derecho penal

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DERECHO PENAL
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PARTE GENERAL
Derecho penal
- Desde una perspectiva formal la descripción del Derecho penal es la siguiente: el conjunto de
normas jurídicas que prevén delitos y determinadas circunstancias del delincuente y les
asignan, como consecuencias jurídicas más importantes, penas y/o medidas de seguridad y
consecuencias accesorias.
- Desde una perspectiva material el Derecho penal trata de mitigar y neutralizar las conductas
gravemente nocivas para la sociedad. Son conductas nocivas aquellas conductas que
perturban, lesionando y poniendo en peligro, bienes jurídicos importantes. Estos bienes
jurídicos son de una inestimable importancia, puesto que suponen las condiciones mínimas de
convivencia social. P. ej. El respeto a la vida es una condición mínima, bien jurídico, de
convivencia social. El Derecho penal protege la vida de todos los ciudadanos ante el ataque
más grave: terminar con la vida de alguien.
Función y fines del Derecho Penal
Partiendo de ese punto de vista material de la descripción del Derecho penal se considera que
la función nuclear, entre otras, del Derecho penal, de las normas jurídico-penales, es la de la
protección de bienes jurídicos importantes.
Esta función se consigue a través de la finalidad o función preventiva, general y especial, que
tiene la norma jurídico-penal. A través de la función de prevención de delitos se consigue la
función de protección de bienes jurídicos.
I. La finalidad preventiva tiene dos manifestaciones o clases:
a) Prevención general : Se intenta evitar que la generalidad de los ciudadanos comenta
delitos. Este tipo de prevención se consigue a través de la imposición de una pena, que es la
consecuencia jurídica por antonomasia, y de consecuencias accesorias, al ser éstas
efectivamente accesorias de la pena . Existen dos tipos de prevención general:
- Prevención general negativa o intimidatoria : A través de la pena prevista en la norma
jurídico-penal, y de su segura imposición y ejecución –cumplimiento de la pena- se pretende
inflluir e inhibir a los potenciales delincuentes para que no se conviertan en delincuentes
efectivos. La pena se convierte en un mecanismo inhibidor de conductas delictivas.
- Prevención general positiva o de convicción : A través de la pena prevista en la norma
jurídico-penal, y de su segura imposición y ejecución se consigue crear una atmósfera de
confianza y de respeto en el orden jurídico-penal. Con el Derecho penal se logra estabilizar y
controlar una situación de conflicto creada por la conducta delictiva. Este resultado positivo
refuerza la aceptación de las normas y los valores jurídicos por parte de los ciudadanos y los
convence de la necesidad de la vigencia y de la existencia del Derecho penal.
- La relación entre la prevención de la intimidación y la prevención de la convicción : Para
evitar los excesos en los que puede incurrir el Estado, al ejercer su derecho a penar -ius
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puniendi-, el legislador y el interprete debe guiarse en primer lugar por el fin preventivo
general intimidatorio que la pena cumple. Ello no implica olvidarse de la prevención general
positiva o de la convicción. Lo que ocurre es que su función siempre debe quedar limitada por
lo estrictamente necesario para la intimidación. P. ej. No se deberían recoger penas privativas
de libertad excesivamente largas en los códigos penales con la sola finalidad de asegurar la
convicción y la confianza de los ciudadanos en el ordenamiento jurídico, cuando con penas de
menor duración se consigue igualmente el mismo efecto intimidatorio, lo que igualmente
llevará aparejado también un efecto de confianza y convicción en el ordenamiento jurídicopenal.
b) Prevención especial: La norma jurídico-penal no actúa sólo frente a la generalidad de los
ciudadanos y frente a desconocidos potenciales delincuentes. La norma jurídico-penal también
actúa a través de su función de prevención especial frente al delincuente concreto e
identificado. La prevención especial intenta evitar futuros delitos del delincuente concreto a
través de determinados medios: resocialización, intimidación especial, aseguramiento o
inocuización. Esta función la cumplen las tres consecuencias jurídicas del delito: la pena, la
medida de seguridad y la consecuencia accesoria.
II. Además de las funciones anteriormente descritas la norma penal y la pena, como su
instrumento, posee un significado de retribución, en el sentido de realización de la justicia
frente a un hecho injusto. La función de retribución de la pena no se debe entender en
términos absolutos, sino unida a las finalidades preventivas. Por ello, las normas penales
cumplirán además una función de restablecimiento de la justicia frente al injusto del delito.
Justificación y fundamentación del ius puniendi (La potestad punitiva)
De cualquier manera las funciones retributiva, preventiva y de protección de bienes jurídicos
no pueden ser ejercidas de un modo abusivo por quien tiene la facultad de penar. La facultad
de imponer una pena en la historia moderna la ha tenido y la tiene el Estado. Dependiendo del
modelo estatal, el Derecho penal puede legitimarse y utilizarse de distintos modos. Si partimos
del Estado social y democrático de Derecho y de sus orígenes liberales, como es el caso de los
modelos estatales de los países de nuestro entorno, el Estado recibe la facultad de penar del
pueblo a través del pacto social. Es una cesión de los ciudadanos al Estado, por lo que el
ejercicio de esta facultad debe ser legítimo, limitado y ponderado. Solamente se puede llevar a
cabo una restricción de los derechos de un ciudadano en aplicación de la norma jurídico-penal,
cuando esa restricción se considere estrictamente imprescindible y necesaria para proteger
precisamente los derechos y libertades de todos. Por tanto, los límites al ius puniendi, desde
esta base ideológica legitimadora, deben ser también fines de un Derecho penal del Estado
social y democrático de Derecho.
