Reflexiones sobre la revisión judicial de fondo de

Reflexiones sobre la revisión judicial de fondo de los laudos
arbitrales
Santiago Talero Rueda*
I. Marco introductorio
El arbitraje es el mecanismo, por excelencia, para la solución de controversias en el
ámbito de los negocios internacionales1. Cuando las partes pactan la sujeción de sus
controversias, actuales o futuras, al arbitraje, renuncian a dirimir dichas
diferencias ante los jueces pertenecientes al aparato jurisdiccional del Estado. De
este modo, las partes, en desarrollo de su libertad contractual, optan por acudir a
un mecanismo ágil, especializado y de única instancia para zanjar sus diferencias de
manera definitiva y vinculante.
La celeridad del mecanismo arbitral depende, necesariamente, de su
carácter de única instancia. Cuando el laudo arbitral se encuentra sujeto a
apelaciones o revisiones judiciales de fondo, el distintivo de celeridad pierde su
razón de ser, ya que las partes terminan afrontando las instancias judiciales que
son propias de los procesos ordinarios. Además, la búsqueda de una decisión,
proferida por un panel de árbitros especializados en las materias o controversias
correspondientes, queda en entredicho, por cuenta de la necesaria revisión de
fondo que el juez de la sede del arbitraje efectúa sobre los méritos o fondo del
* Abogado de la Universidad de Los Andes de Bogotá, Colombia. Especialista en Derecho Comercial de la misma
universidad. Master en Contratación Internacional, con Mención de Honor, en The London School of Economics
and Political Science. Ha sido profesor titular, en pregrado y postgrado, de las materias Arbitraje Comercial
Interna-cional, Derecho de los Negocios Internacionales y Derecho Internacional Privado en la Universidad de Los
Andes. Ha sido profesor de postgrado y conferencista de arbitraje internacional en otras universidades
colombianas y latinoamericanas. Es miembro del comité de arbitraje de diferentes agremiaciones. Fue Gerente
de Información Jurídica de Legis y Gerente Legal en Deloitte. Es autor de numerosos escritos sobre contratación
internacional y arbitraje comercial internacional. Actualmente es consultor privado. Correo electrónico:
[email protected].
1
Carbonneau, Thomas, “Arbitral adjudication: a comparative assessment of its remedial and substantive status in
transnational commerce”. Texas International Law Journal, Vol. 1,9 1984, p. 34.
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respectivo laudo. Esta situación, en últimas, implica que sea este juez quien resuelva
definitivamente las diferencias entre las partes, haciendo primar su criterio sobre
el criterio arbitral que las partes, precisamente, habían pretendido obtener para
efectos de contar con una decisión pronta y especializada.
La naturaleza del arbitraje, como un mecanismo de única instancia para la
solución de controversias, no siempre ha contado con adeptos en el plano
internacional, pese a la aparente claridad con la cual han florecido las instituciones
rectoras de esta disciplina jurídica. Históricamente, se ha pretendido la intervención
de la justicia ordinaria de los Estados para revisar si el contenido de los laudos
arbitrales consulta o no la legislación sustancial o la jurisprudencia vigente en el
respectivo Estado. Asimismo, se han presentado iniciativas tendientes a exigir el
control judicial de fondo de los laudos arbitrales en la sede del arbitraje, tratándose
de controversias contractuales en las cuales participan determinados tipos de
sujetos. También se ha abierto camino la posibilidad de cuestionar la validez de los
laudos arbitrales por razones de constitucionalidad.
En últimas, la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales plantea el
interrogante acerca de la estabilidad del derecho arbitral y de la necesaria
autonomía que requieren los tribunales arbitrales para desarrollar la misión que las
partes les confieren mediante un pacto o convenio arbitral.
Por supuesto, el arbitraje no es un mecanismo completamente autónomo frente
a la justicia ordinaria; su validez y eficacia dependen de la asistencia suministrada por
los jueces estatales a los tribunales arbitrales, así como de la observancia de algunas
normas imperativas o de orden público2. Sin embargo, este equilibrio, entre
autonomía y asistencia judicial –que constituye una de las claves para entender
el desarrollo del derecho arbitral-, se puede romper si la intervención de la
justicia ordinaria sobrepasa los linderos propios de la competencia arbitral. La
revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales es, precisamente, una de las
situaciones donde se pone a prueba la existencia real de dicho equilibrio.
En el presente escrito se hará referencia, principalmente, a la revisión judicial
de fondo de los laudos arbitrales en el Estado sede del arbitraje. En términos
generales, veremos cómo la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales atenta
contra la naturaleza del mecanismo, poniendo en entredicho la estabilidad del
arbitraje y las expectativas legítimas de sus intervinientes.
2
Por ejemplo, la normatividad aplicable al procedimiento arbitral se debe ceñir a las normas procesales imperativas
del lugar o sede del arbitraje: Fouchard, Gaillard & Goldman. International Commercial Arbitration. La Haya,
1999, Kluwer Law International, p. 633, 645; Redfern & Hunter. Law and Practice of International Commercial
Arbitration, 3rd. Ed., London, 1999, Sweet & Maxwell. p. 84; Goode, Roy, “The Role of the Lex Loci Arbitri in
International Commercial Arbitration”. Arbitration International, Vol. 17, N° 1, 2001, p. 30; Bond, Stephen, “How to
draft an arbitration clause”, Journal of International Arbitration, Vol. 6, 1989, p. 72. Ordway, Eric, “The
Importance of the Seat of Arbitration”, The Advocate – State Bar Litigation Section Report – Texas, Vol. 25, 2004, p.17.
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Por lo pronto, abordaremos brevemente los principales alcances del pacto
arbitral, para luego analizar la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales en
la sede del arbitraje.
II. Del pacto arbitral y sus alcances
En el plano internacional, se ha catalogado al pacto arbitral como una convención
de procedimiento autónoma3. El objeto del pacto arbitral sería un acto
jurisdiccional o decisorio, consistente en resolver las controversias surgidas entre
las partes, de una manera definitiva y vinculante, lo cual se plasma en el laudo
arbitral.El pacto arbitral recoge la voluntad de las partes, en el sentido de acudir
exclusivamente al mecanismo arbitral para resolver sus diferencias. Ello significa
que estas últimas, sin prescindir de la asistencia de las cortes de la justicia
ordinaria, renuncian a ventilar los méritos de la controversia ante dichas cortes.
El pacto arbitral se erige, entonces, como el único soporte de la competencia
de los árbitros para dirimir las controversias surgidas entre las partes que han
celebrado dicho pacto4. De ahí que la redacción del pacto arbitral determine,
por ejemplo, el radio de la competencia de los árbitros para dirimir la
controversia entre las partes. Si los árbitros exceden el ámbito de su competencia,
el laudo arbitral puede ser anulado o su reconocimiento y ejecución denegados
por las cortes judiciales competentes, debido a la extralimitación de funciones en
la que dichos árbitros puedan incurrir5.
Los anteriores lineamientos explican la importancia del principio de
habilitación, de reconocimiento universal, según el cual, la voluntad de las partes,
recogida por el pacto arbitral, es el único y verdadero soporte de la competencia
arbitral para resolver sus diferencias de manera definitiva y vinculante6. Es así
como en el arbitraje se “(…) tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes
en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar”7.
Por supuesto, este sometimiento voluntario al arbitraje, plasmado en el
pacto arbitral y recogido por el principio cardinal de la habilitación, debe tener
consecuencias concretas. Y, precisamente, una de estas consecuencias radica en
prescindir de una segunda instancia judicial, es decir, de una revisión judicial de
fondo de los laudos arbitrales. Tal como, oportunamente, lo señalase la
3
Corte de Apelaciones de París. Sentencia del 8 de octubre de 1998, citada por Juan Pablo Cárdenas. “El principio
de la autonomía del contrato de arbitraje o pacto arbitral”, en El contrato de arbitraje, Bogotá, 2005, Legis, Universidad
del Rosario. p. 88.
4
Redfern & Hunter, Op. cit., p. 4-9.
5
Artículo V.1.c. de la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales
extranjeras y artículos 34(2)(iii) y 36(i)(a)(iii) de la Ley Modelo de UNCITRAL, entre otros.
6
En Colombia, por ejemplo, dicho principio se encuentra consagrado en el artículo 116 de la Constitución Política.
7
Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-330 de 2000.
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jurisprudencia constitucional colombiana, “si los laudos fueran apelables ante los jueces,
la disputa cuya resolución las partes voluntariamente decidieron confiar a unos particulares
habilitados por ellas terminaría siendo desatada precisamente por el sistema estatal de
administración de justicia de la cual las partes, en ejercicio de su autonomía contractual y de la
facultad reconocida en el artículo 116 de la Constitución, querían sustraer esas controversias
específicas en virtud de una cláusula compromisoria o de un compromiso” 8.
En otros términos, el pacto arbitral supone, necesariamente, que los jueces
estatales norevisarán, por regla general, los méritos o el fondo de los laudos
arbitrales, pues, al hacerlo, privarían al pacto arbitral de uno de sus distintivos
esenciales, consistente en diferir, exclusivamente, la decisión de las diferencias
entre las partes a los tribunales arbitrales.
La revisión judicial de los laudos arbitrales debe operar en el marco del recurso
de anulación del laudo respectivo, cuyo rasgo principal es de carácter garantista,
pues se circunscribe a verificar si el arbitraje se ha desarrollado, o no, con sujeción
a los principios rectores de un debido proceso. De ahí que los laudos arbitrales,
por regla general, sean susceptibles de anulación por errores de procedimiento -in
procedendo-, y no por errores de tipo sustancial –in judicando-. Se ha sostenido, en
consecuencia, que la decisión judicial, sobre la validez o la nulidad del laudo
arbitral, no puede llegar a sustituir la decisión de fondo adoptada por los árbitros9.
