conclusiones - Fundación Fernando Pombo

CONCLUSIONES
Simposio: Derechos Humanos y empresas: el papel de la abogacía
El pasado 3 de junio, la Fundación Fernando Pombo celebró el simposio “Derechos
Humanos y empresas: el papel de la abogacía” con el apoyo y la financiación de la
Oficina de Derechos Humanos del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación.
El encuentro perseguía un triple objetivo: Primero, sensibilizar a las empresas
multinacionales de la importancia que para la sostenibilidad de sus negocios implica
el nuevo Marco regulatorio de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos y
empresas; Segundo, fortalecer el papel de los abogados en el proceso de respeto,
protección y remedio de los derechos humanos y en la implementación de los
principios Rectores por parte de sus clientes; Y en tercer lugar, divulgar y
familiarizar a todos los actores relacionados con esta nueva forma de hacer
negocios, y muy especialmente a los abogados de empresa, con el plan español
sobre Empresas y Derechos Humanos que ha sido elaborado por el Gobierno en
desarrollo de la recomendación europea y que está pendiente de aprobación
definitiva.
Tal y como nos expuso la directora adjunta de la Oficina de Derechos Humano del
MAEC, el Plan español es un plan abierto, que debemos entender como punto de
partida. Está orientado a ser evaluado periódicamente y a ser alimentado con
nuevas propuestas y nuevos compromisos a partir del diálogo con los actores
sociales y las nuevas directrices emanadas de las Naciones Unidas y de la Unión
Europea. Su objetivo es promover la incorporación de cada vez más empresas
españolas a este nuevo orden internacional de los negocios, en la creencia de que
una mejor y mayor implementación de los Principios Rectores contribuirá a alcanzar
los objetivos comunes sobre cuestiones específicas de protección de derechos
humanos, como la prohibición del trabajo infantil, o del trabajo forzoso, la trata de
seres humanos, la igualdad de género, la no discriminación, la libertad de
asociación y el derecho a la negociación colectiva, o muchos otros de los derechos
básicos reconocidos y protegidos por los Convenios fundamentales de la OIT.
Las conclusiones a las que llegamos en las jornadas, tras la intervención de todos
los ponentes y tras el debate abierto entre los asistentes, fueron las siguientes:
Primero, los Principios rectores o Principios Ruggie y el nuevo Marco de
Naciones Unidas sobre Derechos Humanos y Empresas 1 han venido para
quedarse, pues las empresas multinacionales más importantes del mundo ya los
han asumido, unas veces de forma individual, otras como miembros del Global
Compact, y están implementándolos activamente en sus actividades comerciales
internacionales. De esta manera, lo que comenzó solo afectando a las grandes
1
El 16 de junio de 2011, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas respaldó
unánimemente los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos (en adelante,
Principios Rectores) en su resolución 17/4 (A/HRC/17/31).
compañías está ya en el día a día de las pequeñas y medianas empresas que
trabajan para ellas. Se ha expandido a cualquier parte del mundo y ha creado en
tan solo 3 años de vigencia una red de relaciones comerciales novedosas, en las
que los compromisos derivados de la responsabilidad social de las empresas han
pasado a ser también parte muy importante en la valoración del negocio.
De este modo, como pudimos comprobar en la mesa redonda, las empresas
españolas se unen de forma natural al movimiento internacional de los Principios
Rectores y, más allá de la discusión sobre su alcance, los han incorporado
activamente en sus estrategias empresariales, mostrando públicamente en sus
páginas corporativas su adhesión al marco Ruggie y las actividades que desarrollan
para implementar dichas recomendaciones. En el caso de las empresas españolas
presentes en el simposio (Mahou San Miguel, DHL Logistics Iberia y REPSOL)
parece evidente, y así nos lo han transmitido, que los Principios Rectores han sido
asumidos como parte de la Responsabilidad Social Corporativa de las empresas, por
eso están siendo liderados por estos departamentos, mediante proyectos concretos
en el territorio donde actúan, o mediante instrumentos de sensibilización e
información a sus plantillas, incluso mediante la asunción voluntaria de
compromisos frente a terceros o frente a los stakeholders, a partir de la
incorporación de códigos de conducta muy respetuosos con los principios como
adendas contractuales, que pueden ser utilizadas para la interpretación de acuerdos
comerciales.