En conclusión, la existencia del Derecho penal se justifica y fundamenta en su ineludible
necesidad: se garantiza la protección de la sociedad, de sus bienes jurídicos, a través de la
prevención general y especial. Pero este fundamento funcional se enmarca dentro de un
fundamento político (modelo de Estado) que lo encaja dentro de la estructura estatal. Si se
parte de una estructura estatal democrática, social y de Derecho, el uso del Derecho penal
siempre debe ser legítimo y limitado: Se debe usar el Derecho penal para restablecer el
equilibrio social, es decir proteger los derechos y libertades de todos, frente a la conducta que
ha hecho peligrar la convivencia social mínima y pacifica.
Límites al ius puniendi
Como he resaltado los límites del ius puniendi, en un Derecho penal de un Estado social y
democrático de Derecho, pasan a tener un papel trascendental, con carta de naturaleza de
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‘fin’, al igual que la prevención. Estos límites derivan del fundamento político de un Estado
social y democrático de Derecho y funcional en mayor o menor medida. A continuación se
exponen los principales principios limitadores desde esta doble perspectiva.
a) Principio de legalidad. «nullum crimen, nulla poena sine lege». Fundamento políticoconstitucional: Sólo la ley previa, estricta, escrita y aprobada por el Parlamento, puede tipificar
conductas y establecer sanciones (penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias).
Fundamento funcional: El principio de legalidad contribuye a la prevención de delitos al crear
una coacción psicólogica en el momento de la publicación de la ley y de su conocimiento por
parte de todos. Por otro lado, limita el poder del Estado, porque éste está sujeto al imperio de
la ley: sólo es delito lo descrito en la ley penal.
b) Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o principio de lesividad .
Fundamento político-constitucional: los bienes jurídicos son las condiciones básicas para el
desarrollo y la participación de los ciudadanos en la vida social y, por ende, para el buen
funcionamiento social. Fundamento funcional: El Derecho penal no debe intervenir siempre,
sólo cuando un concreto bien jurídico se lesione o se vea amenazado por un peligro, por lo que
conductas marginales, desviadas socialmente o éticamente incorrectas, pero que en ningún
caso atacan la pervivencia intacta del bien jurídico, no pueden ser acreedoras de ningún tipo
de responsabilidad penal. De este modo se limita la inclinación del abuso de poder del Estado y
se legitima la existencia de la norma jurídico-penal.
c) Principio de subsidariedad, intervención mínima o ultima ratio y carácter
fragmentario . Fundamento político liberal y social: El Derecho penal debe ajustarse a la
mínima intervención indispensable, buscando el mayor bien social con el menor costo social.
Fundamento funcional: La aplicación del Derecho penal debe amoldarse a lo estrictamente
necesario, por lo que al Derecho penal se debe acudir como último recurso, como última
respuesta del Derecho frente al conflicto. Una respuesta innecesaria del Derecho penal,
deslegitima su aplicación. Pero además el Derecho penal sólo debe proteger los bienes
jurídicos más importantes frente a los ataques más graves (carácter fragmentario del Derecho
penal)
d) Principio de efectividad, eficacia o idoneidad. Derivado y en sintonía con los principios
anteriores. El Derecho penal debe ser un medio con capacidad para desarrollar su tarea de
protección de bienes jurídicos. Si cumple su función, se podrá concluir que el Derecho penal es
efectivo, eficaz, tiene utilidad y, luego entonces, previene la producción del delito, es decir,
dota al sistema jurídico-penal de racionalidad, practicabilidad y efectividad.
e) Principio de proporcionalidad : Fundamento político-constitucional: el principio de
proporcionalidad se deriva del principio de igualdad democrático y a través de una aplicación
proporcional de la pena se consigue una igualdad material en el proceso de imposición de
penas. Respetando así la necesidad y eficacia de la aplicación Derecho penal. Fundamento
funcional: La gravedad de la pena debe ser proporcional, adecuada a la gravedad del injusto,
del delito, tanto por la gravedad intrínseca como por la alarma social que despierta. El principio
de proporcionalidad está presente tanto en la fase de tipificación de los delitos, y en este
primer nivel se puede hablar de una proporcionalidad abstracta, como en la fase de
determinación o concreción de la pena por el juez, en la que en la operación de adecuación de
la pena se tienen muy presentes las circunstancias del supuesto concreto.
f) Principio de culpabilidad : Principio netamente limitativo de la responsabilidad penal,
pues no hay pena sin culpabilidad. Pero además la pena no debe ser sólo proporcional al
desvalor de la acción y del resultado, sino que en ese proceso de concreción judicial, al que me
refería anteriormente, la pena debe tener en cuenta la culpabilidad del sujeto y ser
proporcional a ésta, es decir, se tienen en cuenta las características psíquicas de la persona
para imponer y determinar la pena y de este modo hacerla o no responsable penalmente. De
nuevo, este principio vuelve a ser una plasmación del principio de igualdad.
