el proyecto de ley de responsabilidad del estado recoge o

¿EL PROYECTO DE LEY DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO RECOGE
O ABANDONA LA DOCTRINA JUDICIAL IMPERANTE?
Por LILIANA ARALDI
Sumario: I. Introducción.- II. Ámbito de aplicación del proyecto de
ley. Particularidades III. Eximición de la responsabilidad estatal. IV. Requisitos
de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima. V.
Requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima. VI.
Responsabilidad del Estado por contratistas y concesionarios. VII. Plazo para
demandar al Estado por responsabilidad contractual. XI. Acción de
indemnización. XII. Ley local que requiere adhesión de Provincias y CABA.
I. INTRODUCCIÓN
Las Comisiones de Asuntos Constitucionales y la de Legislación General
de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación considerando el mensaje
Nº 1780 y Proyecto de Ley
del 12 de Noviembre de 2013, sobre
Responsabilidad del Estado. Regulación, aconsejaron el 19 de noviembre de
2013, la sanción del proyecto de ley que comentamos con las modificaciones
que el dictamen de comisión introdujo el 27 de noviembre de 2013 en el art. 3
inc) a y en el art 9. A la fecha la ley propuesta tiene media sanción en
diputados.
En líneas generales el proyecto, mediante 12 artículos, regula la
responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad le
produzca a los bienes o derechos de las personas. Dispone que la sanción
pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y
funcionarios. Exceptúa la aplicación directa o subsidiaria de las disposiciones
del Código Civil a dicha responsabilidad. Exime de responsabilidad al Estado
en determinadas circunstancias. Reglamenta los requisitos de la
responsabilidad estatal por actividad legítima limitando la extensión de la
reparación a la vez que excluye de esta responsabilidad los daños causados
por la actividad judicial. Desliga al Estado de toda responsabilidad por los
perjuicios ocasionados por sus concesionarios. Incluye plazos para demandar
al Estado por actividad ilegítima. Sistematiza la responsabilidad de los
funcionarios o agentes causantes de daño estableciendo plazos de
prescripción. Reenvía a normas específicas la responsabilidad contractual del
Estado. Finalmente invita a las provincias y a la CABA a adherir a los términos
de la ley.
A continuación transcribimos en cada apartado el artículo
correspondiente al proyecto que comentamos analizando si el proyecto de ley
recoge o abandona la doctrina judicial imperante en la materia.
II. AMBITO DE APLICACIÓN DEL PROYECTO DE LEYPARTICULARIDADES
La responsabilidad patrimonial del Estado, es la obligación de
responder ante la justicia por los daños que éste ocasione ya sea por acción u
omisión. Dicha responsabilidad tiene fundamento de derecho público y la
obligación de reparar surge de las garantías constituciones consagradas por
los arts. 14, 16, 17 y 19 de la CN.
Recordemos en este punto que según la materia del poder que
ejerce el Estado, dicha responsabilidad podrá ser administrativa, legislativa o
judicial y de acuerdo al ámbito en que ésta responsabilidad se exteriorice,
podrá ser contractual, extracontractual o precontractual. A su vez, a diferencia
de la responsabilidad de las personas de derecho privado la responsabilidad de
la administración puede ser derivada de su actividad lícita o ilícita.
En tal sentido como consecuencia la responsabilidad del Estado
incluye la reparación del daño indemnizando a la víctima. La cuestión es si la
medida de esa reparación debe ser diferente a la de daños causados por
particulares y si ello amerita excluir las disposiciones del Código Civil a la
responsabilidad del Estado, como lo hace el proyecto.
Veamos:
El artículo 1° del proyecto dispone: “Esta ley rige la responsabilidad
del Estado por los daños que su actividad o inactividad le produzca a los bienes
o derechos de las personas. La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del
Estado de manera directa ni subsidiaria. La sanción pecuniaria disuasiva es
improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios”.
Si bien no compartimos la aplicación lisa y llana del derecho privado
en materia de responsabilidad estatal, como propicia una prestigiosa parte
de la doctrina civilista, aceptamos, que ésta se relaciona con la responsabilidad
civil de la que toma algunos conceptos, aunque se diferencia de otros.
