LAS RESTRICCIONES DE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL A LAS EX AUTORIDADES Por Jorge Pando Vilchez(♦) La Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, regula en su capitulo sobre “Responsabilidad de las Autoridades y Personal al Servicio de la Administración” las restricciones a las ex autoridades de las entidades, en su artículo 241º. Una primera precisión necesaria, es aclarar que se entiende por “autoridad”. En primer lugar, debemos ubicar el concepto dentro del contexto normativo y en esa línea de razonamiento, el vocablo autoridad se refiere a “autoridad administrativa”. Bien, ¿quien es autoridad administrativa? Siguiendo la normatividad analizada, es aquel que toma decisiones o se pronuncia en un procedimiento administrativo. (1)Aquel que decide, declara o certifica (2).También quien establece los procedimientos administrativos (3), proporciona información a los administrados (4) o supervisa los procedimientos administrativos (5) El artículo 50.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General lo define con mayor precisión al señalar que la autoridad administrativa es “el agente de las entidades que bajo cualquier régimen jurídico, y ejerciendo potestades públicas conducen el inicio, la instrucción, la sustanciación, la resolución, la ejecución, o que de otro modo participan en la gestión de los procedimientos administrativos”. Es el servidor administrativo que asume los roles de informante, instructor o ejecutor (6) En consecuencia es necesario tener presente que autoridad administrativa no lo es únicamente porque tiene potestad resolutiva. Puede haber autoridad administrativa sin potestad resolutiva. Ello se ve ratificado con el enunciado del articulo 88º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando regulando el tema de las abstenciones, alude a “La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento (...)”(7) Habiéndose definido quien es autoridad administrativa, es posible abordar el tema de las restricciones planteadas por la Ley del Procedimiento Administrativo General a las ex autoridades administrativas. En ese sentido, el artículo 241º inicialmente aludido, establece tres tipos de restricciones: ♦ Profesor de Derecho Administrativo de la PUCP. Art. 1.11 Verdad Material, Ley del Procedimiento Administrativo General 2 Art. 5.1 3 Art. 1.13 4 Art. 1.15 5 Art. 1.16 6 MORON URBINA, Juan Carlos; Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Pag. 256. Cuarta Edición. Gaceta Jurídica. 7 El subrayado es nuestro. 1 1. Representar o asistir a un administrado en algún procedimiento respecto del cual tuvo algún grado de participación durante su actividad en la entidad. Esto implica, en términos sistemáticos, haber dirigido, asesorado, resuelto o tenido relación directa con algún procedimiento administrativo. Obviamente, si el procedimiento continua vigente, hay un conflicto de interés entre el ex servidor y este tipo de representación o asistencia. Sobre este particular, MARTÍN TIRADO (8), manifiesta que existe una imprecisión cuando se hace referencia a “algún grado de participación”, manifestando que ello es una referencia ambigua. En nuestra opinión, una interpretación adecuada en el contexto normativo de la Ley del Procedimiento Administrativo General, permite eliminar esa ambigüedad, en la medida que la restricción contenida en el artículo no es a todo servidor público sino sólo a aquel comprendido en los alcances del artículo 50.2 ya citado. En ese sentido, es clara la función y actuación de dicha ex autoridad en los procedimientos administrativos. 2. Asesorar a cualquier administrado en algún asunto que estaba pendiente de decisión durante su relación con la entidad. Esta sí es una restricción más amplia y de difícil acreditación, en la medida que sólo se alude al asesoramiento, no a la representación. Sin embargo, en éste caso debemos entender que una representación implica también un determinado grado de asesoramiento. En esta restricción ya no se pide que la ex autoridad haya participado en el procedimiento, sino basta que ese procedimiento (asunto) se encuentre pendiente de decisión cuando el tenía relación con la entidad pública. Una interpretación adecuada, es decir restrictiva -en la medida que se trata de una prohibición-, nos debe llevar a entender que la restricción está referida a un asesoramiento en el procedimiento administrativo pendiente dentro de la entidad. Lo que excluiría eventualmente un asesoramiento externo, vgr. ante el Poder Judicial. Sin embargo, consideramos que esté asesoramiento externo podría tener connotaciones de tipo ético, que deberían ser analizados previamente por la persona involucrada. Asimismo, la restricción alcanza solo a quienes han tenido en la entidad la calidad de “autoridad administrativa”, tal como lo define la Ley del Procedimiento Administrativo General 3. Realizar cualquier contrato, de modo directo o indirecto, con algún administrado apersonado a un procedimiento resuelto con su participación. 