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g) Principio de responsabilidad subjetiva : Este principio, como el anterior, vuelve a
limitar directamente la responsabilidad penal, ya que sin dolo ni imprudencia no se puede
imponer una sanción penal, en otras palabras, sin la existencia del desvalor subjetivo de la
acción no es posible considerar y fundamentar la responsabilidad penal; pero además, al igual
que en el principio de culpabilidad, la pena debe ser proporcional al desvalor subjetivo de la
acción, es decir, adecuada y ajustada en el proceso de concreción de la pena al grado de
responsabilidad subjetiva, puesto que la comisión imprudente de un delito no se podrá penar,
como regla general, igual a la comisión dolosa del mismo. Con el principio de responsabilidad
subjetiva se destierra del Derecho penal la responsabilidad objetiva y el versari in re illicita.
h) Principio de responsabilidad personal : Siguiendo con la descripción del núcleo que
conforman los principios que inciden directamente en la limitación y delimitación del proceso
de concreción de la responsabilidad penal, nos encontramos con el principio de responsabilidad
personal o por los propios hechos, es decir, la responsabilidad penal se justifica si se ha
tomado como referente las propias conductas delictivas del sujeto y no las de otro. Nadie es
responsable por los hechos ajenos a su esfera de actuación o de competencia. Por
consiguiente, se trata de la exigencia de autoría o de participación, que puede aparecer por
conductas comisivas del sujeto activo o por conductas omisivas de éste, al infringir deberes de
control o vigilancia o, por otro lado, por su conducta responsable, aun habiendo actuado en
nombre de otro.
i) Principio de responsabilidad por el hecho : El Derecho penal tiene en cuenta, como
hemos visto en el principio de culpabilidad, las circunstancias psíquicas del delincuente, pero
ello no le convierte en un Derecho penal del autor, sino que sigue siendo un Derecho penal del
hecho. Es evidente que en un Estado de Derecho, que parte de la defensa del pluralismo
ideológico, la sanción penal no se podría justificar jamás en la forma de conducir su vida un
individuo, que puede ser contraria a la imposición de las ideas de la mayoría, pero que
mientras no ponga en peligro o lesione bienes jurídicos de otros con un hecho concreto, no
podrá haber lugar al recurso a la reacción penal.
j) Principios de humanidad o humanización y de resocialización: Este principio se
encuentra en medio de una tensión dialéctica, buscando el equilibrio entre la preservación de
los derechos del delincuente que le otorga un Estado social y democrático de Derecho y la
eficacia preventiva del Derecho penal. No obstante, no sólo el Estado de Derecho se guía por
un espíritu de humanización de las penas, estrechamente conectado con otros principios como
el de subsidariedad, eficacia o necesidad de utilización de los medios penales, sino que
también, para lograr fines de prevención especial y evitar que el sujeto vuelva a delinquir en el
futuro, persigue la resocialización del delincuente a través, sobre todo, del tratamiento
penitenciario. No obstante, no se debe olvidar que la resocialización es un derecho del preso y
en ningún caso una imposición. Si así fuera pasaría a convertirse en un arma manipuladora
organizada por el Estado. Ahora bien, la humanización de las penas no sólo se consigue con la
resocialización, que implica siempre la supeditación al tratamiento o a una terapia, sino que
también con el no incremen…………………………….
(………………)
PARTE ESPECIAL
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL
El Titulo VI del CP, rubricado de los delitos contra la libertad , recoge los tipos delictivos
que afectan al bien jurídico “libertad”, entendida, en sentido amplio, como las condiciones
mínimas que la persona necesita para su desenvolvimiento en la sociedad y,
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concretamente, a la libertad deambulatoria o de movimiento y a la formación y ejecución
de la voluntad.
13.1- Detenciones ilegales y secuestros.
La libertad deambulatoria, como capacidad para trasladarse o permanecer en un espacio
físico es el bien jurídico protegido en los delitos de detenciones ilegales y secuestros.
El tipo básico de detenciones ilegales esta previsto en el art. 163.1 CP. La conducta
típica consiste en encerrar o detener, lo que puede llevarse a cabo tanto por acción como
por omisión. Encerrar ha sido definido como el situar a una persona en un lugar cerrado
(p.e. en una habitación, un coche, etc), mientras que detener suponer privar de libertad
sin necesidad de encierro, privando al detenido de su libertad de movimiento, aunque sea
en un especio abierto (p.e atándole a un árbol, obligándole a trasladarse a algún lugar,
etc). (STS 18 julio 2005)
El delito de detención ilegal constituye una infracción instantánea que se consuma desde
el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar. De ahí que, en
principio, el mayor o menor lapso de tiempo durante el cual se proyecta el delito no es lo
más relevante, pues lo esencial es la privación de libertad, aunque sea por breve espacio
de tiempo, y el ánimo del autor esté orientado a causarla. No obstante, el principio de
ofensividad exige una mínima duración de la acción típica, para que ésta alcance la
relevancia necesaria. (STS de 28 de octubre de 2002).
Se trata asimismo de un delito permanente , en el sentido de que la acción típica se sigue
realizando, de modo ininterrumpido, más allá del momento consumativo inicial y en tanto
no cese la situación antijurídica de privación de libertad del detenido o encerrado. Esta
característica de ser un delito de efectos permanentes conlleva la posibilidad de
participación en el hecho, como cooperador necesario o cómplice, aún cuando el tipo ya se
ha consumado, y hasta que se libere a la víctima (p.e. vigilar a la persona detenida o
encerrada para que no escape, o procurarle alimento mientras dure su privación de
libertad).
El art. 163.2 contempla un supuesto atenuado si el culpable diera libertad a la persona
encerrada o detenida dentro de los tres primeros días de su detención (requisito objetivo
puramente cronológico), sin haber logrado el objeto propuesto (p.e impedir a un opositor
que acuda al acto para la realización del examen). En todo caso, para que se aplique este
privilegio la puesta en libertad del detenido ha de ser un acto voluntario del sujeto activo,
que se excluye cuando es la propia víctima quien logra evadirse o un tercero quien la
rescata (STS 28 enero 2005).
