universidad francisco gavidia facultad de ciencias jurídicas

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
MONOGRAFÍA
TEMA: LA TUTELA LEGÍTIMA, REQUISITOS Y EJERCICIO
PRESENTADO POR:
RUTH NOEMI RUÍZ PEÑA
ANA CECILIA RAMOS MORENO
CLAUDIA DEL CARMEN CAMPOS SERRANO
PARA OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE:
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS
ASESOR: LIC. DORIA ELIZABETH HERNÁNDEZ DE MUÑOZ
MARZO 2006
SAN SALVADOR
EL SALVADOR
CENTROAMÉRICA
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
AUTORIDADES
RECTOR:
ING. MARIO ANTONIO RUÍZ RAMÍREZ
VICE-RECTORA
DRA. LETICIA ANDINO DE RIVERA
SECRETARÍA GENERAL
LICDA. TERESA DE JESÚS GONZÁLEZ DE MENDOZA
DECANO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
LIC. JUAN JOSÉ ZALDAÑA LINARES
SAN SALVADOR
EL SALVADOR CENTROAMÉRICA
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN.___________________________________________________ i
CAPÍTULO I.______________________________________________________ 1
1. MARCO HISTÓRICO._____________________________________________1
1.1. La tutela en Roma.____________________________________________1
1.2. Evolución de la tutela en El Salvador._____________________________ 7
CAPÍTULO II.______________________________________________________10
2. MARCO CONCEPTUAL Y LEGAL.__________________________________10
2.1. MARCO DOCTRINARIO.______________________________________10
2.1.1. Etimología._______________________________________________10
2.1.2. Definiciones fundamentales de la tutela.________________________10
2.1.3. Características de la Tutela._________________________________ 12
2.1.4. Naturaleza de la Tutela ____________________________________ 15
2.1.5. Clases de Tutela__________________________________________15
2.1.6. Sujetos que intervienen en la tutela ___________________________ 21
2.2. MARCO NORMATIVO LEGAL._________________________________ 23
2.2.1 Constitución de la República_________________________________ 23
2.2.2. Código de Familia_________________________________________ 26
2.2.3. Ley Orgánica del Ministerio Público____________________________27
2.2.4. Ley del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y
de la Adolescencia.________________________________________ 30
2.2.5. Convención sobre los Derechos del Niño._______________________ 32
CAPÍTULO III.______________________________________________________38
3. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA TUTELA LEGÍTIMA.______________________ 38
3.1. Definición.___________________________________________________38
3.2. Sujetos._____________________________________________________39
3.3. Características de la tutela legítima._______________________________43
3.4. Diferencia entre la tutela de menores y la de los mayores incapaces,
no sometidos a autoridad parental._______________________________44
3.5. Inhabilidades, excusas y remociones._____________________________49
3.6. Ejercicio de la Tutela Legítima___________________________________ 55
3.7. Obligaciones del Tutor y Facultades del Pupilo______________________ 57
3.8. Fin de la Tutela_______________________________________________60
3.9 Jurisprudencia comentada______________________________________ 61
CAPÍTULO IV___________________________________________________68
4. DERECHO COMPARADO______________________________________ 68
4.1 La Tutela en la Legislación de Honduras_________________________ 68
4.2. La Tutela en la Legislación de Argentina._________________________70
4.3. La Tutela en la Legislación de España.__________________________ 72
4.4. La Tutela en la Legislación de Costa Rica._______________________ 74
4.5. Diferencias de la tutela en El Salvador con la legislación familiar
de Honduras, España, Argentina y Costa Rica.____________________ 76
4.6. Semejanzas de la tutela en El Salvador con la legislación de
Honduras, España, Argentina y Costa Rica._______________________ 77
CONCLUSIONES_______________________________________________ 78
RECOMENDACIONES___________________________________________ 80
BIBLIOGRAFÍA_________________________________________________ 81
ANEXOS.______________________________________________________ 85
APÉNDICE
INTRODUCCIÓN
La tutela es una institución que tiene por finalidad asistir y representar a los
menores de edad o incapaces no sometidos a autoridad parental.
La tutela anteriormente se regulaba en el Código Civil, en su título XVIII, “De las
Tutelas y Curadurías en General”, desde los artículos 338 al 456, pero fue derogado
el primero de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, al entrar en vigencia el
Código de Familia; en éste la tutela está regulada en el libro cuarto que se refiere a la
“Asistencia Familiar y Tutela”, bajo el Título II, que se desarrolla en seis capítulos,
desde el Art. 272 al 343 C. F.
En el artículo 274 del Código de Familia, se establecen las diferentes clases de
tutela que regula nuestro país, siendo estas: Testamentaria, Legítima y Dativa.
El presente trabajo monográfico se limitará a desarrollar la “Tutela Legítima sus
requisitos y ejercicio”. La estructura de nuestro trabajo se encuentra dividida en
cuatro capítulos, en los cuales se desarrollan aspectos relevantes para entender de
una manera ordenada el tema planteado.
En el capítulo primero se hace una reseña histórica de la tutela en forma general,
explicando los orígenes de esta institución tutelar, cuales eran las clases de tutela,
cuales eran las causas que ponían fin a la tutela, así como la evolución jurídica que
ha tenido en nuestro país. El capítulo segundo,
se refiere al marco conceptual
dividido en dos situaciones que son: Doctrinario y Legal, son los que sirven de
soporte para sustentar el posterior trato del tema.
En el doctrinario se toman en cuenta las definiciones que aportan diferentes
expositores del derecho como por ejemplo, Augusto César Belluscio, Manuel
i
Ossorio, Enrique Rossel Saavedra, Guillermo A. Borda entre otros, quienes coinciden
en cuanto al objeto de la tutela.
En cuanto al Marco Legal, se ha identificado legislación nacional e internacional
que tiene como fin proteger, respetar derechos de los menores y mayores de edad,
dentro de esas normas estudiaremos la Constitución de la Republica, el Código de
Familia, Ley Orgánica del Ministerio Público, Ley del Instituto Salvadoreño para el
Desarrollo Integral de la Niñez y Adolescencia, y como norma especial la Convención
Sobre los Derechos del Niño.
En el primer y segundo capítulo se abordó la tutela, en forma general, pero como
el tema es demasiado extenso, lo delimitamos con el fin de profundizar mas y
conocer cual es el rol que tiene la institución de la tutela legitima en las familias de
nuestra sociedad. Es por eso que el capítulo tercero solo aborda de una manera más
especifica la tutela legítima, la cual procede en menores de edad no sometidos a
autoridad parental y mayores de edad incapaces.
Se realizará un análisis jurídico con la ayuda del Código de Familia, expresando
definiciones, sujetos, características, diferencias entre la tutela de menores y la tutela
de los mayores incapaces, mencionaremos requisitos para ostentar el cargo de tutor
así como su ejercicio y otros puntos de importancia que ayudaran a entender la
figura tutelar.
Dentro de este capítulo también señalaremos aspectos de tipo jurisprudencial en
los cuales mencionaremos tres casos concretos en los que se desarrolla la tutela
legítima, que se
asigne un tutor al menor o incapaz no sometidos a autoridad
parental para que éste busque el bienestar de su pupilo; jurisprudencia que se nos
proporcionó en los diferentes Tribunales de Familia de San Salvador.
El cuarto capítulo contiene el derecho comparado, esto se refiere en cuanto a los
lineamientos que siguen los diferentes países en cuanto a la tutela se refiere, por lo
ii
que hacemos la comparación con países como: Argentina, España, Honduras y
Costa Rica, con ello se pretende identificar las diferencias y semejanzas que existen
con nuestra legislación familiar salvadoreña.
Con esta investigación se pretende conocer la figura jurídica tutelar, identificar los
criterios que determinan al Juez para calificar la idoneidad del tutor, conocer si
existen ventajas y desventajas de la tutela legítima y por último investigar que tan
eficaz es la tutela legítima como institución subsidiaria de la autoridad parental, para
conseguir lo anterior nos auxiliamos de cuestionarios, entrevistas realizadas en los
Tribunales de Familia. (Ver anexo 1).
Además con base al planteamiento del problema, los objetivos planteados, y el
estudio realizado se llega a formular algunas conclusiones y recomendaciones.
iii
Universidad Francisco Gavidia
Facultad de Ciencias Jurídicas
Tema: La Tutela Legítima, Requisitos y Ejercicio
Año 2006
Autores: Claudia del Carmen Campos Serrano
Ana Cecilia Ramos Moreno
Ruth Noemí Ruiz Peña
SÍNTESIS
La presente monografía titulada La Tutela Legítima, Requisitos y Ejercicio, se
desarrolla con la finalidad de dar a conocer los aspectos más importantes que se
obtuvieron en la investigación, ya que se considera la tutela como una institución
encargada de garantizar el cumplimiento de los deberes y derechos que tiene el
menor no sometido a autoridad parental y los mayores de edad declarados
incapaces judicialmente. Así también se establece las facultades, deberes y
obligaciones que se le asignan al tutor.
La tutela legítima es un cargo impuesto a ciertas personas llamadas tutores a favor
de los pupilos para representarlos legalmente, por lo tanto se considera dicha
institución subsidiaria de la autoridad parental.
Se realiza un análisis jurídico con la ayuda del Código de Familia expresando
definiciones, sujetos, características, diferencias entre la tutela de menores y la tutela
de los mayores incapaces mencionaremos, requisitos para ostentar el cargo de tutor,
así como su ejercicio y otros puntos de importancia que ayudarán a entender la
figura tutelar.
CAPÍTULO I
1. MARCO HISTÓRICO
1.1 La tutela en Roma.
Para comprender los orígenes de la tutela es importante conocer la institución
familiar, debido a que en ella se desarrolla la misma. En Roma, la familia era una
institución importante, incluso se puede considerar uno de los pilares de la sociedad
romana. La familia de entonces no se limitaba a padres e hijos, como sucede ahora,
sino que abarcaba mucho más. Todo el poder estaba concentrado en el Pater
Familias, que era el juez y el sacerdote familiar.
La familia incluía a la mujer, que pese a estar sometida a su marido compartía
autoridad; y a todos los descendientes del Pater Familias, por vía masculina, las
esposas de estos, sus hijos; los miembros por vía femenina que aún no se habían
casado y que pasarían a pertenecer a la familia de su esposo cuando lo hicieran; los
libertos que antes habían sido esclavos de la familia, e incluso los propios esclavos,
aunque al no ser éstos considerados ciudadanos, legalmente, tampoco podían
pertenecer a una familia.
Pertenecer a una familia significaba poseer derechos de ciudadanía, por lo que los
que perdían esos derechos se veían excluidos de la posibilidad de formar una
familia. “La tutela tiene su fundamento en la situación de incapacidad en la que
quedaban las personas al morir el Pater familias, debido a que estas estaban
sometidas a la patria potestas”. 1
De lo anterior se deduce que la institución familiar denominada tutela surge en
Roma. La Ley de las Doce Tablas le reconocía al padre de familia, el derecho de
1
Laura Martín Sanz. La Tutela del Código Civil y su Antecedente Histórico, La Tutela Romana.
Madrid. ES. Editorial Dykinson. 1998. P. 14.
1
nombrar un tutor para los hijos que tenía bajo su potestad y que por su muerte serían
sui juris, persona que no se encontraba sometida a la patria potestad.
Esta facultad era una emancipación del poder del jefe de familia y tan absoluta
como la misma potestad paterna, el padre podía nombrar tutor aun para los hijos que
desheredaba. El nombramiento no podía hacerse sin un testamento válido, más
adelante se admitió que aun cuando el testamento no fuera regulado en la forma
testamentaria, la persona designada debía ser confirmada por el magistrado. Con la
misma restricción, se le permitió al padre la oportunidad de nombrar un tutor para sus
hijos emancipados, éstos eran los que se liberaban de la patria potestad, al
transcurrir el tiempo. La tutela en el Derecho Romano, como la definió Servio Sulpicio
era: “la fuerza y el poder en una cabeza libre, dada y permitida por el derecho civil,
para proteger a aquel que por causa de su edad no podía defenderse por sí mismo”.
2
“Esto se aplicaba a los impúberes sui juris de ambos sexos (menor de 14 años) y
además durante un largo período del Derecho Romano, por razón del sexo a las
mujeres impúberes sui juris (menores de 12 años)”. 3
Respecto de la edad de los menores, se estableció una división:
1.
Cuando el pupilo era menor de siete años, se le consideraba incapaz de
ejecutar toda clase de acto jurídico.
2. Cuando el menor alcanzaba la edad de siete años, ya contaba con ciertas
capacidades, podían adquirir la posesión, la propiedad, los derechos reales y
ejercitar actos que mejoraran su condición. Se les prohibía enajenar sus bienes, así
como obligarse o comprometerse, por lo que era el tutor el que celebraba los actos y
contratos del pupilo y asimismo, lo autorizaba para contratar y éste adquiría
2
Comisión Revisora de la Legislación Salvadoreña, CORELESAL. Documento Base y Exposición de
Motivos del Código de Familia. San Salvador, SV. 1994. P. 702.
3
Ibídem.
2
obligaciones o ejercía derechos siendo titular de las acciones derivadas de los actos
o contratos.
La tutela no tenía por objeto el cuidado del individuo en lo personal ni en la
educación del pupilo, sino una asistencia jurídica al menor y concluía cuando el
pupilo varón cumplía los catorce años de edad, según lo establecido por Justiniano,
ya que estos eran capaces de administrar libremente sus bienes y de obligarse.
La tutela se consideraba propia de los romanos, los tutores sólo se dedicaban a
conservar los bienes del pupilo que por sucesión algún día serían suyos
posteriormente; pero esta idea evolucionó y la tutela adquirió un carácter de
protección para el incapaz. “Para ser tutor se requería que fuera ciudadano romano,
estuviera libre, del sexo masculino, en cuanto a este último requisito existió una
excepción, ya que podían serlo las mujeres que obtenían permiso del emperador
para la tutela de sus propios hijos”. 4
Es importante recordar que los romanos no admitían la representación, de ahí que
los actos que realizaban los tutores mediante la gestión recaían sobre el incapaz y su
patrimonio; consecuencia de lo anterior fue la obligación del Tutor para rendir
cuentas como efectos de la tutela y así poder resarcir los gastos.
Para la tutela romana era requisito indispensable, el fallecimiento del Pater
Familias para constituir una tutela, no pudiéndose dar en casos que las personas
eran retiradas de la patria potestad y por ende quedar sometidos a los sujetos
familiares a una tutela.
En el Derecho Romano no sólo se hablaba de la tutela, sino también de la
Curatela, como dos instituciones de protección que se ejercitaban principalmente
4
Ibídem. P. 703.
3
sobre las personas necesitadas de defensa, generalmente, por razones de edad,
referidas al ámbito patrimonial y no a la protección de las personas.
La capacidad de obrar de los menores púberes sometidos a tutela y a curatela era
ciertamente limitada; en cambio, la capacidad jurídica no estaba restringida y por lo
tanto, la personalidad patrimonial del pupilo o menor no se encuentra absorbida ni
por la tutela ni por la curatela, como lo está la capacidad de la persona sometida a la
patria potestas, en Roma se llamaba patria potestas al conjunto de poderes de los
que gozaba el pater familias y que éste ejercía sobre las personas libres que
constituían su grupo familiar, es decir: sus hijos legítimos de ambos sexos, los hijos
de los varones de la familia, aquellos hijos que han sido adoptados, su esposa y los
libertos.
“En tiempos de la República, la tutela se caracterizó como una institución de
carácter marcadamente egoísta, esto es, porque se consideró el cargo tutelar en
interés del propio tutor; mientras que el menor pasa a un plano secundario. En
cambio, ahora la tutela es concebida más como un deber y una carga impuesta en
interés público, siendo el cargo de tutor un cargo estrictamente privado, sometido a
una recia inspección pública de contenido no exclusivamente patrimonial”.5
Esta valoración que puede ser apreciada en las fuentes, en la práctica no es tal,
puesto que todavía la tutela se presenta como en el Derecho Clásico, como un
poder y un derecho perteneciente al tutor sobre la persona del pupilo, y no como un
instituto proteccionista de las mujeres y los impúberes. La tutela se presenta como
una institución del ius civile que tiene una función protectora, para con las personas
que no están bajo la patria potestas de ningún Pater familias y que no pueden
defenderse por sí mismos.
5
Laura Martín Sanz. Ob. Cit., p. 25.
