El controvertido encuadre jurídico de las

El controvertido encuadre jurídico de las operaciones militares de los EE.UU. en
Afganistán
Silvina S. González Napolitano*
Los atentados terroristas que tuvieron lugar el 11 de septiembre de 2001 en los EE.UU.
horrorizaron a la comunidad internacional y motivaron la adopción de varias resoluciones por
parte del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, así como el envío de operaciones
militares al territorio de Afganistán, por orden del Presidente de aquel Estado. Sin duda alguna,
esta última decisión ha sido la más cuestionada de los últimos tiempos por parte de la opinión
pública internacional. Por lo tanto, la finalidad de este trabajo es mostrar aquellos puntos
controvertidos, los cuales dan lugar a extensos debates.
Para entender la discusión que se plantea sobre la legitimidad de la reacción militar
norteamericana es necesario comenzar con el análisis de algunos artículos de la Carta de las
Naciones Unidas, así como de las normas de derecho internacional general (consuetudinario) que
regulan la legítima defensa, para luego detectar las distintas interpretaciones posibles sobre el
alcance de las resoluciones del Consejo de Seguridad dictadas como consecuencia de los ataques
terroristas del 11 de septiembre y compararlas con otras recomendaciones y decisiones emanadas
de dicho órgano.
Las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas
Como es sabido, la Carta de las Naciones Unidas proscribe en su art. 2 tanto la amenaza
como el uso de la fuerza por parte de un Estado miembro “contra la integridad territorial o la
independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los
propósitos de las Naciones Unidas”. Sin embargo, la misma Carta establece excepciones al
recurso de la fuerza, siendo dos de ellas las que aquí nos interesan: cuando provenga de una
medida ordenada por el Consejo de Seguridad en virtud del art. 42, o bien en caso de legítima
defensa individual o colectiva, reconocida en el art. 51.1
El Consejo de Seguridad, órgano que tiene la responsabilidad primordial de mantener la paz
y la seguridad internacionales, está facultado en el Capítulo VII, en virtud del art. 39 de la Carta,
para determinar la existencia de una amenaza a la paz, de un quebrantamiento de la paz o de un
acto de agresión, y hacer las recomendaciones que estime pertinentes, o decidir qué medidas
serán tomadas de conformidad con los arts. 41 (medidas que no impliquen el uso de la fuerza
armada) y 42 (medidas que impliquen el uso de la fuerza armada) a fin de mantener o restablecer
la paz y la seguridad internacionales. En este último supuesto, estamos en presencia de una
acción coercitiva internacional, planificada por el propio Consejo de Seguridad, con el
asesoramiento y la asistencia de un Comité de Estado Mayor, el cual tiene también a su cargo la
dirección estratégica de las operaciones (arts. 46 y 47).
Asimismo, es importante recordar que el Capítulo VIII de la Carta acepta la existencia de los
acuerdos y organismos regionales que actúen en asuntos relativos al mantenimiento de la paz y
seguridad internacionales y susceptibles de acción regional, siempre que ello sea compatible con
los propósitos y principios de la Carta (art. 52.1). Así, el art. 53.1 autoriza al Consejo de
Seguridad a utilizar dichos acuerdos u organismos regionales para aplicar medidas coercitivas
*
Profesora de Derecho Internacional Público y de Derechos Humanos y Garantías.
Ello sin perjuicio de otras excepciones que tendrían su fundamento en otros artículos de la Carta, o bien en
resoluciones de la Asamblea General.
1
bajo su autoridad, aclarando que “no se aplicarán medidas coercitivas en virtud de acuerdos
regionales o por organismos regionales sin autorización del Consejo de Seguridad”. Por su
parte, el art. 54 prescribe que “(s)e deberá mantener en todo tiempo al Consejo de Seguridad
plenamente informado de las actividades emprendidas o proyectadas de conformidad con
acuerdos regionales o por organismos regionales con el propósito de mantener la paz y la
seguridad internacionales”.
La legítima defensa
Volviendo al Capítulo VII de la Carta, y específicamente en lo que concierne a la institución
de la legítima defensa, el art. 51 establece: “(n)inguna disposición de esta Carta menoscabará el
derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra
un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las
medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas
por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas
inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y
responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la
acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad
internacionales”. Este artículo, el cual reconoce el derecho inmanente2 del Estado (en este caso
la referencia expresa es al Estado miembro de las Naciones Unidas3) a la legítima defensa, ha
sido objeto de un meticuloso análisis por parte de la doctrina internacional.
La legítima defensa es, coma ya se explicó, una de las excepciones al principio que proscribe
el uso de la fuerza. Asimismo, constituye una de las circunstancias que excluye la ilicitud de los
actos en virtud de las normas relativas a la responsabilidad internacional de los Estados.4
La legítima defensa individual tiene lugar cuando un Estado ha sido objeto de un ataque
armado por parte de otro Estado y por lo tanto actúa unilateralmente en su propia defensa,
repeliendo dicho ataque mediante el uso de la fuerza armada. En cambio se habla de legítima
defensa colectiva cuando intervienen terceros Estados u organizaciones a solicitud del Estado
agredido, en su defensa, o bien se está en presencia de una respuesta colectiva frente a un ataque
contra varios Estados.
La legítima defensa colectiva puede tener su base jurídica en un compromiso previo –como
en el caso del Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (T.I.A.R.) o de la Carta de la
Organización del Tratado del Atlántico Norte (O.T.A.N.)-, o bien a solicitud del agredido con
posterioridad del ataque.
Si bien hoy no caben dudas sobre el hecho de que la legítima defensa debe ajustarse a ciertas
reglas establecidas por el derecho internacional (convencional y consuetudinario), en el siglo
pasado no han faltado discusiones en torno a si debía estar -o no- regida por el derecho. Una
teoría presentada en 1963 (plena “crisis de los misiles”)5 postulaba la no subordinación de la
2
En la versión en inglés se utilizan los términos “inherent right”, mientras que en francés se habla de “droit
naturel”. En cualquier caso el sentido de la expresión es indicar el reconocimiento de un derecho que es preexistente
a la Carta, lo tienen los Estados con independencia de su membresía a las Naciones Unidas, por ser un derecho
consuetudinario.