En igual sentido la CSJN en el fallo Los Lagos1, sostuvo: “Que las
reglas de los arts. 1037 y ss. CCiv. acerca de las nulidades de los actos
jurídicos, si bien no han sido establecidas para aplicarlas al Derecho
Administrativo sino al Derecho Privado, nada obsta para que representando
aquellas una construcción jurídica basada en la justicia, su aplicación se
extienda al Derecho Administrativo cuyas normas y soluciones también deben
tender a realizar aquella, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza
propia de lo que constituye la substancia de esta última disciplina”.
Por lo tanto, aunque el proyecto asegure que “las disposiciones del
Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera
directa ni subsidiaria”, no puede desconocerse la doctrina judicial sentada y
que se mantiene, a la que se suma la doctrina del fallo Meridiano2 cuando
dice que “…se considera que son de aplicación a los actos administrativos, por
analogía, las disposiciones sobre nulidades del Código Civil (Fallos, t. 295, p.
265 y sus citas Rev. La Ley, t. 1976-D, p. 119), lo que significa que no hay
subsidiariedad, sino simple adecuación a las modalidades propias del derecho
que rige aquellos actos”.
Con respecto a la responsabilidad estatal nuestra Corte Suprema de
Justicia a partir del caso Vadell3, reconoció la responsabilidad extracontractual
del Estado por sus actos irregulares, como una responsabilidad directa y
objetiva, fundada en la figura de la falta de servicio (art.1112 CC), que se
1
Fallos 190:142
ED. T 83,p.444
3 ED,114-215.
2
independiza de la idea de culpa y que no requiere la individualización del autor
del daño.
En este sentido el proyecto recoge la jurisprudencia imperante y a su
vez extiende el concepto de responsabilidad directa y objetiva a toda la actividad
o inactividad estatal que cause daños a los bienes o a las personas; sin embargo
en el art. 5°, sobre el que volveremos más adelante, aclara que los daños
causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho de
indemnización.
En cuanto a la improcedencia de la “sanción pecuniaria disuasiva”
contra el Estado sus agentes y funcionarios, prevista en la norma que
comentamos, aunque no queda claro si el proyecto se refiere a la aplicación de
astreintes o a la de daño punitivo, en cualquiera de los casos la norma no
consolida la doctrina sentada en la causa Mendoza4, en la cual el tribunal, en
aras de garantizar el cumplimiento de la manda judicial en cabeza del Estado y
Otros, recurrió a sanciones pecuniarias, que cumplen una función similar al
instituto de las astreintes y los daños punitivos.
Por lo tanto la limitación impuesta por el proyecto permite concluir
que la sentencia que se pronunciara contra el Estado se podría tornar ilusoria
ya que no sería posible perseguir su cumplimiento mediante la aplicación de
sanciones pecuniarias.
III. EXIMICIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL
El Art. 2° del proyecto dice:
“Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos:
a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o
fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley
especial;
b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un
tercero por quien el Estado no debe responder”.
En consonancia con este artículo en la causa Kohan Julio c. Estado
Nacional, Sala IV de la CNCAF5, sostuvo que el nexo causal entre el accionar
del Estado que constituye uno de los requisitos ineludibles de la a admisión de la
responsabilidad del Estado, se quiebra en aquellos supuestos en los que medie
una situación de fuerza mayor, el hecho de un tercero o bien la propia conducta
de la víctima (del voto del Dr. Uslenghi, considerando IV, P. 2)”.
Sin embargo en virtud de la regla general en materia de daños, que
en nuestro país se traduce en el principio alterum non laedere de raigambre
constitucional (art. 19 de la Ley Fundamental)6, esta posición no excluye la
responsabilidad del Estado por su deber de asistencia, ni cuando por acción u
omisión haya concurrido en algún porcentaje a la producción del daño.
En definitiva tantos los conceptos contenidos en la norma
proyectada como los
que hacen a los requisitos que configuran la
responsabilidad ilegitima del Estado están incluidos en el Código Civil y no
están regulados por la ley administrativa de modo que a efectos de asignar
plenitud al ordenamiento jurídico este cuerpo legal tendrá que recurrir a su
4
M 1569.XL Originario
Causa 13.134/94.
6 Fallos 308:1176
5
aplicación (Fallos 321:174), no obstante la exclusión prevista en el art. 1° del
proyecto.