De hecho, se ha considerado que, aun si se pretende la anulación del respectivo
laudo arbitral teniendo como fundamento la violación del orden público de la
sede del arbitraje, la noción de orden público revestirá un carácter
eminentemente procesal, vinculado a la observancia de las garantías fundamentales
de un debido proceso. Por ende, la noción de orden público, como causal de
anulación de laudos, tampoco serviría para pretender la anulación por errores de
tipo sustancial –in judicando-10.
En estricto rigor, la decisión de fondo, proferida por los árbitros en el
respectivo laudo, no es susceptible de impugnación ante las cortes judiciales
competentes del Estado sede del arbitraje.
Sin embargo, procede analizar esta circunstancia a la luz de algunos
planteamientos que sugieren la viabilidad o pertinencia de una revisión judicial de
fondo de los laudos arbitrales.
II. De la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales
Tal como se ha esbozado en la sección introductoria de este escrito,
históricamente se ha defendido la revisión judicial de fondo o instancia de laudos
8
Corte Constitucional colombiana. Sentencia SU-174 de 2007.
Hinojosa, Rafael, “La impugnación del laudo en la ley española de 2003”, Revista Peruana de Arbitraje, N° 3, 2006, p. 374.
10
Tribunal Constitucional de España. Sentencia del 15 de abril de 1986.
9
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arbitrales, con base en tres líneas de defensa principales. Por una parte, se ha
pretendido afianzar un efectivo control judicial sobre las decisiones arbitrales y su
sujeción a la jurisprudencia vigente. Por otra parte, se ha pretendido exigir este tipo
de revisión frente a aquellos casos en los cuales interviene un determinado tipo
de sujeto. En particular, se ha justificado la revisión si, en la controversia,
participa un ente estatal, pues se considera que la protección del patrimonio
público amerita que los laudos arbitrales tengan filtros afines a aquellos que se
aplican a las sentencias judiciales proferidas en los procesos ordinarios. Finalmente,
se ha considerado la posibilidad de una revisión de fondo de los laudos por razones
de constitucionalidad.
La respuesta frente a la primera línea de defensa se ha reflejado en la evolución
normativadel arbitraje dentro de los Estados, donde dicha línea de defensa ha
tenido cabida11. Esta evolución normativa ha tenido como eje principal el
reconocimiento gradual de la autonomía del arbitraje respecto de la justicia
ordinaria de los Estados. La respuesta frente a la segunda línea de defensa se ha
enfocado en razones concretas de legalidad y conveniencia. La tercera línea de
defensa, a su vez, parecería abrirse paso de manera definitiva, pero bajo unos
determinados cauces o limitaciones.
A continuación, se abordará cada uno de los escenarios planteados, en
función de su admisibilidad y pertinencia.
3.1 Del reconocimiento gradual del arbitraje como un mecanismo autónomo
para la solución de controversias
En países del common law, tales como Inglaterra, las cortes judiciales buscaron
controlar la labor de los tribunales arbitrales, en aras de afianzar la uniformidad
y primacía de la jurisprudencia.
Por ejemplo, durante mucho tiempo, la revisión sustancial del contenido del
laudo arbitral fue una característica central del derecho procesal inglés12. Las cortes
inglesas podían anular los laudos arbitrales, después de revisar exhaustivamente los
méritos o el fondo de los laudos arbitrales. Con el paso del tiempo, los tribunales
arbitrales optaron por no motivar sus respectivos laudos, para evitar que sus
razones fuesen revisables por parte de las cortes. Mediante la promulgación del
Common Law Procedure Act de 1854, se instauró la obligatoriedad de un
mecanismo judicial, conocido como stated case procedure, el cual permitiría
materializar el objetivo de uniformidad en la aplicación de la ley sustancial, pues los
11
En particular, esta posición específica, inicialmente reticente al arbitraje, fue asumida por algunos Estados del
common law, tales como Inglaterra, en los cuales las cortes judiciales buscaron controlar la labor de los tribunales
arbitrales, en aras de afianzar la uniformidad y primacía de la jurisprudencia.
12
Carbonneau, Thomas, Op. cit, p. 40 y ss.
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árbitros quedaban obligados a consultar, ante los jueces, el contenido total o parcial
de sus laudos proferidos, lo cual hacía posible el control judicial sobre el fondo o
contenido del respectivo laudo.
Al término de la Segunda Guerra Mundial, el crecimiento de las transacciones
comerciales, y la correlativa reactivación económica, llevaron a las empresas a
acudir al arbitraje con mayor frecuencia, debido a los distintivos de celeridad y
especialización inherentes al mecanismo arbitral. Fue así como se promulgó el
English Arbitration Act de 1950, legislación que estableció que los laudos arbitrales
tenían el mismo carácter de un fallo judicial. Sin embargo, un fallo judicial
estableció que la renuencia de los árbitros a consultar el contenido de su laudo a
las cortes constituía una causal de anulación de dicho laudo13. Esta desafortunada
decisión estimuló el ejercicio de prácticas dilatorias y privó al arbitraje de su
necesaria celeridad.
Las presiones de varios estamentos empresariales no se hicieron esperar, y fue
así cómo se promulgó el English Arbitration Act de 1979, normativa que redujo,
ostensiblemente, la potestad de revisión de los laudos arbitrales en cabeza de las
cortes, al suprimir el special stated case procedure y disponer que la posibilidad de
cuestionar la validez del laudo arbitral, por razones de fondo, quedaría sujeta al
consentimiento de la contraparte o a una remisión del caso, a la corte competente,
por parte de una corte de rango inferior, previo el estudio de la alegación
respectiva14. Si bien se consideraba que las cortes se abstendrían de interferir en el
proceso arbitral, como lo hacían anteriormente, aún existía el riesgo de que estas
últimas ampliasen el rango de revisión sustancial de los laudos.
De este modo, se promulgó, finalmente, el English Arbitration Act de 1996,
normativa que modernizó el régimen del arbitraje en Inglaterra15. Esta legislación
aún prevé la posibilidad de que una de las partes cuestione, ante las
autoridades judiciales competentes, el razonamiento de fondo empleado por el
tribunal de arbitramento en el laudo arbitral definitivo16. No obstante, el régimen
vigente le permite a las partes pactar la imposibilidad de recurrir a una autoridad
judicial por esta situación, como también prevé que un cuestionamiento, por
errores de fondo, sólo se surta si una corte competente considera procedente el
recurso, ante el agotamiento de numerosos “filtros” o requisitos de
procedibilidad del recurso. Además, si las partes pactan un arbitraje institucional
sometido a un reglamento que excluye la posibilidad de obtener una revisión judicial
El caso “The Lysland” [1973] 1 QB 843 (CA), citado por Carbonneau, Thomas, Op. cit., p. 43.
Carbonneau, Thomas, Op. cit, p. 44 y 45.
15
Por ejemplo, la sección 5 de dicha legislación ha reconocido la posibilidad de que los pactos arbitrales se
entiendan estipulados por escrito, ante situaciones típicas del comercio internacional contemporáneo, tales como la
incorporación, a un contrato, de una cláusula arbitral, por referencia oral que las partes efectúen a un modelo de
cláusula contenida en algún instrumento o documento estándar.
16
Sección 69 del English Arbitration Act.
13
14
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de fondo del laudo, se entiende entonces que no hay lugar a una apelación o revisión
de instancia17.
Así pues, el derecho inglés avanzó desde una posición histórica y tradicional, de
claro apoyo al control judicial de fondo sobre los laudos arbitrales, hacia una
posición donde se concede dicha posibilidad, pero sujeta a distintos filtros y
requisitos tendientes a limitar ostensiblemente su aplicabilidad. La tradicional
desconfianza o reticencia judicial, frente a la labor de los tribunales arbitrales, se ha
reemplazado por un respeto razonable frente a la autonomía de dichos tribunales,
sin perjuicio de la asistencia de las cortes a los tribunales arbitrales, respecto de
diversos aspectos del proceso y del control judicial de validez de los laudos
arbitrales.
Por su parte, la legislación arbitral federal de Estados Unidos ha conferido a los
pactos arbitrales los mismos efectos de otros contratos18. Este reconocimiento
es fruto de un proceso gradual de aceptación judicial, el cual partió del
reconocimiento de los efectos vinculantes del pacto arbitral19. Ello se complementa
con una jurisprudencia favorable al arbitraje, en la que se ha señalado,
expresamente, que la promoción del arbitraje es un asunto de orden público, el cual
prima incluso sobre consideraciones típicamente locales20.
En cuanto a la anulación de laudos arbitrales, la legislación arbitral federal, en su
sección 10, ha consagrado un número limitado de causales para la anulación de
17
Arab African Energy Corp. Ltd. v. Olieprodukten Nederland B.V. [1983] 2 Lloyd’s Rep 419; Marine Constructors Inc. v. Shell
Petroleum Development Co. of Nigeria Ltd. [1984] 2 Lloyd’s Rep 77.
18
Sección 2 del Federal Arbitration Act. Allí se señala que los pactos arbitrales son válidos, irrevocables y
ejecutables, salvo que se presente alguna causal que genere la revocación de dicho acuerdo de voluntades.
19
En el fallo del caso American Sugar Refining Co. v. The Anaconda, 138 F.2d 765 (5th Cir. 1943), una corte de circuito
sostuvo que antes de la puesta en vigencia de la legislación arbitral federal, no era factible reconocer al pacto arbitral
un efecto vinculante, pues se consideraba que este acuerdo privado entre las partes no debía derogar la competencia de los jueces estatales. En este fallo, se reconoció que la promulgación del Federal Arbitration Act permitió
dar cabida a los pactos arbitrales, sin que ello implicara derogar íntegramente la jurisdicción de los jueces estatales.
