05/11/2013 descargar pdf

Sesión 14 de noviembre de 2013
LA INFORMACIÓN CLÍNICA Y
ASISTENCIAL QUE TIENE DERECHO A
EXIGIR UN PACIENTE QUE ADEMÁS ES
MÉDICO
(Se puede acceder directamente a cada documento, activando
la “ herramienta mano” sobre su epígrafe)
1.- SAP Barcelona de 23-set-2008
2.- STS I 16-ene-2012.
3.- SAP Madrid de 13-may-2013
Roj: SAP B 12447/2008
Id Cendoj: 08019370162008100578
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Barcelona
Sección: 16
Nº de Recurso: 703/2007
Nº de Resolución: 465/2008
Procedimiento: CIVIL
Ponente: AGUSTIN FERRER BARRIENDOS
Tipo de Resolución: Sentencia
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº 703/2007-A
JUICIO ORDINARIO Nº 612/2006
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 54 DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 465/2008
Ilmos. Sres.
D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS
Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO
D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a veintitres de septiembre de dos mil ocho.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Juicio Ordinario nº 612/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de
Barcelona, a instancia de Dª. Rosa , D. Carlos José , D. Enrique y Dª. Paloma , representados por el
Procurador de los Tribunales D. Ángel Quemada Ruiz, contra D. Luis Angel , representado por el Procurador
D. Federico Barba Sopeña, contra ARESA, SEGUROS GENERALES, S.A., representada por la Procuradora
Dª. Mª Teresa Aznarez Domingo, y contra ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS,
S.A., representada por el Procurador D. Jaume Guillem Rodríguez; los cuales penden ante esta Superioridad
en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, demandantes y codemandadas contra
la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de marzo de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que
estimando parcialmente la demanda interpuesta por Carlos José , Rosa , Paloma y Enrique contra Luis
Angel , ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.LA. y ARESA SEGUROS GENERALES,
S.A. CONDENO a los demandados a pagar solidariamente al actor Carlos José la cantidad de 118.153,79
#, y a los actores Rosa , Paloma y Enrique la cantidad de 10.000 # a cada uno de ellos, más los intereses
legales correspondientes, todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.".
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación las partes actora y las
demandadas D. Luis Angel y Aresa, Seguros Generales, S.A. mediante sus escritos motivados, dándose
traslado a las demás partes personadas. Al recurso de la parte actora se opusieron cada uno de los
codemandados mediante su escrito motivado, además Zurich Españá en su escrito de oposición impugnó
también la sentencia recurrida, dándose traslado de dicha impugnación a los apelantes. Al recurso de Aresa,
Seguros Generales se opusieron la parte actora y el codemandado Luis Angel mediante sus correspondientes
escritos. Al recurso del codemandado Luis Angel se opuso únicamente la parte actora mediante escrito
1
motivado. Y a la impugnación de sentencia de Zurich se opuso únicamente la parte actora mediante escrito
motivado; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de mayo de 2008.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Sr. Carlos José fue intervenido quirúrgicamente para efectuar una disectomía cervical
el 3 de febrero de 2005 por Don. Luis Angel quien tiene asegurada responsabilidad civil en la compañía
Zurich (póliza colectiva del Colegio de Médicos) y pertenece al cuadro médico de la compañía Aresa con quien
el paciente tenía concertado seguro de enfermedad en la modalidad de asistencia sanitaria. A consecuencia
de la operación, de la cual no se discute en este pleito la eventual existencia de malpraxis en la actuación
propiamente quirúrgica y que no fue considerada acreditada en diligencias penales previas al proceso civil, el
paciente, entonces de 48 años, quedó afectado de una tetraplegia con paresia severa de ambas extremidades
inferiores, tronco y parte de las extremidades superiores con alteración de la sensibilidad por debajo del nivel
metamérico de la lesión, falta de control voluntario sobre esfínter rectal, siendo dependiente para sedestación
y desplazamiento de una silla de ruedas con necesidad de ayuda para las actividades de la vida diaria.
Reclama para sí una indemnización de 1.387.519,62 euros y demandan también la esposa y los dos
hijos del indicado Sr. Carlos José una indemnización por importe de 19.172,98 euros cada uno de ellos,
en base al deficiente cumplimiento de la obligación de la información propia del consentimiento para la
intervención quirúrgica.
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estima parcialmente la demanda condenando
solidariamente a los demandados al pago de 118.253,79 euros así como la cantidad de 10.000 euros a favor de
la esposa y cada uno de los hijos, sobre la base de que considera debe desvincularse la responsabilidad propia
por deficiente información previa al consentimiento del paciente, respecto de las consecuencias materiales de
la intervención efectuada, en principio, correctamente.
Contra dicha resolución recurren todas las partes: Los demandantes reiterando su pretensión inicial; el
Dr. Luis Angel reiterando que dio información suficiente; la compañía Aresa reiterando su argumentación de
que, como aseguradora, cumplió con su cometido sin que responda por los actos médicos del facultativo y,
finalmente, la Compañía aseguradora Zurich impugna también la sentencia adhiriéndose al recurso del Dr.
Luis Angel .
SEGUNDO.- Recurso del Dr. Luis Angel e impugnación de la compañía Zurich.
Aceptamos la narración de hechos que contiene el fundamento jurídico segundo de la resolución
recurrida y la fundada argumentación que se contiene en el fundamento jurídico tercero respecto de la
obligación de información suficiente. En efecto, la necesidad de consentimiento del paciente en este tipo de
intervenciones no es aspecto discutido y viene establecido tanto en el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad
como en el art. 2.6 de la Ley 41/2002 reguladora de los derechos del paciente y obligaciones en materia de
información y documentación clínica.
El Dr. Luis Angel insiste en que proporcionó verbalmente al demandante información completa sobre
los riesgos de la intervención, previamente a la misma, en su despacho profesional y además le entregó el
documento de "Consentimiento informado" obrante a folio 74 de los autos, documento que el demandante retiró
de su consulta y entregó a la Clínica el día de la intervención. El citado documento está sin firmar y además
resulta insuficiente pues no menciona siquiera la grave consecuencia de la intervención que ha constituido
el motivo de la demanda. El informe del forense en las diligencias previas no puede ser más expresivo al
respecto, resaltando la omisión en el mismo de indicación de diagnóstico, del tipo de intervención y, sobre
todo, de riesgos específicos.
Por otra parte, la suficiencia de la información verbal, por sus propias características, no ha podido ser
confirmada por las enfermeras del apelante que tan sólo pudieron manifestar lo que es práctica habitual y, en
el caso de la Sra. María Rosa , lo relativo a la entrega del documento antes comentado. Por el contrario, la
hermana del demandante, presente en la consulta, manifestó que el demandado planteó la intervención como
algo sencillísimo, de breve hospitalización indicando que si algún riesgo había, derivaría de la anestesia.
2
Precisamente para evitar este tipo de situaciones el art. 8.2 de la citada ley de 14 de noviembre de 2002
establece como regla general la necesidad de que el consentimiento informado se efectúe por escrito en el
caso de intervenciones quirúrgicas, de manera que existiendo un deber positivo de clarificar esta cuestión por
parte del facultativo, estimamos bien aplicadas las normas sobre carga de la prueba en la sentencia apelada
al no considerar acreditado el hecho de que se facilitara al demandante la información completa adecuada
a esta intervención.
TERCERO.- Recurso de la parte demandante. Responsabilidad por la lesión.