3
Sin embargo, como ya se expresó en la nota anterior, al tratarse de un derecho inmanente (inherente-preexistente),
se reconoce su titularidad a cualquier Estado.
4
Ver art. 21 del Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional aprobado por el Comité de Redacción en
segunda lectura, Doc. A/CN.4/L.602/Rev. 1 (26/07/2001).
5
Sostenida por D. Acheson, ex Secretario de Estado de los EE.UU.
2
legítima defensa al derecho, es decir, el derecho debía subordinarse al poder político, en
consecuencia, debía dejarse a cada Estado la decisión sobre qué era necesario para su propia
autodefensa.6 Esta había sido la postura de los EE.UU. y de Francia con relación al Pacto BriandKellogg (1928); luego fue considerada “peligrosa”, a tal punto que fue invocada por los líderes
nazis durante el juicio de Nüremberg para justificar las acciones de Alemania. Afortunadamente
el Tribunal actuante la rechazó.7 El Gobierno de los EE.UU. tuvo una posición ambivalente
durante el conflicto de Nicaragua, sosteniendo por un lado que era el propio Estado quien
determinaba la necesidad de adoptar medidas en legítima defensa, como lo había hecho contra
Nicaragua; sin embargo, los argumentos norteamericanos en el caso ante la C.I.J. no se basaban
en la no regulación de la legítima defensa por el derecho, sino, más bien, en que era el Consejo
de Seguridad quien tenía competencia exclusiva en cuanto a la legalidad del uso de la fuerza.8
Luego del fallo en el asunto “Nicaragua”, el Gobierno de los EE.UU. se volvió a enrolar en la
postura de 1928, posición que surgiría de las declaraciones hechas al Congreso con motivo del
retiro de la declaración de aceptación compulsiva de la jurisdicción de la C.I.J.: las cuestiones
sobre legítima defensa estarían reservadas en última instancia al Estado, sobre todo cuando hay
asuntos de seguridad nacional. No obstante, los EE.UU. no excluyen la competencia del Consejo
de Seguridad en lo concerniente a la legítima defensa. Claro está que, al ser un Miembro
Permanente con derecho a veto, terminaría siendo siempre juez de su propia causa.9
Los redactores de la Carta de las Naciones Unidas de alguna manera previendo los
problemas que se planteaban, establecieron ciertos requisitos en el art. 51, regulando
convencionalmente el derecho de legítima defensa, fijándole ciertos límites.
En primer término, para que una acción pueda encuadrar como una legítima defensa en
virtud de la mencionada disposición, deben estar presente los siguientes requisitos o condiciones:
1) la existencia de un ataque armado;
2) que las medidas tomadas en ejercicio del derecho de legitima defensa se comuniquen
inmediatamente al Consejo de Seguridad;
3) que las medidas se prolonguen hasta tanto el Consejo de Seguridad tome las medidas
necesarias con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Esto lleva a
que se caracterice a la acción en legítima defensa como subsidiaria (de la acción del Consejo)10 y
provisional o transitoria.11
Junto a estos requisitos establecidos por la Carta, el derecho internacional general
(consuetudinario) exige el cumplimiento de otros, a saber:
1) proporcionalidad: que las medidas adoptadas en legítima defensa sean proporcionales;
2) inmediatez: que sean inmediatas al ataque sufrido;
3) necesidad: que constituyan el único medio necesario para restaurar el status quo preexistente a
la agresión recibida.
6
Cfr. O. Schachter, “Self-Defense and the Rule of Law”, A.J.I.L., v. 83, n. 2 (1989), p. 260.
Ibídem, p. 261.
8
Ibídem, p. 262.
9
Ibídem. Sobre los problemas que se plantean por la falta de un mecanismo objetivo y obligatorio que determine la
existencia de un ataque armado, de un acto de agresión o cuál de los Estados que actúa tiene derecho a invocar la
legítima defensa, ver T. Franck, “Who Killed Article 2(4)? or: Changing Norms Governing the Use of Force by
States”, A.J.I.L., v. 64 (1970), pp. 809/837.
10
La subsidiariedad no excluye que el Consejo de Seguridad adopte otras medidas que se desarrollen
simultáneamente con la legítima defensa, cfr. M. Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Público,
Tecnos, Madrid, 12ª ed. (1999), p. 828.
11
La doctrina suele incluir como requisitos o condiciones ciertas cualidades que, a nuestro criterio, más bien serían
“características” de la acción en legítima defensa (subsidiariedad, provisionalidad o transitoriedad).
7
3
De por sí, los juristas internacionales difieren en cuanto al sentido y alcance de algunos de
estos elementos.
En primer lugar, cabe preguntarse acerca de la noción de “ataque armado”. Sin duda alguna
este concepto está estrechamente vinculado al de “agresión”, el cual fue objeto de la Res. 3314
(XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptada en 1974, precisamente
titulada “Definición de la agresión”. El primer artículo de esta Resolución establece: “La
agresión es el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad
territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible
con la Carta de las Naciones Unidas, tal como se enuncia en la presente Definición”. Por su
parte, el art. 2 prescribe: “El primer uso de la fuerza armada por un Estado en contravención de
la Carta constituirá prueba prima facie de un acto de agresión, aunque el Consejo de Seguridad
puede concluir, de conformidad con la Carta, que la determinación de que se ha cometido un
acto de agresión no estaría justificada a la luz de otras circunstancias pertinentes, incluido el
hecho de que los actos de que se trata o sus consecuencias no son de suficiente gravedad”. O
sea, que de esto último surge la exigencia de una cierta “gravedad” en los actos -o en sus
consecuencias- para la configuración de la “agresión”.
Con relación a dicha resolución, se discute si se puede ejercer este derecho de legítima
defensa ante la amenaza o inminencia de un ataque armado, es decir, si el art. 51 comprende un
derecho de legítima defensa “preventiva”. Diez de Velasco considera que el art. 2 de la Res.