20
Este fue el fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, en el caso de Scherck v. Alberto
Culver 417 US 506 (1974). En este caso, se debatió la arbitrabilidad de una controversia internacional sujeta a las
normas de orden público, contenidas en los Securities Acts de 1933 y de 1934. Esta normativa se promulgó con
ocasión de la depresión de los años 30 en los Estados Unidos, pues se quiso establecer un marco jurídico adecuado
que le diera a los inversionistas unas garantías de protección suficientes, las cuales servirían como mecanismos
preventivos frente a una nueva crisis económica: Kerr, John J., “Arbitrability of Securities Claims in Common Law
Nations”, en Arbitration International, Vol. 12, N ° 2, 1995, p. 172. Esta normativa tenía disposiciones que
establecían la imposibilidad de renunciar a la aplicabilidad de la referida legislación, lo cual cobijaba el derecho de
acceso exclusivo a las cortes de la justicia ordinaria. En otras palabras, el acceso exclusivo a la justicia ordinaria
era una cuestión irrenunciable. De ahí que, en apariencia, no fuera viable ventilar las controversias sujetas a los
Securities Acts en el arbitraje. Sin embargo, la Corte Suprema, al elevar la promoción del arbitraje internacional, por
parte de los Estados Unidos, a un asunto de orden público de los Estados Unidos, hizo prevalecer esta posición
favorable al arbitraje, frente a una cuestión de orden público local, como lo era la protección a los inversionistas
mediante la potestad irrenunciable de acudir ante la justicia ordinaria. De este modo, le reconoció plena eficacia al
pacto arbitral entre las partes. Desde otra perspectiva, se puede afirmar que la Corte Suprema privilegió las políticas
legislativas del Federal Arbitration Act sobre las de los Securities Acts: Mclaughlin, “Arbitrability: current trends in the
United States”,en Arbitration International, Vol. 12, N° 2, 1996, p. 114. Otros fallos han refrendado la primacía de esta
política legislativa favorable al arbitraje. Ver, por ejemplo, Buckeye Check Cashing Inc. v. Cardegna, 546 US 440, 443 (2006).
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un laudo arbitral, las cuales se enderezan a salvaguardar el debido proceso, en
detrimento de una eventual política legislativa de desconfianza con respecto al
razonamiento de los árbitros.
En todo caso, la jurisprudencia norteamericana21, aparentemente, le ha abierto
paso a la revisión de fondo de los laudos arbitrales, reconociendo por vía de
interpretación una causal de anulación, conocida como manifest disregard of law. Los
alcances de esta causal de anulación han sido interpretados en forma restrictiva por
las cortes judiciales22, pero un muy reciente fallo de unificación de jurisprudencia,
proferido por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, se ha encargado de
confirmar el carácter eminentemente restrictivo de la causal mencionada.
En efecto, en el fallo del pasado veinticinco (25) de marzo de dos mil ocho (2008),
referente al caso de Hall Street Associates LL.C v. Mattel Inc 23, la Corte Suprema de
Justicia de Estados Unidos sostuvo que las causales de anulación de laudos
arbitrales, previstas en la sección 10 del Federal Arbitration Act, tenían -y tienen- un
carácter taxativo y restrictivo. Por lo tanto, las partes, en ejercicio de su autonomía
privada, no podían estipular, en el pacto arbitral, que el laudo arbitral respectivo
pudiese ser anulado por causales distintas a aquellas contenidas en la mencionada
sección de la legislación arbitral federal. En particular, se estableció la
imposibilidad de pactar contractualmente una revisión de fondo de los laudos
arbitrales por errores de derecho.
Dicha corporación reconoció que la materia requería una unificación de
jurisprudencia, ante la existencia de interpretaciones judiciales disímiles respecto
de la posibilidad de que los laudos fuesen anulados cuando los árbitros
incurriesen en errores de derecho. Sostuvo la Corte que los precedentes vigentes
simplemente se han limitado a afirmar que un laudo se puede anular si se
configura la causal conocida como manifest disregard of law, sin haber
especificado si la causal está o no subsumida en el catálogo taxativo de causales de
anulación, previstas en la sección 10 del Federal Arbitration Act. Como dicho
catálogo taxativo no contempla, expresamente, la revisión de fondo de los laudos
arbitrales, pero sí sería viable considerar que la causal de manifest disregard of law
ha estado subsumida en las causales previstas en la sección 10, entonces no se
podría concluir que un laudo, anulable bajo la causal de manifest disregard of law,
implicase necesariamente su anulación por errores de derecho. En otras palabras,
21
Esto hace parte de un aparte obiter dicta del fallo de Wilko v. Swann 346 US 427 (1953), proferido por la Corte
Suprema de los Estados Unidos.
22
Se ha equiparado la causal a una vía de hecho en el caso Puerto Rico Maritime Shipping Authority v. Star Lines Ltd. 496
F. Supp. 14 (S.D.N.Y. 1979). La parte que alega la causal tiene una exigente carga probatoria: Bell Aerospace v. Local 356
F. Supp. 354,355 (W.D.N.Y., 1973). La desestimación de la ley aplicable, por parte del árbitro, debe ser irracional y
desproporcionada: Andros Compañía Marítima v Marc Rich & Co 579 F. 2d 691,703-04 (2d. Circuit 1978). Se
considera configurada la causal cuando un árbitro invoca la norma aplicable y luego deniega su aplicación: Sobel v.
Hertz, Warner & Co. 469 F. 2d. 1211 (2d. Circuit 1972).
23
El fallo se puede encontrar en: http://www.supremecourtus.gov/opinions/07pdf/06-989.pdf.
220
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la causal de manifest disregard of law no equivaldría a una nueva causal de anulación,
basada en los errores de derecho del tribunal arbitral, pues bien podría cobijar
errores de procedimiento -in procedendo- de dicho tribunal.
Como complemento de lo anterior, la Corte Suprema señaló que, si bien es
cierto que la legislación federal arbitral entraña una política favorable a la eficacia de
los pactos arbitrales, también lo es que dicha política no contempla que las partes
pacten causales de anulación adicionales a las taxativamente establecidas en la
Ley24. En ese sentido, la Corte manifestó que las normas federales, aplicables a la
anulación de laudos arbitrales, tenían una redacción restrictiva y precisa, la cual
circunscribiría las causales de anulación a las específicamente previstas en la
sección 10, sin permitir que las partes agreguen otras causales por vía contractual.
De este modo, y aun cuando el fallo dejó la “puerta abierta” para la anulación
de los laudos arbitrales por errores de derecho, siempre y cuando dicha situación
se evaluase bajo un régimen jurídico distinto al Federal Arbitration Act, quedó
refrendado el carácter eminentemente restrictivo de la causal de anulación de laudos
arbitrales, denominada manifest disregard of law, la cual se ha venido empleando como
único soporte para la revisión de fondo de los referidos laudos en Estados Unidos.
En este orden de ideas, se observa cómo aun en los Estados, con sistemas
jurídicos tendientes a afianzar la uniformidad de los precedentes judiciales, se ha
venido reconociendo la autonomía del arbitraje y el carácter definitivo y vinculante
de los laudos arbitrales, sin perjuicio del control de validez de los mismos por parte
de las cortes competentes del Estado sede del arbitraje. El reconocimiento gradual
de la autonomía del arbitraje, frente a la justicia ordinaria, se ha traducido en un
respeto por el carácter definitivo y vinculante de los laudos arbitrales, salvo que
.
existan causales de anulación, basadas en errores de procedimiento -in procedendo-,
las cuales pongan en entredicho la validez formal de los referidos laudos.
3.2 De la protección al patrimonio público como supuestajustificación
para la revisión de fondo de laudos arbitrales: la situación colombiana
Tal como se ha señalado, la revisión judicial de los laudos arbitrales debe operar en
el marco del recurso de anulación del laudo respectivo. Los laudos arbitrales, por
regla general, son susceptibles de anulación por errores de procedimiento -in
procedendo- y no por errores de tipo sustancial -in judicando-. De ahí que la decisión
judicial sobre la validez, o la nulidad del laudo arbitral, no pueda llegar a sustituir la
decisión de fondo adoptada por los árbitros25.
.
24
Con todo, la Corte reconoció que las Cortes de Apelación en Estados Unidos tenían posiciones contradictorias
sobre la posibilidad de pactar la anulación de laudos arbitrales según causales no establecidas taxativamente en la
sección 10 del Federal Arbitration Act.
25
Rafael Hinojosa. Op. cit., p. 374.
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221
REFLEXIONES SOBRE LA REVISIÓN JUDICIAL DE FONDO DE LOS LAUDOS ARBITRALES
No obstante, en el ámbito de la contratación estatal se han presentado
iniciativas tendientes a buscar la revisión judicial de fondo de laudos arbitrales, con
fundamento en motivaciones de orden público, referentes a la necesidad de
proteger, en lo posible, el patrimonio público involucrado en la gestión contractual
de las entidades estatales.
Por ejemplo, en el Congreso de la República de Colombia cursa un
Proyecto de Ley, promovido por el Gobierno Nacional, que persigue modernizar
la legislación arbitral colombiana, aplicable al arbitraje local e internacional26. En
el proceso de preparación y discusión del texto normativo, se ha destacado la
participación de la Procuraduría General de la Nación -organismo de control
independiente de la rama ejecutiva del poder público-, la cual interviene en los
procesos judiciales y administrativos en defensa del orden jurídico, del patrimonio
público y de los derechos y garantías fundamentales27.