Los Principios Rectores funcionan ya eficazmente aclarando a las empresas cómo se
deben ejecutar las obligaciones de derechos humanos que ya existían o cómo
deben aplicarse en sus relaciones comerciales con terceros mejorando sus prácticas
comerciales, incluso las que estaban totalmente amparadas en las legislaciones de
turno. De manera que puedan obtener un resultado tangible, reputacional, para las
personas y las comunidades que podrían verse afectadas en sus derechos por causa
de la actividad comercial, incluso por causa de la actividad comercial plenamente
legal.
Sin embargo, desde el mundo del Derecho sabemos que tanto los Principios como
las obligaciones que una vez han sido voluntariamente asumidos generan para las
empresas, no son solo eso. No podemos considerarlos “otro tipo de acciones o de
actividades a través de las cuales desarrollar las estrategias de RSC empresarial”.
En ningún caso los Principios Ruggie pueden ser confundidos con proyectos de
naturaleza filantrópica, ni tampoco con acciones de puro marketing reputacional de
las empresas, pues afectan al corazón mismo del negocio, de cómo se desarrolla el
negocio y por lo tanto, determinan la sostenibilidad del mismo, en el medio y largo
plazo. Los principios Ruggie inciden en el valor de la empresa mediante la
generación de otro tipo de activos empresariales (no estrictamente financieros)
muy presentes a la hora de cuantificar la tasación final de la compañía y eso hace
que sean distintas de las acciones de RSC tradicional. Dicho de otra forma, si una
empresa por su acción comercial genera un daño reputacional sobre su imagen,
puede corregir o remediar ese daño mediante otras acciones compensatorias. Si
una empresa por su acción comercial produce una vulneración de los derechos
humanos las consecuencias jurídicas y la responsabilidad que genera son tan
graves y tan intensas sobre el propio negocio, que pone en grave riesgo la
sostenibilidad de la compañía.
Segundo, esto nos lleva a cuestionarnos desde el mundo de la abogacía, desde la
profesión, ¿Qué significan para nosotros?. ¿Son otra medida más
relacionada con el marketing, pero vacía de contenido jurídico?, ¿Son otro
“concepto” para justificar proyectos sociales de las grandes compañías que
palien su mala conciencia por la generación de beneficios económicos en
tiempos de crisis?
Es evidente, como muy bien han expuesto los ponentes al inicio de la jornada, que
son un área nueva de conocimiento y que los abogados, especialmente los
abogados mercantilistas, deben conocer y en la que deben estar preparados si
quieren ofrecer un servicio de asesoramiento de calidad a sus clientes más
internacionalizados.
Estamos en un nuevo contexto internacional y parece que tanto los “Principios
Rectores” como la “Guía de buenas prácticas” sobre Derechos Humanos y
Multinacionales (aprobadas respectivamente en 2008 y 2011) son las formas de
facto elegidas por las empresas como idóneas para ordenar ese nuevo contexto. La
existencia de este nuevo marco regulatorio es incuestionable desde el momento en
el que las empresas deciden públicamente regirse por él y desde que, en virtud de
ese compromiso, deciden condicionar al respeto de este marco sus relaciones con
terceros. Por ello, se demanda una atención especial a la actuación que los
abogados deben ofrecer, a su función como instrumentos necesarios para el
adecuado cumplimiento de las obligaciones de respeto de los Derechos Humanos
que las empresas deciden voluntariamente asumir.
Es evidente, también, que este nuevo marco de ordenación internacional se está
construyendo de forma gradual y por medios distintos a los que hasta ahora hemos
conocido y reconocemos como idóneos para generar obligaciones jurídicas; que se
sustenta a partir de un “Derecho blando” o “soft Law” al que se adhieren las
empresas, porque lo consideran beneficioso para sus negocios, y que integran en
sus deberes de responsabilidad social de forma pública, convirtiéndolos en
obligaciones de actuación frente a terceros, más allá de las limitadas obligaciones
que les impone la Ley. Precisamente ahí, en la voluntaria aceptación de las
recomendaciones y su conversión en obligaciones generadoras de responsabilidad
jurídica frente a terceros una vez han sido asumidas, reside la clave del sistema.