3314 admite la legítima defensa preventiva al reconocer que en algunos casos el “primer uso” de
la fuerza puede no constituir un acto de agresión, lo que queda en manos del Consejo de
Seguridad.12 Rodríguez Carrión considera que la legítima defensa preventiva sólo sería
justificable ante el temor y evidencia de un ataque inminente, siempre que estos elementos
fueran verificados por el Consejo de Seguridad, autorizando la adopción de tal medida.13
Contrariamente, J. Pastor Ridruejo expresa que el sentido natural de los términos empleados por
el artículo 51 no autoriza la legítima defensa preventiva.14
Algunos autores entienden que “(d)e admitirse esta noción, se estaría abriendo la puerta a
calificaciones arbitrarias de los Estados para legitimar el uso de la fuerza ante un ataque
todavía inexistente, lo que sería contrario al principio general de prohibición del uso de la
fuerza y desnaturalizaría por completo el papel hegemónico del Consejo de Seguridad en el
contexto del artículo 51 de la Carta”.15
Ciertos juristas (como C. Waldock, J. Stone, M. McDougal, F. Feliciano, D. Bowett)
consideran que el concepto de legítima defensa preventiva está avalado por las normas
consuetudinarias del derecho internacional clásico, que tiene un contenido más amplio que el art.
51 de la Carta de las Naciones Unidas; el propio art. 51 da por supuesta la existencia anterior de
aquel derecho, el cual no ha sido afectado por la Carta; otros (E. Jiménez de Aréchaga, A.
Remiro Brotóns, J. Pastor Ridruejo) responden a ello que el derecho internacional clásico ni
siquiera prohibía la guerra o el uso de la fuerza, por lo que no cabe invocar la legitimidad de la
defensa preventiva en base a normas anteriores a la Carta.16 Remiro Brotóns puntualiza que la
12
Cfr. M. Diez de Velasco, op. cit., p. 827.
Cfr. A. Rodríguez Carrión, Lecciones de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 3ª ed. (1994), p. 533.
14
Cfr. J. Pastor Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Tecnos,
Madrid, 5ª ed. (1994), pp. 653/654.
15
Cfr. J. González Campos y otros, Curso de Derecho Internacional Público, Civitas, Madrid, 6ª ed. (1998), p. 874.
16
Cfr. J. Pastor Ridruejo, op. cit., p. 654.
13
4
legítima defensa tiene que ejercitarse siempre de acuerdo con el art. 51, ya que no tendría sentido
regularla en la Carta “para añadir que también la hay, en otros términos, fuera de ella”.17
También se alegaba que la práctica del Consejo de Seguridad no avalaba la tesis de la
legitimidad de la defensa preventiva, citándose su actuación en diversos conflictos, como el del
Canal de Suez (1956) o el bombardeo de Israel al reactor nuclear situado en Irak (1981). En este
último caso, Israel invocó la legítima defensa preventiva, justificando su bombardeo en el hecho
de que el reactor iba a ser utilizado para hacer bombas atómicas y usarlas contra Israel. El
Consejo de Seguridad, por unanimidad, mediante la Res. 487 (1981) condenó la acción de Israel,
señalando el peligro que dicha acción había creado para la paz y la seguridad internacionales.
Los EE.UU. y el Reino Unido consideraron que la legítima defensa preventiva no se justificaba
en los hechos del caso, puesto que no había evidencia de que el reactor fuera a ser utilizado para
tales fines. Sin embargo, estos Estados no tocaron el punto de si Israel tenía derecho de actuar en
tal sentido de probarse lo que alegaba este Estado.18
Puede sostenerse que la práctica en esta materia no es concluyente. Un gran número de
Estados rechazan la idea de la legítima defensa preventiva, mientras otros la avalan. Por ejemplo,
los EE.UU. la invocaron en 1986, para justificar el bombardeo de Libia por cometer actos de
terrorismo de Estado.
Sobre este punto, en el caso “Nicaragua”, la C.I.J. reconoció que el ejercicio del derecho de
legítima defensa estaba sujeto a que el Estado pertinente hubiera sido la víctima “de un ataque
armado”.19 Sin embargo, por otra parte, también aclaró que en las circunstancias del caso, se
discutía el supuesto de un ataque armado que ya había ocurrido, entonces, como la cuestión de la
licitud de una respuesta a una amenaza inminente de ataque armado no había sido planteada por
las partes, la Corte no iba a opinar al respecto.20
En segundo lugar, el art. 51 no especifica el ataque armado de qué sujetos puede ser repelido
mediante una acción de legítima defensa. Por lo tanto, cabe preguntarnos: ¿se trata sólo de un
ataque armado realizado por uno o varios Estados contra otro u otros? ¿o podría hacerse
extensivo al ataque organizado y llevado a cabo por grupos, organizaciones o simples
particulares?
Si bien la mencionada disposición de la Carta no se refiere al sujeto responsable del ataque
armado -en cambio refiriéndose claramente al titular de la legítima defensa, el cual es todo
Estado miembro de las Naciones Unidas (aunque como ya vimos, todos los Estados gozan de
este derecho por vía consuetudinaria)- se puede hacer la siguiente deducción. Si la legítima
defensa contemplada en el art. 51 es una de las excepciones al principio que proscribe el uso de
la fuerza contenido en el art. 2.4 de la Carta, disposición que prohibe tanto la amenaza como el
uso de la fuerza por parte de un Estado miembro21 contra “cualquier Estado”, consecuentemente
la lógica indicaría que la legítima defensa en el marco de la Carta sólo funciona respecto de un
ataque armado entre Estados. Esta postura se funda en que el derecho internacional clásico (tal es
el caso de la Carta de las Naciones Unidas) fue concebido para regular relaciones o conflictos
17
Cfr. A. Remiro Brotóns y otros, Derecho Internacional, McGraw-Hill, Madrid (1997), p. 920.
Cfr. P. Malanczuk, Akehurst’s Modern Introduction to International Law, Routledge, Londres, 7ª ed. rev. (1997),
p. 313.
19
ICJ Reports 1986, p. 103, parág. 195.
20
Ibídem, p. 103, parág. 194.
21
La Res. 2625 (XXV) de la Asamblea General, de fecha 24/10/1970, en cambio pone en cabeza de “todos los
Estados” este deber de abstención de recurrir a la fuerza con determinados fines.