La sentencia apelada, no obstante partir de la base de que ha existido una información deficiente y en
consecuencia un incumplimiento de la "lex artis", no considera sin embargo que tal infracción tenga relación
causal suficiente con las consecuencias físicas de la intervención, sino que considera se trataría de indemnizar
la privación de un derecho del paciente. Sigue en esto la doctrina expuesta en algunas sentencias de la Sala
de la Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (especialmente la de 4 de abril de 2000) y en las
sentencias de la Sala de lo civil de fecha 8 de septiembre de 2003 , 10 de mayo de 2006 y 21 de diciembre
del mismo año, esta última con valor de mero "obiter dicta".
Ciertamente la relación causal entre el resultado de la intervención y la falta de información previa
suficiente es una cuestión difícil. La doctrina legal más consolidada venía entendiendo que, si no hay malpraxis
operativa y ha habido consentimiento debidamente informado por parte del facultativo, estamos ante la
correcta ejecución del contrato de servicio médico y en consecuencia, estamos ante un riesgo aceptado que
no determina responsabilidad civil. Por el contrario, si la intervención se ha realizado sin la debida información
de riesgos, el facultativo los está asumiendo en su totalidad y no puede eximir su responsabilidad civil. En
este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia, por ejemplo, de 26 de septiembre de 2000 que,
con mejor, expresión, indica: "Con este actuar profesional el demandado asumió por sí solo los riesgos de la
intervención, en lugar de la paciente, como declaró la sentencia de 23 de abril de 1992 , ya que se trata de
omisiones culposas por las que se debe responder, derivadas de la necesidad de que información ha de ser
objetiva, veraz, completa y asequible".
La cuestión se torna menos clara cuando, además de estar en el terreno de la medicina curativa, no
estamos hablando de falta de información sino de información deficiente; porque entonces se entra en un
terreno de cierta ambigüedad que el propio legislador no resuelve, ni probablemente es posible resolver de
forma concreta, de manera que la propia definición de consentimiento informado del art. 3 de la citada ley
se limita a emplear la expresión de "información "adecuada". Esta adecuación no necesariamente representa
exahustividad sino que la ley identifica con la exposición de los "riesgos probables en condiciones normales
conforme a experiencia y estado de la técnica". Ocurre en este caso que la complicación surgida es de escasa
incidencia estadística (entre el 0,2 y el 0,4 según el informe del Dr. Jose Enrique ) pero el riesgo de resultados
como el enjuiciado en una operación vertebral, creemos es lo suficientemente importante como para no haber
sido omitido.
El núcleo de la cuestión radica en la circunstancia de que el paciente esté en condiciones de valorar
las opciones de tratamiento con la mayor plenitud de conocimiento. A ello se refiere expresamente el art. 3 de
la citada ley de 14 de noviembre de 2002 . Pues bien, posiblemente la convicción de que el paciente hubiera
optado en cualquier caso por la intervención asumiendo el riesgo, es lo que justifica aquellas sentencias en
las que la indemnización se desvincula del resultado de la intervención realizada conforme a lex artis y se
indemniza por privación de un derecho formal. Tal era el caso de la sentencia de 10 de mayo de 2006 en
que el paciente presentaba un osteocondroma en peroné de manera que la intervención era prácticamente
obligada, y más cuando que se trataba de un menor. Esta convicción no existe en el presente caso. Es
verdad que estamos ante una relación de larga duración entre médico y paciente que hace presumir una cierta
confianza, tanto más cuando también otros parientes del demandante eran clientes del mismo facultativo.
Y es verdad también que le había precedido un tratamiento conservador que no había surtido efecto por
lo que la intervención era clínicamente aconsejable. Pero lo cierto es que no había necesidad vital ni hay
prueba bastante en autos para pensar que el demandante se hubiera decidido en todo caso por la intervención
asumiendo el riesgo de quedar como ha quedado.
CUARTO.- En lo referente a las consecuencias económicas del daño, ambas partes utilizan como
referente el baremo de responsabilidad civil de la circulación de vehículos de motor, de manera que este
Tribunal utilizará también el mismo parámetro en la resolución de las diferencias planteadas.
1.- En relación a la incapacidad temporal consideramos más ajustado a normalidad el informe del
Dr. Guillermo pues, continuada sin solución de continuidad la incapacidad temporal por la que también se
3
indemniza en concepto de permanente, la temporal debe estimarse terminada con la estabilización de la lesión
que en este caso se materializa en la propia propuesta de invalidez permanente, es decir, el día 10 de febrero
de 2006 según consta en la resolución del Ministerio de Trabajo. De ellos sólo 175 días pueden considerarse
de carácter hospitalario a la vista del informe de la clínica Guttman (documento nº 1 de la demanda); tanto más
cuando se reclama como gasto emergente un recibo de residencia. En consecuencia se fijará la indemnización
por este concepto en la cantidad de 19.497,41 euros (10.183,25 por 175 días de hospitalización y 9.314,16
por los restantes 197 días de incapacidad no hospitalaria.)
2.- No se discute la secuela (Tetraplegia C7-C8) ni la puntuación que le corresponde conforme al
baremo, es decir 90 puntos, que significa 206.830,80 euros.
3.- Tampoco se cuestiona el daño moral complementario señalado en el baremo por importe de
69.875,21 euros ni el complemento por gran invalidez por importe de 76.687,69 euros.
4.- También se acepta por la compañía aseguradora la necesidad de adecuación de vivienda según
presupuesto que se aporta por 32.405,39 euros y del vehículo por 8.209,28 euros.
5.- En cuanto al perjuicio estético dinámico consideramos más adecuada la calificación de importante
(19-24 puntos) cifrándolo en 22 puntos del baremo que significan (a 927 euros punto) 20.394 euros.
6.- El baremo contiene un factor de corrección de carácter abstracto en función de los ingresos
del lesionado. El Tribunal constitucional, desde la conocida sentencia de 29 de junio de 2000 , entendió
que, al menos en casos que no se estuviera en el ámbito de la pura responsabilidad objetiva, debería
permitirse la prueba de la realidad del lucro cesante en lugar de canalizar esta cuestión exclusivamente
a través de un coeficiente de corrección. Lo que no parece razonable es pretender, al mismo tiempo, la
indemnización por lucro cesante, según estimación actuarial y pretender una cifra adicional abstracta como
coeficiente de corrección, en ambos casos en atención a la misma circunstancia del nivel de ingresos. En
la opción, acogeremos el coeficiente corrector del baremo porque es un factor coherente con el resto de
conceptos o perspectivas indemnizables como son las puntuaciones principales y complementarias de la
propia incapacidad. Por otro lado el baremo se refiere a ingresos netos y la parte demandante hace el cálculo
de este apartado sobre ingresos brutos, por lo que se acogerá la cuantificación propuesta por la compañía
demandada sobre este particular, es decir, 45.672,10 euros.
7.- Bajo el rótulo de "daño emergente de tracto sucesivo vitalicio" se incluyen una serie de partidas que
representan motivos indemnizables pero que creemos no corresponde indemnizar como si se tratara de algo
diferente a la que representa la indemnización abstracta del baremo. Tal ocurre con el cálculo abstracto del
coste de contratación de una persona a tiempo parcial que es precisamente lo que contempla la definición
de gran invalidez y que justifica también el señalamiento de una cantidad complementaria de daño moral
familiar en el baremo; algo análogo podría decirse de la cantidad que se solicita en concepto de cálculo de
coste estimado de tratamientos de fisioterapia o rehabilitación futuros que se considera igualmente propio de
la situación de incapacidad permanente indemnizada con las cantidades señaladas en el baremo de forma
abstracta omnicomprensiva.
Mención aparte implica el gasto acreditado de la estancia en la residencia Medin-1 por 18.434,05 euros
durante los meses en que razonablemente no se había podido adaptar la vivienda, sin que se considere
adecuado proyectar tal gasto hacia el futuro.