IV. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR
ACTIVIDAD E INACTIVIDAD ILEGÍTIMA:
La responsabilidad por actividad ilícita es la que corresponde al
Estado por los daños que guardan relación con su actividad antijurídica,
también denominada ilegalidad objetiva. Desde otra óptica el Estado también
es responsable por omisión.
Para que la responsabilidad se configure deben reunirse algunos
requisitos, en tal sentido el art. 3º del proyecto dice:” Son requisitos de la
responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima:
a) Daño cierto, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable
en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal;
c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del
órgano y el daño cuya reparación se persigue;
d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de
parte del Estado; la omisión solo genera responsabilidad cuando se
verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y
determinado”.
Vale comentar que el proyecto original en su art. 3° inc. a) se refería a
“Daño cierto y actual”, pero el dictamen de la comisión de la mayoría introdujo
una modificación y elimino la palabra “actual”, esta decisión se tomó en
consonancia con la jurisprudencia de La Corte Suprema de Justicia de la
Nación que reconoció el daño futuro en el fallo “Godoy” 7.
La doctrina allí sentada se refiere a la reparación en caso de daño para
la cual sostiene que: “Debe haber certidumbre en cuanto a su existencia
misma, en el caso del daño actual; o suficiente probabilidad, de acuerdo al
curso natural y ordinario de los acontecimientos (art. 901 del Código Civil), de
que el mismo llegue producirse, como previsible prolongación o agravación de
un perjuicio ya en alguna medida existente, en el supuesto de daño futuro”.
Asimismo el proyecto pone como requisito del daño cierto que este
sea “mensurable en dinero” con lo cual estaría excluyendo el llamado daño
moral.
Recordemos que tratándose de daños patrimoniales la
indemnización es reparatoria y que en el caso de los daños morales, que no
son propiamente patrimoniales, la indemnización cumple una función de
compensación respecto de la víctima en reemplazo del bien del que ha sido
privada. Por lo tanto en este último caso una vez probado el daño este debe
ser reparado, a pesar de la aparente exclusión pretendida por la norma
comentada.
En consonancia con esta postura en el caso De Gandia (Fallos
318:845), se condenó a la Provincia de Buenos Aires, por falta de notificación a
las autoridades policiales del levantamiento de una orden de secuestro sobre el
vehículo de una persona que fuera detenida, y se reconoció daño moral a la
actora detenida en la frontera.
7
Fallos, 317-3: 1225
En cuanto al inciso d) del art. 3° que admite la responsabilidad estatal
por omisión solo “cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de
actuación expreso y determinado”, la norma así proyectada no recepta la
doctrina del caso Moscai8, en el que nuestra Corte admitió dicha
responsabilidad tanto en el caso de mandatos expresos, como en el de
“aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de
objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como
propósitos a lograr en la mejor medida posible”, aclarando a continuación que
“La determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión de
mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y
basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las
consecuencias generalizables de la decisión a tomar”.
V. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL POR
ACTIVIDAD LEGÍTIMA
Es este también un supuesto de responsabilidad directa y objetiva,
con total prescindencia de la noción de culpa y sin vinculación con la idea de
falta de servicio pues la responsabilidad deviene del daño originado a causa de
un obrar legítimo del Estado.
El art. 4º del proyecto dice: Son requisitos de la responsabilidad
estatal por actividad legítima:
a)
Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca
y mensurable en dinero;
b)
Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal;
c)
Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la
actividad estatal y el daño;
d)
Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;
e)
Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que
sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un
derecho adquirido.
En este artículo el proyecto vuelve sobre la existencia de daño actual
para la procedencia de la responsabilidad, en cuanto a los demás requisitos que
estipula la norma, a diferencia de lo reglado, la Corte en la causa Columbia 9,
sostuvo: “Que el reconocimiento de la responsabilidad estatal por su actividad
lícita exige para su procedencia el cumplimiento de ciertos requisitos
imprescindibles, esto es 1) la existencia de un daño cierto; 2) la relación de
causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio y, obviamente, 3) la
posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a la demandada (Fallos 312345 T. 12 XXII, “Tejedurías Magallanes S.A. c. Administración Nacional de
Aduanas, pronunciamiento del 19 de setiembre de l989”. A los cuales cabe
añadir atendiendo la particular relación que en el caso vincula a las partes, la 4)
necesaria verificación de la existencia de un sacrificio especial en el afectado,
como así también 5) la ausencia de un deber jurídico a su cargo de soportar el
daño.”
