Oficio 220-048138 del 5 de Agosto de 2010

Oficio 220-048138 del 5 de Agosto de 2010
Ref. Proceso de reorganización empresarial - participación de patrimonios autónomos.
Me refiero a su comunicación radicada bajo No. 2010-01-142837 del pasado 22 de
junio, mediante la cual formula varios interrogantes relacionados con el tema de la
referencia.
A ese respecto es procedente referirse a las preguntas objeto de su solicitud poniendo antes de presente que
las respuestas que a continuación se exponen, no son más que una opinión general y abstracta de la Entidad
proferida en ejercicio de sus facultades administrativas que no jurisdiccionales y como tal, no tienen carácter
vinculante ni compromete su responsabilidad, amen de los alcances que le atribuye a consultas el artículo25
del C.C.A.
1. Dentro de las hipótesis previstas en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006 se encuentra la prohibición de
aceptar la pérdida de la calidad de beneficiario de un contrato de fiducia de administración y pagos?.
Sobre el particular es pertinente señalar que efectivamente la disposición legal invocada, contempla una serie
de operaciones que no le está permitido realizar a la entidad que se acoge al instrumento de la insolvencia en
la modalidad del proceso de reorganización regulado en dicha ley, sin que previamente medie la autorización
del juez competente. Esta previsión que se enuncia como “ los efectos de la presentación de la solicitud de
admisión al proceso de reorganización” conlleva una limitación a las facultades de disposición o manejo que
normalmente tiene el deudor en relación con sus bienes o su actividad, sea que se trate de una persona jurídica
o natural comerciante. Tales operaciones a grandes rasgos comprenden las siguientes:
a. La adopción de reformas estatutarias
b. La constitución y ejecución de garantías o cauciones sobre bienes del deudor “ incluyendo fiducias
mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad” .
c. Las compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o
de mutuo acuerdo de procesos en curso.
d. La conciliación o transacción sobre obligaciones a cargo del deudor.
e. La enajenación de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del
deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias “ incluyendo las fiducias mercantiles
y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido” .
Sin mayor esfuerzo resulta entendible que estas limitaciones están orientadas a hacer efectivos principios
fundamentales del derecho concursal como el de la universalidad y el de la igualdad, en virtud de los cuales
la totalidad de los acreedores y la totalidad de los bienes del deudor están comprometidos y afectos al proceso
concursal y, todos los acreedores deben recibir un trato igualitario, respetando obviamente las prelaciones y
privilegios de ley. En este sentido, operaciones que tiendan a excluir a determinados acreedores del proceso
o determinados bienes del deudor o, aquellas que supongan un trato diferente para alguno de los acreedores
sin justificación legal para ello, están llamadas a examinarse en consideración a los criterios que determinan
la restricción aludida.
Por su parte, en lo que a las operaciones de fiducia concierne, las que definitivamente son objeto de la
restricción que se analiza, se tiene que la norma de manera expresa se refiere a las fiducias que tengan como
objeto la conformación de patrimonios autónomos con bienes del deudor para garantizar obligaciones de la
sociedad o incluso de terceros o, la ejecución de fiducias ya constituidas también sobre bienes del deudor y,
que estén garantizando obligaciones de la entidad deudora o de terceros, amén de las que comporten la
transferencia de bienes no operacionales del deudor o la realización de actividades empresariales ajenas al
giro ordinario de sus negocios, de donde se puede concluir que en materia de fiducias, la restricción está
establecida para aquellas en las que se comprometan o incluyan bienes de la entidad deudora, o negocios o
actividades suyos, y que contrario sensu, si las mismas no involucran unos u otros, no hay lugar a la aplicación
de la restricción indicada.
Así las cosas, en el caso de una fiducia que recaiga sobre bienes que antes de su constitución no eran de la
sociedad deudora y quien por tanto, ostenta solamente la condición de beneficiaria, no habría motivo para
afirmar que la operación atinente a la supresión de esa condición de beneficiaria, esté incursa en las
restricciones comentadas, ni que por ende esté condicionada a la autorización previa del juez, pues conforme
se ha visto, una operación de esta índole no correspondería al contexto de las restricciones mencionadas.
Son otros los instrumentos legales dentro de cuya órbita habría que buscar las consecuencias que en el ámbito
jurídico tendría una operación como descrita, particularmente si con la misma se ha afectado la situación de
los acreedores o se
ha mermado de alguna forma la situación patrimonial de la empresa.