La reclamación relacionada con determinado mobiliario no es sino complemento de la adaptación de
la vivienda. Sin embargo no se justifica en factura concreta alguna sino en un presupuesto abstracto de
multiplicidad mobiliario susceptible de adquisición en una circunstancia como la enjuiciada, sin que este
tribunal tenga explicación suficiente respecto de la necesidad de mobiliario que en ocasiones parece responder
a una misma función como es la duplicidad de modelos de colchón, o diferentes elementos elevadores. De
todos ellos se aceptarán los correspondientes a somier articulado, colchón anti-escaras, silla eléctrica de
elevación y traslación, silla de ducha y grúa eléctrica, prescindiendo de los demás conceptos presupuestados y
también de cálculos de gastos futuros que no es sino consecuencia natural de la incapacidad que se indemniza
con aquellas cantidades abstractas antes aplicadas. Se señalará pues por este concepto la cantidad de
11.949,06 euros. Esta cantidad queda amparada en el mismo concepto de adecuación de vivienda solicitado
pues la cantidad antes mencionada, basada en un concreto presupuesto, que no agota la cantidad prevista
en el baremo.
8.- El baremo prevé hasta un máximo 116.458,68 euros en concepto de perjuicio moral familiar
destinados a familiares próximos al incapacitado en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia
4
derivada de cuidados y atención continuada. Se solicita por este concepto la cantidad de 57.518,94 euros que
consideramos adecuada a las circunstancias.
Conforme a todo lo expuesto se estimará el recurso de la parte demandante cifrando la indemnización
a favor del Sr. Carlos José en 509.954,99 euros y la indemnización a favor de su esposa e hijos codemandantes, en la cantidad de 57.518,94 euros (19.172,98 para cada uno, como se pide).
QUINTO.- La realidad objetiva de que el documento de consentimiento informado estuviera sin firmar y el
contundente parecer del médico forense expuesto en diligencia sumarial, debiera haber sido motivo suficiente
para que la compañía demandada hiciera un ofrecimiento de la cuantía mínima a que se refiere el art. 18 de
la Ley de contrato de seguro . La necesidad de indemnizar en este caso no nos parece especialmente dudosa
y, si es verdad que la cuantía que se reclama parece algo desproporcionada a lo que resultaría conforme al
baremo utilizado por ambas partes, no es menos cierto que no estamos discutiendo una diferencia entre la
cuantificación efectuada por una u otra parte, sino la totalidad de la indemnización, retenida probablemente
como elemento de presión para una solución económica más favorable a sus intereses que es precisamente
lo que pretende evitar la ley al establecer la obligación del pago de la indemnización mínima y el recargo de
los intereses por mora en el pago de la cantidad asegurada, por lo que consideramos aplicable al presente
caso lo dispuesto en art. 20 de la Ley de contrato de seguro .
SEXTO.- Recurso de la compañía de seguros Aresa.
Recurre también la compañía de seguros Aresa afirmando que no es responsable de incumplimiento
contractual alguno pues se atuvo al cumplimiento del contrato que implicaba la puesta a disposición de
los facultativos de su cuadro médico sin necesidad de mayor retribución adicional que el pago de la prima
convenida.
La prestación convenida no es puramente pecuniaria (pago de una cantidad por días de baja, p. ej.)
sino que la apelante asumía la asistencia sanitaria a través del cuadro de facultativos y establecimientos
concertados por la misma. Posiblemente desde un punto de vista romanista (a que responde el art. 1903 del
código civil ) resulte discutible la responsabilidad de la empresa de seguros respecto de la actuación del medico
y el propio concepto de "dependencia", pero desde una perspectiva de funcionamiento empresarial actual la
responsabilidad de la empresa por la prestación del servicio responde a un criterio social claro que ha dado
lugar a modificaciones legislativas significadas en esta dirección y también a una jurisprudencia expansiva
establecida por el Tribunal Supremo para esta cuestión en sentencias, entre otras, de 19 de junio de 2001 y
8 de septiembre de 2003 y cuyo efecto vinculante no puede desconocer este tribunal.
ÚLTIMO.- De conformidad a lo que establece el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil no procede
hacer expresa imposición de las costas del recurso interpuesto por los demandantes, y sí en cambio las de
los recursos interpuestos por los demandados.
Respecto de las costas del proceso en su primera instancia, no procede hacer especial imposición dada
la estimación meramente parcial de la reclamación conforme establece el art. 394.2 del mismo texto legal .
Aunque es verdad que se da razón a los demandantes en lo que es la motivación central de su pretensión,
no lo es menos que ésta lo es de reclamación de una cantidad por una cifra concreta que sólo se estima en
una forma significadamente parcial sin que exista temeridad en la oposición.
FALLAMOS
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Carlos José , Rosa , Paloma y
Enrique contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona en fecha 8 de
Marzo de 2007 y desestimando los recursos interpuestos por Luis Angel , ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE
SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y ARESA SEGUROS GENERALES S.A., debemos revocar y revocamos
parcialmente la misma al efecto de:
1.- Cifrar el importe de la condena en las cantidades 509.954,99 euros a favor del Sr. Carlos José y
en la cantidad de 19.172,98 euros a favor de cada uno de los restantes codemandantes.
2.- Condenar a la compañía Zurich a abonar el interés de las cantidades antes señaladas conforme al
art. 20 de la ley de contrato de seguro , desde 3 de febrero de 2005.
Se confirma la sentencia apelada en sus restantes extremos, lo que se acuerda sin hacer expresa
imposición de las costas del recurso de la parte demandante y con imposición de las costas correspondientes
a los recursos interpuestos por los demandados.
5
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han
dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.
6
Roj: STS 279/2012
Id Cendoj: 28079110012012100028
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 2243/2008
Nº de Resolución: 948/2011
Procedimiento: CIVIL
Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil doce.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los
recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación formulados contra la sentencia dictada en grado
de apelación por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio
ordinario 612/2006, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 54 de Barcelona, cuyos recursos
fueron preparados ante la citada Audiencia por la representación procesal de la mercantil Zurich España Cia
de Seguros y Reaseguros, el Procurador don Federico Olivares de Santiago; el Procurador don Jorge Deleito
García, en nombre y representación de la mercantil Aresa Seguro Generales, S.A.; el Procurador don José
Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de don Pedro Enrique y la Procuradora
doña Andrea de Dorremochea Guiot, en nombre y representación de don Adriano .
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- 1.- El Procurador don Angel Quemada Ruiz, en nombre y representación de Pedro Enrique
, doña Penélope , doña Rosa y don Cornelio , interpuso demanda de juicio ordinario, contra don Adriano ,
Zurich España, Compañia de Seguros y Reaseguros S.A. y contra Aresa, Seguros Generales S.A y alegando
los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara
sentencia por la que se condene a los referidos codemandados, conjunta y solidariamente a pagar a don
Pedro Enrique , en concepto de indemnización por daños y perjuicios, la cantidad de un millón trescientos
ochenta y siete mil quinientos diecinueve euros con sesenta y dos céntimos (1.387.519,62 euros), más aquella
otra cantidad a razón de 1941,84 euros mensuales a contar desde el mes de Julio de 2006, hasta que el
referido actor, don Pedro Enrique abandone la residencia asistencial a su domicilio; Y, así mismo condene a
los codemandados a pagar a doña Penélope , doña Rosa , y don Cornelio , respectivamente, esposa e hijos
del primero citado, con la cantidad de cincuenta y siete mil quinientos dieciocho euros con noventa y cuatro
céntimos (57.51894 euros) por perjuicios morales de familiares que se han deducido, por iguales partes, esto
es la cantidad de 19.172,98 euros, para cada uno de los tres. Limitando el importe de la condena para la
codemandada Zurich España Compañia de Seguros y Reaseguros S.A. en cuantía máxima concertada en
su seguro de responsabilidad civil. Devengando dicha indemnización los intereses dispuestos en el artículo
20 de la Ley del Contrato de Seguro 50/80 de 8 de octubre, a contar desde el dia 3 de febrero de 2005. Con
expresa condena en las costas del juicio.