El art. 163.3 recoge un tipo agravado de este delito si el encierro o detención ha durado
más de quince días. Se tiene así en cuenta el tiempo de privación de libertad, que al
exceder de dicho límite temporal fundamenta el mayor contenido de injusto que supone la
prolongación del hecho antijurídico.
Y el art. 163.4 hace referencia a aquellos casos en que la detención se produce fuera de
los supuestos contemplados por la ley (referencia hecha a los casos regulados en el art.
490 LECrim.), pero con la finalidad de presentar a la persona ante la autoridad. Se trata
de un tipo cuya aplicación supone una considerable atenuación de la pena (una multa de
tres a seis meses) y por ello, la doctrina considera que o bien se trata de una actuación
bajo los presupuestos de un error de prohibición (se actúa conforme a Derecho al poner a
un sujeto a disposición de la autoridad, pero fuera de los supuestos en que se autoriza
dicha medida) o de un error sobre los presupuestos de una causa de justificación (creencia
errónea de estar ante un caso que justifica la detención).
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El delito de secuestro, tipificado en el art. 164 CP, se configura como un tipo cualificado
de detención ilegal con la exigencia de alguna condición, que puede ser de carácter
económico o de otro tipo, para la puesta en libertad de la víctima. No es necesario, para
que el delito se consume, que la condición se cumpla, bastando con su exigencia como
requisito para liberar al detenido o encerrado.
Ha de tenerse en cuenta que el error sobre la existencia de la condición dará lugar a la
aplicación del tipo básico de detención ilegal del art. 163.1 CP (STS de 29 de julio de
1998, donde algunos de los procesados fueron condenados por secuestro y otros por
detención ilegal, al desconocer la existencia del comunicado donde se pedía la
excarcelación de los policías a cambio de la puesta en libertad de Segundo Marey).
Conforme al segundo párrafo del art. 164, la pena del delito de secuestro, de seis a diez
años, se impondrá en su grado inferior (de tres a seis años) o en su grado superior (de
diez a quince años) si se dan los requisitos previstos en los tipos atenuado o agravado del
delito básico de detención ilegal (arts. 163.2 y 3 CP).
El art. 165 CP prevé una agravación de la pena, imponiéndola en su mitad superior, para
las previstas en los casos de detenciones ilegales o secuestros, atendiendo a dos
situaciones distintas: a) la simulación de la condición de funcionario público o de
autoridad; b) ser la víctima menor o incapaz o funcionario público en el ejercicio de sus
funciones.
El fundamento de la agravación , en el caso de ejecutar el delito de detención ilegal o
secuestro simulando el autor ser autoridad o funcionario público, es que dicha simulación
puede permitir una mayor facilidad en la comisión del delito. Y en el segundo supuesto,
donde se atiende a la condición del sujeto pasivo, respecto a los menores o incapaces se
basa en la especial vulnerabilidad de la víctima; y, en el caso de los funcionarios, la
agravación se fundamenta en que el hecho no solo lesiona la libertad de la víctima sino
también la función pública que ésta desarrolla.
Y para aquellos casos en que no se de razón del paradero de la persona detenida, los reos
de detención ilegal o secuestro serán castigados, conforme al art. 166 CP, con las penas
superiores en grado a las señaladas en los preceptos anteriores, salvo que la haya dejado
en libertad.
Si bien para algún sector doctrinal se trata de un tipo de sospecha de homicidio, donde la
elevada penalidad responde a la presunción de haber dado muerte al detenido, para otros,
sin embargo, este tipo penal nada presume, sino que el plus punitivo se fundamenta en
que el sujeto activo del delito se constituye en garante del detenido y el no dar razón de
su paradero o de no acreditar el haberlo dejado en libertad, se constituye como un
elemento determinante para su incriminación, no ya por la prolongación indefinida de su
privación de libertad, sino, en realidad, por la desaparición del detenido o secuestrado
(caso “Nani” STS de 25 de junio de 1990).
Ahora bien, si por cualquier motivo la persona detenida aparece con vida, este delito no
será de aplicación, precisamente por faltar el fundamento del mismo, esto es, la
desaparición de la víctima. Y si ésta aparece finalmente muerta se apreciará un concurso
de delitos entre homicidio o asesinato y el tipo básico de detención ilegal.
El art. 167 se configura como un supuesto de detención ilegal agravada por la condición
del sujeto activo. Se trata un delito especial impropio que sólo puede ser realizado por la
autoridad o funcionario público cuando actúa fuera de los casos permitidos por la Ley y sin
mediar causa por delito.
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Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que no todo funcionario o autoridad es susceptible de
incurrir en este tipo penal, sino sólo aquéllos que en el ámbito de sus competencias
tengan atribuida la facultad expresa de practicar detenciones (Jueces, Fiscales y Cuerpos y
Fuerzas de Seguridad del Estado). Si la realiza un funcionario público que no la tiene, se
aplicará el delito de detención ilegal o secuestro al que cabría añadir la agravante de
prevalimiento de carácter público del art. 22.7 CP.
La expresión “fuera de los casos permitidos por la ley” hace referencia a los supuestos
donde se actúa al margen de lo establecido en los arts. 490 y ss. de la LECrm ., es decir,
sin cobertura legal para practicar la detención.
Y la referida a “sin mediar causa por delito”, se discute doctrinalmente si ha de entenderse
en sentido amplio, interpretando el término delito como infracción del ordenamiento
jurídico, o en sentido estricto, como la comisión de una infracción penal que posibilite la
detención.