También ha dicho la Corte que los jueces deben actuar con suma
prudencia cuando se trata de resarcir daños causados por actos
administrativos dispuestos por razones de interés general, verificando si tales
8
9
Fallos 330:563
RDA, N° 9/10, con comentario de Coviello.
daños efectivamente se han producido y son una consecuencia directa e
inmediata del obrar del Estado (doctrina de Fallos: 310:2824). Y en Fallos:
312:2022, considerando 16, enfatizó que es necesario acreditar la existencia de
una relación directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la
conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue
La doctrina sentada por la Corte y que se mantiene, no requiere que
el daño sea actual, toda vez que como ya se dijo nuestros tribunales han
reconocido el daño futuro, ni mensurable en dinero, ni de exclusiva
responsabilidad del Estado lo cual elimina la culpa concurrente. Tampoco se
refiere a que quien ha sufrido el daño tenga que demostrar que es titular de un
derecho adquirido ya que mas allá de la calificación jurídica que se pretenda
dar al demandante la doctrina uniforme de nuestros tribunales reconoce que
quien ha sufrido un daño tiene derecho a reparación.
Ahora bien el proyecto nada dice de la extensión de la reparación
por actividad ilegítima del Estado pero no se puede desconocer que doctrina y
jurisprudencia son contestes en la procedencia de la reparación general.
VI.
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD LEGÍTIMA DEL
ESTADO
Cabe recordar que cuando la actividad lícita de la autoridad
administrativa, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se
constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares -cuyo
derecho se sacrifica por aquel interés general-, esos daños deben ser
atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito
(doctrina de Fallos: 301:403; 305:321; 306:1409, entre otros).
En este orden de ideas en materia de reparación del daño el alto
tribunal también sostuvo que “El principio alterum non laedere configura una
regla constitucional de vasto alcance, entrañablemente ligada a la idea de
reparación de los daños causados y que, si bien constituye la base de la
reglamentación que hace el C. Civil en cuanto a las personas y las
responsabilidades consecuentes, no las arraiga con carácter exclusivo y
excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que
regula cualquier disciplina jurídica”. (Del voto de la Dra. Highton de Nolasco).
CSJN A 2652 XXXVIII “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”.
21/9/0410.
Sin embargo el art. 5° del proyecto dice: “La responsabilidad del Estado
por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede la
reparación del lucro cesante. La indemnización de la responsabilidad del
Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los daños
que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la
autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter
personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas. Los daños causados por la
actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización”.
Contrariamente a lo dispuesto por la norma en análisis, podría
sostenerse que el art. 17 de la CN funda el derecho a una reparación plena, en
tal sentido nuestra Corte en el caso Bourdie11, sostuvo que “…el término
propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17, CN, o en otras disposiciones
10
11
Fallos 327:3753
Fallos 327:3753
de ese estatuto, comprende todos los intereses apreciables que un hombre
puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho
que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las
relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos
(derechos subjetivos, privados o públicos), a condición de que su titular disponga
de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el
Estado mismo, integra el concepto constitucional de ‘propiedad’.
En consonancia con este principio y aún aceptando que la doctrina y
la jurisprudencia no son contestes en cuanto a la extensión de la reparación en
caso de actividad legítima del Estado, rescatamos la doctrina del fallo Sánchez
Granel12, en cuanto sostuvo que la responsabilidad del Estado por sus actos
lícitos que originan perjuicio a particulares, “se traduce en una “indemnización
plena” por parte del damnificado que no se refiere a la mera posibilidad de
ganancias no obtenidas ni constituye enriquecimiento sin causa para el
acreedor o una sanción para el responsable. Dicha indemnización podrá
encontrar obstáculo quizá en razones de fuerza mayor, en el mismo contrato o
en una ley específica que dispusiera lo contrario para algún caso singular”.