4
El tutor ejercía autoridad para un interés propio y en el de la familia. Cuando se
dice “por un interés propio”, es porque el tutor sería el más próximo heredero del
pupilo si éste muriese durante la tutela. El tutor conserva y cuida el patrimonio
popular, primeramente para el pupilo, eventualmente también, para si mismo, ya que
son llamados como tutores legítimos, los que a la muerte del pupilo resultan ser los
herederos legales de éste.
Es importante determinar los sujetos que por su condición deben estar sometidos
a tutela. La tutela romana se va a dirigir no solo al sujeto impúber, ya sea varón o
mujer, una vez alcanzada la condición de sui iuris, sino también a la mujer púber de
igual condición, existiendo así la tutela de los impúberes (tutela impúberum) y la
tutela del sexo (tutela mulierum), la cual decayó en desuso y desapareció más tarde.
De lo anterior se observa el desigual tratamiento que el derecho dispensaba a la
mujer en cuanto a su capacidad.
Durante la época romana, existieron diferentes clases de tutela:
a) Tutela testamentaria: Esta consistía en que el paterfamilias nombraba un tutor en
su testamento para sus hijos impúberes, que estaban bajo su potestad.
b) Tutela Legítima: Aquella que por disposición de la ley de las XII Tablas se le
otorgaba al agnado más cercano del impúber o a falta de éste a los gentiles, siempre
y cuando no existiera la tutela testamentaria.
Hubo otras divisiones de tutela legítima que son las siguientes:
Tutela Legítima del Patrono: En la cual los libertos o esclavos, manumitidos tienen
por tutor a su patrón y a la muerte de éste a sus descendientes.
Tutela del ascendiente emancipador: Era la que se reserva al ascendiente al
emancipar a su hijo.
5
Tutela fiduciaria: Que se daba a los terceros que habían invertido en la
emancipación, al realizar la tercera manumisión de acuerdo al derecho clásico y
desde la época del emperador Justiniano a los hijos agnados del paterfamilias
emancipador, cuya tutela sobre sus antiguos hermanos es denominada tutela
fiduciaria; y
c) “Tutela Dativa: Esta tenía lugar a falta de tutores legítimos o testamentarios y
eran nombrados en Roma por el pretor y la mayoría de los tributos de la Plebe, de
acuerdo con lo establecido por la Lex Atilia. En las providencias correspondía la
designación de esta clase de tutores a los Gobernadores, según las leyes Julia y
Ticia, de fines de la República. Más adelante, el poder de nombrar tutor lo que no
podía hacerse bajo condición ni a plazo recayó en otros magistrados”. 6
La tutela en Roma se extingue por las siguientes causas:
a.
Con la muerte del menor.
b.
Por llegar el pupilo a la mayoría o emanciparse por matrimonio.
c.
Por demencia del menor, declarada judicialmente, en cuyo caso, la tutela se
transforma en curatela.
d.
Por la profesión religiosa del menor, pues es motivo de extinción de la patria
Potestad, con tanta mayor razón lo será de la tutela.
e.
Por recuperación de la patria potestad, en caso de que el padre hubiera sido
suspendido o privado de su ejercicio.
f.
Por reconocimiento del hijo extramatrimonial o declaración judicial de la filiación
porque entonces nace la patria potestad.
g.
Por muerte del tutor sea real o presunta, la simple ausencia puede dar lugar a la
remoción por descuido del cargo y
h.
Por interdicción del tutor.
6
Francisco Hernández Tejero. Lecciones de Derecho Romano. Madrid, ES: Editorial Darro. 1978. P.
312.
6
De las causas anteriormente expuestas se observan las diferentes formas en las
que cesa la Tutela, consideradas como causas lógicas o naturales, por ejemplo, en el
literal a), una vez fallezca el menor o una vez muerto el pupilo, no tendría razón de
ser la Tutela.
1.2 Evolución de la Tutela en El Salvador.
En nuestra legislación se hace referencia por primera vez a las tutelas en el
Código de Procedimientos Civiles, promulgado como Ley de la República por
Decreto Ejecutivo, el 20/11/1857, publicado en la Gaceta de El Salvador, periódico
que circulaba en ese tiempo, el día 21/11/1857. En dicha ley se hace referencia a las
guardas, citándolas del Código Civil.
Nuestro Código Civil de 1860, apoyó la doctrina romana, y retoma la clasificación
de: Tutela Legítima, Testamentaria y Dativa7, pero haciendo énfasis en el aspecto
patrimonial de la guarda. Originalmente, el Código de 1860, en su Art. 348, definía
las tutelas y las curadurías como cargos impuestos a ciertas personas a favor de
aquellas que no pueden dirigirse a sí mismas o administrar competentemente sus
negocios y que no se hallan bajo la potestad del padre o marido que pueda darles la
protección de vida.
Las personas que ejerzan estos cargos se llaman: Tutores o Curadores y
generalmente, Guardadores. Los artículos 351 y 352, disponían que “estaban sujetos
a curaduría los menores adultos que no habían obtenido la habilitación de edad, los
que por prodigalidad o demencia no podían administrar correctamente los bienes y
los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito. Posteriormente,
mediante la reforma del año 1902, se estableció la curaduría nada más para los que
7
Comisión Revisora de la Legislación Salvadoreña. CORELESAL. Ob. Cit., P. 710.
7
por demencia hubieran sido puestos en entredicho de administrar sus bienes y los
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.8
El fundamento de la reforma se encuentra en el comentario de la Comisión
Redactora de la Legislación Salvadoreña, que dice: “Uno de los tratados más
complicados de nuestro Código Civil es el de las tutelas y curadurías que en muchos
códigos modernos aparece reducidísimo. La distinción entre tutelas y curadurías
respecto de la guarda de los menores de edad no tiene razón de ser, lo único que
resulta del cambio de la tutela en curaduría al llegar el pupilo a la pubertad es, un
aumento de trámites en el nuevo nombramiento, nuevo inventario y rendición de
cuentas en que se invierten inútiles sumas de dinero que podrían servir para atender
mejor a la crianza y educación del pupilo”.
“La Comisión Redactora de la Legislación Salvadoreña, imitando la legislación de
varios países, conserva el nombre de tutela y hace durar ésta hasta que el pupilo
llegue a la mayoría de edad. En el derecho comparado contemporáneo hay una
marcada orientación hacia la unificación de la tutela y la curatela, su finalidad
eminentemente es proteger al pupilo”.9
El Código Civil Salvadoreño regulaba la tutela a partir del Art. 338 hasta el Art.
456, bajo el Título XVIII, “De las Tutelas y Curadurías en General”. La tutela solo
protegía a los menores no sujetos a la potestad de los padres y la curatela a los
mayores incapaces.
Pero, el Código de Familia respondiendo al criterio de unificación derogó la
Curatela por innecesaria, debido a que ambas estaban sujetas a las mismas reglas y
su diferencia era más bien histórica. Cuando expresamos que ambas instituciones se
someten a las mismas reglas nos referimos a los aspectos siguientes: A la forma de
8
9
Ibídem. p. 711.
Ibídem.
8
nombrar al
Guardador, las distintas formalidades y diligencias que precedían al
ejercicio del cargo del pupilo, así como las incapacidades, excusas, remociones y
remuneraciones del guardador.
El Código de Familia regula a la tutela en el Libro IV, “Asistencia familiar y tutela”,
bajo el Título II, a partir del Art. 272 hasta el Art. 343. Esta legislación busca la
agrupación de elementos formales a fin de transformar la institución de la tutela en
un verdadero medio jurídico de protección, a fin de que el interés de los pupilos sea
de consideración esencial.
9
CAPÍTULO II
2. MARCO CONCEPTUAL Y LEGAL
2. 1 DOCTRINARIO
2.1.1. Etimología.
Etimológicamente, la palabra tutela procede del verbo latino “TUEOR”, que
significa defender, proteger. Nos da idea de cuidado, protección o amparo. 10
La tutela es considerada como una institución creada para la protección de los
menores de edad e incapaces que no están bajo la autoridad parental.
2.1.2. Definiciones fundamentales de la tutela.
Augusto César Belluscio, define la tutela como el derecho que la ley confiere para
gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria
potestad y para representarlo en todos los actos de la vida civil.
Gustavo Bossert, da una definición de tutela señalando que es “una Institución
destinada al cuidado y dirección de los menores de edad que no están sujetos a
patria potestad, sea porque ambos padres han muerto, o porque los menores son de
filiación desconocida, o porque aquéllos han sido privados de la patria potestad. En
tal caso, como el menor de edad no puede quedar en la desprotección que significa
no contar con alguien que dirija y se ocupe de los problemas pertenecientes a su
persona y a sus bienes, es por ello que se considera necesario designarle un tutor. 11
10
Anita Calderón de Buitrago; et al. Manual de Derecho de Familia. San Salvador, SV: UCA editores.
1994. P. 675.
11
Gustavo Bossert; Eduardo Zannoni. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, AR. Editorial
Astrea. 2001. P. 563.
10
Sara Montero, considera a la tutela como “la institución que tiene por objeto la
representación y asistencia de los incapacitados mayores de edad y menores de
edad no sujetos a patria potestad”.12
Daniel D´Antonio señala que la tutela “es el conjunto de derechos y deberes que
la ley establece con relación a una persona para la protección y formación integral de
un menor de edad no sujeto al ejercicio de la autoridad parental.13
Manuel Ossorio dice que la tutela “es una institución creada para la protección de
los menores de edad no sometidos a la patria potestad ni emancipados, y de
aquellas personas incapacitadas para gobernarse por sí mismas”.14
Enrique Rossel Saavedra también considera a la tutela como un cargo que llevará
la persona debido a que no puede dirigirse por sí misma y no tiene la protección de
los padres, para que lo cuiden y le administren sus negocios.
Guillermo A. Borda señala que “la tutela es una institución de amparo; se procura
dentro de lo que humanamente es posible que alguien llene el vacío dejado por falta
de padres; que cuide del menor velando por su salud y moral atendiendo su
educación, administrando sus bienes, que supla su incapacidad, llevando a cabo los
actos que el menor no puede realizar por falta de aptitud natural”. 15
En cuanto a las definiciones anteriormente expuestas por la doctrina, podemos
decir que en las mismas existe coincidencia en cuanto al objeto de estudio, ya que
todas se refieren a la protección de los derechos de los menores, a las personas que
no tienen la capacidad de valerse por sí mismas y que por ello se han establecido
normas para regularla. Además, la mayoría se refieren a la Patria Potestad,
12
Anita Calderón de Buitrago; et al. Ob. Cit., p. 676.
ibídem.
14
Manuel Ossorio. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires, AR. Editorial Heliasta.
2000. P. 996.
15
Guillermo Borda. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, AR: Editorial Abeledo Perrot, 2002. P. 348-349.
13
11
denominación que ya no es utilizada en nuestra legislación, por haberse preferido
“autoridad parental”.
Según lo expresado por los autores, se llega a la conclusión que tutela es: La
Institución complementaria y subsidiaria de la Autoridad Parental que tiene por objeto
el cuidar y representar a las personas incapaces en cuanto a sus bienes y
principalmente la persona misma.
La tutela es considerada como una institución familiar que tiene como finalidad la
protección de los derechos de los menores de edad o incapaces no sometidos a
Autoridad Parental, y mayores incapaces, enmarcándose en el derecho de familia.
2.1.3 Características de la tutela.
La tutela es una institución del derecho de familia, cuya naturaleza peculiar puede
delinearse a través de sus caracteres. La doctrina resalta las siguientes:
2.1.3.1
Función supletoria de una autoridad parental.
La supletoriedad de la tutela hace referencia solo al caso de los menores de edad.
La tutela de mayores no es sustitución de alguna otra institución jurídica, pues si
tomamos en cuenta que la autoridad parental termina por la muerte de los padres o
del hijo, por la adopción del hijo, por el matrimonio de éste o por haber cumplido la
mayoría de edad, al presentarse cualquiera de estos eventos automáticamente esa
persona deja de estar sujeta a autoridad parental; pero si tiene alguna otra de las
incapacidades consignadas en la ley como naturales o legales, entrará en tutela
como una institución de derecho de familia.16
16
Anita Calderón de Buitrago; et al. Ob. Cit., P. 679.
12
2.1.3.2
Personalísima.
Es inherente a la persona del tutor, lo cual significa que no se puede transferir por
acto entre vivos ni transmitirse a los herederos, ello sin perjuicio que pueda designar
mandatario para determinados actos. En este supuesto, no se delega la función si no
que determinados actos se hacen ejecutar por otro, pero siempre el tutor es
responsable. En todo caso, la indelegabilidad de la función no implica que el tutor
deba realizar personalmente cada gestión.
No obstante, el Código de Familia ha considerado una situación de transferencias
de la tutela, que podrá darse cuando hallándose en ejercicio el tutor legitimo o dativo,
se presentara el tutor testamentario. En este caso, se le transferirá la tutela al último,
a menos que el juez decida otra cosa en interés del tutelado.
El carácter personalísimo deviene del hecho de que en ejercicio del cargo por un
acto de voluntad, el tutor quisiera delegar en otro o transferirlo por acto entre vivos o
mortis causa. 17
2.1.3.3 Unipersonal o pluripersonal.
Dependiendo de la normativa de cada país, la tutela puede ser unipersonal, lo
cual significa que un pupilo solamente puede tener un tutor o guardador. En nuestro
país, el Código de Familia establece que si el juez lo considera conveniente puede
designar uno o más tutores, siempre buscando los intereses del pupilo.
En ciertos casos, cuando existan intereses opuestos de dos o más incapaces
sujetos a la misma tutela, el tutor lo pondrá en conocimiento del juez, quien nombrará
un tutor especial que defienda los intereses de los incapaces que él mismo designe,
mientras se decide el punto de oposición.
17
Ibídem.
13
2.1.3.4 Temporal.
Aun cuando la duración de la tutela varía según las circunstancias, puede
señalarse que ésta es temporal en el caso de la tutela de menores, pues termina
cuando éstos llegan a la mayoría de edad; por el contrario, cuando los pupilos se
declaren judicialmente incapaces, mientras están sometidos a la tutela, ésta no
termina, pues se prórroga automáticamente, de pleno derecho y se ejercerá mientras
dure la incapacidad.18
2.1.3.5
Su origen está en la ley.
Su origen no deriva ni de la naturaleza, ni de la sola voluntad de los padres, sino
que es establecida, por disposición de la Ley.
2.1.3.6
Cargo remunerado.
El tutor tiene derecho a una retribución sobre los bienes del incapacitado, que
podrá fijar al pariente o extraño que conforme a derecho lo nombre en su testamento
y para los tutores legítimos y dativos la fijará el juez.
En ningún caso bajará la retribución del cinco ni excederá del quince por ciento de
las rentas y productos líquidos de dichos bienes.
2.1.3.7
19
Control Estatal.
Es ejercido por el juez, teniendo a su cargo la salvaguarda y vigilancia de los
funcionarios tutelares, en cuya actividad puede actuar de oficio o a solicitud del
Procurador General de la República o de Procuradores Auxiliares Departamentales
y de cualquier interesado. La razón del control se encuentra en el carácter de orden
18
19
Anita Calderón de Buitrago; et al. Ibídem, P. 680.
Ibídem. P. 681.
14
público de la institución tutelar y en el deber del Estado de proteger a los menores e
incapaces.
Como aplicación del aludido control, el Juez, una vez discernido el cargo, puede
decretar las medidas de supervisión y control que estime oportunas en beneficio del
pupilo. 20
2.1.4 Naturaleza.
La tutela es considerada como una institución familiar que tiene como finalidad la
protección de los derechos de los menores de edad o incapaces no sometidos a
autoridad parental y mayores incapacitados; como ya se dijo, se enmarca en el
derecho de familia.
La tutela testamentaria, está íntimamente relacionada con el derecho sucesorio,
nace de un testamento. La tutela legítima es conferida por la ley y por último, la tutela
dativa nace como un derecho supletorio de la testamentaria y legítima, y es conferida
por el Juez.
2.1.5 Clases de tutela.
La doctrina reconoce tres clases de tutela y son las siguientes:
1) Tutela Testamentaria;
2) Tutela Legítima y
3) Tutela Dativa.
Las tres tienen formas propias de nacimiento, para comprender en qué consisten
cada una de ellas, se detallaran algunas definiciones; pero de las tres, únicamente se
seguirá analizando la tutela legítima.