En todo caso, se incurre en este delito cuando el funcionario público o autoridad practica
una detención arbitraria y fuera de sus competencias, con lo cual actúa como un particular
con razones ajenas al interés público y motivado por fines de naturaleza privada,
justificándose así el incremento de la pena.
Si el funcionario público que detiene lo hace en la creencia de mediar causa por delito,
debe aplicarse a este precepto el error de prohibición del art. 14.3 CP, siendo vencible por
“actuar en un ámbito en el que debía cerciorarse de las facultades que le acuerda la ley en
relación con los derechos fundamentales de una persona” (STS 21 enero 2005).
Por último, el art. 168 contempla la punición de la proposición, la provocación y la
conspiración para cometer los delitos de detenciones ilegales o secuestros, castigando
dichos actos preparatorios con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en el
tipo delictivo de que se trate.
13.2- Amenazas y coacciones
1.- Los delitos de amenazas se regulan en los arts. 169 y ss. del CP. Aunque integrados
entre los delitos contra la libertad como bien jurídico protegido, la faceta de la libertad
personal que resulta concretamente afectada por estos tipos penales es la referida a su
capacidad de decisión, alterándose la libre formación de la voluntad, así como su derecho
a la seguridad y la tranquilidad.
En cuanto a la naturaleza de estos delitos, según la Jurisprudencia del TS y la doctrina
mayoritaria, las amenazas constituyen delitos de mera actividad y de peligro. A
consecuencia de la amenaza de causar un mal se produce una situación de peligro para el
bien jurídico, en el momento en que llega a conocimiento del sujeto pasivo, ya sea de
forma directa o indirecta.
Una característica de los delitos de mera actividad es que no suelen admitir las formas
imperfectas de ejecución. Sin embargo, el TS apreció este delito en grado de tentativa en
el caso de una amenaza que no llegó a ser conocida por el destinatario al ser intervenida
por un tercero (STS 20 mayo 1994).
Respecto a su naturaleza como delito de peligro, se plantea si se trata de un peligro
concreto o abstracto. Esto es, si la amenaza requiere que intimide al sujeto pasivo en cada
caso (peligro concreto) o si es suficiente con que la amenaza sea objetivamente idónea
con independencia de que intimide realmente al destinatario de la misma (peligro
abstracto). La jurisprudencia lo interpreta como un delito de peligro abstracto (vid STS..).
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La amenaza consiste en el anuncio o en dar a entender a otro, ya sea mediante palabras o
gestos, que se le quiere hacer algún mal. La Sala 2ª ha ido señalando las características
que ha de reunir el anuncio del mal para que se convierta en amenaza, exigiendo que sea
“serio, real y perseverante, además de futuro, injusto, determinado y posible, dependiente
de la voluntad del sujeto activo, que crea una natural intimidación en el sujeto pasivo que
la percibe” (STS 1 junio 2001).
Respecto al sujeto pasivo del delito, éste será siempre el amenazado, si bien el anuncio
del mal puede recaer sobre el propio sujeto amenazado, su familia o sobre otras personas
con las que esté íntimamente vinculado.
a) amenazas condicionales de un mal constitutivo de delito
Esta modalidad de amenaza se tipifica en el art. 169.1 CP, exigiendo el tipo que la
realización del mal constitutivo de delito con que se amenaza (alguno de los expresamente
previstos) se supedite al cumplimiento de una condición por parte del amenazado, que
puede ser lícita (p.e. te mataré si no me pagas la deuda) o ilícita (p.e. te mataré si no me
ayudas a robar un banco).
Se impone así una condición al sujeto pasivo que perturba su libertad y su capacidad de
decisión, que puede consistir en exigirle una cantidad (condición de carácter patrimonial o
económico) o cualquier otra cosa (siendo indiferente que conlleve un comportamiento
activo u omisivo), siempre que sea de posible cumplimiento.
La pena a imponer por este delito depende de si se cumple o no la condición impuesta.
Así, si el culpable consigue su propósito se le impondrá una pena de prisión de uno a cinco
años y de no conseguirlo se reduce de seis meses a tres años.
El segundo párrafo del art. 169.1 contiene un tipo agravado, elevando las anteriores penas
a su mitad superior, cuando estas amenazas se realicen por escrito, por teléfono o
cualquier otro medio de comunicación o reproducción o en nombre de entidades o grupos
reales o ficticios. El fundamento de la agravación reside en la mayor eficacia intimidante
de los medios utilizados
b) amenazas no condicionales de un mal constitutivo de delito
El art. 169.2 contempla la modalidad de amenazas donde no se contempla la imposición
de ninguna condición al sujeto pasivo, donde se vulnera no su capacidad de decisión sino
su tranquilidad. La conducta típica, en este caso, consiste en exteriorizar el propósito de
causar un mal constitutivo de delito (de los señalados en el 169.1). Por ello, la pena a
imponer (de seis meses a dos años), y conforme al principio de proporcionalidad, resulta
inferior a la establecida para la amenaza condicional cuando no se logra el cumplimiento
de la condición.
c) amenazas no condicionales dirigidas a determinados colectivos
El art. 170.1 establece una agravación para aquellos supuestos en los que las amenazas
de un mal constitutivo de delito fueran dirigidas a atemorizar a los habitantes de una
población, grupo étnico, cultural o religioso o colectivo social o profesional o a cualquier
otro grupo de personas. Se requiere que las amenazas tengan la gravedad necesaria para
conseguir atemorizar a los destinatarios de la misma, entendiéndose en el sentido de que
resulten idóneas a tal fin.