Traemos a colación el fallo citado porque si bien compartimos que
corresponde distinguir el deber de reparar del Estado por obrar lícito de aquellos
supuestos en que el daño se origine como consecuencia de una actuación
ilegítima del Estado, destacamos que el proyecto que comentamos no plantea la
limitación de la indemnización plena con apoyo en una “ley específica” que
disponga la limitación de la reparación plena para “algún caso singular” ( como
sería el caso de la ley de expropiaciones ), sino que impone genéricamente la
improcedencia del lucro cesante en materia de responsabilidad del Estado por
actividad legítima e inclusive excluye por completo la procedencia del daño
moral.
La norma así redactada resulta tan impropia como la teoría que
propugna la unidad del derecho de daños a la responsabilidad estatal sin
distinguir la causa de sus actos ni sus fundamentos de derecho público.
Por otra parte recordemos que la Corte en el caso Jacarandá13, en el
cual la actora citó la doctrina del caso Sánchez Granel, sostuvo “Que la
extensión del resarcimiento debe atender las características particulares de
cada situación. En el sub lite, y en tanto el daño resarcible satisfaga los
requisitos enunciados en el considerando precedente, no hay, como principio,
fundamento para limitarlo al daño emergente con exclusión del lucro cesante,
esto es, de las ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades
objetivas estrictamente comprobadas(Fallos: 306:1409, considerandos 4° y 5°;
316:1335, considerando 20)”.
En cuanto a la improcedencia de la responsabilidad estatal por
actividad judicial legítima la norma guarda consonancia con la doctrina de la
Corte en la causa “Robles”14 donde reitera que como principio el Estado
responde por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que
origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, y vuelve a señalar la
diferente naturaleza de la responsabilidad del Estado por error judicial respecto
la responsabilidad por actos lícitos, con fundamento en que “Las sentencias y
demás actos judiciales no pueden generar responsabilidad del estado por sus
12
Fallos 306:1409
Fallos 328:2654
14 Fallos: 325:1855
13
actos lícitos ya que no se trata de decisiones de naturaleza política para el
cumplimiento de fines comunitarios sino de actos que resuelven un conflicto en
particular “ .
Sin embargo la norma nada dice de la responsabilidad del Estado
por error judicial que queda entonces subsumida en la responsabilidad por
actividad estatal ilícita admitida por la jurisprudencia incluso con reconocimiento
del daño moral como se resolvió en la citada causa De Gandia. (Fallos
318:845).
VII. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR CONTRATISTAS Y
CONCESIONARIOS
El art. 6° del proyecto dice: “El Estado no debe responder, ni aun en
forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o
contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende
un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función
encomendada”.
Más allá de la redacción de la norma que comentamos y en
concordancia con el análisis doctrinario y jurisprudencial que venimos haciendo
el Estado es responsable por omisión si el daño fuese causado por
inobservancia de su poder de policía15; y por acción cuando el daño causado
sea consecuencia de una orden de obligado cumplimiento dada por la
administración o
en los casos de obras y suministros cuando sea
consecuencia del vicio del proyecto elaborado por la administración, en ambos
casos la conducta se encontraría encuadrada en la responsabilidad del Estado
por actos ilícitos más allá de la responsabilidad concurrente con el contratista.
VIII.
PLAZO
PARA
DEMANDAR
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
AL
ESTADO
POR
El art. 7 del proyecto dice: “El plazo para demandar al Estado en los
supuestos de responsabilidad extracontractual es de TRES (3) años
computados a partir de la verificación del daño o desde que la acción de daños
esté expedita”.
La norma se refiere al “plazo para demandar al Estado” y no aclara si
estamos ante un plazo de caducidad o de prescripción, en este último caso la
cuestión en debate es si una ley del Congreso puede legislar sobre
prescripción o esta es una cuestión de fondo regulada exclusiva y
uniformemente para toda la Nación por el Código Civil.
Si estamos ante un plazo de prescripción, el proyecto de ley se aparta
de la doctrina sentada por la Corte Suprema entre otras, en la causa
Filcrosa16, donde sostuvo, que la prescripción no es un instituto propio del
derecho público local, sino un instituto general del derecho, lo que ha justificado
que, en ejercicio de la habilitación conferida al legislador nacional por el citado
art. 75, inc. 12, éste no sólo fijará los plazos correspondientes a las diversas
hipótesis en particular, sino que, dentro de ese marco, estableciera también un
régimen destinado a comprender la generalidad de las acciones susceptibles
de extinguirse por esta vía y que cabe tener presente que, en tanto modo de
15
16
Zacarías, Claudio H. c/ Córdoba, Provincia de y otros s/ sumario.28 de abril de 1998.