18
5
“entre Estados”, escapándose de su ámbito los fenómenos surgidos contemporáneamente que
involucran a otras entidades no estatales.22
G. Gaja considera que el ataque armado que da lugar a la legítima defensa proviene de “un
Estado”, condición que debe considerarse como implícita en el art. 51 de la Carta (tampoco el
art. 5 del tratado de la O.T.A.N. explicita al respecto), señalando asimismo que el ataque armado
es una sub-categoría de “agresión”, acto que proviene sólo de un Estado, tal como aparece en la
Res. 3314 (XXIX) de la Asamblea General (art. 1).23
La C.I.J., en el caso Nicaragua, reconoció que el requisito del ataque armado debía ser
entendido incluyendo no sólo la acción de las fuerzas armadas regulares más allá de la frontera,
sino también el envío por un Estado o en su nombre, de bandas o grupos armados, de fuerzas
irregulares o de mercenarios, las cuales realicen actos de fuerza armada contra otro Estado de
una gravedad tal que equivalgan a un verdadero ataque armado24 conducido por fuerzas
regulares.25 Claro está, que siempre se habla de grupos o categorías de personas enviadas “por un
Estado” o que actúen “en nombre de un Estado”.26
Sin embargo, aún en el supuesto de considerar que la Carta de las Naciones Unidas no fue
concebida para incluir el ejercicio del derecho de legítima defensa frente a un ataque ocasionado
por una organización o grupo terrorista que actúe por su propia cuenta (por no considerar esta
acción como un “ataque armado” en el sentido clásico o tradicional de la expresión), podemos
cuestionarnos si es posible tal ejercicio en el marco del derecho consuetudinario, o incluso si es
posible hacer una interpretación extensiva de dicha expresión contenida en el art. 51 a la luz de
la evolución del derecho internacional en lo que respecta a la subjetividad internacional, a fin de
dar una respuesta a las necesidades actuales. Tampoco aquí encontramos una opinión unánime.
Ahora bien, qué sucedería en el caso de un Estado que si bien no participara activamente
(por ejemplo suministrando armas, brindando entrenamiento a los terroristas, etc.) en un ataque
perpetrado por grupos u organizaciones terroristas contra otro Estado, tuviera una “actitud
pasiva” frente a tales acontecimientos. ¿Podría atribuirse dicho ataque al Estado en cuestión,
considerándoselo un “ataque armado” que dé lugar al ejercicio del derecho de legítima defensa
por parte del Estado atacado? Esta pregunta se relaciona con el problema de la llamada “agresión
indirecta” contemplada en el art. 3.g de la Res. 3314 (XXIX) de la Asamblea General. Algunos
autores consideran que sólo podría considerarse agresión si el Estado participa sustancialmente
en el envío de bandas armadas o grupos irregulares.27 Sin embargo no hay acuerdo sobre el
alcance de la “participación sustancial”.28 J. Alcaide Fernández considera que si bien no es
necesario que sean las fuerzas armadas regulares de un Estado las que lleven a cabo un ataque
armado, no obstante “... la tesis de la asimilación categórica de toda asistencia, apoyo o
22
Ver A. Pellet, “No, This is not War!” y G. Gaja, “In What Sense was There an ‘Armed Attack’?” en la sección
The Attack on the World Trade Center: Legal Responses <http://www.ejil.org/forum_WTC/...>.
23
Cfr. G. Gaja, op. cit.
24
En la versión en francés de utiliza la palabra “agresión”.
25
ICJ Reports 1986, p. 103, parág. 195.
26
Por su parte, con respecto a la definición de “agresión”, la Res. 3314 (XXIX) de la Asamblea General en su art.
3.g incluye como un acto de agresión: “El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos
irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean
equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos”.
27
Cfr. P. Lamberti Zanardi, “Agressione armata indiretta ed elemento soggettivo dell’illecito internazionale”, en Le
droit international à l’heure de sa codification. Études en l’honneur de R. Ago, Griuffrè, Milán (1987), t. III, pp.
161/162.
28
Ver J. Alcaide Fernández, Las Actividades Terroristas ante el Derecho Internacional Contemporáneo, Tecnos,
Madrid (2000), p. 292 y ss., en especial pp. 296/297.
6
tolerancia a bandas armadas o grupos irregulares con un ataque armado supondría
desnaturalizar el derecho a la legítima defensa ...”.29 Así, este autor considera que la implicación
de un Estado en actividades de terrorismo internacional difícilmente podría considerarse un
ataque armado, concluyendo que la legítima defensa es una excepción excesivamente restrictiva
como medio para luchar contra el terrorismo internacional.30
En tercer lugar, la doctrina discrepa en cuanto a los alcances de la “comunicación” al
Consejo de Seguridad. Se trata de poner en conocimiento de la situación a dicho órgano,
bastando que sea ex post facto. Algunos autores con respecto a este punto se muestran partidarios
de que el Estado atacado elabore informes detallados, precisando la acción iniciada por el Estado
atacante, las medidas defensivas adoptadas y los objetivos concretos de la acción defensiva,
posibilitando así la intervención efectiva y el control por parte del Consejo de Seguridad,
“aunque en la práctica los Estados parecen más proclives hacia las informaciones genéricas
sobre las medidas adoptadas”.31 Hay que tener en cuenta que a veces el cumplimiento de esta
obligación de informar al Consejo puede verse demorada debido a la necesidad de
confidencialidad en el actuar, por ejemplo en casos vinculados al terrorismo internacional, como
el que ocupa nuestro análisis.32 M. Diez de Velasco advierte que en la práctica de las Naciones
Unidas se ha dado algo paradójico: muchas veces es el Estado víctima de los ataques de quien
pretende actuar en legítima defensa quien denuncia los hechos ante el Consejo de Seguridad.33
En el caso “Nicaragua”, la C.I.J. estableció que la ausencia de este informe puede ser uno de
los elementos que indiquen si el Estado en cuestión estaba convencido de actuar en el ámbito de
la legítima defensa.34
En cuarto lugar, cabe preguntarse: ¿cuáles serían las medidas “necesarias” para mantener la
paz y la seguridad internacionales a las que hace referencia el art. 51 de la Carta? ¿quién decide
si dichas medidas son adecuadas? ¿qué sucede en caso de que las medidas ordenadas por el
Consejo de Seguridad no sean eficaces? ¿puede el Estado agredido seguir repeliendo los ataques
sufridos mediante el uso de la fuerza armada? ¿o debe contar con la autorización expresa del
Consejo? Sin duda alguna este es un elemento que tampoco está exento de conflicto. Como
puede observarse, este requisito, junto con el de “necesidad”, se relaciona con la “duración” de la
acción en legítima defensa. Hay quienes sostienen que el derecho de legítima defensa sólo se
extingue cuando el Consejo de Seguridad haya adoptado auténticas decisiones obligatorias,
resolviendo así el conflicto existente; otros puntualizan que el Estado atacado sólo podría actuar
hasta que el Consejo de Seguridad adopte medidas “auténticamente eficaces y efectivas”, pues
de otro modo no se garantizaría su propia existencia.35 Es necesario tener en cuenta que muchas
veces el Consejo de Seguridad se ve paralizado por el sistema de toma de decisiones (derecho a
veto de los miembros permanentes), lo que implica la continuación del conflicto al margen de la
acción institucional de la O.N.U.36
Otro tema controvertido vinculado a la potestad del Consejo de Seguridad en torno a la
legítima defensa, tiene que ver con la posibilidad de que el Consejo, así como a veces “autoriza”
29
Ibídem, p. 297.
