 161 y ss.
Revista Fueyo 17.indd 267
Comentarios de jurisprudencia
la nu­lidad absoluta, que se integra a
las normas del Derecho Común que
rigen la materia. Esto es, se siguen las
reglas de nulidad del Código Civil, pero
tomando en consideración que se trata
de una hipótesis de nulidad parcial,
pues el contrato de adhesión puede
subsistir (artículo 16 A de la LPDC).
De vuelta al fallo que se comenta,
la Sala Octava de la Corte de Apelaciones de Santiago revocó la decisión
de primera instancia que declaraba
nula la cláusula en entredicho. El
fundamento para arribar a tal decisión fue que la acción destinada
a obtener que se declare abusiva la
cláusula 16 del reglamento de uso de
la tarjeta Jumbo Más estaba prescrita. Este razonamiento se relaciona
con la tercera y cuarta parte de este
comentario, que trata la responsabilidad infraccional, sus plazos y la
relación con las acciones civiles.
A mi juicio, en este caso la Corte
califica de forma errónea el plazo de
la acción de nulidad de las cláusulas
abusivas. En su concepto, éste se rige
por los mismos que la acción infraccional (seis meses). Lo anterior, de
alguna forma supone entender que
todo el régimen que regula la LPDC
sería de naturaleza infraccional, lo
que no es así.
Antes de abordar la cuestión infraccional de la LPDC y su relación
con los instrumentos civiles haré un
repaso a los otros remedios que protegen a los consumidores en caso de
aumento unilateral de las comisiones
Derecho del Consumo
267
3/1/12 10:07:03
Comentarios de jurisprudencia
Francisca Barrientos Camus
268
lo importante es que la información
sobre el aumento de los costos carece de oportunidad necesaria para
vincular al consumidor.
Asimismo, podría sostenerse que
no se respetó con los términos y condiciones del contrato (artículo 12 de la
LPDC) al cambiar unilateralmente las
condiciones (costos) de mantención de
ciertos clientes.
Incluso, podría pensarse en la
discriminación arbitraria si es que la
empresa no logra justificar por qué
aumentó la comisión sólo a algunos
tar­jetahabientes y no a todos por igual
(artículo 3 letra c de la LPDC).
O bien, desde otra perspectiva
si se trata de justificar el consenti­
miento del cliente, que me parece
que en este caso es inexisten­te, po­
dría invocarse la regla que el silencio
no constituye aceptación en el ám­
bito de consumo (artículo 3 letra a
de la LPDC).
Entonces, el consumidor cuenta
con una de batería de instituciones
y remedios de naturaleza civil que lo
amparan en la LPDC. Sin perjuicio
de la nulidad de la cláusula abusiva,
el consumidor, además, puede dirigirse contra el proveedor y pedirle
una reparación e indemnización
ade­cuada y oportuna de todos los
da­ños materiales y morales por el in­
cumplimiento (artículo 3 letra e de la
LPDC). Indemnización y reparación
que tienen la naturaleza civil, por lo
tanto está sujeta al régimen de responsabilidad del Derecho Común que
será de naturaleza contractual.
Hasta el momento se han analizados sólo las instituciones de naturale-
Revista Fueyo 17.indd 268
RChDP Nº 17
za civil que se relacionan con el caso
expuesto. Ello daría pie para pensar
que bastaría la sola interposición de
la acción de nulidad o indemnización
por parte de los consumidores pa­ra
dejar sin efecto el aumento de los
cobros y lograr una reparación. Sin
embargo, hay que tomar en consideración que la acción en defensa de
los intereses colectivos la impetró el
SERNAC en su calidad de garante
de los “intereses generales de los
consumidores” (artículo 58 letra g de
la LPDC). Como es usual en las causas de consumo, la principal acción
interpuesta fue de naturaleza infraccional, además hubo otras acciones
civiles como la nulidad, el cese de
los cobros ilegales y las restituciones
correspondientes.
Con esto, pretendo destacar dos
aspectos. Primero, un intento por delimitar los estatutos civiles (nulidad e
indemnización) y los administrativos
(multas a beneficio fiscal) que contempla esta ley. Y, segundo, recordar que cualquiera puede reclamar
en juicio (individual o colectivo) la
nulidad de la cláusula abusiva y la
indemnización y restitución correspondiente. No se pueden solicitar
indemnizaciones por daño moral
en los procedimientos colectivos
(artículo 51 Nº 2 de la LPDC).
III. Las infracciones y sus plazos
Ya se ha visto la batería de instituciones que amparan al consumidor
sólo desde el punto de vista civil de
la LPDC. Dentro de esta gama de
3/1/12 10:07:03
Diciembre 2011
“la venta de un bien o en la
prestación de un servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al consumidor
debido a fallas o deficiencias
en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia,
seguridad, peso o medida del
respectivo bien o servicio”3.
Bajo estas reglas, la responsabilidad
del proveedor es administrativa (infraccional) que, a su vez, puede ge­ne­
rar un ilícito civil.
En este caso, podría argumentarse que el proveedor (prestador del
servicio) cometió una infracción que
puede encuadrar dentro del concepto
de calidad o procedencia, ocasionándole
un perjuicio al consumidor. Para ello se
requiere que el proveedor haya actuado
con negligencia. Así podría ser condenado a una multa a beneficio fiscal.
El plazo de prescripción de la
acción infraccional es de seis meses,
Véase Francisca Barrientos Camus,
“La responsabilidad civil del fabricante bajo
el artículo 23 de la Ley de Protección de los
Derechos de los Consumidores y su relación
con la responsabilidad civil del vendedor”,
en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 14,
Santiago, julio 2010, pp, 109-158
3
Revista Fueyo 17.indd 269
que se cuenta desde que se haya incurrido en la infracción respectiva.
El artículo 26 de la LPDC se refiere
a ello, y tal como es posible advertir
sólo rige a la acción infraccional. Sin
embargo, hay una fuerte tendencia
jurisprudencial4 que entiende que
este plazo también rige a las demás
acciones de la LPDC, especialmente
a las acciones civiles como serían las
de nulidad, las indemnizatorias y
res­titutorias que se describirá en el
pun­to siguiente.
En este caso, el juez a quo entendió que la infracción se configuraba
por los cargos efectuados mes a mes
por la empresa proveedora. Para
el juez de primera instancia cada
cargo extra por la mantención del
servicio constituía una infracción en
sí misma considerada. De este modo,
extendió la prescripción a todas los
cobros efectuados por la empresa
desde febrero de 2006 hasta enero
de 2007 (fecha de notificación de la
demanda). Con ello, se evitó acoger
la tesis de la prescripción invocada
por el demandado.
En segunda instancia se revocó
la decisión por estimarse contradictoria. En concepto de la Corte esta
so­lución es contradictoria, porque
supone renovación de las infrac-
Comentarios de jurisprudencia
posibilidades no hay que olvidar
lo dispuesto en el artículo 23 de la
LPDC, una de las más invocadas en
las causas de consumo.
Es una norma de carácter infrac­
cional que alcanza a todos los proveedores que participan en la cadena de
distribución de los bienes y servicios
incluido los fabricantes que, en
Derecho del Consumo
269
4
Sobre este punto, véase el estudio de Juan
Ignacio Contardo, que describe la prescripción
en el ámbito del consumo, y se refiere a esta
tendencia jurisprudencial a modo de crítica,
en Juan Ignacio Contardo González, “Pres­
cripción de la acción indem­nizatoria en la
Ley de Protección al Consumidor: tendencias
jurisprudenciales”, en Cuadernos de Extensión
Jurídica, Nº 21, Santiago, 2011.
3/1/12 10:07:03
Comentarios de jurisprudencia
Francisca Barrientos Camus
ciones. La Corte de Apelaciones
estimó que la infracción se cometió
cuando se informó en las cartolas de
los consumidores el aumento de cobro y como había transcurrido más
de seis meses de la comunicación
efectuada por la empresa, la acción
para declarar la nulidad de la cláusula abusiva ya estaba prescrita. En
efecto, sentenció:
270
“[Q]ue, de los antecedentes
reunidos en autos, aparece en
forma clara y precisa –circunstancia en la que están con­testes
las partes– que los hechos que
fundamenta una de las acciones
deducidas, y que constituirían
infracciones a la Ley 19.496,
fueron realizados por la demandada a comienzos del año
2006, lo que fue comunicado
a sus clientes por Cencosud en
las boletas de pago del mes de
febrero de 2006, hecho fundamental que habría consistido
en aumentar a los tarjetas habientes de la Tarjeta Mas, en
forma unilateral y fuera de la
ley, el monto de la comisión
mensual pactada en la cláusula
respectiva, que en la práctica
significó aumentar desde $460
a $990, a contar del mes de
marzo de 2006, entendiéndose
que el cliente acepta si mantiene o utiliza la tarjeta después de
30 días de expedida la comunicación respectiva”5.
RChDP Nº 17
El tema del cómputo del plazo de
prescripción es discutible. Nadie niega que seis meses constituye un breve
plazo de prescripción de la acción
infraccional, y que por este motivo
la jurisprudencia ha ideado una serie
de tendencias para ampliarlo. Se ha
hablado6 del conocimiento del deudor en las causas sobre publicidad
engañosa de las carreras de perito
forense; de la fecha del contrato en
algunos supuestos de publicidad
engañosa; en cada cuota devengada
que contiene un interés excesivo,
entre otras.
En este mismo sentido va el vo­
to de la disidencia de la sentencia
comentada que entiende que la
inclusión y permanencia de la cláusula abusiva y el cobro ilegal de las
comisiones configura un ilícito de
carácter permanente. En este sentido,
la infracción de la conducta no está
compuesta por una sola acción o una
única acción, sino por una pluralidad
de ellas, que se mantiene en el tiempo
en tanto el sujeto persevere en su actividad consumativa, no obstante que
el agente pueda en cualquier tiempo
cesar en su conducta7.
Más allá, me interesa destacar
que este de corto tiempo se aplicó
también para declarar la prescripción de la acción de nulidad de la
cláusula abusiva, lo que a todas luces
Contardo (n. 4).
Para arribar a tal conclusión el abogado
integrante se apoya en un informe en Derecho
que cita la doctrina de Mario Garrido Montt
y Enrique Cury, que distinguen los men­cio­
5
Considerando 6º Corte de Apela­ciones nados delitos de los instan­tá­neos de efectos
de Santiago.
permanentes.
Revista Fueyo 17.indd 270
6
7
3/1/12 10:07:03
Diciembre 2011
Derecho del Consumo
IV. La relación entre
la responsabilidad infraccional
y las instituciones civiles
de la ley
Nº 19.496
A mi juicio, la Corte presupone que
todas las instituciones y remedios que
dispone el consumidor, examinadas
con anterioridad (desde la nulidad
hasta la infracción al artículo 23), se
rigen por las normas de la responsabilidad infraccional de la LPDC. De
otra forma no se explica porqué la
Corte acogió la excepción de prescripción interpuesta por la empresa
proveedora; y, con ello mantuvo los
cobros impuestos de forma unilateral. No estoy de acuer­do con esta
solución.
En efecto, la Corte de Apelaciones de Santiago sentenció:
“...los hechos que se le imputan a la demanda como constitutivos de infracción a dicha
ley se encontraba vencido en
exceso, sin que haya existido
de por medio ningún hecho
o acto jurídico que lo haya
Revista Fueyo 17.indd 271
suspendido o interrumpido.
Así, es forzoso concluir que
las acciones intentadas en autos por el Servicio Nacional
del Consumidor (SERNAC)
y los actores coadyuvantes
se encuentran prescritas a la
fecha de la demanda, lo que
debe ser declarado por este
tribunal”8.
Así, revocó la sentencia de primera
instancia y declaró que se encontraba
prescrita la acción destinada a obtener que se declare que es abusiva la
clausula 16 del reglamento de uso de
la tarjeta Jumbo Más.
Para reforzar tal decisión esgrimió la tesis de que el plazo de prescripción de la acción se cuenta desde
la fecha de celebración del contrato,
que en este caso cierra todas las posibilidades de defensa al consumidor.
La Corte agregó:
Comentarios de jurisprudencia
es criticable. No se entiende porqué
la Corte aplicó la misma prescripción para todas las acciones. Esto
no tiene fundamento alguno en la
LPDC y no es más que una obra de
la jurisprudencia de Policía Local,
que considera que la LPDC sólo
regula sanciones contravencionales.
Esto se relaciona con el último punto
de este comentario que veré a continuación.
271
“Además, se debe tener presente que si la demandada
hizo uso de la cláusula que se
califica como abusiva en enero de 2006, comunicándolo a
sus clientes en las boletas de
pago de febrero de ese año,
se debe necesariamente concluir que fue incorporada en
los contratos o reglamentos
respectivos con anterioridad
a esas datas, lo que abona
la conclusión de esta Corte
en orden a que las acciones
Considerando 12º Corte de Apelaciones
de Santiago.
8
3/1/12 10:07:03
Comentarios de jurisprudencia
Francisca Barrientos Camus
ejercidas se extinguieron por
la prescripción”9.
Incluso, el mismo juez a quo, que
acogió la demanda, también adhirió
a la posición de la prescripción de
seis meses. Por ello tuvo que maquinar una extensión del plazo de
prescripción infraccional estimando
que cada hecho en sí mismo constituye una nueva infracción y desde esa
nueva infracción comienzan a correr
los seis meses. En efecto consideró:
272
“...el plazo de prescripción
se renueva cada vez que se
realiza a los clientes de la Tar­
jeta Jumbo Mas un nuevo
cobro mensual en virtud del
hecho denunciado como in­
frac­cional, concluyendo que
la prescripción solicitada sólo
corres­p onde declararla en
relación a las infracciones derivadas de cobros realizados
en forma previa al 12 de julio
de 2006”10.
RChDP Nº 17
Me parece que el plazo de prescripción de la acción destinada a
ob­tener la nulidad de la cláusula abusiva, al ser una acción civil es –por
integración– de diez años conta­dos
desde la fecha de celebración del
contrato. Otra cosa muy distinta es
la sanción infraccional.
Es lamentable que este caso se
ha­ya confundido la aplicación de
es­tos estatutos. Aun cuando hay que
re­conocer que esto es una práctica
arraigada en la jurisprudencia del
consumo. Ya he dicho en otras partes11 que la jurisprudencia mayoritaria
ha acuñado la siguiente expresión:
“la responsabilidad civil es
una consecuencia inmediata
y directa de la responsabilidad
in­fraccional”12.
Francisca Barrientos Camus, “La
distinción entre la calidad y la seguridad de los
productos. Algunos problemas que presenta
la responsabilidad del vendedor en las ventas
de consumo”, en Gonzalo Figueroa Yáñez
et alii (coords.), Santiago, Editorial Abeledo
Perrot Legal Publishing, 2011, pp. 683-696
En el fondo, es posible apreciar y Francisca Barrientos Camus, “Algunas
que hay una confusión de regímenes reflexiones sobre el desbordamiento de la
jurídicos, que se traduce en la falta responsabilidad infraccional en la Ley N°
de claridad respecto del régimen de 19.496”, en Revista de Derecho de la Empresa,
la acción infraccional (y de la res- N° 25, Santiago, 2011, pp. 55-80 y Francisca
ponsabilidad infraccional) con los Barrientos Camus, “Un repaso crítico a la
historia del sistema de crédito al consumidor
demás que coexisten en la LPDC. regulado en la Ley 19.496”, en Gaceta Jurídica,
Aquí, se aplica el plazo de los seis N° 372, Santiago, 2011, pp. 7-15
12
meses para todas las acciones sin
Para mayor información puede con­
sultarse, Muñoz con Mueblería Peña y Mo­rales,
dis­tinción alguna.
Juzgado de Policía Local de Anto­fagasta, 26 de
agosto de 2008, rol Nº 5216-2008); Me­nares
9
Considerando 12º Corte de Apelaciones con Almacenes París, Juzgado de Policía Local
de Santiago.
de Antofagasta, 15 de julio de 2008, rol Nº
10
Considerando 5º Corte de Apelaciones. 3704-2008; Mujica con Castro, Juzgado Policía
Revista Fueyo 17.indd 272
11
3/1/12 10:07:03
Diciembre 2011
Local de Antofagasta, 30 de junio de 2009, rol
Nº 3788.2009. En la línea de la responsabilidad
por publicidad engañosa Castillo y otros con
Corporación Santo Tomás, Corte de Apelaciones
de Temuco, 4 de diciembre de 2008, rol Nº 9342008, Legal Publishing Nº 41433); Bevilacqua
con Instituto Profesional Santo Tomás, Corte
de Apelaciones de Antofagasta, 5 de febrero
de 2009, rol Nº 143-2008, Legal Publishing
Nº 417682. Desde el punto de la vista de la
garantía legal, véase Cepeda con Comercial
Automotora Prime, Tercer Juzgado de Policía
Local de Antofagasta, 26 de octubre de 2008, rol
Nº 7325-2008; Langanbach con Supermercado
Jumbo, Segundo Juzgado de Policía Local de
Maipú, 17 de julio de 2007, rol Nº 5265-2006,
entre otros. Indirectamente véase Varas con
Empresa La Polar, Corte de Apelaciones de La
Serena, 8 de agosto de 2007, rol Nº 144-2007,
Legal Publishing Nº 36982.