En el texto del Proyecto de Ley, se ha incluido la revisión de instancia de los
laudos arbitrales que condenen a las entidades estatales más allá de una
determinada cuantía28. El origen de esta iniciativa, fuertemente criticada por
distintos operadores jurídicos colombianos, radicaría en la necesidad de proteger
los intereses patrimoniales del Estado ante condenas arbitrales cuantiosas en su
contra. En criterio del Procurador General de la Nación, el Proyecto de Ley “(…)
dispone de una regulación mucho más acabada en materia de arbitraje cuando una de las partes sea
estatal, pues con las actuales disposiciones dispersas y la extensión de un modelo de justicia
eminentemente privado para dirimir controversias en las que participan entidades de derecho
público, el Estado ha padecido una constante desprotección de sus intereses patrimoniales (…)
Un tema que está llamado a provocar el debate es el correspondiente al grado jurisdiccional de
consulta obligatoria cuando la decisión sea adversa a las entidades de derecho público. No se trata
realmente de una prerrogativa a favor del Estado, sino de una revisión fundada de la decisión que
mantenga en sus justos términos el principio de legalidad sustancial con el respaldo de la
jurisdicción contencioso-administrativa” 29.
De este modo, se pretende instaurar una revisión de instancia de los laudos
arbitrales en la contratación estatal colombiana, con fundamento en la protección
del patrimonio público. Este planteamiento resulta cuestionable por razones de
legalidad, de conveniencia o de política legislativa, que se abordan a continuación.
26
Proyecto de Ley 177 de 2007.
Artículo 277, numeral 7, de la Constitución Política colombiana.
28
El mecanismo establecido en el Proyecto de Ley se denomina “grado jurisdiccional de consulta”, figura que
proviene del derecho administrativo, y que permite la revisión automática de sentencias judiciales condenatorias
contra las entidades estatales colombianas. Actualmente, se plantea la posibilidad de eliminar este mecanismo. Sin
embargo, algunos estamentos insisten en incluir otro tipo de modalidad de revisión sustancial de los laudos
arbitrales proferidos contra el Estado.
29
Maya, Edgardo, “Nuevamente la ley de arbitraje al Congreso”, Ambito Jurídico, Legis, Colombia, Edición 239.
27
222
LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009
SANTIAGO TALERO RUEDA
3.2.1 La revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales desconoce el
principio de habilitación
Tal como se ha señalado en este escrito, la voluntad de las partes, recogida por el
pacto arbitral, es el único y verdadero soporte de la competencia arbitral para
resolver sus diferencias de manera definitiva y vinculante. Uno de los principales
efectos de un pacto arbitral consiste, precisamente, en derogar la competencia de los
jueces ordinarios para conocer y resolver el fondo de las controversias entre las partes.
Cuando las partes, de manera conciente y voluntaria, deciden derogar la
competencia de los jueces ordinarios mediante un pacto arbitral, optan por
acudir, exclusivamente, a un mecanismo de solución de controversias distinto a los
procesos judiciales. Por lo tanto, si el laudo arbitral correspondiente es sometido a
un escrutinio judicial por razones de fondo, se rompe inmediatamente el principio
de habilitación, como quiera que la solución definitiva de las controversias
planteadas queda plasmada en una sentencia judicial que las partes, precisamente,
han querido evitar al pactar el arbitraje30.
Además, la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales desconocería
un corolario básico del principio de habilitación, como lo es el de la transitoriedad
de la misión arbitral.
Si el pacto arbitral confiere competencia a los tribunales arbitrales para resolver,
en una sola instancia, una controversia entre las partes, la revisión judicial de fondo
del respectivo laudo termina atentando contra la temporalidad de la misión arbitral.
Como oportunamente lo ha manifestado la jurisprudencia constitucional
colombiana, “Por su naturaleza temporal, los tribunales de arbitramento no constituyen una
jurisdicción adicional y paralela; en esa misma medida, no tienen un superior funcional, como
sucede con los jueces que integran la Rama Judicial” 31.
3.2.2 La revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales desconoce el
principio de respeto por las formas propias de cada juicio
El legislador, con base en distintos factores que rodean a cada juicio o proceso,
determina los mecanismos bajo los cuales se materializa el derecho de defensa y
30
En el caso del Proyecto de Ley de Arbitraje colombiano, estas consideraciones cobran mayor relevancia, toda vez
que, en Colombia, el principio de habilitación goza de expreso reconocimiento constitucional, en el artículo 116,
inciso cuarto, de la Constitución Política, el cual señala que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la
función de administrar justicia en la condición de jurados de causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes
para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” Por lo tanto, si una disposición de una Ley de
Arbitraje permitiese la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales, dicha disposición tendría serios reparos de
constitucionalidad, ya que el principio de habilitación tiene rango constitucional y, en consecuencia, no podría ser
desconocido por una disposición de inferior jerarquía normativa, como lo sería una norma de una legislación arbitral.
31
Corte Constitucional colombiana. Sentencia SU 174 de 2007.
32
No en vano, la Corte Constitucional colombiana, al referirse al respeto por las formas propias de cada juicio, ha
LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009
223
REFLEXIONES SOBRE LA REVISIÓN JUDICIAL DE FONDO DE LOS LAUDOS ARBITRALES
las demás garantías fundamentales de las partes, sin romper la naturaleza o las
finalidades inherentes al respectivo juicio o proceso32.
Si bien es cierto que el legislador goza de un amplio margen de configuración
normativa, también lo es que dicha potestad no debería llegar al extremo de
distorsionar o mutar la naturaleza de un determinado proceso que el
ordenamiento jurídico de un Estado ha reconocido expresa y decididamente.
En otros términos, la libertad de configuración normativa no podría, por
ejemplo, desconocer el carácter de única instancia del arbitraje.
Si se considera que la naturaleza de uno de los sujetos de la controversia, vale
decir, un ente estatal, amerita la consagración de una doble instancia para el proceso
arbitral, la discusión no se debe ventilar sobre la base de la desnaturalización del
arbitraje, sino sobre otro tipo de consideraciones. En particular, la discusión se debe
dar sobre la base de razones de orden público que lleven al legislador a determinar
que las controversias entre contratistas y entes estatales no son arbitrables.
En otros términos, si unas determinadas razones de orden público
aconsejan, en un momento dado, que las controversias entre entes estatales y
contratistas sean resueltas bajo la garantía procesal de la doble instancia, entonces
la solución no consistiría en desnaturalizar el arbitraje, sino en determinar, de
manera perentoria, que el arbitraje no es el mecanismo procedente para resolver las
diferencias entre particulares y entes públicos.
3.2.3 La revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales desconoce el
alcance de la noción de patrimonio público
Tal como se ha observado al analizar la reciente iniciativa legislativa en Colombia,
ocurre que la defensa del patrimonio público constituiría la justificación para
instaurar una revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales en la contratación
estatal.
Al margen de los reparos que este argumento pueda generar a la luz de las
estadísticas comparativas entre condenas judiciales contra entes públicos, y las
sostenido que “(...) legislador ha tenido en cuenta las controversias que con mayor frecuencia surgen entre las personas. Esas
controversias difieren por razón de su origen, de los derechos y los intereses en juego, de las consecuencias que traen consigo, de las
finalidades de las partes, y de lo que implica la solución del conflicto. Así, se han diseñado procedimientos de ejecución para el cobro de
las obligaciones claras, expresas y exigibles; para la liquidación de sociedades y para la partición de comunidades, entre ellas la herencial;
para el deslinde y amojonamiento de predios; para la recuperación de la posesión de inmuebles y para el lanzamiento de arrendatarios;
para diversos problemas relacionados, especialmente, con los incapaces, etc. Esos diversos procedimientos consultan las circunstancias ya
señaladas: diferencias entre los múltiples asuntos, por razón de los factores indicados. Y precisamente porque se diseñan teniendo en
cuenta las particularidades de las diversas clases de controversias, hay que suponer que garantizan el derecho de defensa, fundado en la
igualdad de las partes ante la ley, base del debido proceso (…) el resultado de un juicio depende, en gran medida, del procedimiento por
el cual se tramite. Éste determina, las oportunidades para exponer ante el juez las pretensiones y las excepciones, las pruebas, el análisis
de éstas, etc. Existen diversos procedimientos, y, por lo mismo, normas diferentes en estos aspectos: pero, el estar el actor y el demandado
cobijados por idénticas normas, y el estar todos, en principio sin excepción, sometidos al mismo proceso para demandar o para defenderse
de la demanda, garantiza eficazmente la igualdad.”: Sentencia C-407 de 1997.
224
LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009
SANTIAGO TALERO RUEDA
condenas arbitrales correspondientes, es evidente que la justificación mencionada
resulta cuestionable desde su misma formulación.
En efecto, la noción contemporánea de patrimonio público abandona la
equiparación de dicha noción al concepto restrictivo y tradicional de patrimonio
estatal. La titularidad del patrimonio público pertenece a la colectividad, mientras
que la titularidad del patrimonio estatal pertenece a los entes estatales en sus
distintos órdenes o jerarquías. Al respecto, la jurisprudencia constitucional
colombiana ha sido particularmente ilustrativa, cuando ha señalado que la noción
amplia de patrimonio público comprende “(…) aquello que está destinado, de una u otra
manera, a la comunidad, y que está integrado por los bienes y servicios que a ella se le deben como
sujeto de derechos” 33. El Consejo de Estado colombiano, a su vez, ha refrendado
la amplitud de la noción, al considerar que el patrimonio público incluye los bienes,
derechos e intereses del Estado, así como el conjunto de sus obligaciones, deberes y
responsabilidades34. Finalmente, resulta pertinente abordar la distinción entre
patrimonio público y patrimonio estatal, formulada por un tribunal de arbitramento
colombiano, el cual consideró que “(…) no es dable confundir la defensa del patrimonio
público con la defensa de los intereses del Estado, pues se trata de conceptos que no son siempre
sinónimos. El patrimonio público es, en términos generales, aquel conjunto de bienes y derechos
materiales e inmateriales que interesa a la sociedad en general, mientras que el patrimonio estatal
es aquel conjunto de bienes y derechos [de] propiedad del Estado o de sus entidades de cualquier
orden, que puede estar incluido dentro del primero, pero que constituye un concepto mucho más
limitado que este” 35.
