LAS RESTRICCIONES DE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO

LAS RESTRICCIONES DE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL A
LAS EX AUTORIDADES
Por Jorge Pando Vilchez(♦)
La Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, regula en su
capitulo sobre “Responsabilidad de las Autoridades y Personal al Servicio de la
Administración” las restricciones a las ex autoridades de las entidades, en su
artículo 241º.
Una primera precisión necesaria, es aclarar que se entiende por “autoridad”.
En primer lugar, debemos ubicar el concepto dentro del contexto normativo y
en esa línea de razonamiento, el vocablo autoridad se refiere a “autoridad
administrativa”.
Bien, ¿quien es autoridad administrativa? Siguiendo la normatividad analizada,
es aquel que toma decisiones o se pronuncia en un procedimiento
administrativo. (1)Aquel que decide, declara o certifica (2).También quien
establece los procedimientos administrativos (3), proporciona información a los
administrados (4) o supervisa los procedimientos administrativos (5)
El artículo 50.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General lo define
con mayor precisión al señalar que la autoridad administrativa es “el agente
de las entidades que bajo cualquier régimen jurídico, y ejerciendo potestades
públicas conducen el inicio, la instrucción, la sustanciación, la resolución, la
ejecución, o que de otro modo participan en la gestión de los procedimientos
administrativos”. Es el servidor administrativo que asume los roles de informante,
instructor o ejecutor (6)
En consecuencia es necesario tener presente que autoridad administrativa no
lo es únicamente porque tiene potestad resolutiva. Puede haber autoridad
administrativa sin potestad resolutiva. Ello se ve ratificado con el enunciado del
articulo 88º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando
regulando el tema de las abstenciones, alude a “La autoridad que tenga
facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento (...)”(7)
Habiéndose definido quien es autoridad administrativa, es posible abordar el
tema de las restricciones planteadas por la Ley del Procedimiento
Administrativo General a las ex autoridades administrativas.
En ese sentido, el artículo 241º inicialmente aludido, establece tres tipos de
restricciones:
♦
Profesor de Derecho Administrativo de la PUCP.
Art. 1.11 Verdad Material, Ley del Procedimiento Administrativo General
2
Art. 5.1
3
Art. 1.13
4
Art. 1.15
5
Art. 1.16
6
MORON URBINA, Juan Carlos; Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Pag.
256. Cuarta Edición. Gaceta Jurídica.
7
El subrayado es nuestro.
1
1. Representar o asistir a un administrado en algún procedimiento respecto
del cual tuvo algún grado de participación durante su actividad en la
entidad.
Esto implica, en términos sistemáticos, haber dirigido, asesorado, resuelto o
tenido relación directa con algún procedimiento administrativo. Obviamente,
si el procedimiento continua vigente, hay un conflicto de interés entre el ex
servidor y este tipo de representación o asistencia.
Sobre este particular, MARTÍN TIRADO (8), manifiesta que existe una imprecisión
cuando se hace referencia a “algún grado de participación”, manifestando
que ello es una referencia ambigua. En nuestra opinión, una interpretación
adecuada en el contexto normativo de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, permite eliminar esa ambigüedad, en la medida que
la restricción contenida en el artículo no es a todo servidor público sino sólo a
aquel comprendido en los alcances del artículo 50.2 ya citado. En ese sentido,
es clara la función y actuación de dicha ex autoridad en los procedimientos
administrativos.
2. Asesorar a cualquier administrado en algún asunto que estaba
pendiente de decisión durante su relación con la entidad.
Esta sí es una restricción más amplia y de difícil acreditación, en la medida que
sólo se alude al asesoramiento, no a la representación. Sin embargo, en éste
caso debemos entender que una representación implica también un
determinado grado de asesoramiento. En esta restricción ya no se pide que la
ex autoridad haya participado en el procedimiento, sino basta que ese
procedimiento (asunto) se encuentre pendiente de decisión cuando el tenía
relación con la entidad pública.
Una interpretación adecuada, es decir restrictiva -en la medida que se trata
de una prohibición-, nos debe llevar a entender que la restricción está referida
a un asesoramiento en el procedimiento administrativo pendiente dentro de la
entidad. Lo que excluiría eventualmente un asesoramiento externo, vgr. ante
el Poder Judicial. Sin embargo, consideramos que esté asesoramiento externo
podría tener connotaciones de tipo ético, que deberían ser analizados
previamente por la persona involucrada.