13
Francisco Fernández, Manual de de­
recho chileno de protección al consumidor, San­tia­
go, Editorial Lexis Nexis, 2003, pp. 23-33.
Revista Fueyo 17.indd 273
incumplimientos que generan responsabilidad infraccional (multas) e
incumplimientos no infraccionales.
José Luis Guerrero14 considera que
de lege lata debiera distinguirse entre la infracción sin incumplimiento
contractual, el incumplimiento contractual sin infracción, y la infracción
e incumplimiento contractual (situaciones mixtas). De lege ferenda postula
que el órgano competente, atendida
la materia indemnizatoria y mercantil
de la LPDC debe ser el juez de letras,
siguiendo el procedimiento sumario
o, bien, uno especial, con comparecencia obligatoria de abogado en
caso de superar determinada cuantía,
y sin olvidar la incorporación de
mecanismos previos de resolución
alternativa de conflictos, tales como
mediación, conciliación o participación de un tercero experto.
Hernán Corral15, a propósito de la
garantía legal, va en la misma lí­nea, al
distinguir las normas que ti­pifican y
sancionan infracciones, que serían las
conductas descritas en los artículos
18, 23, 24 inciso 2º, 25, la norma de
clausura del artículo 24 y otra sobre
la prescripción del artículo 26; y,
Comentarios de jurisprudencia
El fundamento de esta tesis se
encontraría en los artículos 23 y 24
que establecen la regla general de las
infracciones de la LPDC; entonces,
todas las disposiciones de la ley que
no contengan sanciones deberían ser
penadas con infracciones traducidas
en multas de hasta 50 UTM. Como
sería el caso del plazo de prescripción
de la acción de nulidad, que no cuenta
con una norma determinada en la
LPDC. Asimismo, en virtud de los
artículos 9 y 14 de la ley Nº 18.223,
el juez de policía local naturalmente
conoce denuncias infraccionales y
aplica multas, con lo que no podría
conocer causas que contengan sólo
aspectos civiles.
Sin embargo, la doctrina distin­
gue estos estatutos. Francisco Fernández Fredes13 distingue entre los
Derecho del Consumo
273
14
José Luis Guerrero Becar, “La dis­
tin­ción entre contravención infraccional e
incumplimiento contractual o contravención
civil en materia de protección de derechos
del consumidor”, en Alejandro Guzmán Bri­
to (edit.), Colección de estudios de Derecho Ci­vil
en homenaje a la profesora Inés Pardo de Car­vallo,
Valparaíso, Ediciones Universitarias de Val­
paraíso, 2008, pp. 442-453.
15
Hernán Corral Talciani, “Ley de
pro­tección al Consumidor y responsabilidad
civil”, en Cuadernos de Extensión Jurídica, Nº
3, Santiago, 1999, pp. 169-170.
3/1/12 10:07:03
Comentarios de jurisprudencia
Francisca Barrientos Camus
274
RChDP Nº 17
y su relación con la responsabilidad
las normas que establecen derechos
civil del vendedor”, en Revista Chilena
opcionales de reposición, imputación
de Derecho Privado, Nº 14, Santiago,
o devolución, que serían los casos de
julio 2010.
los artículos 19 y 20. En igual sentido
16
se pronuncia Enrique Aimone , al B arri e ntos C am u s , Francisca, “La
dis­tinción entre la calidad y la seestudiar la relación entre la garantía
guridad de los productos. Algunos
legal y el artículo 23.
problemas que presenta la respon17
Juan Contardo , en el ámbito de
sabilidad del vendedor en las ventas
agencias de viajes da un argumento de
de consumo”, en Gonzalo Figueroa
texto que sirve para reforzar la compeYáñez et alii ( coords.), Santiago,
tencia de los juzgados de policía local
Editorial Abeledo Perrot Legal Puen el ámbito civil Ricardo Sandoval18
blishing, 2011.
aunque, sin decirlo expresamente, Barrientos Camus, Francisca, “Algunas
también distinguiría entre las responsareflexiones sobre el desbordamiento
bilidades infraccionales y las civiles.
de la responsabilidad infraccional en
En definitiva, se espera una dela Ley N° 19.496”, en Revista de Derecho
bida comprensión del estatuto de las
de la Empresa, N° 25, Santiago, 2011.
normas de consumo, a fin de procu- Barrientos Camus, Francisca, “Un rerar una adecuada defensa del consupaso crítico a la historia del sistema
midor. En este caso, se debió declarar
de crédito al consumidor regulado
en la Ley 19.496”, en Gaceta Jurídica,
prescrita la acción infraccional y no
N° 372, Santiago, 2011.
las demás acciones civiles.
Bibliografía
Aimone Gibson, Enrique, Derecho de
Protección al consumidor, Santiago,
Editorial Jurídica Conosur, 1998.
Barrientos Camus, Francisca, “La res­
pon­sabilidad civil del fabricante ba­jo
el artículo 23 de la Ley de Pro­tección
de los Derechos de los Con­sumidores
Enrique Aimone Gibson, Derecho de
Protección al consumidor, Santiago, Editorial
Jurídica Conosur, 1998, p. 94.
17
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Responsabilidad civil contractual de las agencias
de viajes, Santiago, Editorial Abeledo PerrotLegal Publishing, 2010, pp. 122-125.
18
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Chi­le, 2004, pp. 125-139.
16
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Consumidor: tendencias jurisprudenciales”, en Cuadernos de Extensión
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Perrot-Legal Publishing, 2010.
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sabilidad civil”, en Cuadernos de Ex­­
ten­sión Jurídica, Nº 3, Santiago, 1999,
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Guerrero Becar, José Luis, “La distinción entre contravención infraccio-
3/1/12 10:07:04
Diciembre 2011
Derecho del Consumo
Comentarios de jurisprudencia
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con­travención civil en materia de
consumidor, Santiago, Editorial Juríprotección de derechos del consudica de Chile, 2004.
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guel Valdivia Olivares, Contrato
Civil en homenaje a la profesora Inés Par­
por adhesión Ley Nº 19.406, Santiago,
do de Carvallo, Valparaíso, Ediciones
Editorial Jurídica de Chile, 2002.
Universitarias de Valparaíso, 2008.
275
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Revista
Chilena
[diciembre
2011]
Diciembre
2011de Derecho Privado, Nº 17, pp. 277-305
Derecho
Corporativo
y de la Libre Competencia
José Antonio Gaspar
Profesor de Derecho Comercial y Derecho Civil
Universidad Diego Portales
Fernando Araya Jasma
Profesor de Derecho Comercial Universidad Diego Portales
Derecho Corporativo
Uso de información privilegiada.
Superintendencia de Valores y
Seguros, 14 de abril de 2011, resolución exenta Nº229
El buen funcionamiento del mercado
financiero necesita una legislación que
garantice el adecuado funcionamiento
del mercado de valores. Uno de los
aspectos principales de esta normativa
es superar las asimetrías de información que pueden darse entre los participes del mercado de valores, sancionando ciertas conductas vinculadas
a lo que se denomina “información
privilegiada”. En tal contexto, estimamos relevante exponer una reciente
resolución de la Superintendencia de
Valores y Seguros que aclara y reitera
varios aspectos de la regulación de la
información privilegiada.
1. De acuerdo con lo establecido
por la Superintendencia de Valores y
Seguros en la resolución exenta Nº
229, durante el segundo semestre del
año 2006, se realizaron las pri­me­ras
tratativas relacionadas con una posible fusión entre las empresas SQMC
Revista Fueyo 17.indd 277
y Anagra S.A. En estas tratativas
par­ticiparon representantes de estas
sociedades, y de Iansa S.A. y Mitsui
Agro Business S.A., interviniendo
éstas últimas sociedades por el interés de Mitsui Agro Business S.A. de
adquirir la participación accionaria
que Iansa S.A. tenía en Anagra S.A.
una vez concretada la fusión.
En noviembre del año 2006,
SQMC y Anagra S.A. intercambia­
ron un Confidenciality Letter, y contrataron bancos de inversión para
evaluar la eventual fusión. Con ellas,
se reiniciaron las conversaciones en
diciembre del año 2007, al punto
que en la sesión de directorio de
SQMC de 25 de febrero de 2008,
se autorizó a la gerencia de SQMC
para la realización de negociaciones
con Anagra S.A. destinadas a elaborar un MOU en que constaran las
bases sobre las cuales proponer a las
juntas extraordinarias de accionistas
de ambas sociedades la realización
una fusión por incorporación, en
virtud de la cual SQMC absorbería a
Anagra S.A. Todo esto fue informado
a la Superintendencia de Valores y
Seguros el 27 de febrero de 2008
co­mo hecho reservado.
Comentarios de jurisprudencia
Derecho Corporativo y de Libre Competencia
277
3/1/12 10:07:04
Comentarios de jurisprudencia
José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma
278
Por su parte, en la sesión de di­
rectorio de Iansa S.A. de 27 de febrero
de 2008, su gerente general, Sr. Felipe
Lyon Ramírez, informó la iniciación
de negociaciones entre Anagra S.A.
y SQMC y los términos de esta operación.
Mediante hecho esencial de 7
de enero de 2009, SQMC informó
que su directorio había acordado por
unanimidad aprobar la suscripción
del MOU con Anagra S.A. en los
términos antes expuestos, acordando, además, levantar la reserva del
hecho informado a la Superintendencia de Valores y Seguros. Finalmente,
la fusión no se materializó.
2. Conforme Iansa S.A. informó
a la Superintendencia de Valores
y Seguros en su respuesta al oficio
reservado Nº 23 de 13 de enero de
2009, durante el período de negociaciones participó en representación
de Iansa S.A. su gerente general, Sr.
Felipe Lyon Ramírez, quien, además, participaba en el directorio de
Anagra S.A. desde el mes de enero
de 2006 hasta marzo de 2008. El Sr.
Lyon se desempeñó como gerente
general de Iansa S.A. desde el 1 de
enero de 2006 hasta el 30 de abril de
2008, fecha en que dejó de prestar
funciones para dicha sociedad.
El 11 de junio de 2008, el Sr.
Lyon adquirió 16.037 acciones de
SOQUICOM, sociedad relacionada
a SQMC, a un precio de $305 por
acción, con una inversión total de
$4.891.285.
Por oficio reservado Nº 335 de
13 de octubre de 2010, la Superintendencia de Valores y Seguros formuló
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RChDP Nº 17
cargos en contra del Sr. Lyon por la
comisión de la conducta descrita en
el artículo 165 de la ley Nº 18.045
de Mercado de Valores, estimando
que la adquisición de acciones de
SOQUICOM fue realizada usando
información privilegiada conforme
al tipo descrito en esta norma.
3. Entre los descargos contenidos
en la respuesta del Sr. Lyon a los car­gos
formulados por la Superin­tendencia
de Valores y Seguros, consideramos
relevantes destacar:
– Que, si bien había participado en algunas reuniones de
la operación en su condición
de gerente general de Iansa
S.A., tras su desvinculación
de esta empresa a partir
del 30 de abril de 2008, no
tuvo contacto con ninguna
persona vinculada a estas empresas para hablar de temas
relacionados con el acuerdo
de fusión entre SQMC y
Anagra. El Sr. Lyon agregó
que su participación previa
se limitó a un par de reuniones informales con gente de
Soquimich, dado que la real
participación en las negociaciones de una posible fusión
las llevo adelante el presidente de Anagra S.A.
Sobre este punto, la Superintendencia de Valores y
Seguros dictaminó que esta
circunstancia no lo eximía
de responsabilidad, toda vez
que el artículo 167 de la ley
Nº 18.045 de Mercado de
Valores mantiene los deberes
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Diciembre 2011
Derecho Corporativo y de la Libre Competencia
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ciencia cierta –y no sólo en calidad de rumor– de la existencia de las mismas, el nivel de
tratativas sostenida, el grado
de avance de las negociaciones, y los acuerdos parciales
que se fueron adoptando. Así,
sólo los partícipes podían hacer un diagnóstico más certero
de la posibilidad de éxito de
las negociaciones de la fusión,
y no sujeto a la incertidumbre
de quien desconoce más allá
de un rumor la existencia
de dichas negociaciones. La
Superintendencia de Valores
y Seguros sostuvo que en ello
consiste precisamente el beneficio de que gozan quienes
estuvieron al tanto de las negociaciones, lo que les situaba
en una condición de privilegio
y ventaja respecto del resto del
mercado.
– Que sólo perdió dinero con
la adquisición de las acciones
SOQUICOM, pues las adquirió cuando su precio estaba
en alza y las vendió a un valor
notoriamente más bajo. Así,
su compra no produjo daño
a nadie, ni a las empresas, ni
al mercado ni a terceros en
general, siendo el Sr. Lyon el
único perjudicado, por lo que
no se le podía imputar uso de
información privilegiada.
En esta materia, la Super­
intendencia de Valores y Se­
gu­ros hizo presente que el mercado de valores reposa sobre
la base de los bienes jurídicos
Comentarios de jurisprudencia
y prohibiciones que emanan
del artículo 165 de la misma
ley a las personas que hubieren desempeñado cargos
como el de gerente general
de Iansa S. A., aunque hayan
cesado en el cargo respectivo.
La Superintendencia agregó
que la naturaleza privilegiada
de la información se mantiene
en dicho carácter aun cuando
quien la posee deje de estar
relacionado con el emisor o
con la fuente de dicha información, subsistiendo respecto
del poseedor todos los deberes y prohibiciones que impone el artículo 165 referido
–incluyendo el no hacer uso
de la información–, mientras
la información siga teniendo
la condición de pri­vilegiada.
– Que en el mes en que efectuó
la compra de acciones, el
mercado ya tenía internalizada la existencia de la fusión,
lo que se encontraría avalado
tanto por el precio que habían
alcanzado en ese momento
las acciones SOQUICOM
como por el hecho de que la
falta de ma­terialización de la
fusión no influyó en el valor
de la acción.
Al respecto, la Superintendencia de Valores y Seguros
sostuvo que, aun cuando hubieran existido rumores acerca de la concreción de la operación de fusión, sólo quienes
tomaron parte o co­nocían de
dichas negociaciones sabían a
279
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Comentarios de jurisprudencia
José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma
280
de transparencia y equidad,
principios que deben concurrir
en el mercado para que éste se
constituya en una instancia de
inversión que goce de credibilidad y confianza entre los inversionistas, y que permita servir
de fuente de financiamiento
de proyectos y actividades con
miras al desarrollo económico.
Para ello, es necesa­rio que los
que participan en el mercado
de valores lo hagan respetando
dichos principios, en forma
tal que los negocios, ventajas
y beneficios que de él se obtengan, provengan de fuentes
lícitas. Con tal justificación de
los deberes y prohibiciones
que im­pone el artículo 165 de
la ley Nº 18.045 de Mercado
de Valores, cualquier incum­
plimiento e infracción a dicha
reglas afecta y causa un daño
al sistema y a los fines que el
mismo persigue.
La figura infraccional de uso de
información privilegiada contenida
en el referido artículo 165 no exige la
producción de perjuicio para su perfeccionamiento y tampoco la realización de un beneficio o provecho para
ello, dado que el tipo infraccional
sólo requiere que se haya obrado con
dicho propósito. Así, esta intención es
para la Superintendencia una condición subjetiva para la punibilidad del
acto, lo que en este caso se deduciría
de la conducta desplegada por el Sr.
Lyon: haber actuado contando con
una información no divulgada con la
capacidad de influir en la cotización
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RChDP Nº 17
de un valor y del modo que haría
posible lograr tal provecho.
Por lo anterior, y otros argumentos, la Superintendencia resolvió
aplicar al Sr. Lyon la sanción de
multa a beneficio fiscal, ascendente
a cien unidades de fomento, por la
infracción al artículo 165 en relación
con el artículo 164, ambos de la ley
Nº 18.045 de Mercado de Valores1.
4. Este dictamen de la Superintendencia de Valores y Seguros
rei­tera ciertos planteamientos principales sobre la normativa de uso
de información privilegiada, pero
que estimamos que muchas veces se
olvidan en el mercado.
Por una parte, es relevante el re­
cordatorio que hace la Superintendencia sobre la norma del artículo 167 de
la ley Nº 18.045, en cuanto a que la
persona que por su cargo haya tenido
acceso a información privilegiada sigue
afecta a esta regulación, aunque haya
cesado en dicho cargo. En nuestra legislación sobre información privilegiada, cuando una persona ocupa ciertos
cargos se configura a su respecto una
presunción de posesión de información
privilegiada en virtud del artículo 166
de esta ley2. Asimismo, las conductas
sancionadas por el referido artículo
No tenemos información de que el Sr.
Felipe Lyon haya interpuesto recurso alguno
en contra de esta resolución.
2
Esta persona es denominada insider en
el Derecho estadounidense, pudiendo usarse
en nuestro sistema el término ‘iniciado’.
Véase María Agnes Salah Abusleme, Respon­
sa­bilidad por uso de información privi­legiada en
el mercado de valores, Santiago, Editorial Le­
xisnexis, 2004, p. 179 y ss.
1
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Derecho Corporativo y de la Libre Competencia
logre. El mercado de valores necesita
estas prevenciones para mantener
la confianza en los partícipes del
mismo, evitando que en cada caso
se analice el beneficio obtenido (o
su monto) para decidir si se sanciona
o no.