En este orden de ideas, si se considera que las partes, al acudir al arbitraje, “(…)
adquieren la responsabilidad de actuar de manera diligente para establecer con precisión los efectos
que tendrá para ellas acudir a la justicia arbitral, y conocer las consecuencias jurídicas y económicas
que para ellas se derivarán de tal decisión…” 36, se puede afirmar que una adecuada
defensa del patrimonio público, en estos casos, consistiría, precisamente, en acatar u
observar las consecuencias o implicaciones derivadas de acudir al arbitraje para
resolver las controversias emanadas de la contratación estatal. Es deber de los
entes estatales conocer, de manera preventiva, cuáles son las implicaciones
derivadas de pactar el arbitraje en desarrollo de su gestión contractual. Esta visión
preventiva es, quizás, más adecuada para entender la correcta observancia del
principio contemporáneo de defensa del patrimonio público.
33
Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-479 de 1995. Consúltese también: Corte Constitucional
colombiana. Sentencia T-662 de 2002.
34
Consejo de Estado colombiano. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 31 de mayo
de 2002.
35
Cámara de Comercio de Bogotá. Acta 21 de 2001. Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las
controversias entre la Sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V. –ICA- v. Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de
Obras Públicas –SOP- e Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-.
36
Corte Constitucional colombiana. Sentencias SU-174 de 2007 y C-330 de 2000, entre otras.
LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009
225
REFLEXIONES SOBRE LA REVISIÓN JUDICIAL DE FONDO DE LOS LAUDOS ARBITRALES
3.3 De la revisión judicial de los laudos arbitrales por razones constitucionales
El recurso de anulación suele ser el único medio de impugnación de la validez de
un laudo arbitral ante las cortes de la sede del arbitraje37. Sin embargo, en algunos
países, especialmente en Latinoamérica38, se viene extendiendo la posibilidad de
cuestionar la validez de los laudos arbitrales a la luz del ordenamiento constitucional,
mediante el recurso de amparo o acción de tutela, según corresponda39.
La razón de ser de esta posibilidad se encuentra en el principio de supremacía
normativa de las Constituciones Políticas, el cual exige que las decisiones judiciales
o arbitrales se ciñan a los preceptos constitucionales40. Este principio de supremacía
de la Constitución, está soportado en el ejercicio tradicional de la soberanía
territorial de los Estados, el cual les permite aplicar sus normas a las personas o
actividades presentes dentro de su territorio41.
37
No obstante, existen legislaciones que consagran otros recursos. Por ejemplo, el artículo 166 del Decreto 1818 de
1998 de Colombia consagra la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión del laudo arbitral,
cuyo móvil principal radica en impedir la comisión de maniobras dolosas o fraudulentas en desarrollo del arbitraje.
Lo propio sucede con el artículo 1491 del Código de Procedimiento Civil francés y con el artículo 1068 del Código
de Procedimiento civil holandés, entre otros.
38
Colombia, Perú y Venezuela, entre otros.
39
De Jesús O., Alfredo, “La Sala Constitucional y el arbitraje comercial: hacia un régimen racional del control
judicial del laudo arbitral en el derecho venezolano”, en Revista Peruana de Arbitraje, N° 3, 2006, p. 64 y ss; Abanto,
Jaime David, “El arbitraje en las sentencias del tribunal constitucional y la proceden-cia del recurso de amparo
contra laudos arbitrales”, en Revista Peruana de Arbitraje, N° 3, 2006, p. 147 y ss; Santistevan de Noriega, Jorge,
“Arbitraje y Jurisdicción desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú”, en Revista Peruana de Arbitraje,
N° 2, 2006, p. 47.
40
No en vano, la jurisprudencia constitucional peruana ha sostenido que el proceso arbitral tiene una doble
dimensión o finalidad, pues “(…) aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes,
también tiene una dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución…”: Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia del 28 de febrero de 2006. Expediente 6167-2005-PHC/TC, citada por Santistevan de
Noriega. Op. Cit., p. 40. En sentido similar, la jurisprudencia constitucional venezolana ha señalado que los tribunales que ejercen jurisdicción venezolana deben asegurar, o garantizar, la integridad de la Constitución: Tribunal
Supremo de Justicia de Venezuela. Sala Constitucional. Sentencia del 7 de agosto de 2001, proferida en el caso de
Fermín Toro Jiménez y otro v. Convenio entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de los
Estados Unidos de América con el objeto de evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal en materia de
Impuesto sobre la Renta y sobre el Patrimonio, citada y criticada por De Jesús. Op. Cit., pp. 80-94, basándose en
una visión contractualista del arbitraje, según la cual, la función jurisdiccional de los árbitros no proviene del
Estado, sino del acuerdo entre las partes, lo cual distinguiría a los árbitros de los jueces de la República, quienes sí
deberían asegurar la integridad de la Constitución. En Colombia, la jurisprudencia ha señalado la sujeción de las
actuaciones arbitrales a la Constitución Política: Corte Constitucional colombiana. Sentencia SU 174 de 2007. En
otra sentencia, la Corte Constitucional colombiana sostuvo que “Cuando la Constitución defiere a los particulares la función
de administrar justicia en calidad de árbitros, les confía, como a todos los demás jueces, la solución de contenciones jurídicas entre las
partes en concordancia con la Constitución y las leyes.”: Sentencia C 330 de 2000. Dicha corporación también ha puntualizadoque “(…) la atribución transitoria de funciones públicas en cabeza de particulares no les otorga un poder extra- o supraconstitucional,
así sus decisiones se inspiren en la equidad y persigan la resolución de conflictos económicos (…) La sujeción de la conducta de las
autoridades públicas al Estado de derecho, lleva implícito el respeto y sometimiento al debido proceso en todas sus actuaciones, esto como
garantía del ciudadano frente al poder. El desobedecimiento flagrante del debido proceso constituye una vía de hecho frente a la cual la
persona no puede quedar inerme. Por ello, la importancia de que exista un procedimiento constitucional para impedir la vulneración y
solicitar la protección de los derechos fundamentales”: Sentencia SU 837 de 2002.
41
Se ha señalado que “(…) la regulación legal de la jurisdicción estatal está orientada por los preceptos del derecho internacional
226
LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009
SANTIAGO TALERO RUEDA
Vista la situación desde otra perspectiva, se ha sostenido, por parte de algunas
autoridades judiciales, que el proceso arbitral, al no estar previsto como un
mecanismo de protección de derechos fundamentales, no puede privar a los
tribunales judiciales competentes de la posibilidad de revisar la conformidad de los
laudos con los derechos constitucionales42.
En todo caso, la impugnación de laudos arbitrales, por razones de
constitucionalidad, también riñe con la celeridad y el carácter de única instancia
del arbitraje, máxime si el respectivo laudo arbitral, en la gran mayoría de
legislaciones, ya se encuentra sujeto a unrecurso de anulación que persigue corregir
las irregularidades procesales y salvaguardar las garantías fundamentales del debido
proceso de las partes.
Como el recurso de amparo rompe el equilibrio establecido por el propio
legislador en materia arbitral, la procedencia del mismo debe obedecer a unos
lineamientos precisos, rigurosos y excepcionales, para evitar que el arbitraje pierda
buena parte de sus distintivos especiales.
Sobre este particular, existiría consenso en el sentido en que la procedencia de
una acción de tutela, o un recurso de amparo referente a una decisión arbitral, tiene
un carácter residual o subsidiario, pues se necesita que la parte interesada agote,
previamente, las vías legales de impugnación del laudo arbitral43. De lo contrario, el
recurso se podría considerar inadmisible in limine litis, en la medida en que se
emplearía como un mecanismo sustituto de un mecanismo idóneo de defensa
judicial, cual es el que persigue la anulación del laudo arbitral De lo contrario,
el recurso se podría considerar inadmisible in limine litis, en la medida en que se
emplearía como un mecanismo sustituto de un mecanismo idóneo de defensa
judicial, cual es el que persigue la anulación del laudo arbitral44.
público. Estos preceptos se basan en la soberanía exclusiva de los Estados sobre el territorio bajo su control. Dado que todos los Estados
se encuentran en pie de igualdad a la luz del derecho internacional, el referido poder debe ser ejercido sin interferencias de otros Estados.
Por ende, cada Estado tiene un dominio reservado en su jurisdicción doméstica. Ello tiene como corolario el deber de no intervención de
parte de los demás Estados.” (la traducción al español es del autor): Muchlinski, Peter, Multinational Enterprises and the Law,
Oxford, 1999, Blackwell Publishers, p. 123, citando a Brownlie y F.A. Mann, entre otros.
42
Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela. Sala Constitucional, sentencia del caso del Consorcio Barr S.A. v. Four
Seasons Caracas C.A., del 4 de julio de 2002.
43
Ver Corte Constitucional colombiana. Sentencia SU-174 de 2007; Abanto. Op. cit., p. 193 y p. 181, refiriéndose a
la sentencia proferida por el Tribunal Constitucional del Perú, el 30 de abril de 2006, expediente
1567-2006-PA/TC; Santistevan de Noriega. Op. cit., p. 47, refiriéndose a la sentencia proferida por el Tribunal
Constitucional del Perú el 28 de febrero de 2006, expediente 6167-2005 PHC/TC. También, ver Tribunal Supremo
de Justicia de Venezuela. Sala Constitucional. Sentencia del 23 de mayo de 2001, proferida en el caso del Grupo
Inmensa C.A. y otros v. Soficrédito Banco de Inversión C.A., citada por De Jesús, Op. cit., p. 116-117. Para este autor, el
recurso de amparo contra un laudo arbitral viola el derecho constitucional de la eficacia de la justicia arbitral, pues el
propio ordenamiento jurídico prevé que las arbitrariedades o errores sólo se deban pueden cuestionar mediante
otros mecanismos idóneos de defensa, entre los cuales se destaca el recurso de anulación del laudo arbitral.