20
Ibídem. P. 681.
15
2.1.5.1 Tutela Testamentaria.
Cabanellas la define como: La discernida de acuerdo con el nombramiento que el
padre o la madre hacen en su testamento y que puede recaer sobre cualquier
persona con capacidad de obrar y que no este excluida de la ley.
Gustavo A. Bossert manifiesta que la tutela testamentaria es “cuando los padres
en ejercicio de sus facultades, pueden designar tutor para sus hijos, a efectos de que
ejerza este cargo después de su fallecimiento; tal designación puede hacerla cada
uno de los padres, en su testamento”.21
De lo anterior se comprende que la testamentaria es la que se constituye por acto
testamentario y surte efecto después de la muerte del testador. Algunos autores
consideran que se le da preferencia a esta tutela debido a que hay una manifestación
de voluntad y la ley presume que son los padres los que van a elegir a la persona
indicada para que cuide a su hijo. Sin embargo, en la práctica es muy poco que surja
esta figura, debido a que son más solicitadas las otras dos.
2.1.5.2 Tutela Legítima.
Se expondrán los diferentes criterios que tienen algunos expositores del Derecho,
debido a que es esta clase de tutela, el objeto de nuestra investigación.
Ossorio considera que la tutela legítima es la que surge cuando no hay algún
testamento en el que se exprese la designación de tutor, y que recae por orden en el
abuelo paterno o materno, en las abuelas paternas o maternas, en los hermanos o
hermanas y medios hermanos.
21
Gustavo Bossert; Eduardo Zannoni. Ob. Cit. P. 566.
16
Cabanellas da una definición bastante corta, cuando se refiere a la tutela legítima,
pues sólo indica que es la que se difiere respetando el orden que la ley indica.
En la definición de Ossorio, se observa que no hace referencia a los tíos ni a los
primos hermanos; sin embargo, el Código de Familia sí los toma en cuenta. Se
entenderá tutela legítima aquéllas facultades conferidas por la ley en cuanto al grado
próximo del parentesco para ejercer el cargo de tutor.
Somarriva dice que guarda legítima “es la que se confiere por ley a los parientes
del cónyuge del pupilo y se recurre a ella en términos generales cuando no hay
guarda testamentaria”.22
Por esa razón, para Somarriva, la tutela legítima tiene lugar en cuatro casos:
1. Cuando falta la guarda testamentaria;
2. Cuando la testamentaria expira;
3. Cuando se emancipa al menor;
4. Cuando se suspende la Patria Potestad por el decreto de Juez.
Bossert menciona que la tutela legal nace cuando se dan las siguientes
circunstancias: Cuando los padres no hubiesen elegido tutor; el Juez no haya
designado a persona alguna y si el tutor falleciese o fuera removido del cargo, es ahí
donde corresponde al juez nombrar a alguno de los parientes
más cercanos al
menor o mayor incapaz.
Dentro de los llamados existe el siguiente orden: Abuelos, tíos, hermanos o
medios hermanos, sin distinción del sexo. Pero, el Juez podrá alterar dicho orden,
debido a que él tiene la facultad de elegir al que considera más idóneo, buscando
siempre la protección del menor y salvaguardando sus intereses económicos.
22
Manuel Somarriva Undurraga. Manual de Derecho de Familia. Santiago de Chile, CH Editorial
Nascimiento. 1946. p. 542.
17
Borda explica quienes pueden y quienes no pueden ejercer el cargo de tutor:
a) No es permitido para un menor de edad, debido a que éste no tiene la madurez
para solventar los problemas que surjan dentro del ejercicio del cargo, más bien
necesita que alguien lo represente;
b) Las personas que no han cancelado sus deudas debido a que hace sospechar la
situación económica que pueda tener, lo que revelará la falta de responsabilidad;
c) En cambio, sí pueden ser tutores las personas capaces, pero no se refiere a la
persona jurídica, debido a que ésta no brindará el amor y la atención que el
tutelado necesita.
Para Gustavo Bossert es indispensable que el tutor nombrado por el Juez preste
juramento, en el que se comprometa a cumplir con sus obligaciones. Posteriormente,
el juez le discernirá el cargo a la persona seleccionada, una vez realizada ambas
acciones el tutor podrá entrar a ejercer su cargo.
Dentro de los deberes y derechos podemos mencionar que:
a) El pupilo debe de vivir en la casa del tutor, así ejercerá una mayor vigilancia y
control del menor; y
b) El cuido del pupilo como un buen padre de familia;
c) El tutor antes de que se le entreguen los bienes del pupilo deberá hacer un
inventario de ellos para entrar a administrarlos. La finalidad de este deber es para
pedir posteriormente la rendición de cuentas al tutor, así como también si existe
una mala distribución podrá demandar por daños y perjuicios;
d) El tutor tiene derecho a corregir a su pupilo, pero en forma moderada;
e) El pupilo tiene la responsabilidad de respetar y obedecer al tutor, así como lo
haría con sus propios padres;
18
f) El tutor no puede obligar al pupilo a que apoye la doctrina religiosa que éste
profesa.23
La tutela legítima se desempeñará gratuitamente, excepto cuando el pupilo tenga
bienes y por la administración que realiza el tutor, éste tendrá derecho a una
retribución de la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor; si de las
ganancias obtenidas solo se cubre el alimento y educación del menor, el Juez podrá
disminuir la décima que se reconoce del tutor.
Existen circunstancias en las cuales es imprescindible que el tutor se excuse de
sus funciones, debido a que ha sobrevenido alguna incapacidad o inhabilidad, por no
haber inventariado los bienes del menor o porque la finalidad de su cargo no se
estaba cumpliendo, protección, educación y otros aspectos personales que requiere
el tutelado.
Para Enrique Rossel Saavedra, la tutela legítima es llamada Guarda y menciona
los casos en los que la guarda se podrá ejercer de manera supletoria.
Estos casos son los siguientes:
a) Cuando el padre o madre no han ejercitado el derecho de nombrar al hijo,
legítimo o natural, curador por testamento;
b) Cuando el nombrado era incapaz de ejercer la guarda o se excusó de hacerlo;
c) Cuando expiró la guarda testamentaria;
d) Cuando se suspende la Patria Potestad por decreto del Juez, respecto del
padre y de la madre;
e) Cuando es emancipado el menor, ya sea legal, judicial o voluntariamente.
Naturalmente, la emancipación genera la guarda legítima cuando el hijo no tiene
madre que ejerza la patria potestad.24
23
Gustavo Bossert; Eduardo Zannoni. Ob. Cit. P. 572 al 574.
Enrique Rossel Saavedra. Manual de Derecho de Familia. Santiago de Chile, CH. Editorial Jurídica
de Chile. P. 353.
24
19
Para Saavedra existen dos clases de guarda legítima, una para los hijos legítimos
y otra para los hijos naturales.
Para la del legítimo, se otorgará primero al padre del pupilo; en segundo lugar, la
madre; y en tercer lugar los demás ascendientes.
Para el hijo natural, son llamados el padre o madre, la ley ya no hace otros
llamamientos, de manera que los demás casos la guarda del hijo es dativa.25
De acuerdo a este autor, existen tres formalidades para ejercer la guarda:
a) El discernimiento: es el decreto judicial que autoriza al tutor para ejercer su cargo.
b) El inventario: Detallará todos los bienes del pupilo.
c) La fianza: Es la caución rendida por el tutor.
De lo anterior se entiende que para Rossel, existen dos clases de tutela y se hace
una distinción de hijos, situación que en nuestro medio no ocurre, porque la igualdad
de derechos es de los hijos que se conciben dentro del matrimonio o fuera de él. En
ese sentido, el Art. 202 del Código de Familia expresa: “Todos los hijos cualquiera
que sea la naturaleza de su filiación tienen los mismos derechos y deberes
familiares”.
2.1.5.3 Tutela Dativa.
Cabanellas nos da el concepto de tutela dativa como: “La discernida por
designación judicial o del Consejo de Familia y no por disposición testamentaria, ni
por Ministerio de Ley; con lo cual se diferencia tanto de la tutela testamentaria como
de la tutela legitima”.26
25
Ibídem, p. 353-354.
Guillermo Cabanellas de Torre. Diccionario Jurídico Elemental. Duodécima Edición. Buenos Aires,
AR. Editorial Heliasta SRL.1994. P. 391
26
20
Ossorio define brevemente y solo expresa que esta sería la que el Juez discierne
a falta de la testamentaria y de la legítima.
Guillermo Borda considera que la tutela Dativa “surge cuando el padre no ha
designado tutor ni existen parientes idóneos llamados por la ley para el cargo, o
cuando las personas que lo ejercían hubieran dimitido o fueran removidas, el Juez
debe de proveer la tutela eligiendo según su prudente arbitrio a quien ha de
desempeñarla.27
Chávez Ascencio la define como subsidiaria de la testamentaria y de la legítima,
es decir, solo podrá designarse el tutor dativo cuando por excusa, inidoneidad o
remoción del tutor legítimo o testamentario no hubiere ningún otro pariente que
pudiere ejercer la tutela.
De las definiciones anteriores consideramos que las últimas dos son apropiadas
y más completas; las anteriores no se apegan a nuestra realidad; por ejemplo, la
primera se refiere a un Consejo de Familia que no es aplicable en nuestro medio.
2.1.6 Sujetos que intervienen en la tutela.
2.1.6.1. Activos:
Son los tutores, conocidos también como guardadores, los que representan al
menor o al mayor de edad incapaz. Como ya se dijo, pueden ser uno o varios.
También el Procurador General de la República interviene y es el representante legal
de los incapaces que carecieren de tutor.
27
Guillemo A. Borda. Ob. Cit. P. 356.
21
2.1.6.2. Pasivos:
Siendo la tutela una institución que tiene por objeto la representación y asistencia
de los incapaces mayores de edad, y de los menores de edad no sujetos a la
autoridad parental, se determina que los sujetos pasivos de la tutela son los
incapacitados en general. En derecho, toda persona es capaz, excepto aquella que
específicamente señala la ley como incapaz. La capacidad es la regla; la incapacidad
es la excepción.
Es importante aclarar los siguientes términos:
Pupilo.
Según Rafael de Pina, define al pupilo como la persona que por su estado de
minoridad se encuentra bajo la tutela28. Según Cabanellas, pupilo es “el huérfano
menor de edad con relación a su tutor.29
Ambas definiciones son bastante cortas, debido a que no se tomó en cuenta al
mayor de edad, pero que una definición completa comprenderá a la persona que se
encuentra representada jurídicamente y bajo el cuido personal de un tercero, en
sustitución de sus padres, con respecto a su abandono, en el caso del menor de
edad; o según su capacidad, en el caso del mayor de edad.
Incapacidad.
Cabanellas dice que incapacidad es: El defecto o falta total de capacidad, de
aptitud legal para ejercer derechos y contraer obligaciones. Rafael de Pina al
referirse a la incapacidad la define como la carencia para la realización, disfrute o
ejercicio de derechos o para adquirirlos por sí mismo.
Ambos autores expresan que el incapaz es el que no está facultado para ejercer
derechos y poder contraer obligaciones por sí misma, sino es mediante la
representación de otra persona legalmente capaz para ello.
28
29
Rafael de Pina. Diccionario de Derecho. México, MX. Editorial Porrúa. 1988. P. 181.
Guillemo Cabanellas de Torres. Ob. Cit. P. 391.
22
Según nuestro criterio, la incapacidad es la carencia de capacidad legal para
disfrutar de un derecho o para ejercerlo, sin asistencia o autorización, por lo que
dicha persona tiene que ser representado por otra legalmente capaz.
Autoridad Parental.
Sara Montero Duhalt, la define como “la institución derivada de la filiación, que
consiste en el conjunto de facultades y obligaciones que la ley otorga e impone a los
ascendientes con respecto a la persona y bienes de sus descendientes menores de
edad”.30
Para Eduardo Antonio Zannoni, son todos los deberes y derechos que
corresponden a los padres para con los hijos, desde que éstos nacen, siempre y
cuando sean menores de edad y no se hayan emancipado.
A nuestro criterio, la autoridad parental son las facultades y obligaciones que
tienen los padres para con los hijos para cubrirles sus necesidades personales y de
administrar los bienes de éstos, así como para representarlos legalmente.
2.2 MARCO NORMATIVO LEGAL
Es importante conocer las diferentes normas que regulan la situación jurídica del
menor, que lo protegen y velan por sus derechos. Se empezará analizando, la
Constitución, como norma primaria y luego se pasará a las normas secundarias, así
como el estudio de la ley especial.
2.2.1 Constitución de la República.
La Constitución de la República, como norma primaria, es la que regula los derechos
30
Sara Montero Duhalt. Derecho de Familia. México, MX. Editorial Porrúa. 1984. P. 339.
23
y garantías de las personas, y también comprende un capítulo que regula los
Derechos Sociales, en la que por supuesto incluye a la familia. Como es importante
saber lo que la Constitución expresa, analizaremos algunas normas de interés.
El Art. 1. En su primer inciso dice: “El Salvador reconoce a la persona humana
como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado para la
consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común”.
El inciso tercero: “En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los
habitantes de la República, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar
económico y la justicia social”.
En este artículo, El Salvador considera a la persona como el origen y fin de la
actividad del Estado y que está organizado para que brinde seguridad, para que
exista el bien común, principio que aún no se ha logrado.
Art. 2.
El primer inciso de este artículo regula que: “Toda persona tiene derecho a la
vida, a la integridad física y moral. A la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la
propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos.
El Estado debe de crear los medios necesarios para que toda persona se
encuentre protegida y pueda cubrir sus necesidades básicas y elementales.
El Art. 32.
El primer inciso expone: “La familia es la base fundamental de la sociedad y
tendrá la protección del Estado, quien dictará la legislación necesaria y creará los
organismos y servicios apropiados para su integración, bienestar y desarrollo social,
cultural y económico”.
24
El Estado, por ser el ente regulador, es el que buscará los mecanismos
necesarios y apropiados para la protección de la Familia. La familia es considerada la
base fundamental de la sociedad, puesto que en ella se inicia el desarrollo social del
niño. La familia, en un sentido jurídico, es un grupo constituido por los cónyuges y
convivientes, así como los parientes. Art. 2 Código de Familia.
El Estado cumpliendo ese fin ha dictado la legislación necesaria, para que la
familia tenga bienestar, un verdadero desarrollo social, cultural y económico.
Art. 34.
Regula lo siguiente: “Todo menor tiene derecho a vivir en condiciones familiares y
ambientales que permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrá la protección del
Estado.
La ley determinará los deberes del Estado y creará las instituciones para la
protección de la maternidad y de la infancia”.
El Estado debe garantizar los medios y condiciones necesarios para que los
menores gocen de sus derechos, sin distinción de raza, sexo y religión, para que el
menor tenga un desarrollo integral. El Estado ha creado muchas instituciones, dentro
esta se encuentran:
a)
La Procuraduría General de la República.
b)
La Secretaría Nacional de la Familia.
c)
Organizaciones como la UNICEF.
d)
El Instituto Salvadoreño de Protección para el Desarrollo Integral de la Niñez y
Adolescencia.
e)
Organismos jurisdiccionales para que resuelvan las controversias que se
susciten en el ámbito familiar.
25
El Art.35, primer inciso, regula que: “El Estado protegerá la salud física, mental y
moral de los menores, y garantizará el derecho de éstos a la educación y a la
asistencia”
El Estado ha creado la figura de la tutela, debido a que considera que las
personas que tendrán el cargo de proteger al menor, les darán la educación y la
asistencia necesaria para que sea un hombre de bien y que al mismo tiempo sea útil
para la sociedad.
De los artículos antes citados se hace la siguiente reflexión: Que la familia, como
grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar
de todos sus miembros, y en particular el de los niños y adolescentes, debe recibir la
protección
y
asistencia
necesarias
para
poder
asumir
plenamente
sus
responsabilidades dentro de la comunidad, reconociendo que el niño debe crecer en
el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.
2.2.2 Código de Familia.
Como el tema se refiere a la tutela legítima para los menores no sometidos a la
autoridad parental y mayores incapaces, no se puede dejar de analizar el Código de
Familia, el cual respetando lo dispuesto en el artículo 32 de nuestra Constitución,
regula especialmente en la materia familiar, las relaciones de los miembros que
componen la familia y de estos con la sociedad.