Por ello, las empresas multinacionales creen que es más efectivo que el tradicional
Derecho Internacional de los Tratados, pues da respuesta a los desafíos y a los
riesgos actuales que enfrentan las empresas cuando trabajan en el exterior y al
impacto que generan en el desarrollo social como consecuencia de la globalización.
Asumir los principios es, cuanto menos, bueno para la reputación de sus negocios y
una buena reputación es clave para que el negocio sea sostenible.
Mientras la profesión debate
integrar esta nueva forma de
internacionales y se niega
directora, se hace cada vez
sobre la naturaleza de estas obligaciones, intentando
Derecho en las antiguas y clásicas categorías jurídicas
a ver su potencia y capacidad transformadora y
más evidente y urgente la necesidad de contar con
buenos profesionales del Derecho, con juristas bien formados en derecho
internacional de los negocios, pero también en Derechos Humanos, que sepan
entender y aplicar en su justa medida los Principios Rectores que las empresas
asumen y aporten un valor añadido, cada vez más indispensable, a la nueva forma
de hacer negocios socialmente responsables en la globalización.
Tercera, los principios rectores están basados en el pragmatismo jurídico.
Pretenden superar los inconvenientes generados por la coexistencia de las dos
tradiciones o culturas jurídicas, la de la Common Law y la de la Civil Law, que
conviven en la globalización, aportando soluciones que permita a las empresas
seguir haciendo negocios, y hacerlos de acuerdo con los nuevos criterios de
aceptación social y de sostenibilidad.
No es eficaz, por lo tanto, que los juristas nos sigamos perdiendo en la discusión
sobre si son o no obligaciones de naturaleza jurídica, o sobre la necesidad de un
tratado internacional que las convierta en Derecho, siguiendo el uso tradicional.
Independientemente de cual sea su naturaleza jurídica y de que no podamos
conceptualizarlos con las categorías que teníamos hasta ahora, lo cierto es que no
solo están orientando la actividad de las empresas, sino que también están
informando a los sistemas legales nacionales e internacionales, estos sí, adecuados
a los esquemas más tradicionales de creación del Derecho. Estan presentes en la
Directiva Europea 2014/95/EU conocida como “Non Finantial Reporting 2”, y en las
Resoluciones sobre responsabilidad social corporativa del Parlamento Europeo, o en
la estrategia de SRC de la Comisión Europea 3. También están presentes en los
nuevos estándares industriales de calidad (OCDE Guidelines, IFC, ISO…), en los
Planes Nacionales que desarrollan la “Estrategia renovada de la Unión Europea (UE)
para 2011-2014 sobre la responsabilidad social de las empresas” 4, en las Normas
de Desempeño sobre Sostenibilidad Ambiental y Social de la Corporación Financiera
Internacional (parte del Grupo del Banco Mundial), y lo que es más importante, en
las cláusulas contractuales tipo que ya están circulando como clausulas
estandarizadas para la firma con proveedores en los países de recepción de los
negocios. Además, la conexión de los Principios Rectores con los últimos avances
en la “Corporate law” (nuevas obligaciones de los consejos de administración,
deberes de informes a los mercados, responsabilidad de los directivos, etc) es
también evidente en numerosas legislaciones.
Se ha generado una nueva forma de hacer negocio en el mundo de la globalización
y en consecuencia, ha surgido una nueva regulación sobre cómo deben actuar las
empresas que desarrollan esta nueva forma de hacer negocio. Es un proceso
natural e independiente del nivel de intervención estatal en la economía; del grado
de desarrollo legislativo del país de origen o de recepción de las empresas
multinacionales. Los abogados debemos al menos conocerlo y manejarlo como otro
2
Directive 2014/95/EU on disclosure of non-financial and diversity information by certain large
undertakings and groups amends the Accounting Directive 2013/34/EU.