Ibídem, pp. 300/313.
31
Cfr. J. González Campos y otros, op. cit., p. 873.
32
Cfr. E. Cárdenas, “La ONU aprobó una resolución clave”, Diario La Prensa, 30/09/2001, p. 10.
33
Cfr. M. Diez de Velasco, op. cit., p. 828.
34
ICJ Reports 1986, p. 105, parág. 200.
35
Cfr. J. González Campos y otros, op. cit., pp. 872/873; A. Remiro Brotóns y otros, op. cit., p. 924.
36
Cfr. J. Pastor Ridruejo, op. cit., p. 655. Al respecto este autor cita como ejemplo la guerra de las Malvinas.
30
7
el ejercicio de la legítima defensa en un caso concreto, pueda “suspender” este derecho en virtud
del art. 51 de la Carta. También aquí existen posturas a favor37 y en contra38 de tal potestad.
Por último, tampoco están fuera de discusión los requisitos de proporcionalidad, inmediatez
y necesidad. ¿Qué significa proporcionalidad? ¿Cuánto tiempo debe transcurrir para que una
reacción armada sea considerada inmediata? ¿Puede existir algún supuesto en el cual la respuesta
armada frente a un ataque armado no sea necesaria?
Al hablar de estos tres últimos requisitos, resulta necesario hacer referencia a un conflicto
surgido en el siglo XIX entre los EE.UU. y el Reino Unido con relación al buque estadounidense
Caroline, que suministraba ayuda a los rebeldes canadienses contra el Reino Unido. Dicho buque
fue destruido en 1837 por los británicos, mientras se encontraba en aguas norteamericanas,
provocando la pérdida de vidas humanas. Los británicos alegaron la justificación de su acción en
virtud de la legítima defensa. El Secretario de Estado de los EE.UU. –Daniel Webster- rechazó
tal argumento expresando que para que la legítima defensa resultara admisible debía demostrarse
una necesidad de legítima defensa instantánea, irresistible, que no permitiera la opción de otros
medios y no dejara momento alguno de deliberación.39
La propia C.I.J reconoció en el caso “Nicaragua”, que el art. 51 de la Carta de las Naciones
Unidas no reglamenta directamente todos los aspectos del contenido de la legítima defensa,
refiriéndose particularmente a que no contiene ninguna regla que garantice que sólo se tomarán
medidas que sean “proporcionales” al ataque armado y “necesarias” para responder a él,
puntualizando que tal regla se encuentra “bien establecida en el derecho internacional
consuetudinario”.40 Esto último fue confirmado por la Corte en la Opinión Consultiva sobre la
Legalidad de la Amenaza o Uso de Armas Nucleares.41
Con respecto al requisito de “proporcionalidad”, la doctrina le ha dado varios significados
posibles42:
1) Se refiere a que la intensidad de los medios empleados para repeler el ataque armado debe ser
similar a la intensidad empleada por el agresor. Esta postura relaciona a la proporcionalidad con
los “medios” utilizados en la acción defensiva.
2) Significa que la fuerza, aún siendo más intensiva que la utilizada por el agresor, sólo es
permitida hasta tanto se restablezca el status quo existente al momento del ataque armado. Sin
duda, esta concepción relaciona el requisito de la proporcionalidad con la “finalidad” de la
acción defensiva, sin importar los medios empleados. O sea que la única finalidad posible de la
acción en legítima defensa se limitaría a la eliminación del ataque armado, no siendo
proporcionadas las acciones emprendidas con un fin distinto, ni la continuación del uso de la
fuerza una vez que la acción del agresor hubiese sido rechazada.
3) Una tercera postura, más amplia que la anterior, entiende que la finalidad de la legítima
defensa no se limita a rechazar el ataque del agresor, sino a evitar la situación global de peligro,
resultando proporcionadas todas las medidas y acciones defensivas adoptadas para conjurar
37
Cfr. A. Randelzhofer, “Article 51”, en The Charter of the United Nations. A Commentary, B. Simma (edit.),
Oxford University Press, Oxford (1994), p. 677.
38
Cfr. D. Bowett, Self-Defence in International Law, Manchester University Press, Manchester (1958) pp. 195/197.
39
Ver R. Jennings, “The Caroline and McLeod Cases”, A.J.I.L., v. 32, n. 1 (1938), pp. 82/99.
40
ICJ Reports 1986, p. 94, parág. 176.
41
ICJ Reports 1996, reproducido en I.L.M., v. XXXV, n. 4 (1996), p. 822, parág. 41.
42
Ver J. González Campos y otros, op. cit., pp. 873/874; F. Kirgis, “Israel’s Intensified Military Campaign against
Terrorism”, ASIL Insights (diciembre 2001) <http://www.asil.org/insights/insight78.htm>; E. Cannizzaro, “The
Role of Proportionality in the Law of International Countermeasures”, E.J.I.L., v. 12, n. 5 (2001), pp. 889/916.