44
Así lo reconoció el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela. Sala Constitucional, en la sentencia del caso de
Corporación Todosabor C.A. v. Haagen Daas International Shoppe Company Inc., proferida el 14 de febrero de 2006, citada
por De Jesús, Op. cit., p. 104-109. Además, en este caso se interpuso un recurso de amparo, ante las autoridades
judiciales venezolanas, frente a un laudo arbitral proferido en un Estado sede del arbitraje distinto a Venezuela.
LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009
227
REFLEXIONES SOBRE LA REVISIÓN JUDICIAL DE FONDO DE LOS LAUDOS ARBITRALES
Ahora bien, también existiría consenso frente a la pertinencia de la revisión
constitucional, en caso de violación del debido proceso o del principio de la tutela
judicial efectiva45. Esta situación, por lo demás, restringiría la posibilidad de
convertir al recurso de amparo en una segunda instancia frente al laudo arbitral.
Con todo, si bien existiría consenso con respecto a la procedencia material del
recurso de amparo, o acción de tutela, en caso de violación del debido proceso o
del principio de la tutela judicial efectiva, no existe aún suficiente claridad acerca
(i) del tipo de violación requerido, (ii) de otras posibles circunstancias bajo las
cuales procedería materialmente el recurso o la acción, según corresponda, y (iii) de
la actuación sobre la cual procede el amparo constitucional.
En efecto, en países como Colombia es posible formular la acción de tutela
contra un laudoarbitral, si la decisión arbitral, como tal, es considerada como una
vía de hecho a la luz de los lineamientos que la propia jurisprudencia constitucional
ha trazado frente a esta materia46. Por supuesto, la respectiva vía de hecho debe
implicar, de manera directa, la violación de un derecho fundamental47. A su turno,
en países como Perú, el amparo constitucional “(…) procederá por vulneración al debido
proceso o a la tutela judicial efectiva y por violación de otros derechos solo cuando la violación esté
íntimamente ligada a la vulneración de aquellos, y por inobservancia del cumplimiento de
la jurisprudencia constitucional o los precedentes vinculantes”48.
La intención del recurso habría sido la de obtener la anulación de un laudo arbitral extranjero en Venezuela,
situación que, por supuesto, fue considerada inadmisible. En este sentido, la decisión resulta consonante con la
jurisprudencia colombiana. El Consejo de Estado colombiano, por ejemplo, ha señalado que si una corte estatal
tuviese ante sí un recurso de anulación frente a un laudo arbitral extranjero, dicha corte se debería declarar
incompetente para conocer el asunto, por falta de jurisdicción, tal como, acertadamente, lo hiciera dicha
corpora-ción en un conocida providencia: Consejo de Estado colombiano. Sección Tercera. Auto del 24 de octubre
de 2003, proferido en el caso de la Empresa Colombiana de Vías Férreas - Ferrovías v. Drummond Ltd., donde una de las
partes le solicitó a dicha corporación que anulase un laudo arbitral proferido en París, bajo el reglamento arbitral de
la CCI. El mismo Consejo de Estado, mediante sentencia del 22 de abril de 2004, al resolver un recurso de súplica
interpuesto frente a la decisión reseñada, ratificó íntegramente lo dicho en el auto del 24 de octubre de 2003.
45
Ver, entre otros, Corte Constitucional colombiana. Sentencias SU 837 de 2002 y SU 174 de 2007, entre otras;
Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia del 26 de octubre de 1999, Expediente 189-99 AA/TC; y Bernardo
Cremades, “El Arbitraje en la Doctrina Constitucional Española” en Revista Lima Arbitration, N° 1, p. 3, p. 16 y
p. 33-34, citando el artículo 41.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español y las sentencias del 17 de
enero de 2005 y 11 de noviembre de 1996, proferidas por dicho tribunal.
46
En Colombia, las modalidades de vía de hecho, aplicables al arbitraje, son las siguientes: (i) vía de hecho por
defecto sustantivo, la cual se suele configurar si el laudo viola directamente un derecho fundamental, al basarse en
una norma clara y evidentemente inaplicable al caso concreto; (ii) vía de hecho por defecto orgánico, la cual se suele
configurar si los árbitros han obrado manifiestamente por fuera de su competencia, por ejemplo, al decidir sobre
asuntos no arbitrables; (iii) vía de hecho por defecto procedimental, la cual se suele configurar si los árbitros han
actuado manifiestamente por fuera del procedimiento aplicable, poniendo en riesgo o vulnerando las garantías
procesales de las partes; y (iv) vía de hecho por defecto fáctico, la cual se suele configurar si se violan derechos
fundamentales, como consecuencia de que los árbitros hayan dejado de valorar una prueba determinante para la
resolución del caso, hayan efectuado su apreciación probatoria vulnerando de manera directa derechos fundamentales, o hayan fundamentado su valoración de las pruebas con base en una interpretación jurídica manifiestamente
irrazonable.
47
Corte Constitucional colombiana. Sentencia SU 174 de 2007.
48
Abanto, Op. cit., p. 193. De hecho, según la jurisprudencia constitucional peruana “(…) conviene precisar igualmente,
228
LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009
SANTIAGO TALERO RUEDA
A primera vista, la noción de vía de hecho, plasmada expresamente en la
jurisprudencia colombiana, parecería más restrictiva que la aproximación de la
jurisprudencia peruana a la procedencia material del amparo constitucional contra
laudos arbitrales. No obstante, la consagración jurisprudencial colombiana de las
distintas modalidades de una vía de hecho podría extender la noción de vía de
hecho a supuestos no contemplados por la jurisprudencia peruana. En otros
términos, mientras que en Perú la procedencia material del recurso de amparo está
condicionada, de manera general, a que en el caso concreto se hubiese
producido la vulneración primigenia de un derecho procesal de rango
constitucional, en Colombia, por el contrario, puede proceder una acción de tutela
contra un laudo arbitral, ante la configuración de defectos sustantivos49, o fácticos50,
en el caso concreto, cuya ocurrencia, en teoría, no obedezca necesariamente a un
defecto primigenio de carácter procedimental. De hecho, el defecto procedimental51
es una de las modalidades de la vía de hecho, mas no la única o la principal.
No obstante, la inobservancia del cumplimiento de la jurisprudencia
constitucional, o de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal
Constitucional, constituirían un mecanismo de notable amplitud para permitir el
ejercicio del recurso de amparo contra laudos arbitrales en Perú. Esta situación
reñiría con la autonomía del arbitraje y entrañaría el riesgo de la revisión
constitucional de los méritos de los laudos arbitrales, por la vía de la interpretación
o análisis de la sujeción de los árbitros a los referidos precedentes, situación que
que la posibilidad de que mediante una resolución de la jurisdicción (incluida la arbitral) se lesione un derecho constitucional distinto a
los estrictamente procesales (verbigracia, derecho de propiedad, contratación, asociación, etc.) y que frente a tal contingencia procedan las
garantías, no es una tesis admitida por el derecho procesal constitucional peruano o por su doctrina, pues ello supondría que la garantía
(llámese habeas corpus o amparo) estaría destinada a revisar directamente el fondo de los procesos respectivos, como si el proceso
constitucional fuese en realidad una suprainstancia jurisdiccional. Por ello, a menos de que lo que se vulnere por una autoridad
jurisdiccional sea un derecho procesal con rango constitucional (debido proceso o tutela judicial efectiva) o una norma constitucional
sustantiva que pueda tener implicancias procesales, no será viable el uso del proceso constitucional. La única excepción a dicha regla será
la de la tutela de derechos constitucionales sustantivos, cuando los mismos son vulnerados como consecuencia de la violación paralela de
derechos constitucionales de naturaleza procesal, como aconteció en el Expediente No. 611-97-AA/TC, donde junto con la amenaza
del derecho de propiedad existía una evidente transgresión del derecho a la defensa como variable del debido proceso.” Tribunal
Constitucional del Perú. Sentencia del 26 de octubre de 1999, Expediente 189-99 AA/TC.
49
Así, por ejemplo, la Corte Constitucional colombiana, al abordar esta modalidad de vía de hecho, ha sostenido
que “(…) salvo que resulte claro que la interpretación que hizo el juez natural (tribunal de arbitramento) del contrato y las obligaciones
de las partes, viole un derecho fundamental, no le corresponde al juez de tutela invalidar o desconocer la postura del juez natural”:
Sentencia T 920 de 2004.
50
Así, por ejemplo, la Corte Constitucional colombiana, al abordar esta modalidad de vía de hecho, ha sostenido
que “(…) cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución
judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela. La vía de
hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los
pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el
juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la
decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”: Sentencia T 239 de 1996.
51
Así, por ejemplo, la Corte Constitucional colombiana, al abordar esta modalidad de vía de hecho, ha sostenido
que ésta se predica de “la falta de medios adecuados para que las partes puedan hacer valer sus posiciones jurídicas dentro de los
procesos en curso, aunada a la imposibilidad de hacer uso de ellos, en condiciones de igualdad”: Sentencia T 1228 de 2003.
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229
REFLEXIONES SOBRE LA REVISIÓN JUDICIAL DE FONDO DE LOS LAUDOS ARBITRALES
plantea múltiples inquietudes en la práctica, como quiera que cada caso posee
particularidades distintas. En el plano internacional, se ha esgrimido, como
argumento para la revisión de fondo de los laudos arbitrales, precisamente, que el
interés público exige la uniformidad en la aplicación de la ley sustancial, de tal
manera que haya homogeneidad entre distintos tribunales frente a casos afines. Sin
embargo, como bien lo sugiere un sector de la doctrina internacional, en el arbitraje
no existe un interés público de esta naturaleza, sino el interés privado de las partes
de contar con una decisión que resuelva adecuadamente y, de manera concreta, los
méritos de su respectiva controversia52.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional del Perú estaría ampliando la
posibilidad de una revisión constitucional de los laudos arbitrales, sin que en
estricto sentido ello fuese necesario.