3
http://ec.europa.eu/growth/industry/corporate-social-responsibility/index_en.htm
4
la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social
Europeo y al Comité de las Regiones: “Estrategia renovada de la Unión Europea (UE) para 2011-2014
sobre la responsabilidad social de las empresas” Bruselas, 25.10.2011,COM(2011)
criterio más a tener en cuenta a la hora de dar nuestro consejo sobre la realización
del mejor interés del cliente. No hacerlo así, nos sitúa en desventaja competitiva y
nos aparta de la tendencia de desarrollo profesional del inmediato futuro. Pero
también, perjudicará a nuestros clientes y a la confianza en nuestra pericia
profesional.
Cuarta, ante toda esta revolución en la ordenación de las relaciones comerciales
internacionales, ¿Qué se espera entonces de los abogados?
La visión del abogado, su papel como profesional o lo que se espera de ellos en
relación con el buen desarrollo de las relaciones comerciales globalizadas en el
inmediato futuro, está igualmente cambiando, como consecuencia de esta misma
evolución en el marco regulatorio de esas relaciones comerciales.
Se espera que el abogado asesor actúe con la diligencia debida y evite infracciones
a los derechos humanos causados directamente como consecuencia de la acción
comercial. Sin embargo, ante las importantes consecuencias que la adopción de
esta nueva regulación genera en el funcionamiento de las empresas y en su
responsabilidad jurídica hacia el exterior, esto ya o es suficiente. Los abogados
deben adoptar los criterios Ruggie de respeto de los derechos humanos, en los
términos y conforme a las recomendaciones, buenos usos y prácticas, sugeridos por
el marco Ruggie, para dar valor añadido a su actividad de asesoramiento a las
empresas. Este valor añadido supone la capacidad por parte del abogado de valorar
y gestionar los riesgos legales que puede ocasionar, para las empresas
comprometidas con los Principios Rectores (ya sea públicamente en sus acciones de
RSC, ya sea por las cláusulas contractuales que tienen firmadas con terceros
comprometidos, ya sea en relación con las obligaciones legales impuestas por los
ordenamientos nacionales de sus estados matriz), una violación de las obligaciones
de respeto de los derechos humanos asumidas conforme al marco Ruggie.
Para Nicole Bigdy, director of risk de la firma Berwin Leighton Paisner y, John
Sherman, Chair del IBA Business and Human Rights Working Group y director de
Shift Project este nuevo rol del abogado, este valor añadido que ofrece al cliente,
supera el escrupuloso asesoramiento en términos estrictamente legales, porque va
más allá de la Ley. Aunque sigue siendo parte del asesoramiento jurídico habitual,
pues solo afecta a aquellas empresas que hayan asumido libremente estas
recomendaciones y las hayan incorporado a sus obligaciones con terceros. Para el
grupo de trabajo de la Fundación Fernando Pombo, este valor añadido es parte de
la diligencia debida del abogado en el asesoramiento estrictamente legal, pues es
también su obligación asesorar sobre las consecuencias de la responsabilidad
jurídica derivada de la práctica contractual con terceros, cuando esta conlleva
obligaciones de respeto a los DDHH.
Quinta, ¿Cuál es entonces, la visión diferencial de la Fundación Fernando
Pombo sobre el valor añadido que debe aportar el Abogado?
La Fundación Fernando Pombo comparte sustancialmente el análisis sobre cuál
debe ser el nuevo rol del abogado, en relación con la implementación de los
Principios Rectores, desarrollado por el Grupo de trabajo de la IBA. Sin embargo, la
justificación que considera apropiada para ello no es tanto su compromiso personal
o corporativo, de la firma o de la empresa para la que trabaja, con los principios
Ruggie, sino el debido respeto que corresponde a las obligaciones deontológicas y
éticas de la profesión. Es decir, el valor extra que el abogado aporta a su relación
con el cliente -cuando además del entorno estrictamente legal, considera otros
criterios, como el compromiso con los derechos humanos que tiene la empresa a la
que asesora o las cláusulas de respeto de los derechos humanos a las que se ha
comprometido con terceros-, es en realidad la forma deontológicamente debida de
ejercer la profesión.