8
dicho peligro. También esta postura responde al problema de cuál es la “finalidad” de la legítima
defensa.
4) Una postura mixta combina los significados mencionados en el primer y segundo punto. Así,
Remiro Brotóns explica: “(l)a acción defensiva debe ser también proporcionada a la naturaleza e
intensidad del ataque y suficiente para desactivarlo. Proporcionalidad se refiere al quantum de
fuerza que el Estado atacado debe emplear para repeler el quantum de fuerza del Estado agresor.
La proporcionalidad está en función no sólo del tipo de fuerza comprometida sino también de la
finalidad de la legítima defensa: desactivar el ataque armado”.43
La C.I.J. en la Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o Uso de Armas
Nucleares, al referirse al principio de proporcionalidad, aclaró que un uso de la fuerza que fuera
proporcionado bajo el derecho de legítima defensa, debía también, para ser conforme a derecho,
respetar las exigencias del derecho aplicable a los conflictos armados, que comprende, en
particular, los principios y reglas del derecho internacional humanitario.44 Con respecto a este
punto, volveremos más adelante.
En cuanto a la “inmediatez” –requisito vinculado a la oportunidad en que debe ejercerse la
legítima defensa- se ha señalado que su falta puede generar una infracción al art. 2.4 de la Carta,
o sea una represalia armada prohibida por el derecho internacional. Sin embargo, también se
sostiene que el lapso temporal no debe medirse en términos absolutos, de modo que mientras
subsista el ataque armado o la ocupación armada del territorio, puede dar lugar a una reacción en
legítima defensa. “La inmediatez debe considerarse a la luz del tiempo necesario para que el
agredido prepare la respuesta armada y del juego que pueda dar la existencia de un sistema de
seguridad colectiva”.45
Respecto del requisito de “necesidad”, puede decirse que para que la acción defensiva sea
considerada legítima, el uso de la fuerza debe ser el único medio existente para el Estado que se
defiende para detener la agresión que sufre. Ello nos lleva a referirnos nuevamente a la duración
de la defensa: el uso de la fuerza debe cesar (por no ser ya “necesario”) tan pronto como haya
culminado el ataque armado o la agresión sufrida, o bien, como ya se ha dicho, hasta que el
Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias46, hechos que aparentemente se
encuentran interconectados.
Finalmente, en lo que respecta al ejercicio de la legítima defensa, cabe preguntarse si existe
algún otro requisito (o condición) esencial fuera de los ya enunciados.
Antonio Cassese incluye, junto a los requisitos tradicionales, pero en un acápite aparte, la
obligación de cumplir con los principios fundamentales del derecho internacional humanitario, o
sea, el respeto a la población civil, el no uso de armas que causen un sufrimiento innecesario,
etc.47 Como ya se puntualizó, la C.I.J. en la Opinión Consultiva de 1996 se refirió a este
requerimiento pero junto al principio de proporcionalidad.
La aplicación de estas exigencias, propias del Jus in bello, al Jus ad bellum -como requisito
para considerar si se trata de una acción en legítima defensa- se encuentra discutida en la
43
Cfr. A. Remiro Brotóns y otros, op. cit., p. 922.
ICJ Reports 1996, reproducido en I.L.M., v. XXXV, n. 4 (1996), p. 822, parág. 42.
45
Cfr. A. Remiro Brotóns y otros, op. cit., p. 922.
46
Ver A. Cassese, “Terrorism is also Disrupting some Crucial Legal Categories of International Law”, E.J.I.L., v.
12, n. 5 (2001), p. 995.
47
Ibídem.
44
9
doctrina internacional. Esto no quiere decir que no sea obligatorio el cumplimiento de aquellos
principios, sino que, por lo general, los autores no los incluyen entre los condicionantes de la
legítima defensa, sino como principios ineludibles del derecho que rige los conflictos armados
(jus in bello). Sobre este aspecto, es interesante recordar los comentarios que generó la Opinión
Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o Uso de Armas Nucleares emitida por la C.I.J. El
punto primordial fue el conflictivo48 párrafo 2.E de la parte resolutiva del dictamen que disponía:
“... la amenaza o uso de armas nucleares sería generalmente contrario a las reglas de derecho
internacional aplicable en [un] conflicto armado, y en particular los principios y reglas de
derecho humanitario. Sin embargo, en vista del estado actual del derecho internacional, y de los
elementos de hecho a su disposición, la Corte no puede concluir definitivamente si la amenaza o
el uso de armas nucleares sería lícito o ilícito en una circunstancia extrema de legítima defensa,
en la cual la supervivencia del Estado estuviera en juego”.49 Para algunos juristas, de la
redacción de este párrafo se desprendería que el uso de las armas nucleares violaría
inevitablemente el Jus in bello, pero que, sin embargo, la Corte deja abierta la posibilidad de que
en ciertas circunstancias extremas el Jus ad bellum justificaría su empleo; otros autores, en
cambio, se oponen a esta tesitura, sosteniendo que dicho enfoque sería deplorable y que el hecho
de que un Estado tuviera derecho a recurrir a la fuerza no era óbice para que se esquivaran las
obligaciones dimanantes del derecho internacional humanitario, concluyendo que no se debía
interpretar el párrafo citado de la Opinión Consultiva como una oposición entre el Jus ad bellum
y el Jus in bello.50 Sin duda, los interrogantes que plantea la ambigüedad51 del enunciado de la
Corte siguen en pie.52 Por su parte, la Comisión de Derecho Internacional, en su comentario al
art. 21 del Proyecto sobre Responsabilidad de los Estados, expresó que la legítima defensa no
puede invocarse frente al incumplimiento de obligaciones que deriven del derecho internacional
humanitario, así como respecto a disposiciones inderogables sobre derechos humanos.53
En el caso puntual de la legítima defensa colectiva, la doctrina considera que está sometida a
idénticos requerimientos que la legítima defensa individual. Al respecto, la C.I.J. estableció en el
caso “Nicaragua” que debían darse además dos requisitos: que el Estado agredido declarara ser
víctima de un ataque armado y que ese Estado solicitara la ayuda de los demás.54
Como se ha observado, muchas cuestiones vinculadas a la legítima defensa se encuentran
controvertidas ya desde la teoría. Es por ello que dichas divergencias se agudizan aún más
cuando estamos en presencia de un caso concreto, tal como el conflicto de Afganistán que hoy
nos ocupa, como veremos más adelante.