Y el art. 170.2 sanciona a quienes, con la misma finalidad y gravedad, reclamen
públicamente la realización de acciones violentas por bandas armadas o grupos
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terroristas. La doctrina ha criticado este precepto por considerarlo más cercano a la
provocación (apología delictiva) que al tipo de amenazas.
d) amenazas condicionales de un mal no constitutivo de delito
El tipo básico de amenazas de un mal no constitutivo de delito se halla previsto en el
171.1 , sancionándose únicamente las que tengan carácter condicional.
art.
El mal con el que se amenaza puede ser tanto lícito (p.e. denunciar la comisión de una
irregularidad administrativa) como ilícito (amenazar con el despido laboral), pero en
ningún caso puede tratarse de un delito. Y en cuanto a la condición no debe consistir en la
realización de una conducta debida (así, sería atípico el anuncio de interponer una
demanda para reclamar el impago de una deuda si ésta no se paga).
Lo determinante en este delito es la relación existente entre el mal con el que se amenaza
y la pretensión que se solicita, que será ilícita si no se trata de una conducta debida.
En estos supuestos también se distingue la penalidad según se logre o no la condición
impuesta.
e) el chantaje
El art. 171.2 regula el denominado delito de chantaje, tipificando la conducta de exigir a
otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza de revelar o difundir hechos no
conocidos de su vida privada, que podrían perjudicarle en su fama, crédito o interés.
Siendo considerado como un tipo agravado del delito de amenaza condicional de un mal
no constitutivo de delito, donde no solo resulta afectada la libertad, sino también el
derecho al honor y la intimidad.
El mal con que se amenaza consiste en revelar o difundir hechos relativos a la vida
privada o familiar de una persona, que en ningún caso pueden ser constitutivos de delito,
siempre que no sean notorios o públicamente conocidos y que afecten a su fama, crédito o
interés. Es decir, que puedan perjudicarle en sus relaciones personales o en su ámbito
profesional.
Y respecto a la condición, ésta ha de consistir en la exigencia de una cantidad o
recompensa, teniendo ambas un contenido estrictamente económico.
La pena varía, al igual que en el resto de amenazas condicionales, dependiendo de si el
sujeto consigue o no lo exigido en la condición, si bien resulta indiferente para agravar la
pena el hecho de si ha conseguido la entrega de todo o parte de lo exigido.
Finalmente, el art. 171.3 introduce una regla de especialidad procesal, que algunos
autores califican de excusa absolutoria, para facilitar la denuncia del chantaje, cuando el
mal con el que se amenaza consista en denunciar la comisión de un hecho delictivo. En
estos casos, se permite al Ministerio Fiscal la posibilidad de abstenerse de acusar por el
delito cometido por el amenazado, siempre que no estuviere castigado con una pena
superior a dos años, o bien al Tribunal rebajar la sanción en uno o dos grados [p.e. se
solicita a la persona que ha cometido un delito (p.e. de robo) una cantidad o recompensa
desproporcionada para no denunciar el hecho delictivo].
2.- El delito de coacciones se tipifica en el art. 172 CP, dentro de los delitos contra la
libertad, siendo específicamente protegido en este tipo penal el ámbito de la libertad que
afecta a la ejecución de la voluntad, es decir, a la libertad de obrar de la persona.
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El tipo básico de este delito se recoge en el primer párrafo del art. 172, caracterizándose
el comportamiento típico por impedir a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe u
obligarle a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto y sin estar legítimamente
autorizado.
El empleo de violencia sobre el sujeto pasivo es un elemento esencial en este delito, como
medio para conseguir condicionar su libertad de obrar. Se entiende por violencia el
ejercicio de fuerza física sobre la víctima, aunque también se admite la ejercida sobre las
cosas, que puede ser propia (vis in rebus propia) o impropia (vis rebus impropia), siempre
que se coaccione así al sujeto pasivo, impidiéndole hacer o compeliéndole a actuar en
determinado sentido (p.e. romper un valioso objeto de la víctima; cambiar la cerradura de
la puerta o cortarle el suministro eléctrico).
Respecto a las dos modalidades de conducta típica recogidas en el tipo de coacciones,
donde siempre debe mediar la violencia, la primera se traduce en un resultado omisivo
(impedir actuar), siempre que dicho hacer sea lícito, es decir, que no esté prohibido por la
ley. Si bien se discute doctrinalmente si con ello se hace referencia a cualquier
comportamiento contrario al ordenamiento jurídico (p.e. impedir a otro con violencia
conducir sin carné, conducta prohibida por la legislación administrativa) o sólo los
estrictamente referidos en la legislación penal, lo que conllevaría a que sólo resulta
impune el impedir con violencia la comisión de un hecho delictivo (p.e. impedirle conducir
bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas).
Y en la segunda modalidad se trata de obtener un resultado comisivo (obligar a realizar lo
que no se quiere), ya sea justo o injusto (p.e. obligar a conducir sin carné o a abonar una
deuda). Se entiende por injusto cualquier comportamiento contrario al ordenamiento
jurídico en general.
Respecto a la mención expresa en este delito a que el sujeto activo no se halle
legítimamente autorizado para realizar la conducta típica, conlleva que no exista una
causa de justificación (así, p.e., ejercicio de un derecho, oficio o cargo).
Al ser un delito de resultado, cabe apreciar las formas imperfectas de ejecución (tentativa
acabada e inacabada) cuando el sujeto activo a pesar de la violencia empleada no consiga
el resultado de impedir que el sujeto actúe o deje de actuar.