Bibliografía
Salah Abusleme, María Agnes, Respon­
sabilidad por uso de información privi­
legiada en el mercado de valores, Santiago, Editorial Lexisnexis, 2004
JAG
Interés
de un gerente general en
Comentarios de jurisprudencia
165 se aplican a las personas que en
razón de su cargo posean información
privilegiada. Por ello, cobra relevancia
la posición por la que se tuvo acceso
a la información privilegiada, lo que
se analiza para el momento en que se
accede a la misma, sin importar si para
cuando se use se está o no en posesión
de dicho cargo.
De este modo, si bien nuestra normativa sanciona el uso de información
privilegiada a ciertas personas, la calidad de privilegiada de la información
no se altera por la posición que tiene
el sujeto que la conoce. Ello cobra
relevancia, como en este caso, cuando
se cesa en el cargo que fundamenta el
acceso a la información, situación en
que el sujeto debe recordar que aún
queda afecto a estos deberes3.
Por otro lado, si bien este ilícito
busca prevenir la obtención de un
beneficio indebido por la parte que
cuenta con la información privilegiada, es relevante recordar que no
es necesario que dicho beneficio
efectivamente se obtenga para que
se sancione la conducta. Si, por una
parte, para que la información sea
privilegiada basta que ella potencialmente pueda influir en la cotización
de valores, aunque no lo haga, del
mismo modo la conducta se sanciona
cuando el sujeto tiene la intención de
obtener beneficios, aunque ello no se
281
un acto o contrato que pretende
celebrar una sociedad anónima.
Corte Suprema, 12 de agosto de
2011, rol 6943-2009, Nº identificador LegalPublishing 50247
Como señala Álvaro Puelma Accor­si4,
una de las finalidades de la normativa
sobre actos y contratos con personas
relacionadas a una sociedad anónima,
es impedir que personas relacionadas
con una socie­dad anónima puedan
obtener beneficios indebidos de ella.
Para ello, el artículo 44 de la ley Nº
3
De ahí la importancia de las políticas 18.046, so­bre Sociedades Anónimas,
y procedimientos relativos a la adquisición en su texto anterior a la modificación
o enajenación de valores de la entidad,
regulados por el artículo 16 de la ley Nº 18.045
4
y la Norma de Carácter General Nº 270 de
Álvaro Puelma Accorsi, Sociedades,
la Superintendencia de Valores y Seguros, en Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2009,
que debiera recordarse esta limitación.
tomo ii, p. 624.
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Comentarios de jurisprudencia
José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma
282
introducida en esta materia por la ley
Nº 20.382, sobre Gobiernos Corporativos, regulaba las operaciones en
que directores o ejecutivos de una
sociedad anónima tuvieran “interés”,
por sí o como representantes de otra
persona. Al respecto la Corte Suprema recientemente se ha pronunciado
sobre el concepto de “interés” aplicable en esta materia.
1. Don Juan Diéguez Manfredini participaba en la propiedad del
denominado Grupo Hidrosán en el
período comprendido entre el 1 de
octubre de 1987 y el 13 de noviembre
de 2000, habiendo asesorado a la
empresa Thames Water en la toma
de control de ESSEL. Luego Thames
Water adquirió ESSBIO, contactando
al Sr. Juan Diéguez para nombrarlo
gerente general de ESSBIO por su
conocimiento del mercado de las
empresas sanitarias. Antes de asumir
como gerente general de ESSBIO, el
Sr. Diéguez decidió vender su participación en el referido Grupo Hidrosán
a fin de evitar posibles conflictos de
interés respecto de su nuevo cargo.
En tal sentido, el Sr. Diéguez celebró
los siguientes actos, entre otros:
– con fecha 13 de noviembre de
2000, vendió el total de sus acciones en Hidrosán Ingeniería
S.A. a don Guillermo Ruiz
Pérez, a don Nelson Julián
Araya Romo, a don Carlos
Jarpa Riveros y a Ingeniería
Hidráulica y Sanitaria Hidrosán Ltda.
– con igual fecha, celebró un
con­trato de retrocompra con
el Sr. Carlos Jarpa Riveros, su
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RChDP Nº 17
abogado, referido al 9,5% del
total de las acciones de Hi­
drosán Ingeniería S.A. En dicho contrato, se establecía que
el Sr. Carlos Jarpa se obli­gaba
a retrovender di­chas acciones
a petición del Sr. Juan Diéguez
y que el precio de la retrocompra se­ría igual al precio de
venta, reajustado de conformi­
dad a la variación de la UF
en­tre la fecha de ce­lebración
del contrato de compraventa
y la fecha de celebración de la
retrocompra.
Con fecha 14 de diciembre de
2000, el Sr. Diéguez asumió el cargo
de gerente general de ESSBIO, el
cual ejerció hasta el 31 de julio de
2003. Durante su gestión, ESSBIO
realizó al menos las siguientes operaciones con empresas relacionadas
con el Grupo Hidrosán:
– planta de tratamiento de agua
potable Coronel, Penco y Lir­
quén, adjudicada el con­sor­cio
Icafal-Hidrosán,
– obras de mejoramiento de la
planta de tratamiento de agua
potable La Mochita, ad­judicada
al Consorcio Bel­fi-Hi­drosán,
– contrato de prestación de ser­
vicios de recolección, conser­
vación y transporte de muestras de AS y riles de ESSBIO,
celebrado con la empresa Hi­
drolab S.A.,
– contrato de ingeniería celebrado con la empresa Hidrosán
Ingeniería S.A., respecto del
proyecto de planta de aguas
servidas de Rancagua, y
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Derecho Corporativo y de la Libre Competencia
Revista Fueyo 17.indd 283
en el artículo 44 de la ley Nº 18.046,
en relación con el artículo 50 del
mismo cuerpo legal.
La defensa del Sr. Juan Diéguez
interpuso acción de reclamación
contra la resolución exenta Nº 573, la
cual fue rechazada en primera instancia con fecha 26 de octubre de 2006,
por el 24º Juzgado Civil de Santiago
bajo el rol Nº5928-2005.
Se interpuso recurso de casación
en la forma y apelación subsidiaria
contra la sentencia anterior, los cua­
les fueron rechazados con fecha 17
de junio de 2009, por la Corte de
Apelaciones de Santiago bajo el rol
Nº 10362-2006 (Nº identificador
Le­galPublishing 42260), con declaración de rebaja de la multa impuesta
al equivalente a seis mil unidades de
fomento.
Finalmente, la defensa del Sr.
Juan Diéguez dedujo recurso de casación en el fondo en contra de esta
sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago, el cual fue conocido
por la Corte Suprema bajo el rol
Nº6943-2009.
3. Entre los distintos argumentos
de la parte recurrente en su recurso
de casación, estimamos pertinente
destacar su imputación de error de
derecho a la sentencia de la Corte de
Apelaciones por estimar configurada
una infracción al artículo 44 de la
Ley de Sociedades Anónimas, al dar
por establecida una relación entre
el señor Juan Diéguez y el Grupo
Hidrosán. Destacamos que la parte
recurrente estimaba insuficiente para
configurar dicha relación que el Sr.
Juan Diéguez tuviese un contrato de
Comentarios de jurisprudencia
– contrato de asesoría de riles
celebrado con la empresa Hi­
droquality S.A.
Con fecha 2 de marzo de 2004,
el Sr. Diéguez asumió el cargo de
gerente general de la sociedad Ingeniería Hidrosán S.A. El Sr. Diéguez
no ejerció su facultad de retrocomprar las acciones de Hidrosán Ingeniería S.A. en virtud del contrato
de retrocompra con el Sr. Riveros.
Sólo con fecha 8 de marzo de 2004,
el Sr. Riveros transfirió una acción
de Hidrosán Ingeniería S.A. al Sr.
Juan Diéguez.
2. Sobre la base de los hechos
antes referidos, la Superintendencia
de Valores y Seguros realizó una investigación administrativa acerca de
una posible infracción al artículo 44
de la ley Nº 18.046 sobre Sociedades
Anónimas, por parte del Sr. Juan Diéguez durante su gestión como gerente
general de ESSBIO. Con fecha 11 de
agosto de 2004, mediante oficio ordinario Nº 07237, la Superintendencia
de Valores y Seguros formuló cargos
al Sr. Juan Diéguez por la realización
de operaciones con partes relacionadas sin el conocimiento ni la aproba­
ción del directorio y sin haberse
da­do a conocer dichas operaciones
a la junta de accionistas durante el
ejer­cicio de su cargo como gerente
ge­neral de ESSBIO. En el marco de
dicho procedimiento, mediante la
resolución exenta Nº 573 de 23 de
diciembre de 2004, la Superintendencia de Valores y Seguros le aplicó
la sanción de multa, a beneficio fiscal,
ascendente a diez mil unidades de fomento, por infracción a lo dispuesto
283
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Comentarios de jurisprudencia
José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma
284
retrocompra por el 9,5% de la propiedad de Hidrosán Ingeniería S.A.,
como un hecho carente de significación real para demostrar interés.
Para analizar este tema, la Corte
Suprema acudió a la definición de
‘interés’ establecida por la Real Academia de la Lengua Española, “provecho, utilidad, ganancia” y co­mo
“inclinación más o menos
vehe­mente del ánimo hacia
un objeto, persona, narración,
etc.”.
La Corte Suprema estimó que
la existencia de un contrato a través
del cual se ceden las acciones en una
sociedad anónima, pero al mismo
tiempo se pacta la retroventa, implicaba necesariamente una relación de
interés permanente en dicha sociedad. Señaló que no podía estimarse
como totalmente desvinculada a
una persona de una sociedad, si en
el momento de vender sus acciones
pactaba la posibilidad de volver a
adquirirlas dentro de un plazo determinado, en lo que tomaba relevancia
la acepción de interés como “inclinación del ánimo hacia un objeto”.
Para la Corte Suprema, el Sr. Juan
Diéguez se desprendía formalmente
de sus acciones, pero manifestaba un
ánimo de conservar la posibilidad
de recuperarlas dentro de un plazo,
concluyendo que el interés existía.
Se agregó que esta conclusión no se
desvanecía con la circunstancia de
que el pacto de retroventa no se haya
hecho finalmente efectivo, si estaba
vigente cuando se celebraron los
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RChDP Nº 17
contratos con partes relacionadas.
Con esto, y rechazando otros
argumentos de la parte recurrente,
la Corte Suprema estimó que la
sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago no había infringido precepto legal alguno al concluir que el
Sr. Juan Diéguez tenía una relación
de interés con las empresas que ce­
lebraron contratos con ESSBIO, por
lo que no habiéndose dado a conocer al directorio de ESSBIO dicha
circunstancia, el Sr. Juan Diéguez
había vulnerado el artículo 44 de la
Ley de Sociedades Anónimas. Así, la
Corte Suprema rechazó el recurso de
casación en el fondo interpuesto por
la defensa del Sr. Juan Diéguez.
4. Como señala Enrique Alcalde5, ésta sería la primera vez que se
precisa el concepto de ‘interés’ para
los fines previstos en el artículo 44 de
la ley Nº 18.046, sobre Sociedades
Anónimas6. En la doctrina, se con5
Enrique Alcalde, “El concepto de
interés y el deber de lealtad de los adminis­
tra­dores de sociedades anónimas”, análisis
ju­rídico en El Mercurio Legal, 27 de septiembre
de 2011. http://www.elmercurio.com/Legal/
Noticias/Analisis-Juridico/2011/09/27/Elconcepto-de-interes-y-el-deber-de-lealtad-delos-administradores-de-sociedades-ano­nimas.
aspx, revisado el 8 de noviembre de 2011.
6
A modo referencial, considérese el
ofi­cio Nº 827 de 6 de febrero de 2001 de la
Superintendencia de Valores y Seguros, en
que ante la petición que se pronuncie sobre
la expresión “director con interés”, esta
institución señaló: “la expresión ‘director con
interés’ debe ser examinada exclusivamente
dentro del ámbito de lo prescrito en el
artículo 44 de la ley Nº 18.046 y el criterio
de esta Superintendencia no ha cambiado
en lo que hasta la fecha se entiende como
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Derecho Corporativo y de la Libre Competencia
Estimamos conveniente dar una
extensión amplia al concepto de interés aplicable a estas normas. Dado
que esta regulación busca prevenir
conflictos de interés, un concepto
amplio de interés, como el formulado
por la Corte Suprema, beneficia el
objetivo final señalado anteriormente: evitar la obtención de beneficios
indebidos de la sociedad anónima.
No nos resulta desconocido que un
criterio amplio de interés puede restringir o “encarecer” la selección de
directores y ejecutivos de sociedades
anónimas, pero ello puede verse compensado con la mayor dedicación
que debiera aportar tal ejecutivo a la
sociedad anónima al verse privado
de conflictos de interés. Lo anterior,
resulta mayormente relevante en el
contexto societario actual, en que se
discute la necesidad de modificar la
legislación de sociedades anónimas
para regular mejor estas situaciones y
profesionalizar más la administración
social, cuando la normativa existente
(y recientemente modificada) puede
resultar suficiente para evitar escántal y ha sido invariable en los alcances de la dalos corporativos.
Comentarios de jurisprudencia
sideraba que la expresión “interés”
tenía que ser considerada ampliamente, dado que abarcaría tanto el
interés proveniente de la calidad de
parte en el contrato celebrado por
la sociedad anónima, como también
el interés de mediación, agencia,
distribución o suministro en que la
realización del acto puede representar una ventaja económica para el
director o ejecutivo.7
La Corte Suprema, al considerar
la definición de la Real Academia
de la Lengua Española, nos da un
concepto amplio de interés, como
“inclinación del ánimo hacia un objeto”. Dicho concepto puede servir
de guía, evitando que el concepto de
interés para estos efectos se vea limitado a la interpretación extensiva de
las hipótesis de interés que el actual
artículo 44 de la ley Nº 18.046 contempla para las sociedades anónimas
cerradas, análisis que podría hacerse
extensivo para las sociedades anónimas abiertas en virtud del Nº 1 del
artículo 147 de la misma ley.
285
misma, no obstante los cambios introducidos
a dicho precepto a través de la ley Nº 19.705.
En efecto, lo que el legislador ha entendido
Bibliografía
respecto al director con interés es aquel que
se encuentra frente a una operación o negocio
(acto o contrato) en que dicho director –o a Enrique Alcalde, “El concepto de interés
través de sus personas relacionadas– tiene
y el deber de lealtad de los adminisinterés, el cual se contrapone al interés social;
tradores de sociedades anónimas”,
es decir, se le presenta un conflicto de interés,
análisis jurídico en El Mercurio Legal,
en que debe dilucidar si opta por realizar el
27 de septiembre de 2011. http://
negocio para sus intereses particulares por
www.elmercurio.com/Legal/Notisobre los de tipo social.”, Superintendencia
cias/Analisis-Juridico/2011/09/27/
de Valores y Seguros, Dictámenes Mercado
El-concepto-de-interes-y-el-deberValores 2000-2004, p. 89.
7
Puelma Accorsi (n. 4), p. 623.
de-lealtad-de-los-administradores-
Revista Fueyo 17.indd 285
3/1/12 10:07:04
Comentarios de jurisprudencia
José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma
286
RChDP Nº 17
que la conducta en análisis se dio en
un contexto que involucró la participación de un organismo público en
facilitar, con actos supuestamente
constitutivos de falta de servicio, la
conducta reprochada por la demandante9; tercero, que el caso trata de la
discutida disciplina de los precios excesivos como abuso de explotación
JAG en sede de libre competencia.
de-sociedades-anonimas.aspx, revisado el 8 de noviembre de 2011.
Puelma Accorsi, Álvaro, Sociedades,
San­tiago, Editorial Jurídica de Chile,
2009.
Superintendencia de Valores y Segu­
ros, Dictámenes Mercado Valores 20002004.
Derecho de la Libre
Competencia
Precios
excesivos como abuso de
posición dominante de explotación:
¿ cuán do
y cómo i nterveni r en
sede de libre competencia?
Corte
Suprema, 28 de enero de 2011, rol
6100-2010*..
De la sentencia comentada se destaca, primero, que es el primer fallo
revocatorio contra una sentencia del
TDLC en bastante tiempo8; segundo,
Agradezco a Manuel Bernet quien me
transmitió su valiosa experiencia como liti­
gan­te en la presente causa.
8
Sent. N° 100 TDLC. En sentido técnico,
no es que la CS revoque la sentencia del
TDLC, sino que acoge los recursos de re­cla­
mación y en el análisis de éstos declara que
se rechazan las demandas presentadas. Cer­
ca de dos años y aproximadamente quin­ce
sentencias en que las reclamaciones fue­ron
rechazadas por la CS o acogidas sólo en as­
pectos menores separan el presente caso de
CS, 16 de enero de 2009, rol 1855-2009, que
acogió la reclamación contra sentencia N°
*
Revista Fueyo 17.indd 286
81/2009 TDLC (caso JAC), de 16 de enero de
2009. Ambos casos tienen en común el tratarse
de intervenciones del TDLC en sectores
regulados. Pero ni lo anterior ni el tratarse el
comentado de un caso de precios excesivos
pueden considerarse con certeza elementos
definitorios de un particular sesgo de la CS.