48
Este punto del voto de la mayoría fue decidido por 7 votos contra 7, con el voto preponderante del entonces
Presidente de la Corte (M. Bedjaoui).
49
ICJ Reports 1996, reproducido en I.L.M., v. XXXV, n. 4 (1996), p. 831, parág. 105 (2) E.
50
Tal es la posición de C. Greenwood en “Opinión consultiva sobre las armas nucleares y la contribución de la
Corte Internacional de Justicia al derecho internacional humanitario”, Revista Internacional de la Cruz Roja, v. 139
(1997), pp. 69/80. Asimismo ver en la misma revista, L. Doswald-Beck, “El derecho internacional humanitario y la
Opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la licitud de la amenaza o del empleo de armas
nucleares”, pp. 37/58.
51
Ni siquiera uno de los magistrados que votó a favor del párrafo puede negar la vaguedad de los términos
empleados (ver Opinión separada del Juez Fleischhauer).
52
Ver también L. Condorelli, “La Corte Internacional de Justicia bajo el peso de las armas nucleares, ¿Jura non
novit curia?”, Revista Internacional de la Cruz Roja, v. 139 (1997), pp. 9/21.
53
Cfr. Commentaries to the Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, Comisión
de Derecho Internacional, noviembre de 2001, p. 178.
54
ICJ Reports 1986, pp. 104/105, parágs. 195 y 198.
10
Las resoluciones del Consejo de Seguridad vinculadas a los ataques terroristas del 11 de
septiembre
El 12 de septiembre de 2001, al día siguiente de los trágicos atentados, el Consejo de
Seguridad aprueba por unanimidad la Res. 1368 (2001), en cuyo preámbulo reafirma los
propósitos y principios de la Carta; expresa su decisión de combatir por todos los medios las
amenazas a la paz y la seguridad internacionales creadas por los actos de terrorismo y reconoce
el derecho inmanente a la legítima defensa individual o colectiva de conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas. En su parte dispositiva, la cual contiene seis párrafos, el
Consejo: 1) condena inequívocamente los ataques terroristas del 11 de septiembre en Nueva
York, Washington D.C. y Pennsylvania, considerando que dichos actos al igual que cualquier
acto de terrorismo internacional constituyen una amenaza para la paz y la seguridad
internacionales; 2) expresa sus condolencias a las víctimas y sus familias, así como al pueblo y
Gobierno de los EE.UU.; 3) insta a todos los Estados a someter a la justicia a los autores,
organizadores y patrocinadores de los ataques en cuestión, señalando que los cómplices y los
responsables de darles apoyo o asilo tendrán que rendir cuenta de sus hechos; 4) exhorta a la
comunidad internacional a que redoble sus esfuerzos para prevenir y reprimir los actos de
terrorismo, cooperando y cumpliendo con los convenios internacionales contra el terrorismo y
las resoluciones previas del Consejo de Seguridad, en particular la Res. 1269 (1999) sobre
cooperación internacional en la lucha contra el terrorismo; 5) expresa que está dispuesto a tomar
todas las medidas necesarias para responder a los ataques terroristas perpetrados y para
combatir el terrorismo en todas sus formas, con arreglo a la Carta; 6) finalmente decide seguir
ocupándose de la cuestión.55
Días más tarde, el 28 de septiembre, el Consejo –también por unanimidad- aprueba la Res.
1373 (2001), bastante más extensa que la anterior. En su preámbulo, citando algunas
resoluciones anteriores, luego de reiterar ciertos puntos contenidos en la Res. 1368 (2001), entre
ellos la condena a los ataques terroristas perpetrados, reafirma que ellos constituyen, al igual que
todo acto de terrorismo internacional, una amenaza a la paz y seguridad internacionales,
reafirmando asimismo el derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva
reconocido en la Carta de las Naciones Unidas y confirmado en la Res. 1368 (2001), así como la
necesidad de luchar con todos los medios, de conformidad con la Carta, contra las amenazas a
la paz y seguridad internacionales representadas por los actos de terrorismo. Luego de instar a
trabajar y cooperar en pos de prevenir y reprimir tales actos, reafirma el principio de que todos
los Estados tienen el deber de abstenerse de organizar, instigar y apoyar actos terroristas
perpetrados en otro Estado o de participar en ellos, y de permitir actividades organizadas en su
territorio encaminadas a la comisión de tales actos, tal como fue establecido por la Asamblea
General en la Res. 2625(XXV) de 1970. En su parte dispositiva se establecen nueve puntos, a
saber: .... el Consejo de Seguridad:
1) Decide que todos los Estados prevengan y repriman la financiación de los actos de
terrorismo; tipifiquen como delito la provisión o recaudación de fondos a tales fines por sus
nacionales o en sus territorios; congelen sin dilación los fondos y recursos de las personas que
cometan o intenten cometer actos de terrorismo, así como de las entidades pertinentes; prohíban
a sus nacionales o personas en su territorio que dispongan de fondos, recursos y servicios para la
comisión de los actos referidos;
2) Decide que todos los Estados se abstengan de proporcionar todo tipo de apoyo a quienes
participen en la comisión de actos de terrorismo, reprimiendo el reclutamiento de miembros y
eliminando el abastecimiento de armas a los terroristas; adopten las medidas necesarias para
prevenir la comisión de actos de terrorismo; denieguen refugio a quienes financian, planifican o
55
Lo resaltado es nuestro.