Atendiendo a la gravedad de la coacción o los medios empleados la pena del tipo básico
será de prisión de seis meses a tres años o de multa de seis a veinticuatro meses. Ha de
valorarse, así, la entidad de la acción que se quiere impedir u obligar a realizar, así como
la intensidad de la violencia empleada para coaccionar y los medios utilizados en la
misma.
Ha de tenerse en cuenta que las coacciones es un delito residual, resultando de preferente
aplicación aquellos otros tipos delictivos donde, mediante violencia, se consiguen
comportamientos contrarios a la voluntad de la víctima que, aunque también lesionen su
libertad de obrar, ésta sufre un ataque más concreto a otros bienes jurídicos protegidos
por el Código Penal. Así, por ejemplo, el robo o la violación.
El segundo párrafo del art. 172 prevé un supuesto agravado, imponiéndose las penas
en su mitad superior, cuando las coacciones tengan por objeto impedir el ejercicio de un
derecho fundamental, siempre que tal comportamiento no tuviera prevista una pena
mayor en otro precepto del Código Penal. Se reduce con ello la conducta típica a la
modalidad omisiva (impedir ejercitar un derecho), considerándose como derechos
amparados en este precepto, cuyo ejercicio se impide con violencia, los comprendidos en
la Sección 1ª, Capítulo II, del Título I de la Constitución.
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Ahora bien, conforme a lo señalado en el último párrafo de este precepto, se excluye la
aplicación de esta norma cuando el hecho se sancione con una pena superior en otros
tipos de la Ley Penal. Esta cláusula ha sido definida por algunos autores como de
subsidiariedad expresa, mientras que otros la articulan como de alternatividad; en todo
caso, se coincide en señalar que la misma no supone una derogación de las reglas del
concurso de leyes del art. 8 CP.
Respecto a los Delitos contra la libertad e indemnidad sexual, se regulan en el Título
VIII del CP, siendo el bien jurídico protegido el ámbito de la libertad que afecta a la
sexualidad, tutelándose el derecho que tiene toda persona a decidir libremente la
realización o no de actos de contenido sexual, así como, tratándose de menores o
incapaces, a proteger el libre desarrollo de su personalidad sin alteraciones que
condicionen su futura determinación en el ámbito sexual.
Todos los tipos del presente Título son dolosos, donde el autor, bien mediante violencia o
intimidación o faltando el consentimiento de la víctima, impone una práctica sexual
contraria a su voluntad, anulándose así la libertad sexual del individuo.
Las agresiones sexuales se tipifican en los arts. 178, 179 y 180 CP, donde se sancionan
los atentados contra la libertad sexual de una persona con violencia o intimidación,
estructurándose en un tipo básico (agresión sexual), uno cualificado (violación) y otro
donde se recogen una serie de agravaciones específicas que aumentan la pena en ambos
supuestos.
La violencia o la intimidación, como elemento común en estos tipos penales, deben ser
empleadas por el sujeto activo para conseguir doblegar la voluntad contraria del sujeto
pasivo, para vencer su resistencia a la ejecución de actos de contenido sexual. En todo
caso, para hallarnos ante las figuras delictivas descritas en los arts. 178 y 179 CP, la
violencia o la intimidación han de ser eficaces para superar la negativa de la víctima, bien
entendido que ni la primera tiene que ser irresistible ni la segunda referirse a males
supremos irreparables (STS 7-octubre-1998).
En cuanto al concepto de violencia, ésta ha de entenderse como la práctica real de fuerza
física, de golpeo o maltrato de obra intenso. La desplegada por el sujeto activo que
coarta, limita o anula la libre decisión de la víctima en relación con la actividad sexual que
se quiere imponer. Así, por ejemplo, golpeándola, rasgando su ropa, amordazándola,
maniatándola, sujetándola, etc. (STS 25 enero 2002).
En cualquier caso, la violencia empleada no ha de ser de gravedad inusitada, bastando con
que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto de
imponer una conducta sexual. Tampoco es exigible a la víctima una actitud heroica de
resistencia que ponga en riesgo su integridad física e incluso su vida en defensa de su
libertad sexual (STS 19-marzo 2004).
Respecto al concepto de intimidación, se define como la amenaza de causar un mal grave,
que debe ser equiparado en sus consecuencias posibles a la violencia. Cuando la actitud
agresiva y amenazadora produce tal efecto intimidativo, que hace innecesaria la
realización de los males anunciados para conseguir los injustos propósitos pretendidos.
Asimismo, el TS ha venido exigiendo que la intimidación sea seria, inmediata, grave y
determinante del consentimiento forzado (STS 1 ctubre-2004).
Al equiparase la intimidación con la violencia, como medio instrumental para realizar la
conducta típica, ambas deben ser valoradas en términos de equidad. Así, se considera que
la intimidación debe consistir en amenazar con el empleo de violencia. Es decir, que el
ataque a la libertad sexual se realice porque el autor emplea violencia o amenaza con
usarla de manera inminente y firme. De este modo, a la víctima le bastará el anuncio de la
agresión física, del maltrato violento, sin necesidad de que se lleve a cabo, para deponer
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su resistencia, por sentirse intimidada. Siendo así la intimidación la antesala de la
violencia (así, p.e., si no te estás quieta te mato, te rajo, etc.).
Cuando la conducta típica, mediando violencia o intimidación, consista en el acceso carnal
por vía vaginal, anal o bucal; o en la introducción de objetos o miembros corporales por
alguna de las dos primeras vías, el delito que se comete es la denominada violación (art.
179 CP), mientras que el resto de los atentados a la libertad sexual, que no conlleven
ninguno de estos actos, serán reconducidos al tipo básico de agresión sexual (art. 178
CP).