En efecto, entre ambas decisiones de la CS,
ésta pronunció rechazos de reclamaciones
contra sentencias condenatorias del TDLC
recaídas en sectores regulados (por ejemplo,
CS, 7 de julio de 2010, rol 8077-2009 rechaza
reclamación contra sentencia N° 88/2009
TDLC de 15 de octubre de 2009 (Celulink)); así
como reclamaciones acogidas sólo en ciertos
as­pectos contra sen­tencias condenatorias del
TDLC en casos de precios excesivos (por
ejemplo, CS, 18 de mayo de 2010, rol 54432009 rechaza reclamación y la acoge en parte
contra sentencia N° 85/2009 TDLC de 2 de
julio de 2009 (caso Sanitarias)).
9
Sent. N° 100 TDLC, “El DGOP/MOP,
organismo fiscalizador de la concesión, res­
paldó el comportamiento del PTLA, al res­
pon­der negativamente los reclamos que le
presentaron varios de los demandantes de
autos” (cons. 110°); “El MOP no incurrió en
in­fracción a la libre competencia por el hecho
de no fiscalizar o fiscalizar inadecuadamente
el contrato de concesión. Lo anterior sin
per­juicio de que las deficiencias en el ejer­
cicio de potestades públicas inherentes al
MOP/DGOP, puedan ser constitutivas de
responsabilidad del Estado por ‘falta de ser­
vicio’, lo cual sería de competencia de los Tri­
bunales Ordinarios de Justicia” (cons. 102°).
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Derecho Corporativo y de la Libre Competencia
“El abuso de posición domi­
nante en lo relativo a los pre­
cios puede darse fijando pre­
cios predatorios, abusivos o
discriminatorios”11.
“Para imputar la infracción no
basta que exista una posi­ción
dominante y que las ta­rifas
sean abusivas, porque además
debe acreditarse que esta situación vulnere de algún modo la
libre competencia, cual es lo
que se pretende pro­teger”12.
En la literatura en torno a los
precios abusivos, se discute si dicha
práctica amerita o no intervención
pública y, si la respuesta a lo anterior
es afirmativa, en qué sede (autoridad
de competencia/regulador sectorial), en qué casos, bajo qué marco
ana­lítico y qué medidas o remedios
des­plegar a su respecto13. Desde el
punto de vista de la justicia contractual, la cuestión se relaciona con la
posibilidad de concebir contratos
abusivos o de explotación desde un
prisma estrictamente sustantivo, esto
es, referido al examen de una equivalencia de las contraprestaciones
e independientemente de la justicia
contractual procedimental14.
En el caso, las demandantes, Nutripo S.A. y otros, empresas importadoras de productos provenientes
de la zona central de Argentina y
Brasil a la zona central de Chile y,
en su calidad de tales, usuarias de los
servicios de infraestructura pública
concesionada proveídos por la demandada PTLA, reprocharon a esta
última empresa el haber abusado de
su posición dominante infringien­
do el art. 3 letra b) del DL Nº 211,
por imponer cobros abusivos que
especifica. Reprocharon, además, al
MOP deficiencias en el diseño de la
licitación para adjudicar la concesión
y falta de fiscalización durante la fase
de explotación de la misma15.
El TDLC condena a PTLA por
haber efectuado
14
En lo que sigue, se utilizarán dichas
ex­presiones de modo indistinto. Según el con­
texto, los precios pueden ser excesiva o abu­
sivamente altos (poder de mercado de venta
o monopolio) o bajos (poder de mercado de
compra o monopsonio). El co­men­tario está
referido a una situación del primer tipo.
11
Sent. Nº 100 del TDLC, considerando 10º.
12
Sent. Nº 100 del TDLC, considerando 11º.
13
OECD, Excessive prices. Background
paper by Frank Maier-Rigaud, 2011, passim.
Disponible en http://www.oecd.org/data
­oecd/1/3/48847462.pdf
10
Revista Fueyo 17.indd 287
Comentarios de jurisprudencia
La figura de precios excesivos o
‘abusivos’10 adscribe a la categoría de
abusos de posición dominante. La CS
explicita esto último, junto con los requisitos para configurar la infracción:
287
Por la negativa, por ejemplo, Rick Big­
wood, Exploitative Contracts, New York, Oxford
Univsersity Press, 2003; por la afirmativa,
por ejemplo, Stephen Smith, “In Defence of
Substantive Fairness”, 112, in Law Quarterly
Review, Nº 112, Oxford, 1996, pp. 138-158.
Por esta vía cabría referir situaciones similares
con tratamiento legislativo como son la le­sión
enorme, la existencia de una tasa de in­terés
má­xima que puede convenirse en ope­raciones
de crédito de dinero, el delito de usura, la re­
gulación de precios en servicios públicos,
en­tre otras.
15
Sent. N° 100 del TDLC, considerando 21°.
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Comentarios de jurisprudencia
José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma
288
RChDP Nº 17
“cobros injustificados y abusivos, abusando de la posición
dominante que adquirió al ad­
judicarse la concesión”.
la tarifa correspondiente al servicio
de estiba y desestiba por servicios
distintos de los regulados por ésta.
La CS acogió el recurso de reclamación de la demandada PTLA,
Para ello, primeramente, constató declarando que se rechazan las deque PTLA cobraba la tarifa máxima mandas deducidas17.
permitida por las regulaciones de la
concesión por un servicio que, en
los hechos, no era el que prestaba
1. Principales aspectos
‘estiba y desestiba obligatorio’ y,
controvertidos frente
enseguida, para evaluar si las taria un caso de precios excesivos
fas efectivamente cobradas eran o
no justificadas desde un punto de
Cuestiones previas
vista económico, el TDLC evaluó
la metodología para el cálculo y La literatura ofrece un conjunto de
asignación de costos utilizada en argumentos para el debate acerca de
el informe pericial presentado en si los precios excesivos justifican o no
el juicio, compartiéndola en parte, intervención pública y, si lo anterior
pero, a la vez, siendo más estricto es afirmativo, en qué sede.
en otros puntos e identificando que
Respecto de la primera cuestión,
las tarifas en algunos casos duplica- los argumentos centrales por la noban y en otros triplicaban los costos intervención se resumen en que casti­
atribuibles al servicio de ‘apoyo a la gar los precios excesivos sería
inspección’ –el efectivamente prestai) privar a la empresa con poder
do– que hacían que éstas carecieran
de mercado de la legítima rede justificación no sólo jurídica sino,
compensa que le ha inducido
también, económica16.
a ingresar y permanecer en el
El TDLC acogió las demandas
mercado y competir18 y
sólo en cuanto a declarar que PTLA
17
infringió la letra b) del DL Nº 211,
Adicionalmente rechazó los recursos
al abusar de su posición dominante de reclamación de las empresas demandantes
en el mercado mediante el cobro de Graneles, Iansa, Tucapel, Terramar, y rechazó
la tarifa máxima correspondiente también el recurso de reclamación del fisco
de Chile.
al servicio de estiba y desestiba, por
18
En efecto, las empresas se encontrarían
un servicio diferente y de menor costo en un constante desarrollo e implementación
al regulado por ésta; impuso a PTLA de estrategias para obtener poder de mercado
una multa de 350 UTA y le ordenó y explotarlo, imponiendo precios por sobre
abstenerse, en lo sucesivo, de aplicar los costos marginales. Ése sería uno de sus
principales incentivos para permanecer en
el mercado. La circunstancia anterior y su
16
Sent. Nº 100 del TDLC, considernados legitimación jurídica ha sido reconocida
89°-90°.
por la Corte Suprema de Estados Unidos:
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Diciembre 2011
Derecho Corporativo y de la Libre Competencia
“La mera posesión de poder monopólico,
y la concomitante imposición de precios
monopólicos, no sólo no es ilegal; ella es un
importante elemento del sistema de libre
mer­cado. La oportunidad para imponer pre­
cios monopólicos –a lo menos por un breve
período– es lo que atrae en primer lugar a las
‘habilidades para los negocios’ [business acumen];
incentiva la toma de riesgos que produce
innovación y crecimiento económico. Para
salvaguardar el incentivo a innovar, la posesión
de poder monopólico no será considerada
ilegal a menos que esté acompañada por un
elemento de conducta anticompetitiva” (tra­
ducción libre) Verizon Commc’ns Inc. vs. Law
Offices of Curtis V. Trinko, LLP, Supreme
Court of the United States, 13 de enero de 2004,
Nº 02-683, p. 407. Disponible en http://law.
onecle.com/ussc/540/540us398.html.
Revista Fueyo 17.indd 289
en esta sede en ca­sos de precios abusivos19.
Respecto de la segunda cuestión,
se identifican diferencias entre las
autoridades de competencia y los
reguladores sectoriales que tienen que
ver con sus respectivos objetivos, los
diversos fundamentos y umbrales de
intervención, la frecuencia con que
actúan en los mercados, el acceso a la
información del mercado, el mayor o
menor conocimiento sectorial experto, la mayor o menor independencia
institucional y riesgo de captura,
y los instrumentos con que actúan
unos y otros. Si bien, tanto para los
reguladores sectoriales como para
las autoridades de competencia es
difícil determinar cuándo un precio
es excesivo y cuán­do competitivo, la
diferencia fun­damental es que la actividad regulatoria tiene una naturaleza
prospectiva o ex ante, encaminada
a imponer compor­tamientos en reemplazo de la competencia efectiva
que se daría en otras circunstancias
y, el derecho de la competencia, en
cambio, en cuanto prohíbe y castiga
conductas anticompetitivas, tiene una
naturaleza retrospectiva o ex post, salvo en el caso del control de fusiones.
En este sentido, la regulación directa
en los precios por la autoridad regulatoria presenta menos problemas de
certeza jurídica que la intervención
contra los precios excesivos en sede
Comentarios de jurisprudencia
ii) que podría desalentar nueva
entrada, inversión o innovación, mecanismos principales de autocorrección de los
elevados precios.
En la vereda opuesta se sostiene, fun­
damentalmente,
i) que la figura de precios excesivos produce los efectos
en la eficiencia asignativa y
en el excedente del consumidor que, por antonomasia,
fundamentan la intervención
pública y, particularmente, la
intervención en sede de libre
competencia. Por otra parte,
ii) que las barreras a la entrada
muchas veces impiden que
los mercados se autocorrijan
o, bien, pasa mucho tiempo
antes de que ello suceda.
Ade­más
iii) está la razón de texto: las le­
gis­laciones sobre compe­tencia
suelen permitir la in­tervención
289
En el caso de Chile, este fundamento
es aplicable dado el tenor del art. 3º inc.
2º letra b) del DL Nº 211, que identifica la
‘fijación de precios de compra o de venta’
como una de las formas que puede adoptar
el abuso.
19
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Comentarios de jurisprudencia
José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma
290
de libre competencia. En este mismo
asunto, las autoridades de competencia han sido consideradas insuficientemente dotadas para efectuar
regulación de precios específica y, los
reguladores sectoriales, demasiado
focalizados en los detalles y sin la
mirada amplia y general de promover
la competencia efectiva en el sector.
Pero una total abstención en sede de
libre competencia frente al problema
de precios excesivos podría llevar a
los afectados a golpear las puertas de
los legisladores quienes promoverían
regulaciones quizá no del todo afortunadas.
Las razones expuestas en uno y
otro sentido, sobre la discusión de la
necesidad de intervención pública y
la existencia de ventajas y desventajas relativas de los diferentes tipos
de organismos en el tratamiento
de los precios excesivos, permiten
descartar respuestas a priori y sin
atención al contexto institucional y
de mercado respecto del cual recaerá
la decisión de intervenir o no.
La decisión debiera equilibrar
el propósito de corregir fallas del
mer­cado no autocorregibles con la
adecuada selección de medios tales
que no socaven la estructura de incentivos de un buen funcionamiento
de los mercados.
En este sentido, admitiendo la
posibilidad que las autoridades de
competencia puedan intervenir de
algún modo frente a casos de precios
excesivos, las cuestiones determinantes serán los criterios de selección
de los casos a considerar, un sólido
análisis que fundamente la decisión
Revista Fueyo 17.indd 290
RChDP Nº 17
que configura la conducta infractora y
un adecuado diseño de las medidas o
remedios que se impondrán a su respecto. Revisaremos estos elementos
examinando si los encontramos o no
presentes en el caso conocido por el
TDLC que comentamos.
¿En qué casos?
Por las razones referidas anteriormen­
te, sólo en circunstancias excepcionales se justificaría que las autoridades
de competencia intervengan sustituyéndose a los posibles mecanismos de
autocorrección del propio mercado.
Los principales criterios que se invocan para justificar una in­tervención
en esta sede, son:
I) una ‘súperdominancia’ o monopolio y el origen del po­der
de mercado,
II)elevadas barreras de entrada
no meramente transitorias y
III)reguladores con escasos poderes o, por otras razones, dé­biles
en el ejercicio de su fun­ción.
Si bien ellos son mencionados como
elementos independientes, en las situaciones de precios excesivos, suele
concurrir más de uno.
I) Si la empresa que impone precios excesivos es un monopolio o tiene una posición dominante cercana al
monopolio, es menos proba­ble que el
mercado sea capaz de auto-corregirse
dentro de un período razonable. La
competencia real o po­tencial remanente difícilmente tendrá la capacidad
de disciplinar a la empresa ‘súperdominante’. Establecer un estándar especial de dominancia para fundamentar
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Diciembre 2011
Derecho Corporativo y de la Libre Competencia
“Se debe tener presente que
PTLA es un monopolio legal
en la provisión de todos los
servicios portuarios en el paso
de Los Libertadores da­do que,
de acuerdo con su contrato de
concesión, los pres­ta en condiciones de exclusividad”20.
“PTLA es el único oferente
de los servicios antes mencionados y constituye, por
consiguiente, un monopolio
en la provisión de aquéllos,
los que sus demandantes no
pueden dejar de solicitar pues
su exigencia es determinada
por la autoridad. Por lo anterior cuenta con absoluto
poder de mercado”21.
Sent. Nº 100 del TDLC. Los con­si­de­
ran­dos siguientes se ocuparán de descartar
co­mo alternativas para las demandantes el
uso del transporte aéreo o marítimo para sus
im­portaciones y el uso de otros pasos fron­
terizos, para concluir que los demandantes no
disponen de sustitutos relevantes a los servicios
provistos por PTLA (considerandos 25º-29º).
21
Sent Nº 100 del TDLC, considerando
42º.
20
Revista Fueyo 17.indd 291
Junto al elemento de ‘súperdominancia’, la consideración del origen
de ésta puede complementar la vara.
La dominancia fundada en derechos
especiales o exclusivos aún vigentes
o que rigieron en el pasado reciente
(por ejemplo, monopolios públicos
u otras empresas favorecidas por barreras legales), o cuyo origen se basa
en otras formas de favorecimiento
por el gobierno, justifica un mayor
escrutinio que la dominancia producto de eficiencias. Estimamos que, en
el caso, este punto puede vincularse
con la acusación de las demandantes
de haber el MOP asignado anticompetitivamente la concesión. Si bien el
TDLC descarta la responsabilidad del
MOP por la selección del mecanismo
de asignación, no deja de advertir
los riesgos de estas asignaciones y
su carácter imperfecto. Asimismo
consigna hechos que darían cuenta
de una especie de premeditación por
parte de la demandada.
Comentarios de jurisprudencia
la intervención es, al mismo tiempo,
una garantía de certeza jurídica que
brinda un coto de licitud para aquellas
empresas con dominancia ‘simple’.
Este primer elemento sí aparece
considerado por el TDLC en el caso
en cuestión. Los servicios no sólo
eran monopólicos sino que, además,
estando asociados a exigencias de la
autoridad, la demanda por ellos era
totalmente inelástica.
291
“La asignación de monopo­
lios por parte del Estado de­
be efectuarse por medio de
li­citaciones competitivas que
permitan reemplazar o sustituir la competencia en el mercado, previniendo conductas
contrarias a la competencia
por parte de los adjudicatarios
o concesionarios”22.
“Es preciso que las autori­da­des
concernidas en la asigna­ción
de un monopolio ten­gan un
22
Cons. 91º.
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José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma
Comentarios de jurisprudencia
especial cuidado en el diseño
de las respecti­vas lici­taciones,
tanto para disipar ren­tas monopólicas, como para evitar
vacíos que permitan el oportunismo y el abuso, tanto por
los oferentes en la licitación
misma, como en el mercado
ex-post, una vez adjudicada o
asignada ésta”23.
“La circunstancia de que el
modelo escogido por el MOP
sea imperfecto, no implica
necesariamente que éste haya
infringido la libre competencia en la asignación de la
concesión”24.
“PTLA tenía o debía tener plena conciencia de la infracción
en que incurrió, pues no pudo
racionalmente haber ofrecido
una tarifa TAR de cero pesos
en la Licitación sin haberse
propuesto y planificado deliberadamente, desde el comienzo,
realizar el cobro abusivo”25.
292
II) Otro umbral que suele mencionarse para apoyar la intervención
es la existencia de barreras a la entrada elevadas no meramente transitorias. El umbral tiene en cuenta, en
especial, las barreras estructurales
(propias de las características de la industria) y las barreras legales, toda vez
que las barreras estratégicas podrán
Cons. 92º.