Art. 2. Concepto de Familia
“La familia es el grupo social permanente, constituido por el matrimonio, la unión no
matrimonial o el parentesco”.
En este artículo se define a familia, la cual se caracteriza por ser un grupo social
estable. Si bien es cierto que la familia es un grupo social en el que debe de reinar la
unidad, a veces por diferentes circunstancias se rompe dicha unión como, por
26
ejemplo, en el país muchos padres que abandonan a sus hijos dejándolos a la
intemperie no importándoles lo que le pueda suceder al niño.
Por ello este Código velando por la seguridad del niño brinda asistencia para las
familias por medio de la institución tutelar.
Art. 3. Protección de la Familia
“El Estado está obligado a proteger a la familia, procurando su integración, bienestar,
desarrollo social, cultural y económico”.
El Código de Familia retoma del artículo 32 de nuestra Carta Magna, la
obligación que tiene el Estado para con las familias salvadoreñas. Si alguno de los
miembros que la integran queda en total desamparo ha creado la tutela para que la
persona que la necesita se beneficie de ella.
Art. 4 Principios Rectores.
“La unidad de la familia, la igualdad de derechos del hombre y de la mujer, la
igualdad de derechos de los hijos, la protección integral de los menores y demás
incapaces, de las personas adultos mayores y de la madre cuando fuere la única
responsable del hogar, son los principios que especialmente inspiran las
disposiciones del presente Código”.
Entiéndase como principio, los fundamentos que rigen al Código de Familia.
Todos son importantes, pero para el desarrollo de este tema, interesa jurídicamente
la parte subrayada.
2.2.3 Ley Orgánica del Ministerio Público.
La Procuraduría General de la República forma parte del Ministerio Público, que
es el ente encargado de brindar la asistencia jurídica gratuita a todas las personas,
tuvieren o no recursos económicos suficientes para costearse una asesoría
27
profesional de derecho. Asimismo, esta institución tiene la importante misión de velar
por la defensa de la familia y de las personas e intereses de los menores y demás
incapaces y otras funciones que la Constitución regula en el Art. 194, párrafo
segundo.
Tratándose del rol de la Procuraduría General de la República sobre los menores,
podemos afirmar lo siguiente:
Art. 23. “Además de las atribuciones señaladas por los tres primeros numerales del
Art. 100 de la Constitución, la Procuraduría tendrá las siguientes:
1°) Velar por la defensa de las personas e intereses de ausentes o impedidos de
administrar sus propios bienes.
El Código de Familia expone que la persona que ejerza el cargo de tutor se
encargará de administrarle los bienes a la persona declarada judicialmente como
incapaz. Es por ello que los Procuradores tendrán la obligación de brindar asistencia
jurídica al menor o al incapaz que la requiera.
9ª “Procurar se provea de tutor o curador a los incapaces que carezcan de ellos o se
remuevan por causas legales a los ya nombrados”.
Como el interés de la Procuraduría es el bienestar de los habitantes, cuando se le
presenta un caso en el que alguien necesita que se le preste ayuda, ésta
considerando lo expuesto anteriormente, nombrará a una persona que se encargue
del desamparado, cumpliendo lo que expresa este artículo.
En la Procuraduría existe un Departamento encargado de las relaciones familiares,
éste está a cargo de un Jefe que cuenta con Colaboradores Jurídicos y el personal
subalterno necesario para su funcionamiento.
28
Lo anterior se encuentra en el Art. 48 cuando expresa: “El Departamento de
Relaciones Familiares estará a cargo de un Jefe y contará con los Colaboradores
Jurídicos y el personal subalterno necesario para su funcionamiento. Su objeto
principal será la solución de los problemas que susciten la guarda de los menores,
obligaciones de quienes ejerzan la patria potestad, tutela o curaduría, reclamos de
alimentos y en general de todos los que se refieren a relaciones de familia”.
El objeto principal se refiere a solucionar la problemática que se da con respecto a
la guarda de los menores y todo lo relacionado con la familia.
Art. 49. “Corresponden al Departamento de Relaciones Familiares las siguientes
atribuciones:
3°) Velar porque los representantes legales y guardadores de los menores de edad e
incapaces ejerzan sus cargos conforme a la ley. En su caso promoverá el juicio de
remoción correspondiente”.
Este Departamento vigilará si efectivamente el tutor asignado está cumpliendo con
las obligaciones asignadas o correspondientes, debido a que la ley regula los
derechos y deberes de los cuales está sujeto el tutor. De lo contrario, la Procuraduría
General de la República, a través de ese Departamento, interpondrá un recurso para
que el tutor sea removido de su cargo.
El Art. 95 expresa: “Todo Juez, Tribunal o Funcionario avisará al Procurador
General de la República o al Fiscal General de la República, en su caso, de los
juicios o procedimientos civiles, comerciales, criminales o administrativos ya iniciados
o que se iniciaren, en los casos siguientes:
b) De los relativos al estado familiar de las personas, tutelas, curatelas, divorcios y a
los de nulidad de matrimonio”.
29
En este artículo se observa cómo el Juez acudirá al Procurador en los casos
expuestos en el literal mencionado, para que éste nombre a un Procurador que
brinde la asesoría jurídica al interesado. Para esta investigación, la atención se ha
centrado en lo relativo a la tutela.
2.2.4 Ley del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la
Adolescencia.
El Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia
fue creado para que asuma la protección integral de los menores, principio inspirado
en el Código de Familia y regulado en el art. 1 de la presente la Ley.
El objeto de esta institución es ejecutar y vigilar que se cumplan las normas que
protegen al menor en todo el territorio nacional para lograr un verdadero desarrollo
integral menor.
Art. 3 Fundamento de la protección.
“ La protección integral del menor se fundamenta en los derechos que a su favor
establece la Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño, la legislación
protectora de la Familia y Menores, y los principios rectores del derecho de menores
y de familia, y así como las políticas estatales de protección al menor”.
Las atribuciones del instituto se encuentran en el Art. 4. Se mencionarán las que
se consideran indispensables para el desarrollo de la investigación:
b) Promover el desarrollo integral de la personalidad del menor, tomando en cuenta
sus derechos y deberes fundamentales y necesidades subjetivas involucrando en tal
protección a la familia, a la comunidad, a las municipalidades y al Estado; y
d) Conocer de la amenaza o violación de los derechos del menor y de la situación de
orfandad en el que se encuentre el mismo; investigar y evaluar su situación, la de su
30
familia y la de aquellos que pretendan brindarle protección en su hogar, en su caso,
tomar las medidas de protección a favor del menor que se compruebe que está
amenazado o violado en sus derechos o en situación de orfandad.
El Art. 45 de esta ley menciona las medidas que el instituto decretará cuando
exista una violación al menor, como las siguientes:
a) Orientación y apoyo-socio familiar.
b) Amonestación;
c) Reintegro al Hogar con o sin supervisión;
d) Colocación Familiar;
e) Colocación en Hogar sustituto;
f) Colocación Institucional.
Estas medidas serán aplicadas, dependiendo de la circunstancia en la que se
encuentre el menor.
En el Art. 46, se observa cómo la institución dará orientación y apoyo a la familia,
durante el tiempo necesario, con el propósito de conservar la unidad familiar y evitar
que el menor se aleje de su círculo familiar.
En el Art. 47, se regula una de las medidas que aplica el instituto en caso de
menor gravedad, la cual se le aplica a los responsables del menor y a éste, para que
no se sigan violentando los derechos que nuestra Constitución consagra hacia el
menor y además para que se cumplan las obligaciones que corresponden en la
protección del menor.
El Art. 52 menciona otras medidas que se pueden aplicar en forma simultánea o
sucesiva de las expresadas en el Art. 45 de esta ley.
a) Orientación psicológica,
b) Amonestación,
31
c) Inclusión en programas de apoyo comunitario y de tratamiento a alcohólicos o
toxicómanos, y
d) Obligación de matricular al hijo o pupilo en un Centro Educativo o Vocacional y
velar por su asistencia y su aprovechamiento escolar.
El Art. 54 regula el término de las medidas, las cuales durarán dependiendo de
los estudios y resultados que se obtengan de controlar el ambiente en el que se
encuentra el menor y terminarán de pleno derecho cuando el menor cumpla la
mayoría de edad.
2.2.5 Convención sobre los Derechos del Niño.
Art. 2
1. “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente
Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin
distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, el origen racional, étnico o social, la posición
económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del
niño, de sus padres o de sus representantes legales.
2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que un
niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la
condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de los padres o
sus tutores o de sus familiares”.
La redacción del artículo enfatiza la obligación de los Estados Partes de terminar
con la discriminación que puedan recibir por parte de las personas que tienen a su
cargo su cuido, para el caso, los tutores o sus familiares.
La Convención contempla las diferentes clases de discriminaciones que pueden
tener niños sin familia, refugiados, con discapacidades u otras circunstancias que
32
reflejan la discriminación de que pueden ser objeto; por lo tanto, los Estados tienen
la obligación de tomar medidas apropiadas, acciones afirmativas para disminuir o
eliminar las condiciones que causen o ayuden a que la discriminación siga en
aumento.
Discriminación, desde el punto de vista social, significa dar trato de inferioridad a
una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, político u otros.
31
Debido
a que en el país existen muchos niños que se encuentran huérfanos, fuera del hogar,
por el maltrato ocasionado por los padres, el Estado ha creado una institución de
protección, la cual es nuestro punto de investigación: La tutela legítima.
Art. 3.
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometerán a asegurar la protección y el cuidado
que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y
deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la
ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.
3. Los Estados Partes asegurarán de que las Instituciones, Servicios y
Establecimientos encargados del cuidado o protección de los niños cumplan
las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en
materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así
como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
31
Manuel Ossorio. Ob. Cit. P. 352.
33
En el inciso primero se considera como punto principal que al momento de tomar
alguna medida se imponga el interés superior del niño; con ello se denota que el
derecho de los menores prevalece ante cualquier circunstancia.
En el inciso segundo existe un compromiso por parte de los Estados Partes para
que haya una verdadera protección y cuidado del niño y por eso el Estado vigilará el
cumplimiento de las obligaciones y deberes por parte de los padres tutores o
personas que tengan a su cargo dicha responsabilidad. Quiere decir que se busca la
garantía del Estado, en primer lugar, en la familia, y a falta de éstas, en las
instituciones sustitutas.
En el tercer inciso responsabiliza a los Estados Partes para que vigilen las
actuaciones que realizan las instituciones asignadas y que además cumplan con sus
obligaciones.
Art. 5.
Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de
los padres o, en su caso de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad,
según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas
legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades,
dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos
en la presente Convención.
Se observa una vez más la relación entre el niño, familia y el Estado. Aquí se
pone de manifiesto como los padres, tutores u otra persona encargada del niño
tienen la responsabilidad de formar y de educar al menor como un sujeto de
derechos, a quien se le ayuda a crecer y que pueda lograr su autonomía y así poder
ejercer los derechos que esta Convención les reconoce, lo que ayudará a enfrentarse
con seguridad a los peligros que se le presenten en el medio.
34
Art.9.
En el primer y cuarto inciso se expresa lo siguiente:
1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra
la voluntad de éstos excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables,
que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación
puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño
sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven
separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
4. Cuando esta separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado
Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte,
incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la
custodia del Estado; de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado
Parte, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar,
información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausente, a no ser que
ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se
cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma
consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.
Este artículo menciona que el niño no debe estar separado de sus padres,
excepto cuando estos le den malos tratos e incluso pongan en peligro su vida. Aquí
podemos relacionar el caso de la tutela, cuando los padres no realizan
adecuadamente sus obligaciones de cuido y protección, alguien cercano a éste
puede promover el proceso de pérdida de la autoridad parental o suspensión de su
ejercicio para que se le nombre tutor, quien por supuesto deberá cumplir con sus
responsabilidades.
35
Art. 19.
1. “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas,
sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de
perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o
explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la
custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que
lo tenga a su cargo.
2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda,
procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con
objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él,
así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación,
remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los
casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la
intervención Judicial”.
Los Estados crearán las medidas necesarias para cuando un niño este siendo
abusado o maltratado, ya sea bajo la custodia de los padres, de un representante
legal o de otra persona que lo tenga a su cargo, es por ello que muchos han perdido
la Autoridad Parental y ha surgido la tutela legítima como resguardo hacia los
menores y los mayores declarados incapaces.
Art. 20
1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo
superior interés exija que no permanezcan en este medio, tendrán derecho a
la protección y asistencia especiales del Estado.
2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales,
otros tipos de cuidado para esos niños.
36
3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de
guarda, la Kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario la
colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al
considerar las soluciones, se presentará especial atención a la conveniencia
de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico,
religioso, cultural y lingüístico.
En el primer inciso de este artículo se vuelve a enfatizar sobre la importancia que
tiene el niño para que se le dé protección y asistencia legal. Hay que tomar en cuenta
que la decisión de separar al niño de la familia debe ser un último recurso, pues
deben agotarse todas las posibilidades, debido a que el Estado debe procurar que
los derechos que consagra la Constitución para con los niños sean respetados desde
el seno familiar. En el inciso segundo se habla de otros tipos de cuidado que debe
garantizar el Estado, y dentro de ese tipo de cuidado podemos mencionar a la tutela.
En el inciso tercero, la Convención da ejemplos, de las diferentes maneras de cómo
puede proteger el Estado, para el caso, la guarda a familiares, la adopción u otra
medida para que el menor reciba la atención que se merece.
37
CAPÍTULO III
3. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA TUTELA LEGÍTIMA.
Después de analizar la tutela, en forma general, como institución jurídica que
protege los intereses de las personas que no se encuentran sometidas a la autoridad
parental y debido a que la figura de la tutela es demasiado amplia, se analizarán las
disposiciones que regula el Código de Familia, en cuanto a la tutela legítima,
requisitos y su ejercicio, la cual, como ya hemos señalado, procede en dos
situaciones: En menores de edad no sometidos a autoridad parental y en mayores de
edad incapacitados.
3.1 Definición de Tutela Legítima.
Se entiende por tutela o guarda el cargo impuesto a ciertas personas a favor de
los menores de edad o incapaces no sometidos a autoridad parental para
representarlos legalmente, definición regulada en el artículo 272 primer inciso del
Código de Familia.
De esta definición se puede observar que la tutela es una institución subsidiaria a
la autoridad parental debido a que ambas tienen un objetivo central: la persona
denominada por la ley como incapaz.
La tutela legítima surge cuando el padre o la madre no han designado en su
testamento a un tutor para su hijo; por lo que esta tutela es conferida por la ley.
Según el Art. 274, inc. 2° C. Fam., el Juez es quien nombra a la persona que
considere apta por ser idónea para ejercer el cargo de tutor.
De ese modo, la tutela legítima se confiere por orden de inmediato parentesco a
los colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad, tal como el Art. 131 último
inciso del Código de Familia los menciona.
38
En el Art. 272 Inc. 2° del Código de Familia menciona que: “La tutela del menor
casado se limitará a la administración de sus bienes y a la representación en actos y
contratos relacionados con los mismos”.
Algo bastante similar ocurre con lo dicho en el Art. 210 C. Fam., tratándose de
padres menores de edad, en que la administración de los bienes y la representación
en actos y contratos relacionados con los mismos”, será asumida por los que
tuvieren la autoridad parental o la tutela de los padres.
A nuestro entender, lo anterior significa que “el menor casado” tiene cierta
capacidad legal para obligarse en tanto no se refiera a su patrimonio; por ejemplo,
podrá conferir autorizaciones para que sus hijos menores de edad puedan salir del
territorio de la República, de igual modo que el padre o madre “menor de edad”.
3.2 Sujetos de la Tutela Legítima.
Los sujetos que intervienen en esta clase de tutela son:
a) Menores de edad no sometidos a la autoridad parental.
Entiéndase por menor: El que no ha cumplido la edad establecida por la ley, para
poder adquirir capacidad jurídica, capacidad que se adquiere con la mayoría de
edad. Para el Código Civil Salvadoreño, en su artículo 26, menciona que el menor de
edad es el que no ha cumplido los dieciocho años; y
b) Mayores de edad incapacitados.
Para que exista la tutela legal es importante que las personas mayores de edad
incapaces sean previamente declaradas incapacitadas y no deben encontrarse bajo
la autoridad parental en caso de prórroga o restablecimiento de la misma.