F. 194. XXXIV. RECURSO DE HECHO
extinguir las acciones, este instituto involucra aspectos típicamente vinculados
al derecho de propiedad cuya inclusión dentro de tal delegación no se discute.
En tal caso el plazo de prescripción previsto en el Código Civil vigente
para la prescripción de las acciones personales es de dos años (art.4037).
La norma comentada no prevé plazo de caducidad o prescripción para
demandar al Estado por actividad lícita. En la causa Cipollini 17, nuestra Corte
de Justicia aceptó la aplicación del plazo de 2 años de la responsabilidad
extracontractual.
IX. ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN
El Art. 8 del proyecto dice: “El interesado puede deducir la acción
indemnizatoria juntamente con la nulidad de actos administrativos de alcance
individual o general o la de inconstitucionalidad, o después de finalizado el
proceso de anulación de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento”.
En este caso en líneas generales se sigue la doctrina sentada en el
plenario Petracca, mediante la cual: “No es admisible la acción de cobro de
pesos o indemnización de daños sin impugnar dentro del plazo del art. 25 ley
19.549, la legitimidad del acto administrativo que ha desestimado la misma
pretensión o cuyo contenido excluye el pago reclamado”.
X. DAÑOS CAUSADOS POR FUNCIONAROS Y AGENTES
PÚBLICOS
Vale señalar que el dictamen de mayoría modificó el artículo original
que no incluía la culpa del funcionario y elevó la prescripción de la acción
resarcitoria y de repetición de dos años a tres.
El artículo 9 del proyecto, así modificado, dice: “La actividad o
inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus
funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o
dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables
de los daños que causen.
“La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos
prescribe a los tres (3) años.
“La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes
causantes del daño prescribe a los tres (3) años de la sentencia firme que
estableció la indemnización.”
En materia de prescripción recordemos lo expuesto en el punto
VII de este comentario respecto a que la prescripción es un instituto propio del
derecho común, en virtud de la doctrina sentada por la CSJN en la ya citada
causa Filcrosa, en la que también se sostuvo que “la prescripción es un
instituto común al derecho público y al privado, lo que descarta el riesgo de
que, por la vía de aplicar aquella norma, la cuestión sea juzgada a la luz de
pautas indebidamente trasladadas a un ámbito que les es impropio”.
En cuanto a la acción de repetición del Estado contra funcionarios
o agentes, cuyo caso no está previsto en la legislación de fondo, cabría la
aplicación de la prescripción de las acciones personales, en tal sentido la Sala
III de la CCyCFederal en autos “Estado Nacional Ministerio del Interior Policía
Federal c/Ascensores Servas S.A. S/Repetición” estableció que al no tener
17
Fallos 300:143
previsto el Código Civil un plazo de prescripción específico para la acción de
repetición de lo pagado, debía aplicarse el plazo decenal contemplado por el
art. 4023 de dicho cuerpo normativo.
XI. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO
El Art. 10 del proyecto dice: “La responsabilidad contractual del Estado
se rige por lo dispuesto en las normas específicas. En caso de ausencia de
regulación, se aplica esta ley en forma supletoria. Las disposiciones de la
presente ley no serán aplicadas al Estado en su carácter de empleador”.
Interpretando lo expresado por la norma conviene dejar sentado que no
rige en materia de contratos administrativos la autonomía de la voluntad sino
que rige lo dispuesto en normas específicas, que los pliegos de condiciones
generales no podrán alterar.
La Corte en la causa Espacio18, convalidó esta tesis y a su vez destacó,
“que en materia de contratos públicos, así como en los demás ámbitos en que
desarrolla su actividad, la administración y las entidades y empresas estatales
se hallan sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de
desplazar la plena vigencia de la regla de autonomía de la voluntad de las
partes, en la medida en que somete la celebración del contrato a las
formalidades preestablecidas para cada caso, y el objeto del acuerdo de
partes a contenidos impuestos normativamente de los cuales las personas
públicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización
legal”.19
Ahora bien, si la revocación del contrato se operara con fundamento en
razones de oportunidad mérito y conveniencia y las normas específicas, tal
como lo prevé el proyecto, nada dicen, la aplicación supletoria de la ley de
responsabilidad estatal, tal como esta proyectada, excluiría la reparación por
lucro cesante.