Existe, por tanto, una conexión deontológica y ética entre los Principios Rectores y
el ejercicio profesional de la abogacía, que implica una nueva forma de entender la
función del abogado como actor activo en la consecución del principio fundamental
de Justicia, que está ligada al respeto de los derechos humanos. El cumplimiento de
las obligaciones deontológicas de la profesión y el deber de los abogados de ser
instrumentos activos para el pleno desarrollo del Principio fundamental de Justicia y
del respeto al Estado de Derecho, supone, entre otras cosas, estar comprometido
con el respeto de los derechos humanos, al menos para la valoración de los riesgos
de los clientes, más allá de los límites establecidos específicamente por las leyes
nacionales que sean de aplicación en cada momento.
Sexta, John Sherman nos ha trasladado todas estas reflexiones teóricas al mundo
de la práctica y la conclusión ha sido reveladora. Una vez que las empresas
manejan en sus relaciones entre ellas, con clientes, con proveedores o con
sus financiadores o aseguradoras, los criterios, las practicas, los usos de
los Principios Rectores, los abogados estamos llamados a responder con
conocimientos técnicos y con responsabilidad y ética sobre las
consecuencias jurídicas que dichos manejos vayan a generar.
¿Quién va a querer contratar a un abogado para que asesore en la firma de un
contrato, si no sabe qué significa ni que obligaciones supone para los firmantes una
cláusula genérica de respeto de derechos humanos? ¿Quién puede confiar en un
abogado que no entiende ni es capaz de prever el impacto en las empresas que la
vulneración de una cláusula de estas características puede suponer?. Imaginemos
este mismo impacto en relación con polizas de seguros, compraventa de empresas,
contratos de inversión o financieros, etc. La confianza y por lo tanto, la credibilidad
del propio abogado están estrechamente conectadas con su conocimiento y pericia
técnica. Nada de lo que se acuerda en estos contratos puede ser desconocido para
el profesional.
Los principios Rectores y sus consecuencias en la ordenación de las relaciones
comerciales internacionales implican nuevas áreas de negocio también para los
abogados, acordes con los cambios que se están produciendo en la sociedad y en
las relaciones internacionales. Pero para afrontar este cambio con éxito, debemos
aportar al cliente el valor añadido de nuestro propio compromiso con el respeto de
los Derechos Humanos y de los Principios Rectores, para ser creíbles. No podemos
pedir lo que nosotros no estamos dispuestos a hacer. Debemos ofrecer a nuestros
clientes los conocimientos y las competencias de los abogados para la gestión de
sus riesgos en relación con el incumplimiento de los principios Ruggie, pero también
las buenas prácticas con las que nosotros mismos somos los primeros en
implementarlos y gestionar los posibles riesgos en los que incurramos.
El abogado debe asumir este nuevo rol y el ejercicio de esta nueva forma de
interpretar la diligencia debida en el asesoramiento de las empresas, con liderazgo
y responsabilidad, desde la ética profesional, lo que además de repercutir en la
sostenibilidad del negocio de su cliente, incidirá decisivamente en la propia
sostenibilidad de su propio negocio de asesoramiento jurídico o de representación
jurídica: Un servicio profesional creíble, de calidad, adaptado a las necesidades de
un cliente internacionalizado, socialmente responsable y comprometido con la
sostenibilidad de su negocio y con el comportamiento ético profesional. Se trata de
fortalecer la confianza entre clientes y abogados y dar credibilidad al profesional del
Derecho como instrumento útil de ordenación de la vida social.
Séptima y última conclusión. En definitiva, tras haber analizado todos los
factores expuestos en las jornadas, llegamos a la conclusión de que lo que
debemos hacer en términos éticos, deontológicos y reputacionales, es también lo
que debemos hacer en términos económicos y de sostenibilidad de nuestro negocio.
Por lo tanto, pongámonos manos a la obra, cuanto antes, para asumir con el
liderazgo al que estamos llamados, este nuevo rol. No se trata de acciones
filantrópicas, ni de asumir roles de policía que no nos corresponden. Ni tampoco se
trata de sustituir al Estado en su labor de creación del Derecho. Se trata de algo
tan sencillo y tan antiguo como ejercer con ética y responsabilidad el papel de la
abogacía del S. XXI.