En efecto, el Art. 292 del Código de Familia, hace referencia a la incapacidad del
pupilo, en el que se menciona que nadie puede ser declarado incapaz sino por
39
Sentencia Judicial en virtud de causas legales y con intervención en su defensa del
Procurador General de la República o Procuradores Auxiliares Departamentales. Es
necesario, para declarar la incapacidad, que existan estudios médicos al respecto de
los sujetos menores o mayores de edad, con el propósito de declarar su incapacidad
y asignarle así a un tutor que proteja, ayude o facilite su ejercicio.
En el Art. 1318 del Código Civil se mencionan a las personas que son
consideradas incapaces, dentro de estas tenemos: A los dementes; los impúberes,
que se refieren al varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha
cumplido los doce años; y los sordos que no puedan darse a entender de manera
indudable, estos son considerados incapaces absolutos, por ello existe la
representación de tutores según sean menores o mayores de edad.
El Código de Familia menciona expresamente las causas de incapacidad civil las
cuales están señaladas en el Art. 293.
1. La enfermedad mental crónica e incurable, aunque existan intervalos lúcidos.
En cuanto a esta incapacidad nos referiremos a aquellos sujetos que tengan un
impedimento mental, que no sepan defenderse ni desenvolverse por sí mismo en
una sociedad.
Esta incapacidad es bastante grave, debido a que la persona ya no tiene
remedio, sin embargo, no es de extrañar que con tantos avances científicos se
descubra la manera de superar dicha enfermedad. Por ello, el Código de Familia,
en el Art. 298, hace referencia a que se rehabilitará al incapaz cuando éste
demuestre señales de poder comprender situaciones que anteriormente no podía
hacer y porque no tenía la capacidad de desenvolverse ni desempeñar ciertos
actos y contratos como los que una persona natural realiza.
2. La sordera, salvo que el sordo pueda entender y darse a entender, de manera
indudable, en la que el sujeto escuche lo que los demás digan, siendo incapaz
por no desenvolverse por sí solo.
40
Esta causal también la establece el Código Civil como incapacidad; sin embargo,
hay más probabilidades de que el sordo se rehabilite, ya que solo tiene que
demostrar que puede darse a entender, por ejemplo, a través de un lenguaje
especializado.
Para determinar ambas causales el Juez nombrará un perito, éste realizará los
estudios y exámenes respectivos y todo lo que sea necesario para determinar si
efectivamente esa persona tiene alguna de las incapacidades. Tomando en cuenta
que existe un Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Familia, quien también
realiza exámenes psicosociales para verificar si hay una verdadera relación socio
afectiva entre el pariente y el pupilo, para lo cual envía un informe al Juez de Familia.
Con todo esto es el Juez quien le compete resolver las incapacidades. “Tanto para el
menor no sometido a autoridad parental, como el mayor incapaz, entre las personas
que pueden pedir la incapacidad se encuentran los familiares; el Procurador General
de la República y los Auxiliares Departamentales32.
Cuando se trate de la autorización para internar a un sujeto incapaz se establece
un trámite para garantizarle el internamiento en un centro psiquiátrico y para que
tenga ciertos controles y autorizaciones de tipo judicial para que exista una mayor
seguridad. Los internamientos se pueden autorizar por la resolución del juez, por la
seguridad de la persona. Art. 294 C. Fam.
El artículo 295, hace una diferencia entre los actos y contratos de una persona
que no se encuentra en su sano juicio y menciona que si los actos se celebraren
después de la declaratoria de incapacidad estos son nulos; pero, si el presunto
incapaz los realizó antes de haberse declarado como tal, son válidos, puesto que el
sujeto se encontraba con la capacidad de entender lo que estaba haciendo, salvo
que la incapacidad la tuviese con bastante tiempo de antelación.
32
Luis Vásquez López. Formulario Práctico de Familia. San Salvador, SV. Editorial LIS. 1995. P. 165.
41
También existe incapacidad para los menores de edad no sometidos a autoridad
parental, por lo general, la incapacidad era para los mayores de edad en quienes
concurren causas de incapacidad que están establecidas en el Art. 293 del Código
de Familia. Esta posición que, además de ser nueva, es excepcional, puesto que se
admite la incapacidad de los menores de edad en quienes concurra una causal legal
que de lugar a ella, está regulada con el propósito de propiciar la prórroga de la
autoridad parental o la Tutela. Art. 296 C. Fam.
Por otro lado, la incapacidad de los menores debe ser declarada por el juez a
petición de quienes ejerzan la autoridad parental o la tutela, del Procurador General
de la República o Procuradores Auxiliares Departamentales.
Es un deber para los que ejercen la tutela promover un juicio de incapacidad
antes de que el menor incapaz cumpla la mayoría de edad, con el objeto de poner al
menor enfermo mental o sordo mudo bajo guarda.
Asimismo, la declaratoria de incapacidad tiene diferentes efectos tanto para los
menores como para los mayores incapaces.
A los mayores incapaces se les priva de la administración de sus bienes; nulifica
los actos y contratos que se celebren después de haber sido declarados incapaces, y
los coloca bajo la protección de un tutor quien los representará en todos los actos
jurídicos que le afecten e interesen.
Para los menores de edad, los coloca inmediatamente antes que lleguen a su
mayoría de edad, bajo la autoridad parental prorrogada, si todavía cuentan con
padres que la asuman; los priva de la administración de los bienes que provengan de
su esfuerzo o trabajo personal; y anula los actos o contratos que, como menores
adultos, hubiere realizado estando ya incapacitados.33
33
Ibídem. P. 164.
42
A nuestro juicio, el Código de Familia regula una cuarta forma en que puede
nombrarse a un tutor y nos referimos a la tutela prorrogada sancionada en el Art.
297, en la que expresa que el tutor del menor incapaz continuará de pleno derecho
en el desempeño de su cargo, después de haber alcanzado el pupilo la mayoría de
edad.
3.3. Características de la tutela legítima.
1) Función supletoria de la autoridad parental:
En general, así se concibe a la tutela debido a que el tutor va a ejercer las funciones
que como padres les corresponden, pero dicha característica es aplicada nada más
al menor de edad, debido a que la autoridad parental termina por la muerte de los
padres, por haber cumplido la mayoría de edad y otras que más adelante
detallaremos.
Esta característica se deduce de los artículos 272 y 273 del C. Fam.
2) Personalísima.
El Art. 286 del Código de Familia, nos da esa característica y es que la tutela se
considera como tal, debido a que si el tutor quisiera transferir dicho cargo a otra
persona que para el tutor pudiese ejercer bien el cargo, facultad que no le es
permitida, solo el Juez podrá nombrar a otra persona.
3) Unipersonal y Pluripersonal.
Esta característica se sustrajo del artículo 275 que reza: “Por regla general, la tutela
será ejercida por una persona; sin embargo, podrán ejercerla varias personas
cuando el testador así lo hubiese dispuesto; o el Juez lo considere conveniente a los
intereses del pupilo”.
43
Dependiendo del caso se nombrará un tutor cuando hay guarda para varios
hermanos; en cambio, si se da lo que manifiesta el Art. 276 último inciso, procederán
a designarse dos o más tutores.
4) Temporal
Se dice que es temporal debido a que una de las circunstancias por las que finaliza
la tutela es que el menor adquiera la mayoría de edad o el incapaz mayor sea
rehabilitado.
5) Se origina de la ley.
Su origen no deriva ni de la naturaleza ni por voluntad de los padres, sino que se
encuentra establecida en la ley, en el artículo 287 del Código de Familia.
6) Cargo remunerado.
Este cargo es remunerado debido a que el tutor percibirá cierta cantidad de dinero
por la administración de la tutela, siempre y cuando existen bienes de por medio.
7) Control Estatal.
En la tutela, el control la ejercerá el Juez, así como el Equipo Multidisciplinario
encargado de darle seguimiento a las tutelas. El Juez actuará de oficio o a solicitud
de la Procuraduría General de la República.
3.4. Diferencias entre la tutela de menores y la de los mayores incapaces, no
sometidos a autoridad parental.
La Ley hace distinción entre la tutela legítima de menores de edad no sometidos a
autoridad parental y los mayores de edad incapacitados. Por ejemplo, en el orden
para ejercer la tutela.
44
El Art. 287 del C. Fam. Establece el orden en cuanto a las personas que son
llamadas a ejercer la tutela, cuando el menor de edad no tenga un representante
personal y para ello se establece lo siguiente:
Dentro de las personas llamadas para ejercer la tutela legítima de los menores de
edad se encuentran:
1) Abuelos,
2) Hermanos;
3) tíos y
4) primos hermanos.
La ley nombra en primer lugar a los abuelos, ya que estos al faltar los padres del
menor son los que se encuentran en una estrecha relación familiar, aparte de que la
ley faculta también a los abuelos para la crianza de los hijos, por lo tanto ellos tienen
un papel preponderante para con sus nietos.
En segundo lugar, se encuentran los hermanos que por supuesto son mayores de
edad, estos son los que además de tener una relación consanguínea y de igualdad,
son personas en las que sus hermanos menores depositan confianza, por ello es que
se toma en cuenta asignar como tutor a uno de los hermanos, porque pueden
sustituir a sus padres, brindándoles apoyo, cuidado y cariño.
En tercer lugar, se cuenta con los tíos, que por tener una relación de familia les
corresponde el cuidado de sus sobrinos, esto si el padre, el abuelo o hermano no
tuvieren las posibilidades de hacerlo, ellos saben las necesidades que el pupilo
pueda tener y por el grado de parentesco que poseen, es posible asignárseles dicho
cargo.
.
Los primos hermanos que es el último orden que presenta el Art. 287 C. Fam., ya
que de acuerdo a las relaciones de familia que poseen conocen también sobre las
necesidades del menor.
45
Mientras que para las personas que son llamadas para que ejerzan la tutela sobre
los mayores de edad incapacitados, es diferente su llamado. El Art. 291 lo establece
así:
1) El Cónyuge.
2) Los hijos.
3) Padres,
4) Abuelos;
5) Hermanos;
6) Tíos y
7) Los primos hermanos.
En cuanto a los mayores adultos estarán sujetos a tutela siempre que no estén
bajo autoridad parental prorrogada o restablecida, como lo establece el referido
artículo.
Nuestra legislación familiar toma en cuenta, en el primer lugar, al cónyuge ya
que considera que por la comunidad de vida que se crea en el matrimonio y el
deber de asistencia que del cónyuge nace, se considera a éste que es la persona
más adecuada para cuidar los bienes y cuidar a la persona incapacitada.
En cuanto a los hijos, ellos tienen la obligación de asistir a sus padres en todas
las circunstancias que lo requieran, tal como lo establece el Art. 204 de este
mismo Código.
El legislador ubica en tercer lugar a los padres, si el mayor adulto no tiene
cónyuge y no tiene hijos, les corresponde a los padres cuidar y proteger de él.
Tomando en cuenta que son las personas adecuadas para ejercer la tutela de su
hijo, son ellos los que deben asistir moral y económicamente a sus hijos y más en
esta situación en la que su hijo ha sido declarado incapaz
46
Ahora si no se encuentran ninguno de los tres anteriores, la ley faculta al
abuelo para que sea nombrado como tutor, siempre tomando en cuenta lo idóneo
que puede ser para ejercer dicho cargo.
La ley poco a poco va agotando los distintos miembros que conforman a la
familia, por ejemplo, en los numerales cinco, seis y siete, nombra a los hermanos,
tíos y por último a los primos hermanos. Si bien estos conforman a la familia
muchas veces no tienen una comunicación o no conviven juntos; sin embargo, la
ley busca a alguien de la familia que pueda cuidar y proteger al familiar que
necesita ser protegido.
Es importante aclarar que el Juez debe respetar el orden que establece la ley
para ser llamados a ejercer el cargo de tutor, aunque a veces pueda variar el
orden, de ahí que la tutela legítima es la conferida por ley.
Obviamente, en esta tutela legítima se toman en cuenta los vínculos de familia
que son los que habitualmente le brindaran cariño o afecto, por lo que son
preferidos a diferencia de la atención que le pueda brindar un extraño.
Durante el desarrollo de la investigación se ha insistido mucho en el término
“idóneo”, expresión tomada del Art. 277 del Código de Familia. Para entender
esta característica es importante saber a que se refiere la palabra idoneidad.
Según Manuel Ossorio, idoneidad “es la capacidad o capacitación para el
desempeño de un cargo o función”. 34
El Juez hace su valoración tomando en cuenta el artículo 277 que dispone que
se va a nombrar como tutor a la persona que tenga buenas relaciones con el
menor no sometido a autoridad parental y el mayor incapaz. Esto se refiere a que
34
Manuel Ossorio. Ob. Cit. P. 489.
47
el menor debe sentir el agrado de esa persona y percibir el amor que ésta le
brinde: para eso, el Juez de Familia, por medio del Equipo Multidisciplinario,
estudian al menor y mayor, entrevistándolos, así como observarán el ambiente en
el que vivirán; confirmar si existe, por ejemplo, una buena comunicación con las
personas que probablemente lleguen a representarlos.
Otra valoración que hace el Juez es verificar las condiciones personales, por
ejemplo, que la persona que solicita la tutela trabaje, debido a que necesitará
cubrir cualquier imprevisto ya sea de salud u otro tipo. En la jurisprudencia, hubo
un caso en el que en uno de los Tribunales de Familia, compareció la abuela de
un menor, para que la nombraran tutora de su nieto, pero la señora tenía sesenta
años de edad y dependía económicamente de su hijo, por ello, el Juez valoró y
dispuso que fuera el tío del niño para representarlo y no la abuela, siendo que
ésta es una de las personas que son llamadas para ejercer el cargo. También
puede darse el caso que existan dos o más parientes de igual grado y que ambos
sean idóneos; pero el Juez tendrá la obligación de nombrar al que cumpliere los
requisitos, así como lo hizo en el caso antes mencionado.
El Juez también tendrá en cuenta que el tutor y el pupilo sean del mismo sexo,
así se evitarían abusos de diversos tipos como ser discriminado o abusado
sexualmente.
En nuestra legislación familiar, el menor de edad que contrae matrimonio,
extingue la autoridad parental. Esto significa que adquiere cierta capacidad, por
ministerio de ley, para ejercer algunos actos en que puede actuar por sí mismo,
de lo contrario necesitará un tutor que lo represente.
Si uno de los cónyuges fuese menor de edad queda sujeto a tutela siendo
llamado, en primer lugar, a su tutela legítima, el cónyuge que fuere de mayor de
edad, pero si ambos son menores de edad, se nombrará como representante al
Procurador General de la República, quien tendrá la representación legal de
48
éstos, así como de los huérfanos de padre o madre, de filiación desconocida o
abandonados. Así lo establece el Art. 224 del Código de Familia.
Por otro lado, se nombrará a un solo tutor aunque se sometan a guarda a
varios hermanos, así lo expresa el artículo 276 del C Fam., que menciona la
pluralidad de los pupilos.
Finalmente, se considera que el Código de Familia menciona una cuarta forma
tutela de forma tácita, es la denominada prórroga de la tutela en la cual la
persona a pesar de haber alcanzado la mayoría de edad tendrá siempre un tutor
que vele por sus intereses, ayudándole así a su desarrollo integral.
3.5. Inhabilidades, excusas y remociones.
La expresión inhábil se refiere a la persona que no cumple con las necesidades
necesarias para hacer algo, en este caso, para ser tutor.
El Código de Familia, en su Art. 301 expresa las diferentes inhabilidades que se
pueden dar y que pueden impedir que la persona pueda ejercer el cargo de tutor. El
artículo antes mencionado, expone doce inhabilidades las cuales se explicaran:
1° No pueden ejercer dicho cargo los menores de edad y los incapaces.
Se considera menor de edad aquel que no ha cumplido los dieciocho años y es
incapaz aquella persona que no puede ejercer actos y contratos por sí mismo.
2° Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo
la condena, y los procesados por cualquier delito que haga suponer fundadamente
que no desempeñarán convenientemente la tutela.
Es prohibido otorgarle el cargo de tutor a la persona que ha sido privada de su
libertad como, por ejemplo, si es condenada a cumplir con el arresto domiciliario o
49
con la pena de prisión, por cometer algún hecho ilícito, debido a que el tutor tendrá
que ser alguien idóneo, tomando en cuenta que el pupilo verá en el tutor un patrón a
seguir.
3° Los que hubieron sido removidos de otra tutela, o no hubieren obtenido la
aprobación de las cuentas de su administración o no hubieren pagado el saldo que
resultare en su contra.