2.- El procurador don Federico Barba Sopeña, en nombre y representación de don Adriano , contestó
a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó
suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime integramente la demanda y se
absuelva a mi representado, con todos los pronunciamientos favorables, y todo ello con expresa imposición
de costas a la parte actora por ser preceptivo legalmente.
El procurador don Jaume Guillen Rodríguez, en nombre y representación de Zurich España, Compañia
de Seguros y Reaseguros S.A., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho
que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que no dando
lugar a la demanda formulada por don Pedro Enrique , se absuelva a mi representada de los pedimentos de
la misma, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas.
1
La procuradora doña María Teresa Aznarez Domingo, en nombre y representación de la Mercantil
Aresa, Seguros Generales S.A, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que
consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que, desestimando
en todas sus partes la demanda y petición actora, se absuelva de la misma a la mercantil Aresa, Seguros
Generales S.A., todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora, por manifiesta temeridad y mala
fé.
3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes
y admitidas la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 54 de Barcelona, dictó
sentencia con fecha 8 de marzo de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO Que estimando
parcialmente la demanda interpuesta por Pedro Enrique , Penélope , Rosa y Cornelio contra Adriano ,
Zurich España Cia Seguros y Reaseguros S.A. y Aresa Seguros Generales S.A., condeno a los demandados
a pagar solidariamente al actor Pedro Enrique la cantidad de 118.243,79 euros y a los actores Penélope ,
Rosa y Cornelio la cantidad de 10.000 euros a cada uno de ellos, más los intereses legales correspondientes,
todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.
SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la partes actora y
demandadas, la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 23
de septiembre de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso
de apelación interpuesto por Pedro Enrique , Penélope , Rosa y Cornelio , contra la sentencia pronunciada
por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona en fecha 8 de marzo de 2007 y desestimando los
recurso interpuestos por Adriano , Zurich España Compañia de Seguros y Reaseguros S.A. y Aresa Seguros
Generales S.A, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma al efecto de:
1.- Cifrar el importe de la condena en las cantidades 509.954,99 euros a favor del Sr. Pedro Enrique y
en la cantidad de 19.172,98 euros a favor de cada uno de los restantes codemandantes.
2.- Condenar a la Compañia Zurich a abonar el interes de las cantidades antes señaladas conforme al
art. 20 de la Ley de contrato de seguro desde el 3 de febrero de 2005.
Se confirma la sentencia apelada en sus restantes extremos, lo que se acuerda sin hacer expresa
imposición de las costas del recurso de la parte demandante y con imposición de las costas correspondientes
a los recursos interpuestos por los demandados .
TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la
representación procesal de don Pedro Enrique , doña Penélope , doña Rosa y don Cornelio con apoyo en
los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Infracción del artículo 1106 del Código Civil en relación con el artículo
1902 del referido Código Civil . SEGUNDO.- Infracción del artículo 218 LEC , principios de exhaustividad y
congruencia, defecto motivación de sentencia.
La representación procesal de don Adriano preparó y después interpuso recurso extraordinario por
infracción procesal con apoyo en los siguientes MOTIVOS: UNICO.- Error en la apreciación de la prueba:
infracción del artículo 1253 CC , asi como del artículo 10 de la Ley General de Sanidad y Jurisprudencia que
lo desarrolla.
Igualmente y por la misma representación se interpuso recurso decasación con apoyo en los
siguientes MOTIVOS: UNICO Infracción de los artículos 1105, en relación con el art. 1902 CC , y
Jurisprudencia concordante por inaplicación.
La representación procesal de Aresa Seguros Generales S.A preparó y después interpuso recurso
de casación con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Infracción del art. 1101 CC . SEGUNDO.Infracción de los artículos 26 y 28 de la Ley 26/1984 de 19 de julio General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios. TERCERO .- Infracción del artículo. 1903 párrafo 4º del Código Civil en relación
con los arts. 4.7 , 5.1. y 40.1. 2 y 3 de la Ley 44/2003 de 21 de noviembre de ordenación de las profesiones
sanitarias ; 88 de la Ley 14/1986 de 25 de abril General Sanidad; y 4 , 5 y 7 de la Ley 41/2002 de 14
de noviembre básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de
información y documentación clínica. CUARTO.- Infracción de los arts. 1101 , 1902 y 1903 CC , en relación
con los arts. 4 , 5 6 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre básica reguladora de la autonomía del paciente
y de derecho y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
La representación procesal de Zurich España Cia de Seguros y Reaseguros S.A. preparó y después
interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Infracción de la
2
interpretación jurisprudencia de los artículos 1101 y 1902 CC . SEGUNDO.- Infracción de los artículos 1101
y 1902 CC . TERCERO.- Infracción del art. 20 LCS .
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 2 de febrero
de 2010 se acordó lo siguiente:
1°) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN formalizado por la representación procesal de ZURICH
ESPAÑA CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de septiembre
de 2008 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimosexta), en el rollo de apelación n° 703/2007 ,
dimanante de los autos de juicio ordinario n° 612/2006 del Juzgado de Primera Instancia n° 54 de Barcelona.
2°) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN formalizado por la representación procesal de ARESA
SEGUROS GENERALES, SA. contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de septiembre de 2008 por la
Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimosexta), en el rollo de apelación n° 703/2007 , dimanante
de los autos de juicio ordinario n° 612/2006 del Juzgado de Primera Instancia n° 54 de Barcelona.
3°) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN formalizado por la representación procesal de don Pedro
Enrique , doña Penélope , don. Cornelio y doña Rosa contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de
septiembre de 2008 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimosexta), en el rollo de apelación
n° 703/2007 , dimanante de los autos de juicio ordinario n° 612/2006 del Juzgado de Primera Instancia n°
54 de Barcelona.
4°) ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN
formalizado por la representación procesal de don Adriano contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de
septiembre de 2008 por la Audiencia Provincial de Barcelona .
Dese traslado a las partes para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don Federico Olivares de
Santiago, en nombre y representación de Zurich España, el procurador don Jorge Delito García, en nombre y
representación de Aresa Seguros Generales S.A.; el procurador don José Manuel de Dorremochea Aramburu,
en nombre y representación de Pedro Enrique , doña Penélope , don Cornelio y doña Rosa ; la procuradora
doña Andrea de Dorremochea Guiot, en nombre y representación del Doctor don Adriano , presentaron
escrito de impugnación al mismo.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación
y fallo el día siete de diciembre del 2011, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El día 3 de febrero de 2005 Don Pedro Enrique fue intervenido quirúrgicamente por el Dr.
Adriano para efectuar una disectomía cervical. El Dr. Adriano tiene asegurada la responsabilidad civil en
la compañía Zurich (póliza colectiva del Colegio de Médicos) y pertenece al cuadro médico de la compañía
Aresa, con quien el paciente tenía concertado seguro de enfermedad en la modalidad de asistencia sanitaria. A
consecuencia de la operación, el Sr. Pedro Enrique , entonces de 48 años, quedó afectado de una tetraplejia
con paresia severa de ambas extremidades inferiores, tronco y parte de las extremidades superiores con
alteración de la sensibilidad por debajo del nivel metamérico de la lesión, falta de control voluntario sobre
esfínter rectal, siendo dependiente para sedestación y desplazamiento de una silla de ruedas con necesidad
de ayuda para las actividades de la vida diaria.