Cons. 95º.
25
Cons. 109º.
23
24
Revista Fueyo 17.indd 292
RChDP Nº 17
normalmente ser abordadas directamente atacando el comportamiento
de exclusión que ellas implican. Las
barreras legales y estructurales, en
ocasiones, pueden ser abordadas
promoviendo la liberalización en el
primer caso y la regulación en el segundo. Sin embargo, cuando ello no
es posible o, de serlo, ello va a tomar
tiempo, cobra sentido la intervención
en sede de libre competencia contra
los precios excesivos favorecidos
por dichas barreras. Se puede contemplar, incluso, una estrategia dual,
reprochando el comportamiento de
precios excesivos y abordando a la
vez las barreras legales o estructurales
desde la perspectiva de promoción
de la compe­tencia. Atendido que en
el caso co­mentado nos encontramos
frente a un monopolio legal, este
elemento también se encuentra presente, sin que haya ameritado mayor
reflexión por el TDLC. En efecto, la
concesión fue adjudicada en el año
2004 por un plazo de doscientos
cuarenta meses, garantizándose a
PTLA la prestación de los servicios
en condiciones de exclusividad.
III) Si la práctica de precios excesivos se desarrolla por una empresa
bajo la supervisión de reguladores con
escasos poderes o, por otras razones,
débiles en el ejercicio de su función, he
aquí otro motivo que parecería justificar
la intervención por las autoridades de
competencia. En principio, existiendo
un regulador facultado para evaluar la
acusación de precios excesivos, y diligente en su función, no parecen existir
razones para la actuación de la autoridad de competencia. Si el regulador no
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Diciembre 2011
Derecho Corporativo y de la Libre Competencia
“Este Tribunal considera que
[la omisión del MOP] ha
permitido que se mantengan
en el tiempo los abusos de
PTLA respecto de los demandantes, la omisión del MOP
en el ejercicio de sus deberes
de fiscalización es materia
que podría encuadrarse en
la figura de una negativa de
servicio, más que considerarse
un hecho, acto o convención
que tenga por objeto limitar,
restringir o entorpecer la libre
competencia, por lo que este
Tribunal no sancionará al
MOP por dicha omisión”26.
“Las deficiencias en el ejercicio de potestades públicas
inherentes al MOP/DGOP,
pued[en] ser constitutivas de
responsabilidad del Estado por
‘falta de servicio’, lo cual sería
competencia de los Tri­bu­nales
Ordinarios de Jus­ti­cia”27.
“Este Tribunal tendrá espe­
cialmente presente, para efectos de aminorar la grave­dad
de la conducta [de PTLA] que
el DGOP/MOP, organismo
fiscalizador de la concesión,
respaldó el comportamiento
de PTLA, al responder negativamente los reclamos que
le presentaron varios de los
demandantes de autos. Ello
razonablemente debió tener
efectos en la percepción de
la concesionaria respecto de
la ilicitud de su actuar, lo que
evidentemente disminuye en
forma muy importante su res­
ponsabilidad...”28.
Revista Fueyo 17.indd 293
Cons. 99º.
293
Cabe señalar que tanto el PTLA
como el MOP pudieron haber actuado preventivamente en un caso
como el de autos, consultando ante
el TDLC si el cobro en cuestión era
o no abusivo, según el procedimiento del art. 18 Nº 2 del DL Nº 211,
con probabilidades, eso sí que aun
iniciado como un procedimiento no
contencioso, el asunto se transformara en contencioso. PTLA y el MOP
prefirieron esperar y ver qué harían
los usuarios.
27
26
Comentarios de jurisprudencia
existe o, bien, carece de facultades, las
autoridades de competencia podrían
promover su creación o fortalecimiento. Pero si el regulador existe, está
dotado de facultades y, sin embargo,
por alguna otra razón es débil en el
ejercicio de su función, se abre una
válvula para la intervención en sede de
libre competencia. Estas circunstancias
parecen estar presentes en el caso en
comento. Y, si bien, de esta manera, se
podría dar solución a los afectados, es
manifiesto que con ello se transforma
a las autoridades de competencia en
reguladores de última instancia, lo que
plantea con­flictos de competencia entre
las au­toridades, además de inmiscuir
a las autoridades de competencia en
cuestiones regulatorias.
28
Cons. 102º.
Cons. 110º.
3/1/12 10:07:05
Comentarios de jurisprudencia
José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma
294
Además de los tres elementos
men­cionados como justificadores
de la intervención en sede de libre
com­petencia, la literatura se refiere
a otros29.
El análisis anterior permite afirmar que el caso conocido por el
TDLC satisfacía más de uno de los
requisitos de intervención que identifica la literatura.
¿Bajo qué marco analítico?
Todo caso de precios excesivos enfrenta la dificultad de determinar el
carácter ‘excesivo’ o ‘abusivo’ de los
mismos, debiendo procederse para
ello a la elaboración de alguna base
de comparación contra la cual confrontar los precios cobrados en los
hechos. Para lo anterior no existe un
único método infalible. Las dificultades de las diversas alternativas tienen
que ver con cómo se construye la
base de comparación, qué información es requerida para el cálculo y
RChDP Nº 17
cómo se obtiene ésta y, en definitiva,
qué elemento es el que se está confrontando. La base de comparación
puede ser geográfica (confrontación
con productos o servicios ubicados
en otros mercados geográficos de
similares caracterís­ticas); histórica
(confrontación con variables presen­
tes y pasadas, idealmente de la mis­ma
empresa) o consistir en informa­ción
emanada de otras empresas que producen productos o servicios idénticos
o similares en el mismo mer­cado o
mercados similares. Las va­riables a
confrontar pueden ser precios, re­
tornos sobre el capital –calculados
contable o financieramente– y,
má­r­genes precio-costo. Dadas las
di­ficultades que tiene cualquiera de
las metodologías indicadas, nada impide e, incluso, resulta aconsejable,
utilizar todas las bases y variables de
comparación que sea posible.
En el caso en comento, el TDLC
utiliza dos. Primero, siendo que
la demandante era proveedora de
múltiples servicios y soportaba costos
por diversos conceptos, un peritaje
ordenado en autos buscó determinar
cuáles de los costos eran atribuibles
al “apoyo a la inspección”, según se
denominó el servicio efectivamente
prestado por la demandada 30. El
TDLC respaldó buena parte del
informe pericial, pero su atribución
de costos al servicio objeto de la
controversia fue, incluso, más estricta
que la del perito, concluyendo que las
tarifas cobradas duplicaban los costos
29
Por ejemplo, que los precios excesivos
impidan el surgimiento de nuevos bienes o
servicios en mercados adyacentes; que los
precios abusivos excedan con mucho el costo
medio total de la empresa; que la inversión o
la innovación no sean elementos relevantes en
la industria que vayan a ser desincentivados
por la intervención; el carácter indispensable
del consumo de los productos recargados con
precios excesivos, esto es, demanda poco
elástica o derechamente inelástica, como era
en el caso comentado, o como ocurre con
medicamentos para enfermedades crónicas;
y, asimismo, en el caso de tratarse de insumos
indispensables para el desarrollo de otras
30
actividades, de acuerdo con la doctrina de
Sent. Nº 100 del TDLC, considerandos
las facilidades esenciales.
59º-80º.
Revista Fueyo 17.indd 294
3/1/12 10:07:05
Diciembre 2011
Derecho Corporativo y de la Libre Competencia
de apoyo a la inspec­ción carecían de
justificación económica. A lo an­terior
agregó que co­brar por el servicio
efectivamente prestado una tarifa
máxima para otro servicio definido
en las bases, carecía de sustento jurídico en éstas34.
¿Qué medidas o remedios?
El diseño de medidas o remedios
apropiados y efectivos en los casos
de precios excesivos resulta particularmente difícil. En teoría, se distingue entre medidas estructurales y de
comportamiento35. La imposición de
medidas orientadas a atacar directamente los precios u otras variables36,
34
Sent. Nº 100 TDLC, cons. 88º. Según
veremos aquí hay una diferencia importante
entre lo sostenido por el TDLC y por la CS.
La circunstancia descrita, para el TDLC,
representaba una infracción a las bases de
la licitación (cons. 48º-50º, 88º, 96º). Esto
no fue así para la CS, que entendió que la
circunstancia que los servicios se encontraran
descritos en las bases era suficiente para que
el concesionario pudiera cobrar por ellos la
única tarifa máxima que tenían asociada y,
por tanto, no había, en su concepto, infrac­
ción al contrato de concesión.
35
Las medidas estructurales tienen por
objetivo cambiar de manera permanente la
estructura del mercado, lo que puede ser por
medio de la disminución o eliminación de
barre­ras a la entrada, la enajenación de ac­ti­
vos de la empresa, o algún otro me­ca­nis­mo
que promueva la entrada de nuevos com­
pe­tidores. Las medidas de comportamiento
o conductuales implican la imposición de
obligaciones de hacer o no hacer a la empresa
31
Sent. Nº 100 del TDLC, considerandos dominante en relación con elementos sensibles
79º-80º.
para la competencia.
32
36
Op. cit., cons. 74º.
Por ejemplo, ordenando que ellos se
33
Op. cit., cons. 82º-84º.
su­jeten a criterios objetivos o de normalidad,
Revista Fueyo 17.indd 295
Comentarios de jurisprudencia
en algunos casos y las triplicaban en
otros31. Asimismo, parte de los argumentos de la impugnación del peritaje por la demandada, pretendiendo
atribuir costos no relacionados con
el servicio prestado, eran demostrativos, en concepto del TDLC, de su
carácter abusivo32. Lo que hizo acá el
TDLC, en definitiva, fue recurrir a la
metodología de determinar el margen precio-costo. En segundo lugar,
consideró la evidencia rendida en el
proceso respecto de las tarifas cobradas por una empresa relacionada a la
demandada que explotaba el giro de
almacén extraportuario prestando,
entre otros, un servicio denominado
‘encarpe y desencarpe’, similar al
‘apoyo a la inspección’ y, por cierto,
bastante más semejante que el servicio de ‘estiba y desesti­ba obligatorio’.
La tarifa cobrada li­bremente por este
servicio era más o menos una sexta
parte de la cobrada por la demandada en los servicios de ‘apoyo a la
inspección’33. Acá entonces, el TDLC
comparó precios cobrados por una
sociedad relacionada, i.e. la misma
empresa desde el punto de vista
económico, por un servicio bastante
similar, en una zona geográfica inmediatamente adyacente.
La metodología ya referida, unida el descarte de otros argumentos
presentados por la de­mandada, llevó
al TDLC a concluir que las tarifas
cobradas por PTLA por el servicio
295
3/1/12 10:07:05
Comentarios de jurisprudencia
José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma
296
presenta los inconvenientes propios
de los remedios de comportamiento,
esto es, requerir supervisión constante
de la autoridad y, eventualmente,
modificaciones transcurrido un tiempo u ocurridos ciertos eventos. Los
problemas de supervisión pueden
morigerarse diseñando los remedios
de manera tal que los clientes tengan
un papel importante en monitorear
el cumplimiento de los mismos. Pero
lo anterior no supera problemas tales
como los asociados a la necesidad
de ajustes frente a cambios en las
condiciones del mercado (por ejemplo, costos, número de empresas,
demanda) o la posibilidad de evadir
la medida impuesta si ésta es estática
y aplicada a una sola variable (por
ejemplo, precios) por la vía de alterar
otra variable, por ejemplo, reduciendo la calidad. Una medida dinámica
como imponer una tasa de retorno
máxima, presenta los inconvenientes
asociados a la regulación por tasa de
retorno, conocidos por la literatura y
que, en esencia, tienen que ver con
fomentar la sobreinversión generando ineficiencias productivas en la
empresa. Además, la posibilidad de
ser sometido ex-post en sede de libre
competencia a regulación por tasa
de retorno genera desincentivos a la
inversión ex-ante. De esta manera, la
imposición del tipo de medidas de
comportamiento referidas, se acer­
o que no superen cierto umbral fijado por
la resolución, o que la tasa de retorno de la
in­versión no supere algún tope, o que los
már­genes precio-costo se ajusten a una tasa
de­terminada.
Revista Fueyo 17.indd 296
RChDP Nº 17
caría demasiado a una actividad de
regulación directa, pero impuesta
ex-post. Lo anterior hace preferir otras
medidas de comportamiento, prin­
cipalmente de naturaleza informativa
y orientadas a la disminución de los
costos de cambio37 o, bien, pre­ferir derechamente medidas estructurales.
La imposición de medidas estructurales es preferida en la lógica
de que es preferible atacar las causas
en lugar de los síntomas y porque
éstas no presentan los inconvenien­
tes generales de las medidas de com­
portamiento. Las medidas estruc­
turales van, además, en la línea de
la li­be­ralización y desregulación que
apuntan a brindar mayores ámbitos
de acción al mercado. Acá podrá
considerarse la división horizontal
de la empresa, la disminución de las
barreras a la entrada a la industria o
la reestructuración vertical del mercado. En general, las medidas estruc37
Medidas de comportamiento dife­rentes
a las mencionadas serán, por ejemplo, aquéllas
orientadas a facilitar la información sobre la
existencia de sustitutos, en situaciones en las
que obtener esta información sea difícil para los
clientes; aquéllas que busquen homogeneizar
los diferentes productos ofrecidos por la
industria allí donde la comparación por los
clientes es difícil; aquéllas que persigan dis­
mi­nuir los costos de cambio y aquéllas que
transparenten a los clientes información so­
bre los productos o servicios efectivamente
pro­veídos, cuando existen asimetrías de
in­formación importantes entre empresas y
clientes y los principales criterios de selección
de éstos tienen que ver con su experiencia
pasada o con la reputación del proveedor.
Todas estas medidas, sin embargo, suponen
que en el mercado existe un número mínimo
de productos diferentes.
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Diciembre 2011
Derecho Corporativo y de la Libre Competencia
medida que la intervención sobre los
precios excesivos es considerada una
especie de ‘regulación ex-post’, no habría base legal previa a la cual asociar
tales remedios. Para otros, las multas
presentan la ventaja de evitar tener que
establecer un remedio que suponga
determinar con claridad un precio, tasa
de retorno o margen competitivos. Un
punto intermedio podría ser, para el
caso de empresas que por primera vez
son condenadas por precios excesivos,
imponer multas bajas o no imponer
multa alguna: de este modo se da una
señal importante hacia futuro, pero sin
afectar los incentivos a invertir que,
de otro modo, disminuirían frente a
multas muy elevadas. En el caso en
comento, en efecto, hubo en el TDLC
un voto que manifestó una apreciación
diferente sobre el monto a imponer
como multa39. En cambio, atendido
que los remedios indemnizatorios o restitutorios se limitan ya sea a los daños
efectivamente causados y acreditados
38
En la imposición de medidas en los casos o a los beneficios obtenidos de manera
de precios excesivos cabe considerar también anormal, el riesgo de desembolsos
la alternativa de la división de fun­ciones entre significativos por parte de la empresa
la autoridad de competencia y el regulador
sectorial. La actuación conjunta de ambas
autoridades podría corregir las limitaciones
respectivas de cada una de ellas. Una alternativa
podría ser que la autoridad de competencia se
limitara a identificar la infracción y delegar en
el regulador la im­posición de la medida que
considere apro­pia­da en el caso junto con su
supervisión y los eventuales ajustes que ésta
requiera. En otro sentido, el fomento de la
competencia, por ejemplo, recomendando
el fortalecimiento del regulador sectorial o
de instituciones específicas de la regulación
también podría concebirse como medida,
dejando un margen de actuación a la autoridad
de competencia para el caso en que dichas
recomendaciones no sean acogidas.
Revista Fueyo 17.indd 297
Comentarios de jurisprudencia
turales debieran apuntar a facilitar la
entrada y atraer a nuevos entrantes
con espaldas financieras y en efectiva
competencia. La desinversión o enajenación de activos presenta ciertas
dificultades en el caso de precios
excesivos, a diferen­cia del control de
fusiones, que harían preferible centrarse en otras medidas estructurales
orientadas a disminuir las barreras
a la entrada. Una combinación de
varias medidas estructurales o de
medidas estructurales y algunas conductuales es también concebible38.
¿Qué se sostiene respecto de las
multas y otros remedios como indemnizaciones de perjuicios o restitución
de los beneficios anormales? Estas sanciones y remedios, en cuanto pueden
implicar un significativo desembolso de
parte de la demandada, hace a algunos
afirmar que incidirían en desincentivar
la inversión para futuros proyectos
en el sector. Adicionalmente, en la
297
Sent. Nº 100 TDLC, voto ministra Sra.
Andrea Butelmann: “No obstante concurrir
con lo resuelto en la sentencia, estuvo por
apli­car a PTLA una multa equivalente, al me­
nos, al beneficio económico obtenido con la
infracción y que, de acuerdo a lo expresado en
el considerando centésimo sexto, corresponde
con­servadoramente a [...] (13.000.- UTA).
Lo anterior dado que, a su juicio, ninguna
consideración puede reducir el valor de la
mul­ta a un monto inferior al beneficio eco­
nómico obtenido con la infracción, porque
ello fomentaría la ocurrencia de prácticas
con­trarias a la libre competencia, en vez de
disuadirlas”.