8 MARTÍN TIRADO, Richard; “Restricciones aplicables al ejercicio de la función pública. El caso de los impedimentos e incompatibilidades”, en Actualidad Jurídica Nº 141, Agosto 2005, pag. 174. Gaceta Jurídica. Esta última restricción, busca que una ex autoridad no se vincule contractualmente con un administrado respecto del cual su procedimiento haya sido resuelto con la participación de dicho servidor público. No interesa si el contrato esta o no vinculado al tema objeto del procedimiento administrativo resuelto, el tema va por el eventual conflicto de intereses. No es feliz la frase “realizar cualquier contrato” ya que los contratos se celebran o se ejecutan(9), sin embargo, independientemente de dicha precisión, coincidimos con el sentido de la restricción. Sin embargo, quizá la realidad es más rica que la normatividad. ¿Podría, por ejemplo, la ex autoridad arrendar un inmueble o maquinaria de propiedad de un administrado respecto del cual ha resuelto un procedimiento administrativo?. La restricción es categórica, no obstante que el caso propuesto no origina para el ex funcionario ningún aparente beneficio. Sin embargo, ¿qué sucedería si la renta a pagar resulta siendo inferior a la del mercado? Obviamente, el administrado estaría otorgando un beneficio indebido a la ex autoridad. Ello precisamente es lo que intenta evitar la norma de modo genérico. Todas estas restricciones, según MORON URBINA (10) constituyen el régimen especifico de conflicto de interés en que las ex autoridades pueden incurrir con posterioridad a su labor en la administración pública y están orientadas a establecer una consecuencia jurídica para aquellas conductas en las cuales se puede inferir razonablemente la existencia de un conflicto de interés objetivo para quienes han tenido a cargo la dirección o asesoramiento de procedimientos administrativos. Considera además que ello obedece a la necesidad de mantener la credibilidad en la probidad de los servicios públicos y evitar que se obtenga ventaja ilícitamente, se ejerzan influencias indebidas o se compensen favores incorrectos. La comisión de un hecho considerado dentro de estas restricciones, esta sujeto al procedimiento administrativo sancionador. Correspondiendo a la entidad a la cual perteneció y respecto de la cual realiza la acción prohibida, llevar a cabo dicho procedimiento sancionador, sea por denuncia de tercero o de oficio (11). Finalmente, cabe aclarar que dichas restricciones solo tienen vigencia de una año contado a partir de la fecha de su cese. Sobre este particular, se genera también una reflexión jurídica respecto del concepto de “cese” en la medida que dicho concepto, en el ámbito de la regulación laboral pública(12), no necesariamente evidencia la existencia de una terminación del vinculo laboral. Tal es el caso del cese temporal por 9 Ibid, MORON URBINA, Juan Carlos. Op Cit, pags. 669-670 11 Moron URBINA, Op Cit. Pag. 670. 12 Decreto Legislativo 276 y su Reglamento 10 medida disciplinaria previsto concretamente en el artículo 26º del Decreto Legislativo Nº 276. Por su lado, en el régimen laboral de la Actividad Privada a la que están sujetos muchos trabajadores del sector público nacional, el concepto de “cese” esta referido a la terminación de la relación laboral. CABANELLAS (13), define el concepto “cesar” en tres acepciones vinculados al tema bajo análisis: • Concluir, terminar, acabar • Suspender o Interrumpir • Dejar de desempeñar un cargo u oficio En ese sentido, el “cese”, debe ser entendido de manera apropiada como la terminación de la relación laboral o cargo desempeñado. EN RESUMEN 1. Las restricciones previstas en el artículo 241º de la Ley del Procedimiento Administrativo General están directamente previstas para quienes han tenido la calidad de autoridades administrativas según el propio alcance contenido en el artículo 50º de la Ley del Procedimiento Administrativo General 2. Dichas restricciones tienen solo alcance de un año contado a partir de la fecha de cese. 3. El vocablo “cese” debe entenderse sistemáticamente en su acepción: dejar de desempeñar un cargo u oficio (el de autoridad administrativa), por el motivo que sea. ***** setiembre 2005 13 CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo II, pag.133, 18ª Edic. Editorial Heliasta SRL, Argentina.1984