El Sr. Pedro Enrique y su familia formularon demanda contra el Dr. Adriano , contra la aseguradora
de éste, ZURICH, y contra ARESA, compañía aseguradora de salud. Reclamaban 1.387.519 euros de
indemnización más el importe de las mensualidades de la residencia asistencial en la que se encontraba
ingresado, así como 57.518,94 euros para sus hijos y esposa en concepto de perjuicios morales a familiares
como consecuencia de las secuelas postoperatorias sufridas.
Conviene señalar que no se discute en este pleito la eventual existencia de mala praxis en la actuación
propiamente quirúrgica, que tampoco fue considerada acreditada en diligencias penales previas al proceso
civil. Lo que se cuestiona con carácter principal es si la falta de información ha producido al paciente algún
perjuicio; si esta falta de información es o no equiparable a la negligencia y si debe asumir el facultativo la
totalidad de los perjuicios que se han irrogado al demandante en un acto médico realizado conforme a la lex
artis. El problema se plantea, en suma, sobre el proceso de identificación y determinación del daño teniendo
3
en cuenta que la sentencia de la Audiencia Provincial revocó en parte la del juzgado, que habia desvinculado
la responsabilidad por deficiente información de las consecuencias materiales resultantes de la intervención,
indemnizando exclusivamente un daño moral estimado en 118.253,79 euros y en 10.000 euros a familiares,
para indemnizarle la totalidad de los daños sufridos mediante la aplicación del baremo establecido para la
responsabilidad civil de la circulación de vehículos de motor, que las partes utilizaron como referente, cifrando
el importe de la condena en 509.954,99 euros a favor del Sr. Pedro Enrique y en 19.172,98 euros a cada
uno de los restantes demandados, esposa y dos hijos.
Formularon recurso de casación Don Pedro Enrique , Don Adriano , las compañías Zurich y Aresa.
Además, el Dr. Adriano ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal. En el trámite de
oposición al recurso, y al amparo del artículo 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que faculta a la parte
recurrida para alegar en su escrito de oposición las causas de inadmisibilidad que considere existentes y que
no hubiesen sido ya rechazadas por la Sala, se han hecho diversas objeciones referidas a la admisibilidad de
los recursos formulados por Don Pedro Enrique y Don Adriano , que se van analizar con carácter previo.
El primero de ellos, adolece de causa legal de inadmisión. En concreto, el recurso de casación se
preparó de forma defectuosa, por falta de mención del precepto infringido y, además, versa sobre cuestiones
que exceden de su ámbito, como son las atinentes a la prueba que se esgrime en el primer motivo, por
infracción del artículo 1106 del Código Civil en relación con el artículo 1902, o las referidas a la infracción de
los principios de exhaustividad, incongruencia y motivación, del artículo 218 LEC , que se cita en el segundo.
Asimismo, los recursos interpuestos por la representación procesal del Dr. Adriano debieron ser
inadmitidos en preparación, al no separar los preceptos que se refieren a uno u otro recurso, citarse como
fundamento del de infracción procesal el artículo 1253 CC , derogado, y en el de casación el artículo 1105 del
Código Civil , además de lo que denomina "jurisprudencia concordante", que no refiere en ningún caso.
Es criterio reiterado de esta Sala que la cita de los preceptos infringidos en el escrito de preparación es
un requisito esencial, cuya omisión no puede ser subsanada, a través del recurso de reposición preparatorio
de la queja o en fase de interposición, pues constituye un presupuesto de recurribilidad establecido por el
legislador para la preparación del recurso de casación, que se orienta a que el tribunal que debe decidir
sobre ella pueda comprobar la concurrencia a su vez de otros presupuestos del recurso. Es, pues, esta
condición de presupuesto o requisito procesal -de tinte instrumental, como se ve- lo que hace insubsanable el
incumplimiento de la carga impuesta al recurrente en casación ( SSTC 16/92 , 41/92 , 29/93 , 18/98 y 23/99; 3
de junio 2008 ), impidiendo que en fase de interposición se aleguen como infringidos preceptos no alegados
en el escrito de preparación, o que, a través del recurso de casación se planteen unas cuestiones procesales
propias del recurso extraordinario por infracción procesal, que exceden del ámbito de aquel recurso, reservado
a las cuestiones sustantivas ( AATS 13 y 20 de junio 2006 ; 6 de mayo 2008 ).
RECURSO DE CASACIÓN DE ZURICH ESPAÑA.
SEGUNDO.- El primer motivo hace supuesto de la cuestión. Parte de que hubo información adecuada
sobre los riesgos de la intervención quirúrgica cuando es hecho probado de la sentencia que no la hubo. Se
desestima.
TERCERO.- El segundo considera que no han sido debidamente aplicados los artículos 1102 y 1902
del Código Civil y que la indemnización por falta de información deberá limitarse al daño moral ocasionado
que, en definitiva, tiene origen en la pérdida de oportunidad, y no la que corresponda a las secuelas originadas
por la intervención quirúrgica a la que se sometió.
El motivo se resuelve a partir de los siguientes hechos probados:
1º) Entre el paciente y su médico existió una relación de larga duración. También la hubo con
otros parientes del demandante, clientes del mismo facultativo. A la intervención precedió un tratamiento
conservador que no había surtido efecto " por lo que la intervención era clínicamente aconsejable. Pero lo
cierto es que no había necesidad vital ni hay prueba bastante en autos para pensar que el demandante se
hubiera decidido en todo caso por la intervención asumiendo el riesgo de quedar como ha quedado".
2º) El documento de "consentimiento informado" que se proporcionó al paciente está sin firmar y además
resulta insuficiente, pues no menciona siquiera la grave consecuencia de la intervención que ha constituido
el motivo de la demanda, resaltando la omisión en el mismo de la indicación de diagnóstico, del tipo de
intervención y, sobre todo, de los riesgos específicos.
3º) La suficiencia de la información verbal, por sus propias características, no ha podido ser confirmada
4
4º) La complicación surgida es de escasa incidencia estadística (entre el 0,2 y el 0,4), pero el riesgo
de resultados como el enjuiciado en una operación vertebral es lo suficientemente importante como para no
haber sido omitido.
Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011 ," están
especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo
en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información
que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de
evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una
intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de
junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre 2008 ). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos
previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la
ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre 2005 - cicatriz queloidea-; 10 de mayo
2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero
2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan
producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre
2006 - artrodesis-; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia-;
30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas (
STS 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o
de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 -Vitrectomía-); necesidad de la intervención (
SSTS 21 de enero 2009 - cifoescoliosis-; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades
muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre
2007 -síndrome de down-).
Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño:
corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse
de la forma siguiente:
(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el
aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir esta;
la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes
no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.
(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las
circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación,
integridad física y psíquica y dignidad.
(iii) Por la perdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con
la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad
en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas
circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de
la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso)."
En este caso, la sentencia hace coincidir el daño que indemniza con las graves secuelas que resultaron
de la intervención a que fue sometido el demandante, como si las hubiera causado directamente el médico
por una deficiente actuación médico- quirúrgica. Es cierto que existió una intervención quirúrgica y que en
términos de causalidad física esta es la causa del daño sufrido, porque las secuelas se generaron como
consecuencia de la misma y sin ésta no se habría producido. Ahora bien, el daño que se debe poner a cargo
del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la
sentencia descartan una negligencia en este aspecto, como tampoco de una intervención en la que pueda
valorase como relevante la privación al paciente de tomar las decisiones más convenientes a su interés.