No se regula en el proyecto la prescripción de la acción por
responsabilidad contractual del Estado, la aplicación supletoria de la ley que
prevé el artículo comentado remitiría a la prescripción trienal de la
responsabilidad extracontractual, contrariamente a esta interpretación el
Código Civil prevé la prescripción decenal (art. 4023 CC).
El proyecto no contempla la responsabilidad precontractual del Estado,
que en nuestra opinión es procedente desde el comienzo mismo de las
tratativas preliminares y durante el iter contractus20 hasta el acuerdo o
desacuerdo definitivo de voluntades y que en determinadas circunstancias
permitiría reclamar por la pérdida de chance.
18
Fallos 316:3157
Desde otra óptica, en el fallo “Bianchi la Corte, frente al incumplimiento de una obligación
establecida en el contrato de concesión por no señalizar adecuadamente la ruta, estableció la
responsabilidad del concesionario vial con fundamento en “la relación de consumo”, que
vincula a éste con los usuarios en virtud de lo prescripto en la ley 24.240 y en el art. 42 de la
C.N.
20 Araldi, Liliana, Suplemento de derecho administrativo, Buenos Aires, ED 28/12/2001.
19
XII. INVITACIÓN A LAS PROVINCIAS Y LA CABA A ADHERIR A
LA LEY
El Art. 11 del proyecto dice: “Invitase a las provincias y a la CIUDAD
AUTONOMA DE BUENOS AIRES a adherir a los términos de esta ley para la
regulación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos”.
Si bien la norma claramente asume que la regulación de la
responsabilidad del Estado es una cuestión de derecho local, no puede
dejarse de lado que existe un debate en torno a si el derecho patrimonial de
Estado es netamente derecho administrativo y por lo tanto derecho local - con
lo cual sería potestad de cada Provincia y la CABA regular sus propias normas
sobre responsabilidad del Estado - o si el art. 75 inc) 12 de la CN permite al
Congreso de la Nación el dictado de una ley de fondo en materia de
responsabilidad estatal que puede o no estar incluida en el Código Civil.
La cuestión no es menor y sin duda es compleja. Si la regulación de
la responsabilidad el Estado es de derecho local, para el caso que alguna
Provincia no adhiera o carezca de sus propias normas sobre responsabilidad
del Estado los conflictos serían dirimidos según la doctrina judicial ya sentada,
sin embargo para aquellas Provincias que la regulen la solución podría ser muy
diferente, con lo cual un mismo caso tendría distinto tratamiento según la
jurisdicción en que se produzca, y a su vez cabría la posibilidad que la
normativa local se apartara de la consistente construcción pretoriana sobre la
materia.
Por otra parte recordemos que en el anteproyecto de reforma y
unificación de los Códigos Civil y Comercial que la Comisión Reformadora
elevó al Poder Ejecutivo se establecía la responsabilidad del Estado en el
Cuerpo del Código Civil21, sin embargo el Proyecto que se envió al Congreso y
que tiene estado parlamentario sustituyó la normativa original y estableció que
el Código Civil no se aplicará directa ni subsidiariamente a la responsabilidad
del Estado ni de sus funcionarios22.
1764 Responsabilidad del Estado – El Estado responde, objetivamente, por los daños
causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su
autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que
dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del
daño.
»Art.1765 Responsabilidad del funcionario y del empleado público – El funcionario o empleado
público es responsable por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que
implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado
público y del Estado son concurrentes.
»Art. 1766 Responsabilidad del Estado por actividad lícita – El Estado responde, objetivamente,
por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con
desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad solo comprende el resarcimiento
del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la
compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables
para su giro».
22 «Art. 1764 Inaplicabilidad de normas – Las disposiciones de este título no son aplicables a la
responsabilidad del Estado ni de manera directa, ni subsidiaria.
»Art. 1765 Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y
principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.
»Art. 1766 Responsabilidad del funcionario y del empleado público – Los hechos y las
omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de
una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, se rige por las normas y
principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda».