Las causas de remoción están reguladas en el Art. 304 del Código de Familia, en
las que posteriormente se detallarán. El tutor tiene que rendir cuenta al pupilo por la
administración que ha realizado de los bienes de éste. Cuenta que se rendirá al final
de cada año, al terminar la tutela o cesar el cargo. Esta situación se presenta debido
a que muchas veces el tutor no realiza como es debido su trabajo, despilfarra o hace
mala administración de los bienes del pupilo, lo que causa un detrimento económico,
situación que genera que esta persona, ya no sea capaz de ejercer dicho cargo.
4° Los que observaren conducta inmoral o padecieren de enfermedad o vicio que
pudieren poner en peligro la salud, la seguridad o la moral del menor o incapaz.
Algunos tutores realizan actos inmorales que van en contra de las normas o leyes,
no hacen lo correcto, como por ejemplo el homosexualismo debido a que este
Código establece que el matrimonio es la unión legal de un hombre y una mujer y no
permite la unión de dos personas que sean del mismo sexo. Al menor tiene que
respetársele su integridad moral lo que incluye la preservación de su imagen, de su
identidad, y de su autonomía.
Existen personas que desean ser tutores, pero debido a que padecen de alguna
enfermedad crónica, les es difícil ejercer el cargo, como por ejemplo el VIH,
Alzhaimer y otras más.
50
Otra causa que impide que la persona pueda ejercer el cargo de tutor, es que
tenga vicios como el alcoholismo o drogadicción. Todo lo anterior pone en peligro la
salud, la seguridad o la moralidad del pupilo.
5° Los declarados en quiebra o concurso.
Jamás sería idónea para ejercer el cargo de tutor una persona que tenga deudas
pendientes, que traigan como consecuencia el estado de quiebra, situación que
reflejaría la irresponsabilidad para cumplir con sus obligaciones.
6° Los que tuvieren pendiente litigio propio o de su cónyuge, o compañero de vida,
sus ascendientes, descendientes o cónyuge o conviviente de cualquiera de estos
contra el menor o incapaz.
Un ejemplo de litigio es establecer la paternidad, el padre duda que ese niño sea
su hijo, por lo tanto promueve la impugnación de la paternidad establecida en el Art.
151 del Código de Familia. Otro caso puede ser cuando la mujer este reclamando
pensión alimenticia.
7° Los que hubieren perdido la autoridad parental o hubieren sido suspendidos en el
ejercicio de la misma o se les hubiere privado de la administración de los bienes de
los hijos.
El Código de Familia, en el Art. 240, menciona cuatro causas que provocan la
pérdida de la autoridad parental y en el Art. 241 se expresan cuatro causas en las
que se suspende la autoridad parental. También se incluye
la privación de la
administración de los bienes, regulada en el Art. 235 del Código de Familia,
generándose dicha situación cuando son culpables de dolo o de negligencia grave.
8° Los acreedores o deudores del menor o incapaz por cantidad apreciable en
relación con los bienes de estos a criterio del Juez, a menos que con conocimiento
de la deuda o crédito hayan sido nombrados por testamento.
51
Dentro de las inhabilidades también se encuentra la situación de que el tutor
quiera ejercer el cargo en razón de ser acreedor o deudor del menor, siendo un
impedimento lógico porque este se podría aprovechar de las ganancias que se
obtendrían de la administración de los bienes o tratar de cobrar su deuda con una
cantidad que sobrepasa el monto adeudado.
9° Los ciegos y los sordos cuando no pudieren darse a entender.
Los ciegos y sordos que no se pueden dar a entender, no son aptos, dicho
razonamiento tiene su fundamento en la ausencia de las condiciones físicas que la
ley ha considerado esenciales para el desempeño de la tutela, puesto que no
existiría una buena comunicación con el pupilo o mayor incapaz. Además la norma
muy claramente inhabilitó al ciego para ser tutor, en consideración a lo complejo del
cargo.35
10° Los que carezcan de domicilio en la República.
Esta inhabilidad surge debido a que esa situación conspiraría con el debido control
judicial de la tutela y de los hechos y actos del tutor y cuando el tutor tiene intereses
que no van encaminados al bienestar del pupilo.
11° Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapaz.
Si la persona interesada a ejercer el cargo de tutor no tiene la finalidad de
proteger al menor y de administrarle sus bienes de una forma correcta, sino que
busca su bienestar económico; y,
12° Los enemigos de los padres y de los ascendientes del menor o incapaz.
La persona que ha tenido asperezas con los progenitores del pupilo o mayor incapaz,
debido a que estos no se interesarían en el bienestar del pupilo, por lo tanto sería
inapropiado calificar a dichas personas como tutores. Si el juez las aceptare estaría
35
Anita Calderón de Buitrago; et al. Ob. Cit. P. 693.
52
en contravención con el Art. 277 que habla de la idoneidad. Todas estas
prohibiciones tienen interpretación taxativa.
Debido al carácter obligatorio que tiene el tutor, la ley también expresa las
diferentes excusas que puedan manifestarse con el objeto del interés y la comodidad
de los llamados a ejercerla.
El Art. 302 nos establece motivos tales como:
1. Los que tuvieren a su cargo otra tutela, salvo si se tratare de pupilos hermanos.
Pueden excusarse las personas que ya ejercen el cargo de tutor, sin embargo si el
desprotegido es hermano del que es su pupilo sí puede ejercer dicho cargo.
2. Los mayores de sesenta años.
Las personas que tengan sesenta años de edad están dispensadas para ejercer
cargos de esta índole, ya que por el contrario son ellos los que necesitan ayuda,
cuidados y protección. Estas personas son susceptibles a padecer cualquier
enfermedad, por su edad, pueden fallecer en cualquier momento y dejar al pupilo en
total desamparo.
3. Los que tuvieren bajo su autoridad parental tres o más hijos.
El Art. 214 menciona que es deber de los padres educar y formar integralmente a sus
hijos, facilitarles el acceso al sistema educativo y orientarles en la elección de una
profesión u oficio. Este deber será difícil cumplirlo cuando el tutor tenga como
responsabilidad el sostener a tres o más hijos.
4. Los que por su limitados recursos no puedan atender el cargo sin menoscabo de
su subsistencia.
53
Hay personas que no cuentan con los recursos económicos para sostenerse o cubrir
incluso sus propias necesidades básicas.
5. Los que padezcan enfermedad crónica que les impida cumplir los deberes del
cargo.
Existen enfermedades que imposibilitan que el tutor pueda seguir cumpliendo con
sus obligaciones debidas, como alguna enfermedad mental crónica e incurable.
6. Los que tengan que ausentarse de la República por más de seis meses o lo
hicieren reiteradamente.
Existen personas que por no perder su residencia en otro país, se ven en la
necesidad de viajar constantemente, incluso por más de seis meses ya sea por
cuestiones de su trabajo o por otra causa, lo que traería inestabilidad e inseguridad
para el pupilo.
Todas las excusas deberán de alegarse antes de comenzar el ejercicio del cargo o
después.
Para las remociones el Art. 304. Menciona siete casos en los cuales el tutor tendrá
que removérsele de su cargo para el caso.
a) Aquellos a quienes después de discernido el cargo, les sobrevenga alguna de las
inhabilidades, enumeradas en el Art. 301 de este Código;
b) Los que desempeñaren el cargo con negligencia, ineptitud o infidelidad;
c) Los que promovieren o favorecieren la corrupción o delincuencia del pupilo;
d) Los que maltrataren o abandonaren al tutelado;
e) Los que a sabiendas hubieren cometido inexactitud en el inventario;
f) Los que se ausentaren del lugar de su domicilio por más de seis meses; y,
g) Los que incumplieren grave o reiteradamente los demás deberes que impone el
cargo.
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La ley expresa que si el pupilo tiene bienes, el tutor tiene derecho a una
retribución, según el Art. 327, que consiste en que se pagará anualmente una
cantidad que no bajará del 5% ni excederá del 15% de la rentas y productos líquidos;
pero, cuando el tutor es removido de su cargo por las diferentes causas ya
mencionadas, en el Art. 304 se menciona que el tutor no tendrá derecho a esa
retribución.
3.6. Ejercicio de la tutela legítima.
Para que el tutor pueda ejercer el cargo se necesita que previamente cumpla con los
siguientes requisitos:
a) Que se dé el discernimiento de parte del Juez.
b) Que presente Inventario y Valúo de los bienes.
c) Que rinda garantía.
Discernir es tanto como encargar el juez la tutela de un menor de edad. Según
Busso, el discernimiento es el acto judicial, consecutivo al nombramiento, celebrado
con las formalidades del juramento, por medio del cual se pone al nombrado en
posesión del cargo, quedando desde ese momento autorizado para ejercer las
funciones de los tutores.
36
La ley ha creado este trámite esencial, mediante el cual el Juez podrá observar
las incapacidades que pueda tener el guardador nombrado y así gracias a él va a
existir una fecha cierta en cuanto al momento en que el tutor pasa a ser
representante legal del pupilo, evitando así el surgimiento de dificultades.
Es importante recordar que mientras la persona no sea discernida no podrá
empezar a ejercer su cargo, una vez discernido el cargo se marginará en la partida
36
Julio López del Carril. Patria Potestad, Tutela y Curatela. 1° Edición. Editorial Depalma, Buenos
Aires, AR. 1993. P. 183.
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de nacimiento del menor no sometido a Autoridad Parental y el mayor declarado
incapaz.
El inventario se encuentra regulado en el Art. 307 y consiste en que deben de
contabilizarse los bienes del pupilo o mayor incapaz, de una manera completa. El
guardador no debe de alegar que por error se han inventariado bienes no existentes
o exageró la cantidad. Sin el inventario sería imposible calificar la cuenta que debe
rendir el guardador, una vez practicado el inventario el tutor rendirá una garantía. Así
lo manifiesta el Art. 308 del Código de Familia.
La ley menciona en el Art. 309 la llamada garantía por causa sobreviviente, que
surge cuando después de discernido el cargo se descubre la necesidad de constituir
garantía. Esta situación la hará saber el Juez al Tutor, o según el caso, al Procurador
General de la República. Esta garantía tiene que cubrir por lo menos el importe de
los bienes, la renta que se obtuvo durante los últimos tres años y los intereses que
hubiese obtenido el pupilo de sus bienes, Art. 310.
Cuando se habla de garantías, la ley expresa tres clases: Hipoteca, Prenda y la
Garantía Personal en la que el tutor jura cumplir con sus obligaciones, pero para
aceptar esta otra el tutor tiene que estar solvente en sus pagos, se valorarán los
bienes inventariados o el concepto que tienen de él las personas cercanas a éste,
por lo que esta garantía tiene por objeto asegurar al pupilo sus bienes. Cuando la
garantía consista en prenda tendrá que depositarse en alguna institución crediticia.
La ley también menciona algunas reglas que tienen que respetarse cuando el
ejercicio de la tutela la realizan varios tutores, como las siguientes:
Todo acto que realicen deben de ponerse de acuerdo, sino hay arreglo, el Juez
llamará tanto al pupilo como a ellos para encontrar la solución y resolverá lo más
favorable al pupilo. Si surgieran desacuerdos constantes el Juez tomará las medidas
necesarias para nombrarle al pupilo otros tutores u otra regla puede ser que cada
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uno de los tutores actúe independientemente por lo que cada uno se encargue de
cumplir con sus obligaciones.
Se menciona también que cuando faltare alguno de los tutores la tutela subsistirá
por los demás a no ser que cuando se les nombrara como tal se hubiese dispuesto
que ninguno debe de faltar de ser así se termina la tutela.
3.7. Obligaciones del tutor y facultades del pupilo.
Es importante saber cuales son las obligaciones que la ley establece hacia el
tutor, por ejemplo, el legislador en el Art. 314 no expresa tácitamente cuales son las
facultades, por ello nos remitimos al régimen de la autoridad parental para el caso,
tomando en cuenta los art. 211, 214 y 218, 316 del mismo Código de Familia.
Entonces el tutor tendrá que procurar:
a) El cuido personal del pupilo;
b) Educación del Pupilo, elección de profesión u oficio;
c) Manejo del Patrimonio y
d) Rendición de Cuentas.
La educación es uno de los fines del Estado y por ello en el Art. 53 de la
Constitución de la República establece: “Que es un derecho inherente a la persona
humana y en consecuencia es obligación del Estado su conservación, fomento y
difusión”, es así como en el derecho de familia, se establece que es deber del tutor
brindar la educación al pupilo, lo que significa dirigir y desarrollar las facultades
intelectuales del joven facilitándole la elección de una determinada carrera u oficio,
para prepararse profesionalmente para su vida futura.
Cuando el pupilo está en proceso de aprendizaje de una profesión u oficio, antes
de ejercer el cargo de tutor, no podrá éste intervenir en dicho proceso si lo determina
el Juez tomando en cuenta la opinión del pupilo, las aptitudes que tiene para el
57
desarrollo de una determinada profesión y también en qué circunstancia se
encuentra el menor.
El Art. 319 establece que queda a criterio del juez ordenar el depósito de los
bienes del pupilo en una institución de crédito. Debido a que el Juez desempeña un
papel importante, con suficiente facultad para ser efectiva la protección del pupilo y el
cuidado de sus bienes, bien puede calificar que el tutor tenga en depósito sus bienes,
con el fin de proteger los intereses del pupilo. Este artículo establece la obligación
que le corresponde desde el momento de entrar en ejercicio de la guarda del menor
o un incapaz, para la protección de este y velar por la prosperidad y beneficios del
capital que tiene el pupilo.
El Art. 320 menciona que es obligación del tutor, que todo dinero que le
corresponda al pupilo, sea depositado en una institución de crédito para beneficio de
éste, tomando en cuenta que el dinero tanto del pupilo como del tutor estén en
cuentas separadas, para tener un buen manejo del capital y de los intereses que este
genere, con la finalidad que el tutor no se beneficie del capital que no le corresponde.
Manejar para uso personal, sino que será utilizado para los intereses del pupilo,
siendo así que el momento de dar las cuentas del pupilo, en base al Art. 329 y del
Art. 331 al 338, del Código de Familia, todo esto en perfecto orden y no exista
confusión para provecho del tutor. Es importante no perder de vista que la Rendición
de cuentas, el discernimiento y la tutela y otros documentos más como las
resoluciones, se llevará un control por medio de un libro que lleva el Juzgado Primero
de Instancia de Familia., así lo regulan los artículos 339 y siguientes.
El Art. 321 menciona que el tutor como representante del pupilo es responsable
de llevar acorde las cuentas, los intereses que no produzca el capital, ya sea por
descuido o mal manejo del tutor.
En cuanto a las facultades del pupilo, éste tendrá las mismas facultades que el
hijo de familia, tal como lo expresa el art. 228 de la referida ley, en el cual se
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considera que el menor que haya cumplido los catorce años puede administrar los
bienes adquiridos de su propio trabajo o industria.
Esto en relación al art. 114 del Código de Trabajo que permite trabajar a los
menores a partir de los catorce años. Teniendo en cuenta que el pupilo no podrá
realizar actos sin autorización judicial.
El pupilo tendrá derecho a que se le tome en cuenta en la administración de sus
bienes para tener un conocimiento amplio de cómo se está desarrollando su
patrimonio, siempre y cuando el pupilo haya cumplido los catorce años, tal como
establece el Código de Familia, esto limita al menor adulto a ejercer actos y contratos
por ser menor de edad, debido a que no ha llegado a su mayoría de edad, tal como
lo establece el art. 26 del Código Civil. El Art. 1318 se refiere que el menor adulto es
incapaz y no puede actuar por sí, celebrar actos y contratos sin la autorización de su
administrador, para el caso el tutor recaerá en responsabilidad.
Del Art. 322 al 324 del Código se mencionan las diferentes circunstancias en las
que para que el tutor actué necesita autorización judicial, como por ejemplo para
internar al pupilo en un establecimiento de salud mental o de educación, para
enajenar o gravar bienes inmuebles o derechos reales del pupilo en la que dicha
autorización solo procederá por causa de utilidad o necesidad comprobada y otras
más. Repudiar herencias, legados y donaciones a favor del pupilo, transigir o
comprometer en árbitros las cuestiones en que el pupilo tenga interés y otros actos.
Aunque en la venta de títulos valores y los frutos y ganados que se perciban durante
la administración, no se requiere autorización, sin embargo existen algunas
limitantes.