El daño que fundamenta la responsabilidad no es por tanto, atendidas las circunstancias de este caso, un
daño moral resarcible con independencia del daño corporal por lesión del derecho de autodeterminación,
sino el que resulta de haber haberse omitido una información adecuada y suficiente sobre un riesgo muy
bajo y de su posterior materialización, de tal forma que la relación de causalidad se debe establecer entre la
omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riesgos se han
materializado y no entre la negligencia del médico y el daño a la salud del paciente. La negligencia médica
ha comportado una perdida de oportunidad para el paciente que debe valorarse en razón a la probabilidad
de que, una vez informado de estos riesgos personales, probables o típicos, hubiera decidido continuar en la
situación en que se encontraba o se hubiera sometido razonablemente a una intervención que garantizaba en
un alto porcentaje la posibilidad de recuperación, pues si bien no había necesidad vital para llevarla a efecto,
5
si era clínicamente aconsejable en razón a la existencia de una patología previa y al fracaso del tratamiento
conservador instaurado durante algún tiempo.
En definitiva, existe una evidente incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los
hechos de haber sido informado el paciente, en base a lo cual y dentro del ámbito de la causalidad material o
física que resulta de la sentencia, es posible hacer efectivo un régimen especial de imputación probabilística
que permite reparar en parte el daño, como es la pérdida de oportunidad, que toma como referencia, de
un lado, el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención y, de otro, la capacidad de decisión de un
paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención
quirúrgica sin el beneficio de conocer las consecuencias para su salud una vez que estas ya se han producido.
Ello exige una previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la
responsabilidad médica, que en el caso se concretan en una intervención clínicamente aconsejable, en la
relación de confianza existente entre paciente- médico, en su estado previo de salud, el fracaso del tratamiento
conservador, las complicaciones de escasa incidencia estadística y en las consecuencias que se derivaron de
la misma; todo lo cual permite cuantificar la indemnización en 254.977,45 euros a favor del Sr. Pedro Enrique
y en la cantidad de 9.586,49 euros a favor de cada uno de los restantes codemandantes, es decir, un 50% de
lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica acreditada, tomando como referencia la misma que
recoge la sentencia de la Audiencia, mediante la aplicación del baremo, que no ha sido cuestionada.
CUARTO.- El tercer motivo se formula por infracción del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .
Se pretende que la Sala se acepte la existencia de causa justificada en cuanto al impago de la indemnización
por parte de la aseguradora, en contra de lo que determinó la sentencia de la audiencia, según la cual: "
La realidad objetiva de que el documento de consentimiento informado estuviera sin firmar y el contundente
parecer del médico forense expuesto en diligencia sumarial, debiera haber sido motivo suficiente para que
la compañía demandada hiciera un ofrecimiento de la cuantía mínima a que se refiere el art. 18 de la Ley
de contrato de seguro . La necesidad de indemnizar en este caso no nos parece especialmente dudosa y,
si es verdad que la cuantía que se reclama parece algo desproporcionada a lo que resultaría conforme al
baremo utilizado por ambas partes, no es menos cierto que no estamos discutiendo una diferencia entre la
cuantificación efectuada por una u otra parte, sino la totalidad de la indemnización, retenida probablemente
como elemento de presión para una solución económica más favorable a sus intereses que es precisamente
lo que pretende evitar la ley al establecer la obligación del pago de la indemnización mínima y el recargo de
los intereses por mora en el pago de la cantidad asegurada, por lo que consideramos aplicable al presente
caso lo dispuesto en art. 20 de la Ley de contrato de seguro ".
Ello no es posible. Pese al indudable casuismo que existente en la aplicación de la norma, las
alegaciones hechas por la recurrente en el motivo, en modo alguno permiten considerar estos hechos como
causa justificada para evitar el pago que la sentencia le impone como aseguradora. La causa justificada, a
juicio de la aseguradora, viene determinada porque no había una prueba de la falta de información, lo que
no es cierto puesto que tuvo conocimiento de que no se había proporcionado al paciente en la forma que
señala la sentencia.
RECURSO DE ARESA, SEGUROS GENERALES .
QUINTA.- Los tres primeros motivos del recurso manifiestan la discrepancia de la recurrente con la
responsabilidad que se le atribuye como aseguradora sanitaria, atendiendo al contenido del contrato de seguro
suscrito con el actor, que es de prestación de servicios sanitarios, no de responsabilidad civil de los médicos
contenidos en su cuadro médico. Con esta finalidad se invocan: a) los artículos 1 , 73 , 80 a 82 , 100 , 105 y 106
de la Ley de Contrato de Seguro ; artículos 3 , 4 , 5 y 11.1 del RDL 6/04, de 29 de octubre por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley de Ordenación de los Seguros Privados; artículos 4 y 40 de la Ley 44/2003, de
21 de noviembre de Ordenación de las Profesiones Sanitarias y artículo 88 de la Ley 14/1986, de 25 de abril,
General de Sanidad -motivo 1º-. b) Artículos 26 y 28 de la Ley 26/1984, de 18 de julio, General para la defensa
de los consumidores y usuarios -motivo 2º- y c) artículos 1903, párrafo 4º del CC , en relación con los artículos
4.7 , 5.1 d y 40.1 , 2 y 3 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre de ordenación de las profesiones sanitarias;
artículo 88 de la ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y artículos 4.5 y 7 de la Ley 41/2002, de 14
de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de
información y documentación clínica -motivo 3º-.
Los tres se analizan conjuntamente para desestimarlos
Dice la sentencia de 4 junio 2009 lo siguiente: "...La responsabilidad de las entidades de seguros
de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, tal y
6
como señala la sentencia de 4 de diciembre de 2007 , ha venido reconociéndose o rechazándose por la
jurisprudencia de esta Sala en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en
atención a las circunstancias de cada caso:
(a) Responsabilidad por hecho ajeno dimanante de la existencia de una relación de dependencia
contemplada en el artículo 1903 I y IV C. La existencia de una relación de dependencia no parece ofrecer
duda en aquellos supuestos en los cuales la relación de los médicos con la aseguradora de asistencia médica
es una relación de naturaleza laboral. Sin embargo, en la mayoría de los casos esta relación es la propia
de un arrendamiento de servicios entre la entidad aseguradora y el prestador sanitario, según la califica
habitualmente la jurisprudencia ( SSTS de 12 febrero 1990 ; 10 de noviembre de 1999 ). El hecho de que los
facultativos presten sus servicios con total libertad de criterio, de acuerdo con sus conocimientos científicos
y técnicos, sin interferencias de las aseguradoras, supone que en principio responde por sí mismo -siempre
que reúna las cualidades adecuadas y por ello deba estimarse correctamente seleccionado por parte del
empresario; y siempre que éste no ejerza una función de control sobre su actividad-, por lo que en alguna
de estas sentencias se contempla algún elemento adicional, como el hecho de la elección directa del médico
por la aseguradora.
(b) Responsabilidad derivada de naturaleza contractual que contrae la entidad aseguradora de la
asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente,
que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica ( SSTS de
4 de octubre de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ), con apoyo en los precedentes históricos del contrato
de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del
seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato
de Seguroestablece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o
de reembolso, la circunstancia de que "el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos
y quirúrgicos".