39
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Comentarios de jurisprudencia
José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma
298
condenada parecen suficientemente
acotados como para descartar que la
imposición de estos remedios generara
desincentivos a la inversión.
En el caso comentado, el TDLC
impuso a PTLA una multa de 350
UTA (circa $160.000.000 o USD$
320.000) y le ordenó abstenerse,
en lo sucesivo, de aplicar la tarifa
correspondiente al servicio de estiba
y desestiba por servicios distintos de
los regulados por ésta. Descartó otras
medidas más regulatorias y gravosas
para el concesionario, que fueron solicitadas como la fijación de la tarifa del
servicio de apoyo a la fiscalización40 y
poner término a la concesión41.
40
Sent. Nº 100 del TDLC, cons. 114°: “No
se acogerá la petición de los demandantes [...] en
orden a fijar la tarifa del servicio de apoyo a la
fiscalización, toda vez que este Tribunal considera
que la orden de cesar en los cobros abusivos,
que como medida correctiva se esta­blecerá en
lo resolutivo, es su­ficiente para resolver este
conflicto desde el punto de vista de la libre
competencia y genera, además, los incentivos
adecuados para que la tarifa en cuestión sea
establecida de acuerdo con los me­canismos
contractuales y legales corres­pondientes”.
41
Sent. Nº 100 del TDLC, cons. 116°:
“Tam­poco es pro­ce­dente acoger la petición
[...] de ordenar al MOP poner término a la
concesión, toda vez que la medida en cuestión,
de acuerdo con lo dispuesto en [art. 26 a) del
DL Nº 211], está reservada a ‘actos, contratos,
sistemas o acuerdos que sean contrarios a las
disposiciones de la presente ley’, lo que no
ocurre en este caso. En efecto [...] la conducta
contraria a la competencia de autos es la
aplicación de cobros injustificados y abusivos
por parte de PTLA a los demandantes y
no el contrato de concesión mismo, siendo
innecesario, por lo tanto, poner término a dicho
contrato para los efectos de sancionar, prevenir
o corregir la infracción en cuestión”.
Revista Fueyo 17.indd 298
RChDP Nº 17
Para determinar el monto de la
multa el TDLC tuvo en cuenta el beneficio económico de la demandada
que, en un escenario conservador, estimó en una cifra en torno a los cinco
mil ochocientos millones de pesos en
el período 2007 a febrero de 200942.
En cuanto a la gravedad de la conducta, tuvo en cuenta que la conducta
tuvo un impacto en un porcentaje
importante de la población de Chile,
afectando directa o indirectamente
el costo de ingreso al país de los alimentos, con impacto en los consumidores finales43. También el TDLC se
refiere al deber cuidado especial que
debió tener la demandada en cuanto
monopolista, y a su conocimiento de
la infracción44. Co­mo atenuante para
la determinación de la multa, tuvo
en cuenta el respaldo que recibió la
concesionaria de parte del organismo fiscalizador lo que distorsionó su
percepción sobre la ilicitud de la conducta45. Como puede apreciarse, la
multa en el caso es significativamente
inferior a la estimación de beneficios
obtenidos por la demandada, que era
condenada por primera vez en esta
sede, lo que motivó, según se dijo,
la discrepancia de una ministra del
TDLC sobre su monto.
De lo revisado en las secciones
anteriores, parece claro que la sentencia del TDLC estaba en línea con las
buenas prácticas en el ámbito comparado en materia de cuándo intervenir
Sent. Nº 100 del TDLC, cons. 105°-106°.
Sent. Nº 100 del TDLC, cons. 107°
44
Sent. Nº 100 del TDLC, cons. 108°-109°
45
Sent. Nº 100 del TDLC, cons. 110°
42
43
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Diciembre 2011
Derecho Corporativo y de la Libre Competencia
2. Las razones de la CS
en el caso para revocar
la sentencia del
TDLC
Tal como se mencionó al inicio de
este comentario, para la figura de
precios abusivos, la CS exige en su
sentencia tres requisitos, a saber:
i) posición de dominio
ii) tarifas abusivas y
iii) vulneración a la libre compe­
tencia.
Para acoger el recurso de reclama­
ción de PTLA, la CS centra su fun­da­
Por ejemplo, el TDLC pudo ha­ber
ordenado un acceso abierto a la infra­estruc­
tura para que otras empresas interesadas
pudieran practicar el servicio de apoyo a la
ins­pección mientras el MOP no acogiera una
recomendación suya de regular la tarifa por
dicho servicio. Por cierto, en el cons. 114° el
TDLC rechaza la petición de modificación de
tarifa por medio del MOP/DGOP, ‘dado que
la tarifa en cuestión debiera ser fijada en la
forma establecida contractual y legalmente’.
46
Revista Fueyo 17.indd 299
mentación en la falta de acreditación
del tercero de los requisitos mencionados, pero, además, entiende que en
ausencia de infracción al contrato de
concesión el cobro no puede ser abusivo y, finalmente, termina afir­mando
–a pesar del rechazo de la alegación
de incompetencia– que el asunto controvertido, por su naturale­za jurídica,
no está dentro de los már­genes de
una infracción a la libre competencia.
Revisemos estos pilares de su fundamentación.
Primero, en cuanto a la falta de
acreditación de la vulneración a la
libre competencia, resulta de interés
que la CS consigna una definición de
esta última, en cuanto bien jurídico
protegido, sosteniendo que ella puede entenderse como:
Comentarios de jurisprudencia
y de la metodología para la intervención en casos de precios excesivos.
Incluso, en lo referido a las multas,
el TDLC hizo un cauteloso balance,
determinando un monto bajo que, sin
embargo, dejaba abierta la posibilidad
para que las usuarias afectadas entablaran las acciones indemnizatorias
por los perjuicios causados. Lo único
que uno podría preguntarse es si
acaso el TDLC pudo haber sido más
innovador con las medidas46.
Sin embargo, la CS encontró
razones para acoger el recurso de reclamación de PTLA y, con ello, echar
por tierra lo resuelto por el TDLC.
299
“La posibilidad que tienen las
personas para participar en
cualquiera actividad econó­
mi­ca como oferente o demandante, pudiendo decidir
libremente cuándo entrar o
salir de un mercado, sin que
exista ninguna persona o entidad que le pueda imponer
condiciones en las relaciones
de intercambio que interfieran
en el flujo natural de los bienes
y servicios”47.
Cons. 7º.
No es el lugar para formular una crítica a
concebir la libre competencia en los términos
referidos, esto es, como posibilidad, libertad o
derecho subjetivo. Sólo digamos que, en los
términos referidos, parece una concepción en
cierta poco operativa y que, por otra parte, no
se distingue con claridad de la libertad con­
47
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Comentarios de jurisprudencia
José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma
Y, para fundamentar que no se
ha vulnerado la libre competencia,
por una parte, expresará que no se
ha acreditado dicha vulneración y
que el asunto es simplemente un
cues­tionamiento de tarifas y, por la
otra, que no se ha acreditado que el
problema tarifario se haya traducido
en que las importadoras demandantes hayan perdido competitividad al
soportar costos superiores que las
hayan obligado a subir sus precios.
“En el presente caso no se ha
acreditado [vulneración a la
libre competencia]. En efecto,
no obstante lo dicho al razonar acerca de la excepción de
incompetencia, la demanda
no plantea una cuestión de li­
bre competencia, sino simple­
mente un cuestionamiento
a las tarifas por aplicarse la
desestiba a un servicio si­mi­
lar pero claramente menor
y, por lo mismo, de costo re­
ducido”48.
300
“No existen antecedentes que
lleven a concluir que a consecuencia de dicho problema
ta­r ifario las importadoras
de­mandantes hayan perdido
competitividad, esto es que el
precio final de los productos
que comercializan hayan sido
RChDP Nº 17
alterados a resultas de algún
actuar abusivo ejecutado
pre­valiéndose de la posición
dominante, la que en el caso
de autos no se discute”49.
De los dos considerandos citados, el segundo es el que sorprende
más, en cuanto la CS estaría exigiendo, para entender por acreditada la
vulneración a la libre competencia,
la acreditación de efectos reales en
los precios –en el caso, del mercado
aguas abajo– y no sólo demostrar la
aptitud de la conducta para causarlos, esto es, efectos potenciales. La
idea se reitera en el considerando
siguiente (14º) cuando afirma:
“en forma alguna se ha acreditado que el mercado haya
sido alterado por las tarifas
que se reclaman”.
En esto, la CS se aparta de lo que
ha sido su práctica decisoria en el
pa­sado50. Por su parte, el conside-
Cons. 13º.
Véase, por ejemplo, CS, 29 de diciembre
de 2010, rol 1746-2010 (Transportes CentralBuses Osorno): “[El art. 3° del DL Nº 211]
sanciona a quien ejecute un acto o convención
que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, sea que tal actuación produzca
esos efectos o que tienda a producirlos. Es
decir, no se requiere entonces para imponer
la sanción que el acto en cuestión haya
producido sus efectos, sino que basta que este
tenida en el art. 19 Nº 21 de la CPR. Véa­se, por tienda a producir efectos que afectan la libre
ejemplo, Domingo Valdés, Libre competencia y competencia, por lo que no resulta procedente
monopolio, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, la alegación de las empresas [...] en cuanto
2006, p. 178 y ss.
no se produjo la infracción contemplada en
48
Cons. 12º.
el artículo antes citado porque muchos de los
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49
50
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Diciembre 2011
Derecho Corporativo y de la Libre Competencia
“No puede menos que decirse
que si las tarifas han sido aplicadas conforme al contrato
de concesión, o dicho de otra
manera: si la concesionaria
no ha incurrido en infracción
al contrato de concesión no es
posible concebir que el cobro
sea abusivo y lesivo a la libre
competencia, cual es, como
ya se ha dicho, el actuar que
en ésta jurisdicción especial
puede ser sancionado”52.
Dos comentarios a esta conclusión.
acuerdos de los que da cuenta el acta de autos
no produjeron efectos” (cons. 8°).
51
En la segunda parte del cons. 12º, la
CS expresa: “Para la adecuada resolución
del negocio debe recordarse que las tarifas
son resueltas mediante las bases de licitación,
y que las que han sido aplicadas por la
concesionaria demandada se corresponden con
las establecidas en el contrato de concesión”.
52
Cons. 13º.
Revista Fueyo 17.indd 301
Primero, ¿realmente puede concebirse que no existió infracción al
contrato de concesión? Cabe recordar que el TDLC había sostenido que
sí existió infracción a las regulaciones
de la concesión53. Los contratos de
concesión por lo general contienen
una nómina taxativa de servicios
que el concesionario debe prestar y
otros que puede prestar, a los cuales
se asocia, para la mayor parte de
ellos, tarifas máximas que puede cobrar. La falla regulatoria, en el caso,
consistía en que el servicio definido
como ‘estiba y desestiba obligatorio’
comprendía un conjunto de nueve
actividades específicas, de las cuales
sólo tres o cuatro eran las prestadas y
constituían el ‘apoyo a la inspección’,
entre las cuales no estaban la estiba y
desestiba propiamente tal, esto es, la
carga y descarga de bultos. Si la tarifa
máxima en el caso estaba asociada
al conjunto de nueve actividades,
¿la prestación independiente de sólo
Comentarios de jurisprudencia
rando 12º, en cuanto afirma que no
se trata de un asunto de libre competencia, sino simplemente de un
cuestionamiento de tarifas que ha de
ser resuelto según las regulaciones
de la concesión51, parece en el fondo
afirmar que se trata de un asunto que
ha de ser resuelto en el ámbito de
la regulación y no en sede de libre
competencia. Esto último nos lleva al
segundo pilar de la fundamentación
de la CS: sin infracción al contrato de
concesión no es posible concebir que
el cobro sea abusivo y lesivo para la
libre competencia.
301
Sent. Nº 100 TDLC: “Dado que la
tarifa que cobra PTLA a los demandantes
está regulada por las BALI para un servicio
diferente del que efectivamente se presta,
es forzoso concluir que la misma no está
legalmente justificada o amparada por las
BALI, por el contrato de concesión de que
estas últimas forman parte integrante, ni por
la normativa especial que rige los contratos
de concesión de obra pública. En efecto, a
juicio de este Tribunal, las BALI no autorizan
al concesionario a cobrar por los servicios de
apoyo a la inspección de carga de importación
sujeta a fiscalización sanitaria y fitozoosanitaria
en el paso de Los Libertadores, la tarifa má­
xi­ma correspondiente al servicio de estiba y
desestiba obligatorio, que evidentemente tie­ne
mayores costos” (cons. 48º). Véanse, además,
cons. 49º-50º, 88º, 96º.
53
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Comentarios de jurisprudencia
José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma
302
tres o cuatro de ellas, no podía acaso
haber sido considerada como un servicio diferente, no contemplado en
las bases? Siguiendo el razonamiento
de la CS, sobre las tarifas cobradas,
en ningún caso: las actividades estaban explícitamente contempladas
por el contrato y el concesionario
podía cobrar una tarifa máxima por
ellas, aun cuando dicho tope considerara también la ejecución de otras
acti­vidades que en los hechos no se
pres­taban. La apreciación por la CS
de los hechos y calificación jurídica
de lo que era una infracción a las re­
gulaciones de la concesión en el caso
fue diametralmente opuesta a la efectuada por el TDLC. Estimamos que,
en el caso, lo sostenido por el TDLC
se encuentra más en línea con una interpretación estricta de Derecho Público y prousuarios de un proveedor
monopólico, en el sentido de sostener
que se trató de servicios diferentes a
aquéllos por los cuales se estipuló el
tope tarifario y, consecuentemente,
que el concesionario se encontraba
respecto del ‘apoyo a la inspección’
ante servicios que debía prestar, pero
respecto de los cuales no era claro si
podía cobrar o no y, en el caso afirmativo, qué monto. Debió advertir
de esta circunstancia a la autoridad
y solicitar una regulación tarifaria diferente para estos servicios prestados
en forma independiente54.
54
Consideramos, además, que éste es
estándar de conducta al que obliga la doctrina
del especial cuidado o responsabilidad del
monopolista que el TDLC ha recogido en
diversas sentencias. En Sent. Nº 100 TDLC,
cons. 108º.
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RChDP Nº 17
Segundo, ¿es determinante establecer una infracción al contrato
de concesión para configurar una
infracción a la libre competencia?
Al respecto hay que distinguir a lo
menos tres situaciones posibles:
i) las tarifas reguladas permiten
cobros excesivos: no hay
in­f racción a la concesión,
no hay ilícito contra la libre
com­pe­tencia, la autoridad de
compe­tencia podrá desplegar
sus ac­tividades de fomento y
persuasión ante el regulador
para modificar esta situación
o evitar que ella se repita55;
ii) las tarifas reguladas no son
excesivas, pero el concesionario cobra por sobre ellas,
apartándose en la base u otros
aspectos de su cálculo: hay
infracción a la concesión y
podrá o no haber infracción
a la libre competencia según
si se determina o no el carácter excesivo o abusivo de los
cobros y
(iii)el servicio prestado no está
contemplado por las bases
o, bien, sí está contemplado,
pero no tiene asociado tarifas
máximas.
En el primer caso se infringen las bases que contemplen nóminas taxa­tivas
55
Sent. Nº 100 TDLC: “Aunque las
ta­rifas reguladas no fuesen competitivas,
un concesionario no podría ser sancionado
por cobrar la tarifa máxima permitida en su
contrato de concesión por los servicios que
tales tarifas regulan, sin perjuicio de las otras
medidas que este Tribunal podría adoptar en
tal caso” (cons. 47º).
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Diciembre 2011
Derecho Corporativo y de la Libre Competencia
“el contrato de concesión no
previó una tarifa para es­tos
servicios que los actores consideran distintos y me­no­res”58,
termina calificando la conformidad
del actuar del concesionario con el
contrato de concesión y la ‘consecuente’ imposibilidad de cobro abusivo y
Tal como expresa la CS en su cons. 6º,
el conflicto ha sido planteado en los términos
señalados en el art. 3º del DL Nº 211, esto es,
como un asunto desligado de la legalidad de
las bases de licitación.
57
Véase supra (n. 44). Sent. Nº 100 del
TDLC: “El cumplimiento del contrato de
concesión y, consecuentemente, de las BALI, es
esencial para garantizar el respeto de las normas
de defensa de la libre competencia cuando el
Estado ha concesionado un servicio que se
presta en forma monopólica” (cons. 50º).
58
Cons. 13º.
56
Revista Fueyo 17.indd 303
lesión a la libre compe­tencia. La CS
no sólo vincula de modo indisoluble la
infracción a la concesión con la infracción a la libre competencia, cuestión
que tanto la CS como el TDLC distinguieron en el pasado59 sino, además,
amarra el cobro abusivo con la lesión
a la libre competencia, elementos que
en unos cuantos considerandos más
atrás había distinguido separadamente
como requisitos de la figura.
Por último, la CS termina afirman­
do que la naturaleza del asunto está
fuera de los márgenes de una infracción a la libre competencia.
“Las razones precedentes po­
nen de manifiesto que el asunto
propuesto no guarda relación
con una cuestión de libre competencia porque su naturaleza
jurídica no está dentro de los
márgenes de una infracción a
este bien jurídico, y porque en
forma alguna se ha acreditado
que el mercado haya sido alterado por las tarifas que se reclaman y que han sido materia de
regulación previa”60.