El acceso carnal ha de entenderse como penetración del órgano sexual masculino, ya sea
por vía vaginal, anal o bucal. Con ello, y frente a la regulación anterior, se amplían los
sujetos pasivos del delito, que ahora pueden ser tanto el hombre como la mujer.
Tras las últimas reformas del Código Penal, también se equipara a la conducta anterior la
introducción, en la vagina o el ano, de objetos o miembros corporales (p.e. la lengua o los
dedos).
Respecto a la consumación de estas conductas, en el acceso carnal no se exige que la
penetración sea completa, bastando el denominado “coito vestibular” (STS 23 mayo 2002)
o que no pueda completarse por la desproporción de órganos (STS 23 enero 2002). De
mismo modo, en el acceso carnal bucal no se exige traspasar la línea de los dientes (STS
13 mayo 2002).
Y en cuanto a las formas imperfectas de ejecución, el delito de violación quedará en grado
de tentativa siempre que, a pesar del empleo de violencia o intimidación, el acceso carnal
no se produzca por causas ajenas a la voluntad del autor (p.e, falta de erección,
resistencia tenaz de la víctima, eyaculación anterior, etc.).
En lo que respecta a la participación en un delito de violación, cuando son varios sujetos
los que intervienen en la realización del hecho, se consideran autores directos los que
ejecutan la conducta típica (el acceso carnal o la introducción de objetos o miembros
corporales) y cooperadores necesarios los que contribuyen ejerciendo la violencia o la
intimidación. Así, se condeno como cooperadora necesaria a la madre que sujetó con
violencia a su hija de once años para posibilitar que el padre la penetrara vaginalmente
(STS 6 junio 2000).
Ahora bien, si se alternan todos los partícipes en las citadas acciones, responderán por
dos delitos, el realizado en autoría y el cometido en cooperación necesaria (STS 12 marzo
2002).
Y respecto a la participación omisiva en este delito, si se contempla la agresión sexual sin
participar en la misma ni impedirla, y existiendo posición de garante, no existe
inconveniente alguno en su castigo como cooperación necesaria en comisión por omisión
(por este título de imputación fue condenada la madre que no impide los tocamientos y el
acceso carnal del amante sobre su hija menor, STS 20 abril 1995).
Respecto a la aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual,
y atendiendo a la excepción prevista en el art. 74 CP, la jurisprudencia mantiene una
postura cada vez más firme de exclusión del delito continuado en estos tipos delictivos
(art. 178 y 179) y aplicación del concurso real, declarando que cada vez que se comete
una agresión sexual, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se
renueva en cada acción concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla,
máxime cuando se emplea violencia o intimidación (STS 30 junio 2004).
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No obstante, si de una sola víctima se trata y con carácter excepcional, se admite la
continuidad delictiva en dos supuestos: a) cuando hay una unidad natural de acción, dada
la proximidad de los ataques a la libertad sexual, producidos en unidad de acto y con una
secuencia prácticamente ininterrumpida y, b) en aquellos supuestos donde, a pesar de que
los atentados de contenido sexual se llevan a cabo a lo largo del tiempo, no se puedan
probar con precisión su número y circunstancias, conformando un estado permanente de
sometimiento a los deseos libidinosos del autor, y presentándose como un verdadero
“continuum” en la configuración del comportamiento infractor (STS 13 octubre 2004).
En lo referente a las lesiones físicas que pueden causarse a la víctima mediante el empleo
de la violencia ejercida por el autor, si son de carácter leve y, por tanto constitutivas de
falta, serán absorbidas por el delito de violación, al entenderse como necesarias para la
perpetración del hecho. Sin embargo, si por el exceso del autor en el empleo de dicha
violencia se producen lesiones constitutivas de delito, éstas deben castigarse en concurso
ideal (art. 77 CP) imponiendo la pena señalada para la infracción más grave en su mitad
superior. En cambio, si las lesiones se causan una vez concluida la agresión sexual, ya
sean delito o falta, el concurso será real.
Sin embargo, respecto a las lesiones psíquicas, tan frecuentes en la víctima tras ser objeto
de este tipo de infracciones, el Tribunal Supremo, en acuerdo adoptado el 10 de
noviembre de 2003, ha resuelto que este tipo de alteraciones psíquicas en la víctima
(alteraciones del sueño, angustia, temor, desconfianza, etc.) ya han sido tenidas en
cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle la correspondiente pena, por lo
que quedarán consumidas por el tipo de violación. Tan sólo en aquellos supuestos de
traumas especialmente graves se justificaría la punición separada por el delito de lesiones
psíquicas (STS 13 noviembre 2003).
El art. 180 CP señala una serie de circunstancias específicas que agravan las conductas
anteriormente descritas, incrementando notablemente las penas de cada uno de estos
delitos. Basta con la concurrencia de alguna de ellas para imponer la pena de prisión de 4
a 10 años, si se trata de una agresión sexual del tipo básico del art. 178, y de 12 a 15
años si el tipo cometido es la violación del art. 179. Si concurren dos más de las
circunstancias aquí previstas, dichas penas se impondrán en su mitad superior (art.
180.2).
1ª. Cuando la violencia o la intimidación revistan un carácter particularmente degradante
o vejatorio.
Partiendo del hecho que toda relación sexual impuesta mediante el empleo de
intimidación implica necesariamente la degradación, humillación y vejación de
esta agravación será apreciable cuando dichos medios superen con claridad
propios del delito, asimilándose al atentado contra la integridad moral o,
supuestos, al ensañamiento.
violencia o
la víctima,
los niveles
en ciertos