(c) Responsabilidad sanitaria con base en la llamada doctrina o principio de apariencia, o de los actos de
publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con arreglo a la legislación de consumidores
( STS 2 de noviembre 1999 : el seguro se contrató en atención a la garantía de la calidad de los servicios
que representa el prestigio de la compañía, con lo que sus obligaciones abarcan más allá de la simple gestión
asistencial, y también en la STS de 4 de octubre de 2004 , en la que se toma en consideración que se
garantizaba expresamente una correcta atención al enfermo). En todos estos casos, los médicos actúan
como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada
prestación a que se obliga a resultas del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares
se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación. La garantía de la
prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la
posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio.
Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye
la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la
aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual.
(d) Responsabilidad derivada de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la
elección de los facultativos o en su actuación ( STS 2 de noviembre de 1999 ).
Este tipo de responsabilidad opera en el marco de la relación contractual determinante de una
responsabilidad directa de la aseguradora, pero no es infrecuente la referencia a las disposiciones del Código
Civilque regulan la responsabilidad por hecho de otro en el marco de la extracontractual. La sentencia de 21 de
junio de 2006 parte del hecho de que la comadrona estaba incluida en el cuadro facultativo de la aseguradora,
y otras, más numerosas, de las Audiencias Provinciales, suelen considerar suficiente la inclusión del facultativo
en el cuadro médico de la aseguradora para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta derivada
de la culpa in eligiendo. Resulta indudable que el examen de las circunstancias de cada caso concreto es
ineludible para concretar si la inclusión en el cuadro médico comporta el establecimiento de una relación de
dependencia o auxilio contractual con la aseguradora.
(e) Responsabilidad en aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios (artículos 26 y 28 , en
la redacción anterior al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). Según la más reciente
jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos
propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados
en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida
7
por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de
prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha ( SSTS de 5 de febrero de
2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ; 5 de enero de 2007 y 26 de abril de 2007 ).
En el caso enjuiciado, pese a una aparente ambigüedad en la determinación jurídica de la condena
(se dice, de un lado, que pude ser discutible la responsabilidad de la empresa de seguros respecto de la
actuación del médico y del propio concepto de dependencia, y admite, de otro su responsabilidad desde el
" funcionamiento empresarial actual de la responsabilidad de la empresa por la prestación del servicio "), la
posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio, a los efectos de la
diligencia exigible en los ámbitos de la culpa extracontractual y contractual, llegándose a la condena por vía
del artículo 1903 CC a partir de la existencia de una relación de dependencia entre la sociedad de seguros
y el médico demandado, por razón de la relación entre uno y otro, ya que la entidad aseguradora no actúa
como simple intermediario entre el médico y el asegurado, sino que garantiza el servicio, dándose la necesaria
relación de dependencia entre uno y otra bien sea por vínculos laborales, bien por razón de contrato de
arrendamiento de servicios profesionales que pone a disposición de su asegurado-cliente.
Al asegurado se le garantiza la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que proceda, en los términos
que autoriza la Ley de Contrato de Seguro y lo convenido en el contrato, y esta relación que se establece entre
una y otra parte garantiza al asegurado, entre otras cosas, las prestaciones sanitarias incluidas en la póliza
por medio de un cuadro médico que viene a actuar como auxiliares contractuales para la realización de las
prestaciones, a partir de lo cual es posible responsabilizarla por los daños ocasionados, ya sea por concurrir
culpa in eligendo o porque se trata de la responsabilidad por hecho de tercero.
Además, la obligación del asegurador no termina con la gestión asistencial, sino que va más allá, en
atención a la garantía de la calidad de los servicios que afectan al prestigio de la compañía y consiguiente
captación de clientela. El médico no es elegido por el paciente, sino que viene impuesto por la aseguradora
dentro de los que pone a su disposición, y desde esta relación puede ser condenada por la actuación de quien
presta el servicio en las condiciones previstas en la póliza, en razón de la existencia o no de responsabilidad
médica o sanitaria. Estamos ante unas prestaciones que resultan del contrato de seguro, contrato que no
se limita a cubrir los daños que se le producen al asegurado cuando tiene que asumir los costes para el
restablecimiento de su salud, sino que se dirige a facilitar los servicios sanitarios incluidos en la Póliza a través
de facultativos, clínicas e instalaciones adecuadas, conforme resulta del artículo 105 LCS , con criterios de
selección que se desconocen, más allá de lo que exige la condición profesional y asistencial que permite
hacerlo efectivo. Y si bien es cierto, como apunta algún sector de la doctrina, que posiblemente sería necesaria
una mejor delimitación de los artículos 105 y 106 LCS , que estableciera el alcance de las respectivas
obligaciones de las partes y su posición frente a los errores médicos y hospitalarios, también lo es que la
redacción actual no permite otros criterios de aplicación que los que resultan de una reiterada jurisprudencia
de esta Sala sobre el contenido y alcance de la norma y la responsabilidad que asumen las aseguradoras
con ocasión de la defectuosa ejecución de las prestaciones sanitarias por los centros o profesionales, como
auxiliares de las mismas en el ámbito de la prestación contractualmente convenida, en unos momentos en que
la garantía y calidad de los servicios mediante sus cuadros médicos se oferta como instrumento de captación
de la clientela bajo la apariencia y la garantía de un servicio sanitario atendido por la propia entidad.
SEXTO.- El cuarto motivo es coincidente con el segundo del recurso de Zurich que ha sido estimado,
por lo que se reproduce lo expuesto en el mismo, en cuanto a la identificación del daño.
SÉPTIMO.- La estimación de los motivos segundo del recurso de Zurich y cuarto del de Aresa Seguros
comporta que la cifra indemnizada se haga efectiva solidariamente por todos los condenados, incluido Don
Adriano , cuyo recurso ha sido inadmitido. Esta Sala tiene declarado que los codemandados condenados que
se hallan en la misma posición que los recurrentes se benefician de la actividad procesal de estos cuando
existe una comunidad de actuación y se hallan en idéntica situación sustantiva y procesal, al entrar en juego
la doctrina de la extensión de los efectos de la sentencia a las partes ligadas por idénticos vínculos de
responsabilidad, al así exigirlo las más elementales reglas de la lógica.
OCTAVO.- En cuanto a costas, se imponen a Don Pedro Enrique y Don Adriano las costas de sus
recursos y no se hace especial declaración de las demás.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
8
1.- Se desestima el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de Pedro Enrique
contra la sentencia de 23 de septiembre de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección
16.ª, en el rollo de apelación núm. 703/2007 -A.
2.- Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la
representación procesal de Don Adriano contra la misma sentencia.
3.- Se estiman en parte los recursos de casación formulados por el procurador Don Jaume Guillen
Rodríguez y la procuradora Dña María Teresa Aznarez Domingo, en la representación que acreditan de Zurih
España, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA y Aresa Seguros Generales, SA, respectivamente, y se cifra
el importe de la condena tanto de ambas recurrentes como de Don Adriano en las cantidades de 254.977,45
euros a favor del Sr. Pedro Enrique y de 9.586,49 euros a favor de cada uno de los restantes codemandantes.
4.- Se mantiene la sentencia en todo lo demás y se imponen a Don Pedro Enrique y Don Adriano las
costas de sus recursos, sin hacer especial declaración de las demás.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo
de apelación en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto
las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios . Francisco Marin
Castan. Jose Antonio Seijas Quintana .Francisco Javier Arroyo Fiestas . Roman Garcia Varela . Xavier
O'Callaghan Muñoz.Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por
el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos,
estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como
Secretario de la misma, certifico.