Comentarios de jurisprudencia
de servicios que no consideren aquél
que se está prestando en los hechos
y en el segundo no necesariamente
infringen, pero en ambos podrá o no
incurrirse en precios abusivos desde
la óptica de la libre competencia. La
infracción a la libre competencia por
precios excesivos es independiente de
la infracción al contrato de concesión56
pudiendo existir casos de infracción a
la concesión sin infracción a la libre
competencia y casos de infracción a
esta última sin infracción a la concesión. Con todo, para el TDLC en el
caso en análisis, nos encontrábamos
frente a una infracción a la libre competencia que tenía por antecedente
una infracción a las regulaciones de
la concesión57. Para la CS, a pesar de
identificar que:
303
En síntesis, la CS parece introducir una exigencia adicional para
configurar la infracción de precios
excesivos, a saber: ‘vulneración a la
59
Véase, por ejemplo, CS, 26 de no­
viembre de 2008, rol 5505-2008, que rechazó
la reclamación contra sentencia N° 73/2008
TDLC (Edelmag), de 20 de agosto de 2008
(cons. 9°-11°) y TDLC, sentencia N° 73/2008
TDLC (Edelmag), de 20 de agosto de 2008
(cons. 21°)
60
Cons. 14º.
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Comentarios de jurisprudencia
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304
competencia’, ‘afectación a la competitividad de las demandantes’ o
‘alteración al mercado’; afirma que
el asunto no se trata de una cuestión
de libre competencia sino de un
cuestionamiento tarifario; discrepa
del TDLC en cuanto a la existencia
de una infracción a la concesión y,
finalmente, asocia la infracción a
la concesión con la infracción a la
libre competencia. En el primero y
el último de los fundamentos mencionados, la CS se aparta de lo que
había establecido en oportunidades
anteriores, cambia las reglas. Enseguida, la doctrina administrativa podría darse un festín con la diferente
apreciación por el TDLC y la CS de
si en el caso hubo o no una infracción
a las regulaciones de la concesión.
Por las razones ya mencionadas,
pensamos que el TDLC estuvo mejor
aquí. Por último, si la cuestión trataba
de un cuestionamiento tarifario y no
de un asunto de libre competencia,
parece poco coherente que la CS no
haya acogido la incompetencia del
TDLC alegada por la concesionaria
demandada y reclamante.
La sentencia del TDLC estaba
en línea con las mejores prácticas
comparadas respecto de la conducta
de precios excesivos y el asunto,
evidentemente, involucraba una
cuestión de libre competencia. Los
usuarios demandantes, en la defensa de sus intereses particulares, en
último término, actuaban de forma
inconsciente como agentes de un
grupo más amplio de consumidores
finales y del interés público de la libre
competencia en contra del poder de
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RChDP Nº 17
un monopolista apoyado en defectos
regulatorios y de un regulador quizá
demasiado indulgente.
3. Las lecciones del caso
y qué esperar hacia futuro
A pesar de la decisión de la CS aquí
comentada, la infracción de precios
excesivos como abuso de posición
dominante de explotación sigue vigente en Chile61. Puede considerarse
que la CS en esta sentencia, por una
parte, traza un deslinde entre atribuciones y competencias del regulador
sectorial y aquéllas que corresponden
a la autoridad de libre competencia
y, por otra, que eleva el estándar
para la configuración de la infracción
exigiendo una ‘vulneración a la libre
competencia’ más allá del precio abusivo cobrado por el dominante. Este
último requisito podrá satisfacerse
ya sea con evidencia de prácticas
anticompetitivas en la adquisición
de dicha posición dominante (lo
que privaría de cierta autonomía a la
figura) o con evidencia de los efectos
(¿sólo reales?) en el mercado aguas
abajo, cuando no sean consumidores
finales los directamente afectados.
No parece buena técnica la de elevar
en exceso el estándar de condena
cuando en la selección del caso ya
se ha hecho de forma correcta el
Para un panorama sobre la apli­ca­ción
reciente, OECD, Excessive prices, con­tribution
by Chile, 2011. Disponible en http://www.
fne.gob.cl/wp-content/uploads/2011/10/
oecd_0010_2011.pdf, visitado el 19 de di­ciem­
bre de 2011
61
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Diciembre 2011
Derecho Corporativo y de la Libre Competencia
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nopolio, Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2006.
Comentarios de jurisprudencia
trabajo de reservar la intervención
contra los precios excesivos en sede
de libre competencia para situaciones
excepcionales.
Esta sentencia hacia futuro podría
inhibir en alguna medida al TDLC
de supervisar muy frecuentemente
los precios cobrados en sectores
regulados en procedimientos contenciosos. Para evitar lo anterior, será
importante mantener una criteriosa
selección de casos, sólidos fundamentos para el análisis y la imposición de
soluciones innovadoras a los problemas que plantean, que apunten más
a sus causas que a la regulación de
precios. Ya que, después de todo, en
nuestro medio, parece importante
que el TDLC mantenga su atención
y la CS mejore la suya respecto de
los monopolios legales, como son las
concesiones de infraestructura.
305
FAJ
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Índice
de materias
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Diciembre
2011de Derecho Privado, Nº 17, pp. 309-310 [diciembre 2011]
Revista
Chilena
Índice de materias
Acción
infraccional, 265-275
resolutoria, 71 y ss., 247-252, 255259
Antropología, 215-216
Artículo,
1547 del Código Civil, 27 y ss.
1698 del Código Civil, 36, 37
2331 del Código Civil, 143 y ss.
Asimetrías de información, 277-281
Cirugía estética, 241-245
Cláusulas
abusivas, 265-275
resolutorias, 93-100
Codificación, 9 y ss.
Código
Civil, 9 y ss., 74 y ss.
de Procedimiento Civil, 15 y ss.
del Trabajo, 17-20
Civil francés, 33
Comisión
por mantención de servicios, 265275
Condición resolutoria,
tácita, 86-89, 92-93
ordinaria, 89
Consentimiento informado, 233-236
Contrato
anulable, 253-259
de arrendamiento, 46-50, 253­259
de comodato, 46-50
Revista Fueyo 17.indd 309
de compraventa, 46-50, 74 y ss.,
247-252
de depósito, 46-50
Convención Internacional de La Ha­
ya, 105 y ss.
Cuidado personal, 105 y ss., 261-264
Culpa,
contractual, 27 y ss.
presunción, 36
Criptotipo, 212-214
Daño
moral, 143 y ss.
prenatal, 227-238
Delito de injuria y calumnia, 150
Derecho
a nacer sano, 227-238
al honor, 143 y ss.
de las entidades no personi ficadas, 176, 177
de las personas jurídicas, 157 173
de los fallecidos, 174y ss.
Comparado, 193 y ss.
enseñanza, 201-205
corporativo, 277-305
de custodia, 121, 123
de Familia, 19-20
de libre competencia, 277-305
de tuición, 105 y ss., 261-264
de visitas, 120, 121
del consumo, 265-275
italiano, 193 y ss.
Índice de materias
ÍNDICE DE MATERIAS
(Los números remiten a las páginas respectivas)
309
3/1/12 10:07:06
Índice de materias
Índice de materias
310
laboral, 17-20
latinoamericano, 217-222
ne exeat, 105 y ss.
Procesal, 9 y ss.
Romano, 222, 223
subjetivo, 143 y ss.
Descodificación, 9 y ss.
Error, 253-259
Excepción de pago, 247-252
Explotación, 286-301
Facultad resolutoria, 71 y ss.
Hecho generador, 27 y ss.
Historia, 216, 217
Incumplimiento
contractual, 27 y ss., 71 y ss., 247259
resolutorio, 247-252
Información privilegiada, 277-281
Juicio de reproche, 31, 35
Lex commissoria, 74-77, 86-90
Lingüística, 212-215
Nasciturus, 227-238
Nulidad, 253-259, 266-267
Obligación,
de dar, 39 y ss.
dinero, 41, 42
especie o cuerpo cierto, 42-44
género, 39-41
de entregar y restituir, 44-46
de hacer, 29, 52-56
Revista Fueyo 17.indd 310
RChDP Nº 17
de informar, 228-229
de medios, 27 y ss.
de no hacer, 50-51
de resultado, 27 y ss., 241-245
Pacto comisorio, 71 y ss.
Persona jurídica, 157 y ss.
Posición dominante
abuso, 286-301
Precios excesivos, 286-305
Prescripción, 265-275
Prestigio, 143 y ss.
Principio
de corresponsabilidad parental,
110-114
de interés superior del menor, 127
y ss., 261-264
Régimen comunicacional, 110-114
Relación directa y regular, 105 y ss.
Resolución, 71 y ss., 247-252, 255-259
Responsabilidad
contractual, 27 y ss.
objetiva, 57 y ss., 241-245
extracontractual, 143 y ss.
infraccional, 265-275,
médica, 233-236, 241-245
Secuestro internacional de niños, 105
y ss.
Sociedad anónima
interés indebido, 281-285
Sujeto de derecho, 227-238
Vínculo causal, 38
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Diciembre 2011
Índice de materias
Índice de materias
Índice
de autores
311
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Revista
Chilena
Diciembre
2011de Derecho Privado, Nº 17, pp. 313-316 [diciembre 2011]
Índice de autores
Abeliuk Manasevich, René, 31, 35, 37,
58, 82-85, 87, 92, 95, 248, 252
Aimone Gibson, Enrique, 274
Ajani, Gianmaria, 200, 204
Albaladejo, Manuel, 146, 158
Alcalde, Enrique, 284
Alessandri Besa, Arturo, 257
Alessandri Rodríguez, Arturo, 31, 35,
37, 58, 76, 83-85, 87, 150
Allott, Anthony, 215
Alpa, Guido, 229
Álvarez Cora, Enrique, 75-76
Amari, Emerico, 195
Amunátegui Reyes, Miguel Luis, 79
Anguita Ramírez, Pedro, 175
Aragón Reyes, Manuel, 160
Araya Jasma, Fernando, 277
Ascarelli, Tullio, 196
Aust, Anthony, 106
Bacache-Gibeili, Mireille, 32, 33
Balaguer Callejón, María Luisa, 158
Baraona González, Jorge, 31
Barrientos Camus, Francisca, 265, 269, 272
Barros Bourie, Enrique, 51, 52, 54, 149,
154-155, 161, 171, 175, 243-244
Barros Errázuriz, Alfredo, 30, 58
Bass, Sara, 124
Bello Landrove, Federico, 160-161
Bello, Andrés, 78, 80
Bellucci, Antonio, 98
Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo,
161, 169
Revista Fueyo 17.indd 313
Bianca, Massimo, 160
Biendicho García, Luis, 160
Bigwood, Rick, 287
Bitetto, Anna Lisa, 236
Bodas Daga, María Eugenia, 174
Boldó Roda, Carmen, 169
Bonilla Sánchez, Juan José, 147
Borelli, Luigi, 164
Botteselle, Andrea, 71
Bruch, Carol, 116
Burdese, Alberto, 74, 92
Caamaño, Eduardo, 18
Cabezuelo Arenas, Ana Laura, 158, 166
Cacace, Simona, 236
Cappelletti, Mauro, 197
Carbonnier, Jean, 50
Cardone, Vicenzo, 164
Carrillo, Marc, 160, 164
Carrol, John B., 213
Castán Tobeñas, José, 147
Castellani, Luca, 200
Castronovo, Carlo, 236
Catalano, Pierangelo, 218
Caterina, Raffaele, 201
Cattán Atala, Ángela, 79
Chabas, François, 235
Chrétien-Vernicos, Geneviève, 216
Cillero, Miguel, 110
Claro Solar, Luis, 30, 35, 37, 42, 48,
58, 77, 82-85, 91, 248
Clavería Gosalbez, Luis-Humberto, 166
Coëffard, Paul, 33
Índice de autores
ÍNDICE DE autores
(Los números remiten a las páginas respectivas)
313
3/1/12 10:07:06
Índice de autores
Índice de autores
314
Coing, Helmut, 12
Concepción Rodríguez, José Luis, 158
Contardo González, Juan Ignacio,
269-270, 274
Corral Talciani, Hernán, 54, 148, 150,
154, 161, 273
Correa González, Rodrigo, 175
Court Murasso, Eduardo, 54
Cricenti, Giuseppe, 236
David, René, 207
De Ángel Yágüez, Ricardo, 147
De Cupis, Adriano, 160, 163
De la Maza Gazmuri, Iñigo, 52, 247,
255
De la Maza, Lorenzo, 31, 37, 58
De Matteis, Raffaella, 229
Deakin, Simon, 160
Delvincourt, Claude Etienne, 79
Demme, Géraldine, 229
Demogue, René, 48
Di Ciommo, Francesco, 230
Diez Duarte, Raúl, 83
Diez Schwerter, José Luis, 148, 150
Díez-Picazo, Luis, 63, 76-77, 88, 91,
93, 96, 98, 146, 148, 160, 163,
248, 257
Domínguez Águila, Ramón, 31, 36,
58, 146-149, 153, 161, 172, 175
Domínguez Benavente, Ramón, 149,
161, 172
Domínguez Hidalgo, Carmen, 149-150
Domínguez, Juan Pablo, 21
Ducci Claro, Carlos, 62
Duce, Mauricio, 20
Elgueta Anguita, Augusto, 77, 252
Estrada Alonso, Eduardo, 158-159, 171
Etcheberry Court, Leonor, 261
Etcheberry, Alfredo, 163
Fabre-Magnan, Muriel, 235
Fabres, José Clemente, 30, 58
Facci, Giovanni, 229, 233
Feliú Rey, Manuel Ignacio, 74, 160, 176
Revista Fueyo 17.indd 314
RChDP Nº 17
Fernández González-Regueral, María
Ángeles, 88
Fernández, Francisco, 273
Ferrante, Umberto, 160
Ferreri, Silvia, 200
Ferreri, Silvia, 200, 216
Figueroa Valdés, Juan Eduardo, 54
Figueroa Velasco, Patricio, 54
Figueroa, Gonzalo, 12-14
Freeman, Michael, 116, 128, 130, 133, 216
Fueyo Laneri, Fernando, 31, 35, 41, 51,
58, 81, 87, 248
Fusaro, Arianna, 160
Fuxa Sadurny, Francesca Romana, 160
Gabba, Carlo Francesco, 195
Galand Carval, Suzanne, 147
Galgano, Fracesco, 236
Galgano, Francesco, 166-167
Gambaro, Antonio, 203, 213
Gangi, Calogero, 160
García González, Alejandro, 31
García Rubio, María Paz, 259
Garth, Bryant, 197
Gaspar, José Antonio, 277
Gatica Pacheco, Sergio, 31, 58
Gómez Montoro, Ángel, 162
Gómez, Blanca, 116
Goodale, Mark, 216
Gorla, Gino, 197
Granados Pérez, Carlos, 159
Grande, Elisabetta, 200, 216
Graziadei, Michele, 204
Grimalt Servera, Pedro, 147, 158
Guelfucci-Thieberge, Catherine, 258
Guerrero Becar, José Luis, 273
Gullón, Antonio, 88, 96, 146, 163
Gupte, Arpita, 119
Guzmán, Alejandro, 11-14, 49, 74, 78
Habermas, Jürgen, 32
Hernández-Tejero, Lucía, 74-75
Herrero-Tejedor, Fernando, 160, 162,
168
3/1/12 10:07:06
Diciembre 2011
Revista Fueyo 17.indd 315
Michoud, Léon, 160
Míguez Núñez, Rodrigo, 193, 227
Mohino Manrique, Ana, 75
Monateri, Pier Giuseppe, 203
Monfort, María Jesús, 110, 113
Morales Moreno, Antonio, 91, 93, 96,
98, 257
Moskowitz, Galit, 129-130, 132-133
Motta, Riccardo, 200
Mundy, Martha, 216
Nader, Laura, 216
Nanos, Rania, 132
Napier, David, 216
Negri, Alba, 200
Nelson, Carrie, 133
Nelson, Sharon, 131
Nisio, Francesco Saverio, 198
Nogueira Alcalá, Humberto, 163, 175
O’Connor, Kathleen, 124
Pacchioni, Giovanni, 196
Paillás, Enrique, 243
Pantaleón, Fernando, 148, 153
Paternostro, Alessandro, 206
Paz Ares, Cándido, 166
Peña González, Carlos, 78, 97, 148
Peñailillo Arévalo, Daniel, 31, 62-63,
87, 94, 248, 250, 252
Pérez-Vera, Elisa, 116, 128
Petit, Frank, 160
Pfeffer Urquiaga, Emilio, 163
Piaggio, Aníbal Norberto, 12
Pizarro Wilson, Carlos, 55, 59, 63, 72,
91-93, 95, 241
Plancqueel, André, 58
Plaza Penadés, Javier, 167
Posada, Adolfo, 206
Pothier, Robert Joseph, 34-35, 48, 51,
77
Pozzo, Barbara, 200
Princigalli, Anna Maria, 233
Puelma Accorsi, Álvaro, 281, 285
Radé, Christophe, 58
Índice de autores
Illanes Ríos, Claudio, 41
Ioriatti, Elena, 200
Irti, Natalino, 13-14, 17
Iudica, Giovanni, 97
Jackson, Jane, 120, 124
Jaen Vallejo, Manuel, 167
Johnston, Angus, 160
Jourdain, Patrice, 160
Kelsen, Hans, 166
Krebs Poulsen, Claus, 76, 88-89
Labatut Glena, Gustavo, 163
Lambert, Edouard, 206
Lambert-Faivre, Yvonne, 32
Lapiedra, Rosa, 134
Larrain, Cristián, 143, 172
Larraín, Hernán, 31, 35
Larroumet, Christian, 33
Lathrop, Fabiola, 112
Le Tourneau, Philippe, 148, 176
Legeais, Raymond, 160
LeGette, Caroline, 128-130
Lennon González, Vivianne, 105
Letelier Wartenberg, Raúl, 155
Linazasoro Campos, Gonzalo, 151, 156
Liserre, Antonio, 236
Lloria García, Paz, 134
López Díaz, Elvira, 160
López Peregrín, Carmen, 176
López Santa María, Jorge, 81, 248
Lorentz, Romain, 229
Lovera Parmo, Domingo, 105, 132, 175
Lyon Puelma, Alberto, 161, 170
Macía Morillo, Andrea, 229
Maier-Rigaud, Frank, 287
Marín, Felipe, 20
Markesinis, Basil, 160, 235
Martínez Cárdenas, Betty Mercedes,
32
Mazeaud, Henri, 33-34, 58, 77
Mazeaud, Jean, 77
Mazeaud, Léon, 33-34, 77
Mejías Alonzo, Claudia, 249
Índice de autores
315
3/1/12 10:07:06
Índice de autores
Índice de autores
316
Ramos Méndez, Francisco, 15
Ramos Pazos, René, 87
Re, Camilo, 195
Reimann, Mathias, 216
Remotti, Francesco, 200
Riego, Cristián, 20
Riles, Annelise, 216
Ripert, Georges, 32
Roca Trías, Encarna, 91, 96, 98, 257
Rodríguez García, Carlos Javier, 167
Rodríguez Grez, Pablo, 31-32, 37, 43,
58, 62, 76, 81, 86-89, 94, 148, 150
Rodríguez Guitián, Alma María, 158,
160, 164
Rodríguez Pinto, María Sara, 55
Rodríguez, María, 111
Rosado Iglesias, Gema, 167
Rosso Elorriaga, Gian Franco, 32, 34
Rotondi, Mario, 196
Rouland, Norbert, 216
Rovira Sueiro, María, 160, 167, 169
Rude-Antoine, Edwige, 216
Sacco, Rodolfo, 193, 198-200, 203, 209,
210 213-216, 219
Salah Abusleme, María Agnes, 280
Saleilles, Raymond, 207
Salvador Coderch, Pablo, 159-160, 169
Samper Polo, Francisco, 74-75
Sandoval López, Ricardo, 274
Sarfatti, Mario, 196
Savard, Susan, 117, 124, 128-129, 131-132
Schipani, Sandro, 218
Schlesinger, Rudolf, 211
Schnitzer-Reese, Ericka, 114
Shirman, Brenda, 133
Siano, Caterina, 235-236
Silberman, Linda, 107
Silva Bascuñán, Alejandro, 163
Silva, José Pedro, 21
Smith, Stephen, 287
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RChDP Nº 17
Somarriva Undurraga, Manuel, 31, 35,
37, 85, 87, 150
Spinillo, Theresa, 130, 133
Sraffa, Angelo, 196
Starr, June, 216
Tallon, Denis, 34, 62
Tamayo Jaramillo, Javier, 38, 57
Tapia Rodríguez, Mauricio, 59
Tapia Suárez, Orlando, 150
Tapia, Mauricio, 244, 266
Taruffo, Michelle, 15, 20
Tercier, Pierre, 160
Toullier, Charles Bonaventure Marie,
33
Tunc, André, 33-34, 58
Urrejola Santa María, Sergio, 27, 54
Valdés, Domingo, 300
Valdivia Olivares, José Miguel, 266
Vargas, Macarena, 9 y ss.