De lo anterior puede comentarse que si bien la tutela faculta al guardador no solo
para el cuidado de su persona, sino también para que le cuide sus bienes, pero
existen actos como los anteriores que por su naturaleza necesitan el control judicial,
por ello la ley le tiene que autorizar al tutor para que este realice dichos actos.
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El Código no pierde su objetivo que es proteger los intereses del menor no
sometido a autoridad parental o mayor incapaz, por ello regula actos que son
prohibidos al tutor, lo anterior se encuentra en el Art. 325, sin olvidar que el Art. 16
del Código de Familia también establece otra regla más y es la de que el tutor le es
prohibido contraer matrimonio con el pupilo si la cuentas que el tutor rinde no
hubieren sido aprobadas judicialmente, si incumplieren esta norma automáticamente
el tutor no tendrá derecho a la remuneración establecida en el Art. 327 del C. Fam.
3.8. Fin de la tutela legítima.
El Art. 330 C. Fam. Menciona que la tutela termina por las siguientes causas:
1º Por alcanzar el pupilo su mayoría de edad, salvo que la tutela se haya
prorrogado.
El Código Civil menciona que son consideradas mayores de edad todas las
personas que
han cumplido los dieciocho años, así se espera que la persona
adquiera la madurez física y emocional para poder valerse por sí misma y podrá
realizar actos y contratos sin intervención de un representante, a excepción de la
tutela prorrogada en la que el mayor de edad, seguirá bajo la guarda del tutor sin que
sea necesario un nuevo nombramiento.
2º Por la muerte del pupilo o del tutor.
Si falleciere cualquiera de ellos, quedaría sin efecto la tutela, puesto que para que
se protejan los derechos del menor o incapaz es necesario que exista un tutor que
adquiera ese cargo y para que un tutor le asignen dicha obligación es necesario que
exista un menor o un mayor de edad declarado incapacitado.
3º Por rehabilitación del incapacitado.
El mayor de edad incapaz estará sometido a tutela debido a la sentencia que
pronunció el Juez en el que decretó la incapacidad, pero éste con el tiempo puede
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rehabilitarse, puede desenvolverse, defenderse por sí mismo y como el objeto de la
tutela es proteger al mayor o menor incapaz ya no tendría razón seguir con la tutela;
y,
4º Por quedar el pupilo sujeto a la autoridad parental.
La tutela es una institución supletoria de la autoridad parental, al nacer a la vida
jurídica la misma ya no tiene lógica que la tutela siga su función.
3.9 Jurisprudencia comentada.
Primer caso.
Generalidades: Número de causa x del año 2002; solicitante: Tío paterno; pupilos:
varios niños de diferentes edades. Tribunal Juzgado Segundo de Familia de San
Salvador. Tutela Legítima.
Resumen del proceso.
En este proceso de nombramiento de tutor, sea acumulan los autos de dos
tribunales más, como son el Tribunal de Familia de San Francisco Gotera intentado
por la Abuela paterna quien tenía a su cargo los cuatro menores, el Juzgado de
Familia de San Marcos, interpuesto por el Abuelo Paterno y son acumulados dichos
procesos en el Juzgado Segundo de Familia de San Salvador en donde dio inicio el
quince de abril del dos mi dos.
Los cuatro menores quedaron huérfanos, habiendo perdido la vida sus padres en
un accidente de tránsito, conociendo del delito de homicidio culposo el Juez Cuarto
de Tránsito y quien consideró ordenar por daños ocasionados una fianza,
garantizándole un depósito por cuatro mil quinientos setenta y un dólares exactos, a
favor de los menores y además existe un seguro de vida colectivo en SISA, por tres
mil cuatrocientos veintiocho dólares; el Juez Segundo de Familia de San Salvador,
61
pide la remisión a los diferentes tribunales para la acumulación de autos
recibiéndose, con fecha uno de agosto del dos mil dos. El día veinte de septiembre
del dos mil dos, se realiza la Audiencia Conciliatoria habiéndose anteriormente citado
a los demandantes y testigos ordenándose a la vez el estudio socioeconómico Art.
272 y 287 del Código de Familia. El quince de noviembre del mismo año se tuvo por
parte a la Procuraduría General de la República en representación del abuelo
paterno; el seis de marzo de dos mil tres, se celebra la audiencia de sentencia,
habiéndose apersonado el abuelo paterno y los testigos, no así los demás
determinándose que la abuela paterna no visitaba a los nietos, el tío paterno
pretendía poner un negocio con el dinero que le corresponde a los sobrinos y
determinan que el más idóneo para el cuidado personal de los menores es el abuelo,
en vista que procuraba por el cuido y educación de ellos, los había visitado con
frecuencia y dichos menores le tenían aprecio y cariño. El siete de marzo de dos mil
tres es dictada la sentencia nombrándose como tutor legítimo al abuelo paterno y
removiendo del cargo a la abuela paterna, (ambos estaban separados, desde hace
mucho tiempo) se ordena marginar la partida de nacimiento de los menores, abrir la
cuenta bancaria para el resguardo de los fondos.
El fundamento jurídico para la sentencia fue Art. 200, 277 y 300 del Código de
Familia. En relación a los artículos 82 y 83 de la Ley Procesal de Familia. El veintidós
de mayo de dos mil tres se discierne el cargo juramentando al tutor, una semana
después que el Juez emite la sentencia en base a los artículos 287 y 288 del Código
de Familia.
Conclusión.
Del presente proceso se puede hacer la observación siguiente: Cuatro menores
quedan en orfandad por el fallecimiento de sus padres, la situación que tres personas
quieren optar el cargo de tutor de los menores, como existían demandas en
diferentes tribunales del país se opta por acumular los procesos, para efectos de
conocer la situación.
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Por existir una fianza por cinco mil dólares por las resultas civiles del accidente de
transito en donde fallecieron los padres de los menores, así como también un seguro
colectivo de vida por cuatro mil dólares, al analizar las correspondientes audiencias
conciliatorias y el respectivo estudio psicosocial (para los que pretendían la tutoría,
así como también para los menores) por medio del equipo multidisciplinario, para
determinar la idoneidad del tutor, se pudo comprobar que existía cierto interés
económico del tío paterno y la abuela paterna de los menores, esta ultima quien no
los visitaba cuando estuvieron en vida sus padres y el tío queriéndose lucrar con el
dinero aduciendo instalar un negocio.
De lo anterior se determina que el más idóneo para ocupar el cargo de tutor es el
abuelo, ya que éste estuvo pendiente de aquellos y velaba por que tuvieran
educación, asimismo los visitaba con frecuencia le tenían afecto y cariño.
Segundo caso.
Generalidades: Número de causa x del año 2004; solicitante: Lic. Irma Irene
Domínguez; pupilo Mario Alberto Cisneros Figueroa, Tribunal Juzgado Tercero de
Familia de San Salvador. Tutela Legítima.
Resumen del caso.
El presente caso es promovido por la Lic. Irma Irene Domínguez, con fecha doce
de marzo de dos mil cuatro, presenta demanda, en la que expone que contrajo
matrimonio con el señor Mario Cisneros Figueroa, quien sufre un accidente cerebro
vascular el día veinticinco de mayo del dos mil cinco, del que quedo imposibilitado de
ejercer obligaciones como padre, debido a que de esa unión se procrearon cuatro
hijos.
Por lo tanto para poder suspender la autoridad parental, es necesario
promover la declaración judicial de incapacidad y nombramiento de tutor para que la
Lic Domínguez, sea nombrada tutora del señor Mario Cisneros, como sujeto
63
demandado, en base al artículo 299 num.1 del Código de Familia, en la demanda
solicitó lo siguiente:
a) Que se le admita su demanda;
b) Solicitó el nombramiento de Procurador adscrito de familia para el señor
Cisneros, tal como lo establece el Art. 19 del Código Procesal de Familia;
c) Que se pronuncie sobre la suspensión de la autoridad parental del demandado y
la decrete a su favor, se agreguen los estudios sociales y psicológicos de los
menores y el peritaje psiquiátrico del demandado y por último
d) Que se pronuncie la sentencia definitiva.
Para fundamentar su petición anexa: Certificación de Partida de Nacimiento,
Certificación de Resolución de la Comisión Técnica del Instituto Salvadoreño del
Seguro Social, donde es declarado pensionado permanente, Certificación del
Matrimonio y prueba testimonial.
La Juez en su primera resolución pronunciada a las once horas del día veinte de
abril de dos mil cuatro, le previno a la lic. Domínguez para que ofreciese y
determinara los medios de prueba.
En el segundo acto pronunciado a las once horas del día catorce de mayo de dos
mil cuatro, se agregaron los escritos y se comisionó al Equipo Multidisciplinario de
ese tribunal que investiguen sobre la situación. Se libró oficio al Instituto de Medicina
Legal, examen médico, psiquiátrico y se cita al señor para realizarle el examen.
La tercera resolución pronunciada a las once horas del día veinticinco de junio de
dos mil cuatro, agrega el informe y de acuerdo al Art. 292 del Código de Familia, se
libra oficio a la Procuraduría General de la Republica y se señala Audiencia de
Sentencia, a las doce horas del día catorce de julio de dos mil cuatro y se citan a la
Licenciada Domínguez, a los testigos y al Procurador de Familia, quien le nombrará
un Abogado al señor Cisneros para que lo represente.
64
La sentencia del presente caso es pronunciada a las doce horas del día catorce
de julio de dos mil cuatro, en la que se procede a dar inicio a la audiencia de
sentencia.
La Jueza después de valorar el informe, tomar las declaraciones testimoniales,
así como los Estudios Psiquiátricos del señor Cisneros, considera nombrarle a éste
como tutora legitima a su esposa, para que lo cuide, le administre sus bienes y lo
represente legalmente.
El fallo de la Sentencia fue el siguiente: En base a los artículos 272, 292, 293 del
Código de Familia y 42, 44, 56, 82,122, 180, 182 y 218 de la Ley Procesal de
Familia. A nombre de la Republica FALLO: 1) Declarase la incapacidad por adolecer
de enfermedad mental crónica e incurable, 2) Nómbrese Tutora Legítima del señor
Cisneros a su esposa y se libre oficio a la Alcaldía correspondiente para que se
realice la respectiva marginación.
Conclusión.
Este caso es un ejemplo concreto de la tutela legítima de mayores de edad
incapacitados, debido a que la incapacidad del señor Cisneros le previno después de
haber sufrido un accidente, por ello le es imposible ejercer sus obligaciones como
padre.
En este caso como lo establece el Art. 291. C. Fam., la esposa quien aparece en
el primer orden de dicho artículo solicita la declaratoria de incapacidad y se le
nombre tutora de su esposo. La Jueza valora la circunstancias y como la Lic.
Domínguez cumple los requisitos exigidos por la ley, en el fallo se le otorga el cargo
de tutora.
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Tercer caso.
Generalidades: Número de causa x del año 2001. Solicitantes: Ana Carolina
Castro Flores; pupilo: María Gladys Mena Flores, Juzgado de Familia de Santa
Tecla. Tutela Legítima. (Nombres ficticios)
Este caso consiste en que la señora Ana Carolina Castro, hija de la señora María
Gladys Mena Flores, promueve las diligencias de Declaratoria de Incapacidad y
nombramiento de tutor, en el Juzgado de Familia de Nueva San Salvador, hoy de
Santa Tecla, situación que surge debido a que su madre presenta a simple vista
presenta signos de discapacidad mental, después de haberle practicado diferentes
estudios psicológicos se diagnostica que padece de demencia Alzheimer,
considerada como una enfermedad degenerativa, por lo que el Neurólogo considera
que no está capacitada para administrar su negocio, ni para administrar incluso su
propia vida. Por ello la hija presenta solicitud para que sea nombrada como tutora
para poder cuidar a su madre y proteger sus bienes y como medidas solicita la
suspensión temporal de la Administración de los bienes de todos sus bienes
personales, del ejercicio de la administración y representación judicial y extrajudicial
y uso de la firma social de la empresa en el que la señora es accionista. La solicitud
fue admitida y mientras realizaban todos los estudios psicosociales, exámenes de
Medicina Legal y otros procedimientos más se nombra como tutora provisional a la
señora Ana Carolina Castro.
Durante la Audiencia de Sentencia la Juez procedió a resolver sobra la caución
juratoria presentada por la solicitante, se tuvo por aceptada pero como no es
suficiente para cubrir el valor de los bienes de la señora Castro, se le previno rindiera
garantía la cual podrá ser fianza bancaria o con bienes o con garantías hipotecarias,
también se recibió prueba testimonial ofrecida por la señora Carolina Castro.
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Por lo tanto después de valorar los informes, los peritajes y las otras pruebas
presentadas y utilizando la Sana Critica la Juez en primer lugar declara incapaz a la
señora María Gladis Castro y nombra como tutora legítima de la misma a la señora
Carolina Castro, segundo la Jueza previene a la solicitante presente fianza dentro de
los quince día siguientes a la notificación de la Sentencia, por el monto de cierta
cantidad de colones, que cumpla con los establecido en el artículo trescientos siete
del Código de Familia y en la misma se ordena librar oficio al Registro de Estado
Familiar para que marginan la partida de nacimiento.
Conclusión.
En este caso se actuó de conformidad al artículo doscientos noventa y uno del
Código de Familia, debido a que en este caso se nombro tutora legítima a la hija de
la señora quien verdaderamente les une lazos sanguíneos. Sin embargo se puede
observar que la Jueza ha perdido la finalidad principal de la tutela, si bien es cierto es
necesario proteger los bienes del pupilo, pero primordialmente interesa el cuido, el
bienestar de la señora Castro. La Jueza solo hizo el nombramiento de tutora y hasta
la fecha la señora Carolina Castro aún no ha podido rendir fianza. (Ver anexo 2)
67
CAPÍTULO IV
4. DERECHO COMPARADO
Durante el desarrollo de la investigación hemos dicho que la tutela legítima es una
institución de protección que tiene como finalidad el cuidado y protección de los
menores no sometidos a autoridad parental y los mayores declarados incapacitados,
así como una figura subsidiaria de la autoridad parental.
Debido a que la tutela tiene aplicación no solo en nuestro país, sino en otros
países, para efectos didácticos se presentará una breve comparación entre la
legislación familiar salvadoreña y algunas de otros países que cuentan con tal
normativa, en la que se especificarán rasgos propios de dichas legislaciones, luego
se elaborará algunas diferencias y semejanzas.
4.1 La tutela en la legislación de Honduras.
Rasgos Característicos.
El Código de Familia Honduras regula la Tutela y la Curatela. La tutela se aplica
para los menores que no se hallaren bajo Patria Potestad y para los mayores adultos
que hubiesen sido declarados en estado de interdicción, será el tutor quien los
cuidará y representará legalmente. Art. 263. C. Fam.
El Art. 321 en cuanto a la Curatela expresa lo siguiente “Al incapacitado de los
derechos civiles en virtud de sentencia pronunciada en causa criminal, se le
nombrará un curador”.
En el Derecho familiar Hondureño la tutela es ejercida por un tutor y un protutor,
estos son considerados cargos públicos y podrán ejercer todas la personas que se
encuentren en su pleno goce de sus derechos civiles. Art. 265 C. Fam.
68
La tutela puede ser Testamentaria, Legítima y Judicial, así lo regula el Art. 266. C.
Fam; la testamentaria nace por instituir testamento, la tutela legítima es aplicable a
los familiares más cercanos al pupilo. Para el menor, según el Art. 269. C. Fam.,
corresponde el siguiente orden: Los abuelos maternos o paternos; los Hermanos del
Pupilo y los Tíos, para los mayores el Art. 271 C. Fam. Menciona, al cónyuge, al
padre o madre; a los hijos mayores de edad; y a los Abuelos y la judicial procederá
por nombramiento del juez competente cuando no haya tutor testamentario ni
legítimo.
Para la designación de la tutela al tutor, el juez tomará en cuenta la familiaridad
con el menor o incapaz, la solvencia, la idoneidad y la preparación, Art. 269 C. Fam.
El Art. 274 expresa que “El protutor intervendrá en las funciones de la tutela, para
asegurar su recto ejercicio. La designación del protutor se hará en la misma forma
que la del tutor. Puede recaer en parientes del pupilo o en otras personas, siempre
que reúnan las condiciones de notoria honradez y arraigo”.