9
Roj: SAP M 12905/2013
Id Cendoj: 28079370192013100247
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 19
Nº de Recurso: 813/2012
Nº de Resolución: 194/2013
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO
Tipo de Resolución: Sentencia
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19
MADRID
SENTENCIA: 00194/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 19
1280A
FERRAZ 41
Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85
N.I.G. 28000 1 4013522 /2012
RECURSO DE APELACION 813 /2012
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 541 /2008
JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID
Apelante/s: Silvio SOCIEDAD DE INVESTIGACION Y DESARROLLO DE LA CIENCIA ESTETICA S.L.
Procurador/es: VICTORIA PEREZ-MULET DIEZ-PICAZO, ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
Apelado/s: Adelaida
Procurador/es: CARLOS ALBERTO DE GRADO VIEJO
SENTENCIA NÚM.194
Ponente: Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ
D. RAMÓN RUÍZ JIMÉNEZ
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
En MADRID a, trece de mayo de dos mil trece .
La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 541/08, provenientes del
Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 813/12, en
el que han sido partes, como apelantes SOCIEDAD DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO DE LA CIENCIA
ESTÉTICA SL, que estuvo representada por el Procurador Sr Rueda López, y D Silvio , representado por
la Procuradora Sra Pérez-Mulet y Díez-Picazo; y de otra, como apelada Dª Adelaida , representada por el
Procurador Sr de Grado Viejo.
1
VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO, que
expresa el común parecer de este Tribunal.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta
resolución y
PRIMERO.- Con fecha 6 de junio de 2012 el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid en los autos de que
dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda
interpuesta por Doña Adelaida contra Don Silvio y contra la Sociedad de Investigación y Desarrollo de la
Ciencia Estética SL (SIDME) debo declarar y declaro que los demandados adeudan directa y solidariamente
a la actora la suma total de 72.497,67 euros, condenando a los demandados al pago de la referida cantidad
más los intereses legales de la misma desde la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en
que su jpago tenga lugar, con expresa imposición de costas a los demandados."
SEGUNDO. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación
procesal de la parte demandada que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos,
se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este
Tribunal en el que tuvieron entrada en 5 de octubre de 2012, abriéndose el correspondiente rollo de Sala
TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 7 de mayo de
2013, se han observado las prescripciones legales.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Ambas partes codemandadadas formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada
en la instancia alegando la entidad Sidme su falta de legitimación en cuanto que el deber de la oportuna y
suficiente información al paciente sólo corresponde al médico actuante, y no a la clínica en la que se llevan a
cabo los tratamientos o intervenciones precisas. Por ambos demandados se aducen a continuación motivos
similares de sus respectivos recursos; la duda o falta de acreditación de la causa de los daños sufridos por
la paciente; la falta del oportuno deber de colaboración de la misma en orden a la comunicación al médico
interviniente de la dolencia que padecía y que podía afectar a la aplicación de la sustancia inducida para la
intervención estética; y por último la indebida cuantificación de la indemnización por la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- Respecto del motivo alegado por la entidad demandada, el fundamento del mismo
estriba en considerar que la obligación de información al paciente en aras de la obtención del necesario
consentimiento corresponde exclusivamente al médico que actúa, y no en este caso a la entidad o clínica en la
que se desarrolla el tratamiento o intervención. Tal alegación debe ser desestimada en función del principio de
solidaridad que se extiende a las obligaciones contraídas frente a un tercero, pero incluso prescindiendo del
mismo debe acudirse al principio de la culpa in eligendo, pues es claro que la clínica no puede desentenderse
frente a un tercero como es el paciente de la actividad que despliega en este caso el médico, reseñándose
específicamente en la historia clínica bajo el membrete de la entidad recurrente, y siendo tal documento emitido
por la misma entidad (folios 210 y siguientes)
TERCERO. - En cuanto a los motivos alegados en común por los demandados en la instancia, en primer
lugar se cuestiona la determinación de la causa de los daños sufridos, descartando los apelantes que se
tratase de la aplicación del producto Aquamid, y ello esencialmente por tres razones; en primer lugar por la
propia naturaleza del producto y el resultado producido, en segundo lugar por la zona de aplicación diferente
a la de donde aparecen las lesiones, y por último al llevarse a cabo antes aplicaciones del mismo producto
sin incidencia alguna. Tales consideraciones deben ser desestimadas en función básicamente de la prueba
pericial practicada a instancia de la actora, (informe a los folios 231 y siguientes), que pone de manifiesto el
tratamiento seguido por la paciente, sin que exista prueba contradictoria que acredite que pudiera darse lugar
a un otro tipo de infiltración o tratamiento paralelo, las complicaciones inherentes al mismo sobre todo en el
caso de padecimiento previo de herpes labial que aconseja incluso su no administración, resultando por tanto
indiferente que se aplicase en ocasiones previas y sólo en una de ellas se produjese la reacción descrita, y
por último es igualmente cierto que la aplicación nasogeniana no impide que la reacción se produzca y se
extienda en otras zonas del rostro, de evidente proximidad, donde se encuentra alojado el herpes y donde
se exterioriza el daño.
CUARTO. - Aducen los apelantes la falta de colaboración de la paciente en orden a la comunicación al
médico del padecimiento de una enfermedad de naturaleza infecciosa, declarando expresamente no padecerla
y siendo esa circunstancia determinante de la anómala reacción del producto infiltrado, y siendo igualmente
2
la reseñada paciente una profesional sanitaria que debería conocer tal extremo y por tanto comunicarlo al
médico, o al menos hacer constar en el consentimiento el padecimiento de un antecedente de herpes labial. Es
cierto efectivamente, como sostienen los recurrentes, que no puede equipararse el consentimiento informado
de un profesional sanitario con el de un paciente ordinario, ya que es evidente que aquel se entiende que
posee unos conocimientos que especifican las circunstancias del consentimiento, pero también es evidente
que esa circunstancia no puede atemperar o relativizar la obligación del médico actuante, y en el presente
caso resulta que el herpes labial tenía una especial incidencia en relación al tratamiento que se efectuaba,
hasta el extremo incluso de recomendar su no aplicación, dato de la suficiente entidad por tanto para exigir
una concreta individualización y expresión de la información a tenor de la exigencia de la Ley 41/2002, no
pudiendo esa falta de individualización y personalización quedar amparadas en el supuesto conocimiento de
la paciente por su profesión.
QUINTO.- Cuestionan por último los apelantes la cuantificación del daño sufrido y se basan para ello en
lo que sería la incorrecta aplicación del baremo indemnizatorio dentro del ámbito del seguro con referencia a la
cuantificación llevada a cabo en resolución del año 2004. Pero por un lado los recurrentes no tienen en cuenta
que la sentencia combatida entiende acreditadas la lesiones y secuelas producidas en atención al informe
médico reseñado, y por otro que en todo caso la aplicación de ese baremo, aunque sirva de método para el
cálculo de la indemnización, no resulta obligatoria, es decir, no tiene que ceñirse de manera expresa pudiendo
existir matices en la determinación y valoración del daño, lesiones y secuelas, que pretende la demandante
y que la sentencia acoge en relación al principio de la prueba, y así se expresa por dicha resolución, en su
fundamento jurídico 5º. Razonamiento que no desvirtúanr los recurrentes y que debe reputarse correcto y
ajustado a derecho.
SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,
las costas procesales de la presente alzada deben ser impuestas a la parte apelante.
III.- FALLAMOS
Que desestimando los recursos de apelación formulados por SOCIEDAD DE INVESTIGACIÓN Y
DESARROLLO DE LA CIENCIA ESTÉTICA SL, y por D Silvio contra la sentencia de fecha 6 de junio de
2012, dictada por el juzgado de primera instancia número 9 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el
presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales
de la presente alzada a la parte apelante.
Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de
este Tribunal.
PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación,
dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.
3