21«Art.
Frente a esta cuestión aquellas Provincias que contemplan en sus
Constituciones que la responsabilidad del Estado se juzga por el derecho
común quedarían a la deriva con sus disposiciones.
Por otra parte y sin perjuicio de que la responsabilidad del Estado
tenga raigambre constitucional y por lo tanto de derecho público puede decirse
que nuestros tribunales han aplicado los arts. 1112 y 1113 del CC sin que se
hayan suscitado cuestiones constitucionales al respecto.
Desde esta óptica el principio general según el cual en nuestro
régimen federal cada Provincia regula las relaciones con sus proveedores, sus
prestadores, la obra pública y la relación de empleo, entre otros, no parece
ser el mismo que funde que el derecho patrimonial del Estado y su
responsabilidad deban dirimirse de manera distinta en cada provincia e incluso
en la CABA cuando en general se acepta que la responsabilidad el Estado se
rige por principios y normas constitucionales, el derecho de fondo que se
considera aplicable en función de dichos principios, y los tratados y
convenciones con rango constitucional.
En tal sentido, la cuestión no giraría en torno a si regular la
responsabilidad del Estado se trata de derecho civil o de derecho
administrativo, sino acerca de que materias integran el derecho común y si
dentro de ellas la responsabilidad del Estado por involucrar aspectos
típicamente vinculados al derecho de propiedad es cuestión cuya delegación a
la Nación no se discuten.
Es ilustrativo en ese sentido el voto en disidencia del Ministro
Petracchi en la causa Cena, Juan Manuel c/ Provincia de Santa Fe s/ recurso
de hecho del 18 de noviembre de 1999 que transcribimos:
“21) Que al respecto cabe señalar, que en la disidencia de Fallos:
315:2309 se afirmó que las normas del derecho común se aplican sólo de
manera supletoria a todas las cuestiones atinentes a la responsabilidad de los
estados provinciales (Fallos: 315:1231, 1902 y 2309). Los inconvenientes
derivados de tal aserto, que implica vaciar de contenido a la jurisdicción
originaria en lo que a causas de particulares contra las provincias se refiere,
parecen provenir de no haber advertido que el principio según el cual la
responsabilidad del Estado se rige por reglas especiales fue acuñado en un
país de estructura unitaria (Francia, arrêt Blanco, de 1873) por lo que, al
trasladar al ámbito provincial la regla interpretativa según la cual el derecho
común sólo se aplica al Estado supletoriamente, debió tenerse en cuenta el
contexto constitucional en que se la usaba.
Que en la Argentina, en el orden nacional, la afirmación de que las
normas de derecho común se aplican al Estado de manera analógica o
subsidiaria en caso de falta o insuficiencia de la norma administrativa, no
constituye más que una reiteración de la máxima según la cual la ley especial
prevalece sobre la general. Sin embargo, en nuestro ordenamiento
constitucional, en el que el derecho común es nacional, resulta imposible
trasvasar automáticamente ese razonamiento al orden provincial sin caer en la
paradoja de que el derecho de rango constitucional preferente es aplicado "en
subsidio" con relación a normas de rango inferior. Contrariamente, y dado que
las normas del derecho administrativo provincial -especiales son de rango
constitucional inferior a las normas del derecho nacional común -generales, el
proceso de selección de la norma aplicable para decidir el caso debe comenzar
por descartar la aplicación de la ley general que, en consecuencia, no es
"supletoria" ni "subsidiaria", sino directamente aplicable o inaplicable. Ello pone
en evidencia que la expresión según la cual las reglas de derecho común sólo
son aplicables supletoriamente a los estados provinciales no constituye más
que una expresión desafortunada. En efecto, si bien es cierto que las normas
de derecho común -frente a un caso administrativo concreto no deben ser
aplicadas cuando no sean valorativamente adecuadas para resolverlo -vgr., en
materia de actos administrativos y sus nulidades, de contratos administrativos,
de empleo público, etc.- la aludida idea no puede significar que las normas de
derecho administrativo provincial, cualquiera fuese su contenido, prevalecen
sobre la ley común sólo porque ellas son especiales mientras que esta última
es general”.
XIII. Normativa de forma
Finalmente el Art. 12. dice: “Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional”.