En el Art. 282 C.Fam., se menciona las diferente inhabilidades en las que puede
incurrir el tutor y el protutor; como por ejemplo no pueden ejercer el cargo si son
menores de edad, si hubiesen removidos de otra tutela y otras circunstancias mas
que afecten el ejercicio del cargo.
El tutor una vez nombrado puede ser separado y removido del cargo de la tutela y
protutela por las causas legales del Art. 284, pudiendo incluso excusarse del cargo el
Art. 285 las regula.
Para el ejercicio de la tutela, se necesita que el tutor y el protutor se les discierna
el cargo procediendo a posteriori e inventariar y evaluar los bienes del pupilo dentro
del plazo legal de treinta días siguientes a la afectación del cargo y una vez
elaborado este, quedan obligados a constituir garantía la que consistirá en hipoteca,
Fianza Bancaria, Personal y Caución Juratoria, Art. 287. 288 y 293.
69
Existe una retribución anual en ambos cargos, la cual consiste del 5% al 15% de
las rentas y productos líquidos. El tutor dentro del primer mes de ejercicio deberá
someter a consideración del Juez el presupuesto anual del gasto, Artículos 296 y
311. C. Fam. El tutor y el protutor tendrán las mismas facultades que la ley da a los
padres naturales y el pupilo les debe respeto y obediencia, Art. 299. C. Fam.
En Honduras, el tutor y el protutor terminarán sus funciones por la muerte del
pupilo, por cumplir la edad de veintiún años, por contraer matrimonio a los dieciocho
años de edad, así lo expresa el Art. 320. C. Fam.
4.2 Tutela en la legislación de Argentina.
Rasgos característicos.
En el Código Civil Argentino existe la Tutela y la Curatela. La tutela es un Derecho
que confiere la ley para gobernar las personas y bienes del menor de edad que no
está sujeto a la Patria Potestad, mientras que la Curatela se establece al mayor de
edad incapaz de administrar sus bienes, artículos 377 y 468 del C. Civil.
El tutor es el representante legítimo del menor en todos los negocios civiles. El
Art. 382, clasifica a la Tutela de la siguiente manera:
1 Por los padres,
2 Por la ley;
3 Por el Juez.
De la tutela Legal surgen cuando los padres no le han asignado tutor a sus hijos o
cuando los nombrados no ejerzan su cargo o incluso dejan de ser tutores, Art. 389 C.
Civil.
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El Art. 390 menciona que para la Tutela legal tendrá el siguiente orden:
1. Los abuelos,
2. Tíos;
3. Hermanos;
4. Medio Hermanos sin distinción de sexo.
El Art. 391 menciona que el Juez otorgará la tutela a la persona que tenga una
buena reputación, solvencia, tomando en cuenta los intereses del menor. El
Artículo 398 menciona a las personas que no puede ser tutores dentro de estos
se encuentran los menores de edad, los mudos, los privados de razón y otras
circunstancias más.
Para el ejercicio de la tutela es necesario que el cargo sea discernido por el
Juez competente, Art. 399 C. Civil. El tutor nombrado deberá asegurar bajo
juramento el buen ejercicio, Art. 406. C. Civil. Los bienes del menor no serán
entregados al tutor si este no hubiese inventariado y evaluado los bienes, así lo
expresa el Art. 408.
El tutor es el Representante Legítimo del menor en todos los actos civiles, Art.
411. En los artículos 412, 413 y 416 establece que el tutor debe de brindarle
educación, alimento y administrar los intereses del pupilo como un buen padre de
familia, también se espera del menor o incapaz respeto y obediencia, tal como lo
harían con sus padres, Art. 415 C. Civil.
Existe una remuneración al que ejerce el cargo de tutor y los artículos del 451
al 454 expresan que el tutor percibirá la décima parte de los frutos líquidos, en
cuyo caso podrá disminuirse si el pupilo no obtuviese buenas ganancias.
En el Art. 455 nos menciona los diferentes modos en los que terminará la
tutela, por la muerte del tutor o del menor, si es removido o excusado del
ejercicio, situación que se da por no haber formado inventario y porque no ejerció
71
su cargo como es debido, Art. 457. C. Civil y por último cuando el menor llega a
su mayoría de edad o contrae matrimonio.
Finalizada la tutela el tutor deberá dar cuentas de su administración del menor en
el termino que el Juez lo ordene, Art. 460. C. Civil.
4.3 Tutela en la legislación de España.
Rasgos Característicos.
En el Código Civil de España existen las figuras de la tutela y la curatela, el art.
222 C.C. hace mención de los sujetos que se encuentran sometidos a tutela de la
siguiente forma:
1) Los menores que no estén bajo patria potestad.
2) Los incapacitados una vez se haya declarado mediante Sentencia Judicial.
3) Los sujetos a la patria potestad prorrogada al cesar esta, salvo que proceda la
curatela.
La tutela se divide en:
1) La otorgada por testamento art. 223 C.C.
2) La tutela otorgada a los parientes mas próximos del tutelado en la que el
nombramiento se seguirá en el siguiente orden:
1) Al cónyuge que conviva con el menor o incapacitado.
2) A los padres.
3) A la persona designada por los padres.
4) Descendientes, ascendientes o hermanos que designe el Juez. Art. 234.
72
Excepcionalmente el Juez puede alterar dicho orden o prescindir alguna de ellas,
surgiendo así la tercera tutela la Dativa. Art. 235 C. Civil.
Podrán ejercer el cargo de tutor en España aparte de las personas naturales, las
personas
jurídicas siempre y cuando
no busquen fines lucrativos sino que su
objetivo se referirá a la protección del menor e incapacitados art. 242 C. Civil.
Los Arts. 243 y 244 C. Civ., hacen mención en cuanto a las diferentes personas
que no podrán ejercer el cargo de tutor: Los que no estuvieren privados o
suspendidos en el ejercicio de la patria potestad, los removidos de una tutela
anterior, y los que tuvieren una enemistad con el menor o incapacitado y otras
causas más.
La Remoción está regulada en el Art. 247 del 251 al 257 se mencionan las
excusas. En cuanto al ejercicio de la tutela el Juez puede
exigir al tutor el
rendimiento de fianza para asegurar que este verdaderamente cumpla con sus
obligaciones, así como también podrá dejar sin efecto la garantía una vez existiere
una causa justa Art. 261 C.C.
El Art. 262 menciona que el tutor está obligado a hacer inventario de los bienes
del tutelado dentro de 60 días contando el día que tomo posesión. Los tutores están
obligados a educar al menor y procurarle
una formación integral
y además
proporcionarle alimento, de informarle al Juez finalmente sobre la situación del
menor o incapacitado, así como rendirle cuentas de su administración art. 269 C.C.
Y los sujetos a tutela deben respeto y obediencia, Art. 268 C.C.
En este país el tutor tiene derecho a una retribución por la Administración la
cuantía no debe bajar del 4% ni exceder del 20% del rendimiento líquido de los
bienes. La tutela se extinguirá cuando el menor cumpla los dieciocho años, por
fallecimiento de la persona sometida a la tutela al dictarle resolución en la que ponga
73
fin a la incapacitación o por la Adaptación del tutelado menor de edad. Art. 276 y 277
C.C.
4.4 Tutela en la legislación de Costa Rica.
Rasgos Característicos.
En el Código de Familia de Costa Rica existen las dos figuras la tutela y la
curatela. La tutela se aplica para aquellos menores que nos encuentren bajo patria
potestad, Art. 175. C. Fam., y bajo la curatela estarán sujetos los mayores de edad
que presenten una discapacidad intelectual, mental, sensorial o física que les impida
atender sus propios intereses aunque, en el primer caso, tengan intervalos de
lucidez, Art. 230. C. Fam.
La tutela se clasifica en:
a) Testamentaria,
b) Legítima y
c) Dativa.
La Tutela Legítima, surge a falta de tutor testamentario y el Art. 277 C. Fam. Da el
siguiente orden:
1:.- Los abuelos,
2:.- Los hermanos consanguíneos y
3:.- Los tíos.
También aclara que si hubiese varios parientes de igual grado el Tribunal
nombrará tutor al pariente que reúna las mejores condiciones de conocimiento y
familiaridad con el menor, solvencia, idoneidad y preparación, que constituya una
garantía para el desempeño satisfactorio de su cargo.
74
De los Art. 187 al 190 se mencionan las incapacidades, Excusas y Remociones
de la Tutela, por ejemplo no podrán ser tutores los menores de edad ni la persona
declarada en estado de interdicción, la persona que presente una discapacidad que
le dificulte tratar personalmente los negocios propios y otras circunstancias más.
Para el ejercicio del cargo el tutor debe garantizar su administración como
representante del menor y puede consistir en dinero efectivo, hipoteca, póliza de
fidelidad del Instituto Nacional de Seguros, garantía fiduciaria y simple caución
juratoria, Art. 203 y 204 del C. Fam.
En cuanto al ejercicio del cargo del art. 205 al 209 se menciona que el tutor tiene
que elaborar un
inventario de los bienes del menor, dentro de los treinta días
siguientes a la aceptación del cargo, plazo que podrá ser prorrogado por el Tribunal
por un período de sesenta días según las circunstancias, se menciona que al entrar
el tutor en ejercicio de su cargo, hará que el Tribunal fije la cantidad que ha de
invertirse en el cumplimiento de esos deberes. La suma designada por el Tribunal, lo
mismo que la fijada por el testador con ese objeto, podrá alterarse tomando en
cuenta el aumento o la disminución del patrimonio del pupilo y otras circunstancias.
El pupilo debe obediencia y respeto al tutor. Este tiene respecto de aquel, los
derechos y obligaciones de los padres con las limitaciones que la ley establece, así
lo establece el Art. 213. C Fam.
El Art. 214 menciona que el menor debe ser
alimentado y educado según sus posibilidades.
El tutor o sus herederos rendirán cuenta de la administración al menor o a sus
representantes, dentro de sesenta días, contados desde aquel en que terminó la
tutela. El Juez podrá prorrogar ese término a otros sesenta días, cuando haya justa
causa, Art. 220. C. Fam.
El tutor podrá ejercer gratuitamente el cargo de tutor pero si el pupilo tuviera
bienes tiene derecho a cobrar ciertos honorarios por la administración, el Art. 223
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expresa que sobre los primeros mil colones, un veinticinco por ciento; de más de mil
a cinco mil, un veinte por ciento; de más de cinco mil a diez mil, un quince por ciento;
y de la suma que pase de diez mil, un diez por ciento y que cuando el testador haya
fijado la cantidad de honorarios y ésta sea menor que la que el tutor pudiera cobrar
para él según la tarifa indicada, tendrá derecho a cobrar la diferencia. El tutor debe
de inscribir el discernimiento encomendado en el Registro Público quedando sujeto a
partir de ese momento a desempeñar el cargo, con los derechos y obligaciones como
si se tratare de un padre de familia, artículos 186 y 213 del C. Fam.
4.5 Diferencias de la tutela en El Salvador con la legislación familiar de
Honduras, España, Argentina y Costa Rica.
a) En El Salvador se utiliza la expresión autoridad parental, mientras que en los
diferentes países que hemos examinado todavía se habla de patria potestad, pero
básicamente el contenido es el mismo.
b) En los cuatro países brevemente analizados, existen las figuras de la Tutela y la
Curatela, como instituciones de protección, mientras que en nuestro país ambas
se unificaron y desapareció la Curatela.
c) En el Código de Familia de Honduras se nombra tutor y protutor y en las demás
legislaciones se nombra solo tutor, también los hondureños consideran que una
persona es mayor al haber cumplido los veintiún años, mientras que en El
Salvador, la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, de esto se deduce que
en Honduras los pupilos están sujetos a la tutela más tiempo.
d) En El Salvador, la tutela esta regulada en el Código de Familia, mientras que en
Argentina y España se encuentra en el Código Civil.
e) En el Salvador, la tutela se aplica a menores no sometidos a Autoridad Parental y
mayores de edad incapacitados mientras que en Argentina, Costa Rica, Honduras
76
y España, los menores la regula la tutela y para los mayores la Curatela. Incluso
en España podrán ejercer el cargo de tutor también las Personas Jurídicas.
f) La tutela da derecho a una retribución anual en El Salvador, no bajará del 5% ni
excederá del 15% de las rentas y productos líquidos; En Argentina es la décima
parte; en España del 4% al 20% y
g) La última diferencia radica en que dentro de los llamados a ejercer la tutela no
están los primos hermanos y nuestra Legislación los tiene en cuenta.
4.6 Semejanzas de la tutela en El Salvador con la legislación de Honduras,
España, Argentina y Costa Rica.
a) En todas las legislaciones la clasificación de la tutela es la siguientes:
Testamentaria, Legítima o Legal y Dativa o judicial.
b) En todos los países analizados existe una retribución para el que ejerce la
administración de los bienes.
c) La Retribución que se percibe el tutor por la Administración de los bienes del
pupilo en Honduras es igual a la de nuestro país.
d) En todas las legislaciones es obligación, que el tutor inventarié y avalué los
bienes del pupilo.
e) Dentro de las funciones que se tienen del cargo el pupilo y el tutor entre sí, son
iguales, para el caso del tutor ejercerá las mismas funciones de los padres
naturales y del pupilo se exige obediencia y respeto para con el tutor.
f) La designación de la tutela dependerá del Juez, quién determinará la idoneidad y
solvencia de la persona.
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CONCLUSIONES
Durante el desarrollo del tema “La Tutela Legítima, Requisitos y su Ejercicio”,
se pueden extraer las siguientes conclusiones.
9 Que la tutela es una institución subsidiaria de la autoridad parental, es un
medio jurídico eficaz de protección, orientado por los valores e intereses
personales, más que económicos, cumpliendo así con el Art. 3 del Código de
Familia.
9 Los sujetos de la tutela no son exclusivamente los menores de edad sino
también los mayores de edad declarados incapaces.
9 Que el Juez de Familia para determinar la idoneidad de una persona se basa
en el Art. 277 del Código de Familia, se llegó a está conclusión con las
respuestas que dieron del Cuestionario los Jueces y Colaboradores Jurídicos,
tanto de la Cámara de Familia como de los Juzgados de Familia.
9 Que de las tres clases de tutela que regula el Código de Familia, es más
solicitada la tutela legítima, debido a que siempre son los familiares los que
solicitan el cargo de tutores.
9 Que el Estado cumpliendo con su deber ha creado instituciones y medios
jurídicos para proteger al menor y al mayor incapaz, sin embargo no está
demás aclarar que en el país existen demasiados niños en las calles sin
alguien que los proteja.
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9 Que la tutela legítima se encuentra sujeta a las mismas reglas de la tutela
testamentaria y dativa, en cuanto a su ejercicio así como también de los
deberes y facultades del tutor.
A partir del desarrollo de nuestra investigación se obtiene la siguiente ventaja
y desventaja:
9 La ventaja de la Tutela Legítima es que existe confianza de parte del
Legislador para que sean los parientes más próximos del incapaz de quienes
ejerzan tan delicado cargo, esto es consecuencia del principio de la
Solidaridad familiar que establece el Art. 1 del Código de Familia, que la
confianza del Legislador no sólo radica en el cuido del incapaz sino que
también en cuanto a la administración de los bienes, también que la persona
en lugar de seguir las Diligencias de Adopción que exigen mucho más
requisitos y un largo trámite, pueden avocarse a la Tutela.
9 Existe la desventaja de que se tiene poco conocimiento de la tutela como
institución de protección, lo que impide que los usuarios del Sistema Judicial
requieran las diligencias de nombramiento de tutor.
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RECOMENDACIONES
9 Que el Tribunal de Familia se asegure que verdaderamente los tutores estén
cumpliendo con las obligaciones que la ley les da, que exista un seguimiento
real.
9 Debido al poco conocimiento de la tutela, son pocos lo usuarios del Sistema
Judicial que requieren tramitar las Diligencias de Nombramiento de Tutor, por
lo tanto se necesita que el Estado divulgue a nivel social, en qué consiste la
figura de la tutela, para que la gente pueda optar por ese medio.
9 Que el estado de más facilidad al tutor para el ejercicio de la tutela, en cuanto
a que como garantía de administración se permita rendir la caución juratoria
siempre y cuado estemos en presencia de un tutor solvente y de buenas
costumbres.
9 El Estado debe crear una verdadera política que tenga como finalidad proteger
y cuidar al menor, porque a pesar del mecanismo de protección llamado
tutela, existen muchos niños abandonados que de ambulan en las calles.
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ANEXOS