No obstante, esta posición podría ser afín a la de la jurisprudencia
constitucional colombiana. En efecto, si bien es cierto que las modalidades de vía
de hecho aplicables al arbitraje no cobijarían la inobservancia de precedentes como
una modalidad adicional de vía de hecho que permitiese la acción de tutela contra el
respectivo laudo53, no lo es menos que existe jurisprudencia constitucional anterior,
en materia de vía de hecho judicial, en la cual se ha sostenido que la noción de vía
de hecho iría más allá de las modalidades básicas, abarcando incluso el
desconocimiento del precedente constitucional54. Aun cuando no se ha señalado,
expresamente, la inclusión del desconocimiento del precedente constitucional como
una modalidad de vía de hecho en materia arbitral, el riesgo subsistiría a la luz de
la jurisprudencia anterior de la propia Corte Constitucional colombiana.
Finalmente, la actuación, sobre la cual procede el amparo constitucional,
tampoco ha recibido un tratamiento uniforme en el plano internacional. La razón
para ello radica en la calificación de la naturaleza del arbitraje como una cuestión
meramente procesal o jurisdiccional, o como una cuestión contractual o incluso
mixta. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional española ha establecido
que el recurso de amparo sólo procede si la violación al debido proceso se predica
del proceso judicial donde se hubiere ventilado la anulación del laudo arbitral. A
contrario sensu, no procede si la violación al debido proceso proviniese
directamente del proceso arbitral. La razón para ello radica en que el recurso de
amparo procede, en España, frente a actuaciones atribuibles a los poderes
públicos del Estado, y los tribunales arbitrales, en dicho país, no son considerados
como parte del poder público del Estado55. En todo caso, el Tribunal Constitucional
Redfern & Hunter, Op. cit., p. 438.
Las modalidades de vía de hecho aplicables al arbitraje fueron recogidas por la Corte Constitucional colombiana,
en la importante Sentencia SU 174 de 2007, donde dicha corporación unificó su jurisprudencia en materia arbitral.
54
Corte Constitucional colombiana. Sentencias T 1031 de 2001 y T 774 de 2004, entre otras.
55
Cremades, Op. cit., p. 33-34, citando el artículo 41.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español y las
sentencias del 17 de enero de 2005 y 11 de noviembre de 1996, proferidas por dicho tribunal.
52
53
230
LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009
SANTIAGO TALERO RUEDA
español no realiza la revisión de fondo de la decisión judicial impugnada56.
Por el contrario, la procedencia directa del recurso de amparo, o acción de
tutela contra el laudo arbitral, en otros Estados, sería el resultado lógico de
adoptar una concepción jurisdiccional o incluso mixta del arbitraje, como quiera
que en ambos eventos se equiparan los alcances de los fallos judiciales a los de los
laudos arbitrales.
En este orden de ideas, y sin perjuicio de las particularidades normativas de los
Estados, se pueden formular los siguientes lineamientos generales con respecto
a la revisión de los laudos arbitrales por razones constitucionales: • La revisión
constitucional de las decisiones arbitrales se vislumbra como una cuestión
inevitable en aquellos países donde el arbitraje se asocia al ejercicio de una función
pública jurisdiccional, o donde simplemente se asimilan los alcances de los fallos
judiciales y los de los laudos arbitrales; • La revisión constitucional de las decisiones
arbitrales riñe con la celeridad y el carácter de única instancia del arbitraje, pero se
ha justificado sobre la base de la supremacía de la Constitución y su necesaria
aplicabilidad dentro del territorio del respectivo Estado; • La revisión constitucional
de las decisiones arbitrales, en todo caso, debe proceder, únicamente, si la parte
interesada ha agotado los mecanismos judiciales de impugnación de las decisiones
arbitrales, consagrados en la legislación del Estado sede del arbitraje; • Existiría
consenso frente a la pertinencia de la revisión constitucional en caso de violación del
debido proceso o del principio de la tutela judicial efectiva; • Existiría consenso
frente a la pertinencia de la revisión constitucional en caso de violación del debido
proceso o del principio de la tutela judicial efectiva; • Sin embargo, la jurisprudencia
constitucional de cada Estado consagra lineamientos distintos al momento de
establecer la procedencia material de la revisión constitucional. De ahí que la
mayor o menor vulnerabilidad de la decisión arbitral, frente a una revisión
constitucional, dependa del tratamiento jurisprudencial aplicable a la procedencia
material de la revisión constitucional; • En la práctica, la revisión constitucional
debería obedecer, necesariamente, a la vulneración de una garantía procesal de las
partes, pues difícilmente se puede predicar, en el ámbito arbitral, una violación
directa de un derecho fundamental de carácter sustantivo. Además, es preciso evitar
que la revisión constitucional se termine convirtiendo en una instancia
adicional para la revisión de fondo de las decisiones arbitrales; • La inobservancia
del precedente constitucional, por parte del tribunal de arbitramento, no debería ser
una causal o motivo admisible para la revisión constitucional de un laudo arbitral;
• Desde un punto de vista de técnica procesal, el recurso de amparo, o acción de
tutela, se debe dirigir contra las decisiones judiciales en las que se cuestione la
legalidad de la decisión arbitral, contra el laudo arbitral como tal o contra ambos,
56
Cremades, Op. cit., p. 34.
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231
REFLEXIONES SOBRE LA REVISIÓN JUDICIAL DE FONDO DE LOS LAUDOS ARBITRALES
dependiendo de la concepción que el respectivo Estado tenga frente a la naturaleza
del arbitraje; y • En las actuales circunstancias, los tribunales constitucionales están
llamados a respetar los distintivos cardinales del arbitraje, evitando la creación de
jurisprudencia que destruya la autonomía del arbitraje y la viabilidad misma de
dicho mecanismo para la solución de controversias.
IV. De la limitación a la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales,
a la luz del derecho sustancial aplicable a los méritos de la controversia
Hemos abordado la revisión judicial de los laudos arbitrales, tanto en materia legal
como en materia constitucional. En principio, se ha planteado la cuestión sobre
la base de los principios aplicables al arbitraje. Se ha señalado cómo la revisión
judicial de laudos arbitrales, tanto en materia legal como constitucional, debe
prescindir, en lo posible, de una revisión de fondo o instancia, en aras de preservar
los distintivos fundamentales del arbitraje y la necesaria autonomía del
mecanismo frente a la justicia ordinaria de los Estados.
Ahora bien, aun si se permitiese que los laudos estuviesen sujetos a una
revisión judicial de fondo por parte de las cortes de la sede del arbitraje, procede
determinar si dicha revisión de legalidad o constitucionalidad se podría realizar, si
el derecho aplicable a los méritos de la controversia es un sistema jurídico distinto
al orden jurídico del Estado sede del arbitraje.
En últimas, se trata de establecer si el tratamiento de la materia, en el ámbito de
un arbitraje internacional, sería o no diferente.
Para responder a este interrogante, es necesario abordar la importancia de
la sede del arbitraje respecto del derecho sustancial aplicable a los méritos de la
controversia. Desde otra perspectiva, se trata de establecer los linderos existentes
entre la autonomía del arbitraje y el principio de soberanía territorial de los
Estados. A continuación, abordaremos, brevemente, la importancia de la sede del
arbitraje, para luego determinar la viabilidad de la revisión judicial en la sede del
arbitraje, de laudos arbitrales proferidos según un derecho sustancial extranjero.
4.1 De la importancia de la sede del arbitraje57
El lugar o sede del arbitraje no es simplemente un territorio geográfico; es el situs
legal delarbitraje58. La sede del arbitraje es importante porque (i) determina la
57
El contenido parcial de esta sección se ha extraído de Talero, Santiago, “Deslocalización del arbitraje comercial
internacional: hacia dónde va la Convención de Nueva York?” en Revista de Derecho Privado, N° 28, 2002,
Universidad de Los Andes, p. 45-63.
58
Redfern & Hunter, Op. cit., p. 82.
232
LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009
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posibilidad y los alcances de la interacción de las cortes con los tribunales de
arbitramento en dicho lugar, porque (ii) determina, por lo general, la nacionalidad
y la validez del laudo arbitral y porque (iii) determina los límites de la normatividad
aplicable al procedimiento arbitral59.
El laudo arbitral es susceptible de anulación por parte de las cortes
competentes de dicho lugar si el procedimiento ha vulnerado las garantías
procesales de las partes, o aquél se ha desarrollado contrariamente al orden público
del Estado sede del arbitraje60. En últimas, la determinación del arbitraje obedece a
consideraciones de carácter procesal y a criterios de neutralidad o conveniencia para
las partes involucradas.
En general, los anteriores lineamientos han servido para considerar que la sede
del arbitraje no es relevante respecto del derecho sustancial aplicable a los méritos de
la controversia. Los tribunales de arbitramento internacional no son jueces estatales
pertenecientes al aparato de administración de justicia del Estado donde se realiza
el arbitraje. Por el contrario, han sido considerados como jueces del comercio
internacional, carentes de un foro. Su misión principal, como jueces del comercio
internacional, sería la de darle primacía, en lo posible, a la autonomía de las partes61.
Como los árbitros no tienen un foro, se ha señalado que éstos, a diferencia de las
autoridades judiciales, no tienen el deber de aplicar las normas de orden público de
un Estado vinculado con las partes o el negocio, cuando la ley de ese Estado no se
ha establecido como aplicable al contrato62. Por ende, la sede del arbitraje no
debería ser decisiva para limitar o afectar la normatividad sustancial aplicable a
los méritos de la controversia.