Venezian, Giacomo, 196
Verdugo Markinovic, Mario, 163
Vial del Río, Víctor, 31, 35, 58, 82
Vidal Marín, Tomás, 164, 167, 171
Vidal Olivares, Álvaro, 35, 59, 88, 91,
93, 95-98, 248
Villadiego, Carolina, 18
Viney, Geneviève, 32-33, 160
Vodanovic, Antonio, 31, 35, 37, 85, 87,
150
Vogel, Louis, 213
Voirin, Pierre, 160
Von Bar, Christian, 147
Waldron, Jeremy, 107
Walshand, Michael, 117, 124, 128-129,
131-132
Weir, J.A., 160
Wills, Melissa, 131
Yzquierdo Tolsada, Mariano, 174
Zimmerman, Reinhardt, 216
Zoppini, Andrea, 160
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Diciembre 2011
Índice de autores
Índice de autores
Siglas y
abreviaturas
317
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Revista Fueyo 17.indd 318
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Revista
Chilena
Dciembre
2011de Derecho Privado, Nº 17, pp. 319-322 [diciembre 2011]
Siglas y abreviaturas
AA.VV.
Abbott v. Abbott a veces Abbott
A.G.
agg.
art.
arts.
AS
A.S.E.R.J.
Ass. plén.
BGB
Bull
C.
Cass
Cass., Ass. plén.
Cass., civ.
CC
CC
CDN
CEJA
cfr.
Cía.
Cir.
Civ.
CNR
Convención a veces Convención de
la Haya
cons.
Revista Fueyo 17.indd 319
autores varios
Abbott v. Abbott, 560 U.S., 2010.
Asociación gremial
aggiornamento
artículo
artículos
aguas servidas
Association sénégalaise d’étude et de
recherche juridique
Asamblea plenaria Corte de Casación francesa
Código Civil alemán
Bulletin
Constitución
Casación a veces Cassazione
Cassation, Assemblée plénière
Sala Civil de la Corte de Casación
Codice Civile
Código Civil
Convención sobre los Derechos del
Niño
Centro, de Estudios de Justicia de las
Américas
confrontar
compañía
Circuito
Civil
Consiglio Nazionale delle Ricerche
Convención de la Haya sobre Aspec­
tos Civiles de la Sustracción de Me­
no­res
considerando
Siglas y abreviaturas
SIGLAS Y ABREVIATURAS
319
3/1/12 10:07:07
Siglas y abreviaturas
Siglas y abreviaturas
RChDP Nº 17
coord.
coords.
CP
CPC
CPR
CS
CSGLA
D.F.
DFL
DGOP
DL
D.L.R
DNA
DSU
ed.
eds.
ESSBIO
ESSEL
320
et al.
Enc. giur.
etc.
Excma.
FCR
Ibid.
i.e.
inc.
ISAIDAT
JIHR
JUR
Ley de Menores
LGDJ
LPDC a veces Ley 1997
M.
MJJ
Mme.
MOP
Revista Fueyo 17.indd 320
coordinador
coordinadores
Codice Penale
Código de Procedimiento Civil
Constitución Política de la República
Corte Suprema
Centro di Studi Giuridici Latinoamericani
Distrito Federal
decreto con fuerza de ley
Dirección General de Obras Públicas
Decreto ley
Dominion Law Reports
Deoxyribonucleic acid
Diplôme Supérieur de l’Université
edición a veces editor
editores
Empresa de Servicios Sanitarios BíoBío S.A.
Empresa de Servicios Sanitarios del
Libertador S.A.
y otros
Enciclopedia Giuridica
etcétera
Excelentísima
Federal Court Reports
allí, en ese mismo lugar
es decir
inciso
Istituto Subalpino per l’analisi e l’in­
seg­namento del Diritto delle Attività
trans­nazionali
Journal of International Humans Rihts
jurisprudencia
Ley Nº 16.618
Librairie Générale Droit et Jurisprudence
Ley Nº 19.496 de 1997
monsieur
microjuris
Madmoiselle
Ministerio de Obras Públicas
3/1/12 10:07:07
Siglas y abreviaturas
Dciembre 2011
op. cit.
p.
post
pp.
Principios UNIDROIT
PTLA
PUF
RDJ
RTD Civil
R.S.
s.
S.A.
S.A.C e I.
SCA
S.C.R.
SCS
sec.
Sent. N° 100 TDLC
SERNAC
Sez.
SIRD
s/Nº
SOQUICOM
SQMC
Sr.
Sra.
ss.
S.S.
SSTC
STC
Revista Fueyo 17.indd 321
Memorandum of Understanding
nota
número
Organisation for Economic Co-ope­
ration and Development
obra citada
página
póstumo
páginas
Principios del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Privado
Puerto Terrestre Los Andes Sociedad
Concesionaria S.A.
Presses Universitaires de France
Revista de Derecho y Jurisprudencia
Revue Trimestrielle de Droit Civil
Rodolfo Sacco
siguiente
sociedad anónima
Sociedad Anónima Comercial e In­
dus­trial
Sentencia de la Corte de Apelaciones
Supreme Court Reports
Sentencia de la Corte Suprema
sección
Sentencia N° 100/2010 TDLC (Puerto Terrestre Los Andes o PTLA), de
21 de julio de 2010
Servicio Nacional del Consumidor
Sección
Società Italiana per la Ricerca in Di­
ritto Comparato
sin número
Soquimich Comercial
Soquimich Comercial S.A.
señor
señora
siguientes
Schutz-Staffel
Sentencias del Tribunal Constitucional
Sentencia del Tribunal Constitucional
Siglas y abreviaturas
MOU
n.
Nº
OECD
321
3/1/12 10:07:07
Siglas y abreviaturas
Siglas y abreviaturas
RChDP Nº 17
STS
TC
TDLC
UF
UNESCO
U.S.
USD$
UTA
UTM
v.
v.gr.
vol.
vols.
Sentencia del Tribunal Supremo
Tribunal Constitucional
Tribunal de Defensa de la Libre Com­
petencia
unidad de fomento
United Nations Educational Scientific and Cultural Oragnization
United States
dólares estadounidenses
Unidad tributaria anual
unidad tributaria mensual
versus
verbi gratia (por ejemplo)
volumen
volúmenes
322
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Instrucciones
a los autores
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3/1/12 10:07:07
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Revista
Chilena
Diciembre
2011de Derecho Privado, Nº 17, pp. 326-328 [diciembre 2011]
Instrucciones a los autores
Los colaboradores de la Revista Chilena de Derecho Privado recibirán un
ejemplar de ella y veinte separatas de su artículo. Los trabajos deben ser
enviados a la Secretaría de Redacción de la revista, y ceñirse a las siguientes
instrucciones:
1. La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri es una publicación especializada en el área del Derecho Privado, que tiene por
finalidad contribuir al desarrollo del estudio de esta área, intentando
fomentar el debate crítico sobre problemas relevantes que permitan
un diálogo entre académicos y prácticos. La Revista contiene cinco
secciones, en la primera “Artículos de Doctrina”, se publican trabajos
inéditos resultados de investigaciones, los cuales son sometidos a evaluación por el Consejo Editorial; la segunda parte “Opinión Profesional”, está destinada a publicar informes en Derecho o comentarios de
problemas jurídicos realizados por abogados o profesores de Derecho,
cuya publicación decide el director de la Revista, siendo su objetivo dar
una visión práctica del Derecho a partir de problemas resueltos por los
tribunales o sometidos a su decisión; en la tercera sección dedicada a
“Comentarios de Jurisprudencia”, se publican análisis breves y críticos
de sentencias relevantes en materias de Derecho Privado. Se divide en
subsecciones dedicadas al Derecho de las Obligaciones y Responsabilidad Civil, Contratos Especiales, Derecho de Bienes y de su Dominio,
Uso y Goce, Derecho de Familia, Sucesorio y Regímenes Patrimoniales. Cada subsección está a cargo de un especialista, sin perjuicio que
pueden enviarse comentarios para su publicación que serán sometidos
al Consejo Editorial y al profesor a cargo de la sección específica. El
objetivo consiste en entregar al público lector un estudio crítico de
la jurisprudencia relevante con un método de síntesis inspirado en la
Revue Trimestrielle de Droit Civil. La cuarta sección está dedicada a la
“Actualidad Jurídica”, cuya finalidad es difundir comentarios breves
sobre leyes de reciente publicación o proyectos de ley en trámite. Los
trabajos son sometidos al Consejo Editorial. Y, por último, la parte de
“Recensiones” está abierta a las contribuciones de autores externos,
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bajo aprobación del Consejo Editorial, siendo su objetivo dar noticia
de las publicaciones en el área del Derecho Privado, tanto en el ámbito
nacional como extranjero.
2. Los trabajos a ser publicados en los números de julio y diciembre
de cada año se recibirán hasta los días 30 de mayo y 30 de octubre,
respectivamente. Aquéllos deberán ser dirigidos a la Dirección de la
Revista, sin compromiso de devolución. El trabajo debe ser remitido
en originales, mecanografiados a interlineado simple, sin espacio entre
párrafo y párrafo (o sea, después de punto aparte), con notas a pie de
página, todo en tipografía Times New Roman, tamaño 12 para el texto
y 10 para las notas, en hoja tamaño carta a Revista Chilena de Derecho
Privado, República 105, acompañado de respaldo electrónico en versión
Word o al correo electrónico fundació[email protected]
3. La Dirección de la Revista remitirá el trabajo sometido para su publicación
a un miembro del Consejo Editorial y, en caso necesario, a un experto
exterior. Los resultados serán comunicados a más tardar el 15 de junio y
el 15 de noviembre de cada año, respectivamente. El arbitraje se llevará
a cabo según una pauta que determine análisis original, calidad de los
argumentos, redacción, bibliografía y, el o los evaluadores deberán indicar
si se acepta la publicación, se acepta con correcciones o si se rechaza.
4. Sólo se publicarán trabajos originales e inéditos. El idioma oficial de la
revista es el español. Los artículos que estén escritos en inglés, francés,
italiano o portugués se publicarán en español y se consideran inéditos
aquéllos que ya hayan sido publicados en los anteriores u otros idiomas
y se traduzcan por primera vez al español.
5. Cada trabajo deberá ir acompañado con un resumen de no más de doscientas palabras, en español, inglés y portugés y palabras claves en español,
inglés y portugués.
6. Los artículos indicarán, bajo su título, el nombre del autor y la universidad o institución a la cual pertenezca.
7. En el primer llamado a pie de página el autor señalará la dirección
precisa de la universidad, centro de investigación o institución a la cual
está incorporado.
8. El cuerpo de los estudios se dividirá en secciones numeradas con
romanos con rúbrica centrada y separada del cuerpo de su discurso.
Éste podrá ser nuevamente subdividido en parágrafos señalados con
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9. Las citas siempre se editarán a pie de página. En aquellos casos en que
sólo se envíen los originales mecanografiados ellas deberán incluirse
correlativamente al final del texto del artículo, para su debida ubicación
a pie de página durante la edición.
10.La revista incluye una sección “Siglas y Abreviaturas” a la que podrá
adecuarse el autor, aunque podrá presentar la suya propia, haciendo
el llamado correspondiente.
11.Las citas de manuales y monografías se hará del modo siguiente: el
nombre del autor en letras redondas y a continuación el apellido del
autor en versales, seguido de una coma (,) y luego el título de la obra
en cursivas; tras ello el lugar, la editorial, fecha de edición y la página
(p.) respectiva. Si la obra consta de más de un volumen, se indicará el
citado en número arábigo después de la fecha de edición.
Ejemplo: Luis Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno,
Santiago, Editorial Nascimento, 1935, vol. iv, p. 234.
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números arábigos, seguidos de un punto (1.), en lo posible no rubricados. Cuando se apliquen nuevas subdivisiones en el interior de los
parágrafos, cada una de ellas será señalada con letras con paréntesis
final [a), b), c), etcétera].
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12.Las citas de artículos publicados en revistas, misceláneas o escritos reunidos
se efectuarán de la siguiente forma: el nombre del autor en letras redondas, a continuación el apellido del autor en versales, seguido de una
coma (,) y tras ello el título del estudio entre comillas (“ ”) y la palabra
‘en’ seguida del título de la revista o publicación en cursiva, indicación
del volumen en número arábigo seguido de una coma (,) lugar y fecha
de edición y la indicación de la página (p.) o páginas (pp.).
Ejemplo: Phillippe Remy, “Planiol: un civiliste à la Belle Epoque”, dans
Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, janvier-mars, 2002, pp. 31-45.
13.Al citar una obra o artículo ya citado se utilizará el siguiente sistema:
apellido del autor en versales seguido, entre paréntesis, la letra n. (nota) y
el número de la nota en la que hubiera citado por primera vez el artículo
o trabajo.
Ejemplo: Barros Errázuriz (n. 23), p. 54.
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14.La bibliografía al final de cada artículo se ordenará alfabéticamente
de acuerdo con lo indicado en el punto 12, con la salvedad de que se
iniciará por el apellido, sin indicar las páginas.
Ejemplo:
Claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, Santiago,
Editorial Nascimento, 1935, vol. iv.
Remy, Phillippe, “Planiol: un civiliste à la Belle Epoque”, dans Revue
Trimestrielle de Droit Civil, Paris, janvier-mars, 2002.
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