Asimismo, la restricción alcanza solo a quienes han tenido en la entidad la
calidad de “autoridad administrativa”, tal como lo define la Ley del
Procedimiento Administrativo General
3. Realizar cualquier contrato, de modo directo o indirecto, con algún
administrado apersonado a un procedimiento resuelto con su
participación.
8
MARTÍN TIRADO, Richard; “Restricciones aplicables al ejercicio de la función pública. El caso de los
impedimentos e incompatibilidades”, en Actualidad Jurídica Nº 141, Agosto 2005, pag. 174. Gaceta
Jurídica.
Esta última restricción, busca que una ex autoridad no se vincule
contractualmente con un administrado respecto del cual su procedimiento
haya sido resuelto con la participación de dicho servidor público. No interesa si
el contrato esta o no vinculado al tema objeto del procedimiento
administrativo resuelto, el tema va por el eventual conflicto de intereses.
No es feliz la frase “realizar cualquier contrato” ya que los contratos se
celebran o se ejecutan(9), sin embargo, independientemente de dicha
precisión, coincidimos con el sentido de la restricción.
Sin embargo, quizá la realidad es más rica que la normatividad. ¿Podría, por
ejemplo, la ex autoridad arrendar un inmueble o maquinaria de propiedad de
un administrado respecto del cual ha resuelto un procedimiento
administrativo?. La restricción es categórica, no obstante que el caso
propuesto no origina para el ex funcionario ningún aparente beneficio.
Sin embargo, ¿qué sucedería si la renta a pagar resulta siendo inferior a la del
mercado? Obviamente, el administrado estaría otorgando un beneficio
indebido a la ex autoridad. Ello precisamente es lo que intenta evitar la norma
de modo genérico.
Todas estas restricciones, según MORON URBINA (10) constituyen el régimen
especifico de conflicto de interés en que las ex autoridades pueden incurrir
con posterioridad a su labor en la administración pública y están orientadas a
establecer una consecuencia jurídica para aquellas conductas en las cuales
se puede inferir razonablemente la existencia de un conflicto de interés
objetivo para quienes han tenido a cargo la dirección o asesoramiento de
procedimientos administrativos. Considera además que ello obedece a la
necesidad de mantener la credibilidad en la probidad de los servicios públicos
y evitar que se obtenga ventaja ilícitamente, se ejerzan influencias indebidas o
se compensen favores incorrectos.
La comisión de un hecho considerado dentro de estas restricciones, esta sujeto
al procedimiento administrativo sancionador. Correspondiendo a la entidad a
la cual perteneció y respecto de la cual realiza la acción prohibida, llevar a
cabo dicho procedimiento sancionador, sea por denuncia de tercero o de
oficio (11).
Finalmente, cabe aclarar que dichas restricciones solo tienen vigencia de una
año contado a partir de la fecha de su cese.
Sobre este particular, se genera también una reflexión jurídica respecto del
concepto de “cese” en la medida que dicho concepto, en el ámbito de la
regulación laboral pública(12), no necesariamente evidencia la existencia de
una terminación del vinculo laboral. Tal es el caso del cese temporal por
9
Ibid,
MORON URBINA, Juan Carlos. Op Cit, pags. 669-670
11
Moron URBINA, Op Cit. Pag. 670.
12
Decreto Legislativo 276 y su Reglamento
10
medida disciplinaria previsto concretamente en el artículo 26º del Decreto
Legislativo Nº 276.
Por su lado, en el régimen laboral de la Actividad Privada a la que están
sujetos muchos trabajadores del sector público nacional, el concepto de
“cese” esta referido a la terminación de la relación laboral.
CABANELLAS (13), define el concepto “cesar” en tres acepciones vinculados al
tema bajo análisis:
•
Concluir, terminar, acabar
•
Suspender o Interrumpir
•
Dejar de desempeñar un cargo u oficio
En ese sentido, el “cese”, debe ser entendido de manera apropiada como la
terminación de la relación laboral o cargo desempeñado.
EN RESUMEN
1. Las restricciones previstas en el artículo 241º de la Ley del Procedimiento
Administrativo General están directamente previstas para quienes han
tenido la calidad de autoridades administrativas según el propio
alcance contenido en el artículo 50º de la Ley del Procedimiento
Administrativo General
2. Dichas restricciones tienen solo alcance de un año contado a partir de
la fecha de cese.
3. El vocablo “cese” debe entenderse sistemáticamente en su acepción:
dejar de desempeñar un cargo u oficio (el de autoridad administrativa),
por el motivo que sea.
*****
setiembre 2005
13
CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo II, pag.133, 18ª Edic.
Editorial Heliasta SRL, Argentina.1984