Tampoco sería admisible el argumento según el cual la violación al orden
público de la sede del arbitraje, en su calidad de causal de anulación de laudos
arbitrales en determinados Estados, sea un motivo procedente para afectar el
derecho sustancial aplicable a los méritos de la controversia en el arbitraje
internacional. La referencia al orden público, en las legislaciones que consagran
esta causal de anulación, no tiene que ver con un concepto amplio, el cual permita
señalar, prima facie, la aplicabilidad de las normas sustanciales imperativas de la
Bond, Stephen, “How to draft an arbitration clause” en Journal of International Arbitration, Vol. 6, 1989, p. 72;
Lew,Applicable Law in International Commercial Arbitration, Londres, 1978, Oceana, p. 13-18.
60
Secciones 33 y 68 del English Arbitration Act de 1996; artículo 34(2)(a)(ii)(iv) de la Ley Modelo de UNCITRAL;
artículo 1484 del Código de Procedimiento Civil francés; sección 10 del Federal Arbitration Act de Estados Unidos;
artículo 1704 del Código Judicial de Bélgica; artículo 1059 del Código de Procedimiento Civil alemán (esta norma
es prácticamente idéntica al artículo 34 de la Ley Modelo de UNCITRAL, pues Alemania adoptó recientemente
dicha normatividad); y artículo 190 del Código Federal de Derecho Internacional Privado de Suiza (PIL); entre
otros.
61
Hanotiau, Bernard, “What law governs the issue of arbitrability?”en Arbitration International, Vol. 12, N° 4, 1996,
p. 397.
62
Fouchard, Gaillard & Goldman, International Commercial Arbitration, London, 1999, Kluwer, p. 849, citando al
profesor Pierre Mayer.
59
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REFLEXIONES SOBRE LA REVISIÓN JUDICIAL DE FONDO DE LOS LAUDOS ARBITRALES
sede del arbitraje. El concepto de orden público, al cual se refieren estas
legislaciones, debe ser un concepto estricto y restrictivo, tratándose del
arbitraje internacional, pues el mecanismo supone, al tenor de esas legislaciones,
que las partes son libres para estipular un derecho sustancial aplicable distinto a las
leyes nacionales, incluyendo a la de la sede63.
En este orden de ideas, se puede afirmar que la sede del arbitraje posee una
innegable importancia procesal, como situs legal del arbitraje, pero no ha de tener
mayor incidencia respecto del derecho sustancial aplicable a los méritos de la
controversia en el arbitraje internacional.
A continuación, abordaremos la viabilidad de la revisión judicial en la sede del
arbitraje, de laudos arbitrales proferidos según un derecho sustancial extranjero.
4.2 ¿Es viable revisar judicialmente laudos arbitrales proferidos al amparo
de un derecho sustancial extranjero?
Aun si se considerase que los laudos arbitrales pudiesen surtir revisiones judiciales de
fondo, tanto de legalidad como de constitucionalidad, ante las cortes competentes
del Estado sede del arbitraje, sería necesario precisar que dicha revisión de fondo
perdería su aplicabilidad si el laudo arbitral se fundase en un derecho sustancial
extranjero.
De hecho, en la legislación arbitral de algunos Estados impulsores del
arbitraje se ha reconocido esta situación, de manera que sus cortes judiciales,
pese a contar con la posibilidad eventual de revisar los méritos del laudo arbitral,
no pueden efectuar tal revisión si el laudo se ha fundado en un derecho sustancial
extranjero64.
Ahora bien, excepcionalmente, procederá la revisión judicial de fondo del laudo
arbitral por violación al orden público del Estado sede del arbitraje. Ello sólo
debería ocurrir en el evento en que el laudo vulnerase el orden público
internacional de dicho Estado65, particularmente en lo que atañe a una cuestión
63
Sobre el particular, es ilustrativo el artículo 123(5)(ii) de la Ley General de Arbitraje de Perú, el cual señala que la
anulación del laudo procede si éste desconoce el “orden público internacional”. Ello, por supuesto, denota la
concepción restrictiva que la legislación peruana le da a este causal de anulación de laudos arbitrales en el arbitraje
internacional.
64
Tal es el caso, por ejemplo, de las secciones 69(1) y 82(1) del English Arbitration Act de 1996.
65
Sobre el orden público internacional, como concepto restrictivo, se ha sostenido que el “(...) orden público
internacional de cada Estado incluye: (i) principios fundamentales, relativos a la justicia o moralidad, que el Estado desee proteger aun
cuando no lo atañan directamente; (ii) normas diseñadas para servir a los intereses políticos, sociales o económicos fundamentales del
Estado, siendo estas conocidas como `lois de police´ o `normas de orden público´ y (iii) el deber del Estado de respetar sus
obligaciones con otros Estados u organizaciones internacionales.”: Pierre Mayer y Audley Sheppard. “Informe final
de la Asociación de Derecho Internacional acerca del orden público como una prohibición para la ejecución de los
laudos arbitrales”. Revista Internacional de Arbitraje, N° 1, 2004, p. 220. Un tribunal de los Estados Unidos, definió
la noción como el conjunto de “(…) conceptos más básicos de moralidad y justicia del Estado.”: Parson & Whittemore Overseas
234
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SANTIAGO TALERO RUEDA
sustancial que haga parte de esta noción restrictiva66. Esta posibilidad quedaría
circunscrita a la anulación del laudo arbitral bajo la causal de orden público
prevista por la legislación del Estado sede del arbitraje.
En principio, no cabría el recurso de amparo o acción de tutela frente a esta
circunstancia, en la medida en que la procedencia material de la revisión
constitucional estaría orientada, en la práctica, por una vulneración de una
garantía procesal, situación que no tiene una verdadera incidencia en casos donde
la impugnación del laudo aborde un asunto sustancial, como lo es la aplicación de
un derecho sustancial extranjero a los méritos de la controversia.
V. Conclusión
Cuando las partes pactan voluntariamente el arbitraje, renuncian a dirimir sus
diferencias ante la justicia ordinaria. Este efecto negativo del pacto arbitral implica
que las decisiones arbitrales sean intangibles, en lo que atañe a los méritos o el fondo
de la decisión. En últimas, las partes, mediante un acuerdo privado, derogan la
competencia de los jueces estatales para decidir sus diferencias, lo que implica que
estos últimos no están llamados a sustituir el criterio de los jueces escogidos por
las partes.
Algunos Estados, tradicionalmente reticentes a aceptar la autonomía del
arbitraje frente a la justicia ordinaria y sus precedentes, han venido reconociendo
esta circunstancia, limitando ostensiblemente la posibilidad de que los laudos
arbitrales sean anulados por razones de tipo sustancial.
Sin embargo, la autonomía del arbitraje no es absoluta. Las cortes
judiciales pueden determinar si el procedimiento se ha desarrollado de manera
regular o irregular. La revisión judicial de los laudos arbitrales, así entendida, no está
llamada a corregir los errores de fondo en que haya incurrido el tribunal arbitral,
sino, únicamente, los errores de procedimiento asociados a las garantías procesales
fundamentales de las partes. Esa es la razón de ser del recurso de anulación de los
laudos arbitrales, el cual aborda la legalidad formal de dichas decisiones.
Co. Inc. v. Societé Générale de l´Industrie du Papier Rakta and Bank of America 508 F.2d 969 (2 Cir., 1974). La
jurisprudencia suiza, a su turno, ha señalado que la noción de orden público internacional se configura, en la
medida en que se violen principios jurídicos fundamentales, de tal manera que la violación no sea conciliable con
el orden jurídico y con el sistema de valores imperante: Juan Pablo Cárdenas, “Las causales para negar el
reconocimiento de un laudo que pueden ser declaradas de oficio”, Bogotá, abril de 2005, Congreso Internacional de
Arbitraje, citando un fallo proferido el 30 de diciembre de 1994. Una corte de apelaciones de Hong Kong
sostuvo que el orden público internacional se viola si el respectivo laudo ofende sustancialmente las nociones
de justicia de la respectiva jurisdicción: Hebei Import and Export Corporation -v- Polytek Engineering Co. Ltd [1999] 2
HKC 205.
66
Por ejemplo, esto sucedería si el laudo arbitral, fundado en un derecho sustancial extranjero, avalase conductas
consideradas de corrupción por la Ley del Estado sede del arbitraje.
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REFLEXIONES SOBRE LA REVISIÓN JUDICIAL DE FONDO DE LOS LAUDOS ARBITRALES
Con base en el principio de supremacía de la Constitución Política, algunos
Estados prevén la posibilidad de que se impugnen las decisiones arbitrales
en su territorio, cuando éstasdesconocen preceptos constitucionales. Sin embargo,
la procedencia de esta revisión constitucional ha de ser residual y excepcional, en
atención a la naturaleza del arbitraje y a las expectativas legítimas de sus
intervinientes.
La jurisprudencia constitucional de los Estados donde se admite la revisión
constitucional de las decisiones arbitrales debe mantener la autonomía y eficacia
del mecanismo arbitral.
Para el efecto, debe evitar extender la revisión constitucional a situaciones
ajenas a las eventuales violaciones de garantías procesales de rango constitucional.
Será oportuno aguardar la evolución de esta materia, especialmente en
Latinoamérica, no sin antes reiterar que la estructura tradicional del proceso
arbitral, y la de los medios de impugnación de laudos arbitrales, deben implicar
que la procedencia del recurso de amparo, o acción de tutela, frente a laudos
arbitrales, sea una excepción, mas no una regla general.
En el arbitraje internacional esta consideración cobra mayor vigor, si se tiene en
cuenta que el juez constitucional de la sede del arbitraje se enfrentará, en múltiples
oportunidades, a situaciones que involucren la aplicación de un derecho sustancial
extranjero.
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