2. Qué defensa judicial o administrativa tienen los acreedores “ de una sociedad deudora que solicitó apertura
de un proceso de reorganización que incluyó créditos a favor de sus accionistas en su pasivo sin fundamento
alguno y permitió que se rompiera por dichos accionistas las normas sobre solidaridad, especialmente el
artículo 1579 del Código Civil, para cobrarle la totalidad de la deuda que como deudor pagó el accionista a la
Sociedad deudora que solicitó la apertura del proceso concursal?
Aun cuando no son claros los términos de la pregunta formulada, bien cabe señalar que el escenario para
discutir la realidad o exactitud de las acreencias que hacen parte del proceso de reorganización, por ser
anteriores a la fecha de iniciación y haberse relacionado así por parte del Promotor, con base en la información
de la sociedad, es en todo caso el del traslado tanto del proyecto de reconocimiento y graduación de créditos
y derechos de voto y, el del inventario de bienes del deudor, el cual se surte por un término de diez (10) días
hábiles en las oficinas del juez del concurso o donde éste determine.
En efecto, según lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1116, dentro de ese término los acreedores pueden
presentar las objeciones que tengan en relación con dicho proyecto e inventario, para lo cual pueden solicitar
o allegar las pruebas que pretendan hacer valer. De no presentarse objeción alguna, el juez tendrá por
reconocidos los créditos relacionados en el proyecto de reconocimiento y graduación, en el entendido que para
los fines del proceso de reorganización, serán éstos los que deben ser objeto de solución en el acuerdo que
llegue a celebrarse.
Si con posterioridad al traslado y particularmente al definitivo reconocimiento y graduación de créditos, se
estableciere la inexactitud o irrealidad de alguno o algunos de los créditos que fueron reconocidos y graduados,
no prevé la ley concursal un momento procesal diferente para efectos de una eventual modificación con miras
a lograr la variación o exclusión del crédito o créditos de que se trate.
Sin embargo, ello no significa que hechos como el señalado resulten ajenos a cualquier consecuencia jurídica.
La inclusión inexacta o irreal de acreencias a cargo de la empresa deudora que distorsione la realidad de su
pasivo, desde luego comporta la responsabilidad de los administradores, en los términos de las disposiciones
previstas en el código de comercio, como en la Ley 222 de 1.995,
sin perder de vista además que de irrogarse por ese hecho un perjuicio a los acreedores, estos estarían
facultades para obtener de los administradores que hubieren incurrido, consentido o conocido el mismo, el
resarcimiento correspondiente previo ejercicio de la acción judicial respectiva.
Habría que agregar que la presentación de información inexacta por parte del deudor, bien al momento de
presentar la solicitud de admisión o a la apertura del proceso de reorganización y con base en la cual el
Promotor debe elaborar y presentar el proyecto de reconocimiento y graduación de créditos, con base
seguramente en estados financieros extraordinarios, puede acarrear violación a la ley penal y por ende, dar
lugar entre otras a las acciones legales correspondientes.
3-. En el evento en que un patrimonio autónomo constituido por un codeudor de una obligación para el pago
de dicha obligación, pague la respectiva obligación, puede posteriormente “ exigir en el proceso concursal
derechos de voto sobre la totalidad de la obligación, alegando subrogación en el derecho de crédito derivado
del pago total de la obligación frente a otro codeudor” A este respecto agrega “ que el codeudor solidario
además de constituir el patrimonio para el fin indicado de pago, es tanto fideicomitente como beneficiario
único del patrimonio” .
En el entendido que la pregunta va encaminada a definir si el patrimonio autónomo constituido por virtud de
un contrato de fiducia celebrado por un tercero que es codeudor de la empresa en proceso de reorganización,
que se ve obligado a pagar la correspondiente obligación, puede solicitar el reconocimiento de los derechos de
voto respectivos, la respuesta que se impone es afirmativa.
Lo anterior considerando que el pago de una deuda por parte de un codeudor que no se benefició con la misma,
supone el surgimiento de una nueva obligación entre éste último y el deudor principal, convirtiéndose aquel
en acreedor de éste, efecto que se da como consecuencia del fenómeno de la subrogación legal que opera a
favor del “ que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente” como establece el
numeral 3 del artículo 1668 del Código Civil y cuyos efectos, según el artículo 1670 ibidem conllevan el traspaso
a ese nuevo acreedor de “ todos los derechos, acciones y privilegios, prenda e hipotecas del antiguo” .
En lo que alude puntualmente a la subrogación de acreencias dentro de los procesos de reorganización
adelantados al amparo de la Ley 1116, el artículo 28 ibidem, expresamente admite el fenómeno de la
subrogación de las acreencias señaladas con los efectos del citado artículo 1670, previendo de manera adicional
y explícita que el “ adquirente de la respectiva acreencia será titular también de los votos correspondientes a
ella” .
Esa circunstancia no varía tratándose de una fiducia, esto es, de un patrimonio autónomo que a través de la
respectiva fiduciaria le paga al acreedor, situación diferente a la que trae Ud. a colación en la consulta, pues
el asunto que se aborda en el Auto que transcribe, se refiere a un fideicomiso en el que el fideicomitente es la
sociedad deudora y el pago que el patrimonio autónomo efectúa está relacionado con una obligación de esa
sociedad, distinto al caso por el que ahora se pregunta, en el que la sociedad deudora no es parte en el
respectivo contrato de fiducia y el pago que de una obligación suya se realiza por cuenta de un tercero en su
condición de codeudor de la sociedad.
4-. Un “ patrimonio autónomo” puede hacer parte de un grupo empresarial, cuando este patrimonio tenga
por objeto el desarrollo de una actividad empresarial? Adicionalmente, estos “ patrimonios autónomos”
podrían conformar las organizaciones empresariales de que trata el artículo 32 de la Ley 1116 de 2006?
A este respecto se debe precisar que al tenor del artículo 28 de la Ley 222 de 1.995, la configuración de un
grupo empresarial supone la existencia de un vínculo de subordinación o control entre las entidades
participantes en el Grupo, adicional a la existencia entre ellas de una unidad de propósito o dirección, es decir
que todas ellas “ persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de
la dirección que ejerce sobre el conjunto” , conforme reza el inciso segundo de la citada disposición legal.
Ahora bien la existencia del vínculo de subordinación o control se verifica conforme el artículo 260 del Código
de Comercio lo establece, en la medida en que la controlada o subordinada sea una sociedad y, que la
controlante o matriz a cuya voluntad se encuentre sometido el poder de decisión de aquella, sea una o un
conjunto de personas, bien naturales o jurídicas.
En esa medida se tiene que un patrimonio autónomo no podría por definición ser controlante o matriz, por la
sencilla razón de que no es persona jurídica como lo reconoce explícitamente el Decreto 1049 de 2.006 y
tampoco cabe predicar de él una eventual naturaleza o carácter societario, de manera tal que pudiera tener la
condición de controlado. Como la doctrina nacional explica, resulta improcedente desde el punto de vista legal
“ la inscripción de una fiducia como controlante, debido al hecho de que los patrimonios autónomos no gozan
de personalidad jurídica ni son sujetos de derecho que puedan actuar autónomamente” i.
Así las cosas frente a su inquietud es dable responder que un patrimonio autónomo no puede como tal, hacer
parte de un grupo empresarial. Sin embargo, como quiera que el patrimonio autónomo tiene una finalidad que
traza el constituyente en beneficio propio o de un tercero, se supone la existencia de una voluntad decisoria a
cargo de quienes se hubiere estipulado en el respectivo contrato de fiducia, de suerte tal que cuando en virtud
o con ocasión de un patrimonio autónomo, se tenga influencia en el poder de decisión de una o varias
sociedades, la condición de controlante en concepto de este Despacho, es susceptible de predicarse de aquel
a quien corresponda la facultad decisoria en el patrimonio autónomo, bien que sea el fideicomitente o uno o
más beneficiarios, todo ello se insiste, según como esté estructurado en cada caso el contrato de fiducia.
En cuanto a la inquietud relativa a la conformación de una organización empresarial con un patrimonio
autónomo, para los fines de que trata el artículo 32 de la Ley 1116 que exige una mayoría especial para la
aprobación del acuerdo, cabe responder que si bien un patrimonio autónomo puede figurar como titular de
una acreencia que haga parte en un proceso concursal y tener derecho a emitir los votos que le correspondan
por el monto de la misma, lo que deberá hacer a través de la entidad fiduciaria como vocera de aquél, para
efectos de estructurar el concepto de organización empresarial en aras a la aplicación de la regla que en
materias establece la norma citada, habría que determinarlo a partir del grado de vinculación de la persona o
personas a quien corresponda adoptar las decisiones o la facultad de impartir las instrucciones en relación con
el patrimonio autónomo de que se trate, según el respectivo contrato de fiducia.
En los términos anteriores términos se espera haber contribuido a despejar sus inquietudes, reiterando que el
concepto expresado se sujeta a lo dispuesto en el artículo 25 del C.C.A.