11
cometen dichos actos; que impidan que sus territorios sean utilizados para dichas actividades;
que aseguren el enjuiciamiento de todo partícipe, tipificando tales actos como delitos graves en
las leyes internas, con un castigo acorde a tal gravedad; la proporción del máximo nivel de
asistencia en las investigaciones o procedimientos penales; que impidan la circulación de
terroristas mediante efectivos controles;
3) Exhorta a todos los Estados a cooperar en distintos campos también con el fin de prevenir y
reprimir los actos de terrorismo: encontrar medios para intensificar y agilizar el intercambio de
información operacional; intercambiar información y cooperar en las esferas administrativas y
judiciales; adoptar medidas contra quienes cometan actos de terrorismo; adherirse tan pronto
como sea posible a diversos tratados relativos al terrorismo y aplicar plenamente los convenios
así como las resoluciones del Consejo de Seguridad 1269 (1999) y 1368 (2001); adoptar las
medidas apropiadas antes de conceder el estatuto de refugiado a personas involucradas en actos
de terrorismo; no reconocer los actos de presuntos terroristas como políticos en las solicitudes de
extradición;
4) Observa con preocupación la conexión estrecha que existe entre el terrorismo internacional y
la delincuencia transnacional organizada, las drogas ilícitas, el blanqueo de dinero, el tráfico
ilícito de armas, etc. , poniendo de relieve la necesidad de promover la coordinación en distintos
planos para reforzar la respuesta internacional al respecto.
5) Declara que los actos, métodos y prácticas terroristas, así como su financiamiento,
planificación e incitación a su comisión, son contrarios a los propósitos y principios de las
Naciones Unidas;
6) Decide establecer un Comité del Consejo de Seguridad para verificar la aplicación de esta
resolución, exhortando a todos los Estados a informar a este Comité las medidas que hayan
adoptado al respecto;
7) Pide al Comité que establezca sus tareas, presente un programa de trabajo y determine el
apoyo que necesita en consulta con el Secretario General;
8) “Expresa su determinación de adoptar todas las medidas necesarias para la asegurar la
aplicación plena de la presente resolución de conformidad con las funciones que se le asignan en
la Carta”; y, finalmente,
9) “Decide seguir ocupándose de la cuestión”.
Con fecha 7 de octubre de 2001 el Representante Permanente de los EE.UU. ante las
Naciones Unidas -J. Negroponte- envía una carta dirigida al Presidente del Consejo de
Seguridad, cuyo texto se reproduce, informando lo siguiente:
“Con arreglo al Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas deseo, en nombre de
mi Gobierno, comunicar que los Estados Unidos de América, junto a otros Estados,
han tomado medidas en ejercicio de su derecho inmanente de legítima defensa,
individual y colectiva, como consecuencia de los ataques armados que se dirigieron
contra los Estados Unidos el 11 de septiembre de 2001.
El 11 de septiembre de 2001, los Estados Unidos fueron víctimas de ataques masivos y
brutales en los estados de Nueva York, Pennsylvania y Virginia. Estos ataques fueron
planeados concretamente con el objeto de producir el mayor número posible de
víctimas mortales; causaron la muerte de más de 5.000 personas, entre las que se
cuentan nacionales de 81 países, así como la destrucción de cuatro aviones civiles, las
torres del World Trade Center y una sección del Pentágono. Desde el 11 de septiembre,
el Gobierno de mi país ha obtenido información clara y convincente de que la
organización Al-Qaeda, que recibe apoyo del régimen talibán en el Afganistán,
desempeñó un papel fundamental en los ataques. Todavía nos queda mucho por saber.
Nuestra investigación se encuentra en sus primeras etapas. Acaso lleguemos a la
12
conclusión de que nuestra legítima defensa requiere más acciones contra otras
organizaciones y otros Estados.
Los ataques del 11 de septiembre de 2001 y la continua amenaza que plantea a los
Estados Unidos y sus nacionales la organización Al-Qaeda han sido posibles por la
decisión del régimen talibán de permitir a esa organización que utilice como base de
operaciones las partes del Afganistán que controla. A pesar de todos los esfuerzos
realizados por los Estados Unidos y la comunidad internacional, el régimen talibán se
ha negado a cambiar su política. Desde el territorio del Afganistán, la organización AlQaeda sigue entrenando y apoyando a agentes terroristas que atacan a personas
inocentes en el mundo entero y tienen como objetivo los nacionales e intereses de los
Estados Unidos en los Estados Unidos y en el extranjero.
En respuesta a estos ataques, y de conformidad con el derecho inmanente de legítima
defensa individual y colectiva, las fuerzas armadas de los Estados Unidos han iniciado
acciones que tienen por objeto impedir nuevos ataques contra los Estados Unidos, y
disuadir a ellos. Estas acciones incluyen medidas contra los campamentos de
entrenamiento de terroristas de Al-Qaeda y las instalaciones militares del régimen
talibán en el Afganistán. En la realización de estas acciones, los Estados Unidos han
contraído el compromiso de causar el mínimo de víctimas civiles y daños a las
propiedades civiles. Además, los Estados Unidos continuarán sus actividades
humanitarias para reducir los sufrimientos del pueblo de Afganistán. Les estamos
proporcionando alimentos, medicinas y suministros.
Le ruego disponga que el texto de la presente carta sea distribuido como documento del
Consejo de Seguridad”.56
Las siguientes resoluciones del Consejo de Seguridad se refieren a los esfuerzos para
combatir el terrorismo internacional o bien a la situación de Afganistán con relación al nuevo
gobierno instaurado y a las necesidades que padece el pueblo afgano. Aunque no se mencionan
de manera directa los hechos del 11 de septiembre ni la acción emprendida por los EE.UU., se
hace referencia expresa a las resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001) y a la adopción de medidas
urgentes para su aplicación.
El 12 de noviembre de 2001, el Consejo de Seguridad adopta la Res. 1377 (2001), la cual
aprueba una declaración sobre los esfuerzos mundiales para combatir el terrorismo. En ella se
declara que los actos de terrorismo internacional constituyen “una de las amenazas más graves
para la paz y la seguridad internacionales en el siglo XXI”, considerándolos contrarios a los
propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y reafirmándose su condena
inequívoca “dondequiera se cometan y quienquiera los cometa”. Asimismo en ella se afirma que
“para combatir el flagelo del terrorismo internacional, es imprescindible aplicar un enfoque
coherente y amplio, con la participación y la colaboración activas de todos los Estados Miembros
de las Naciones Unidas y de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con el derecho
internacional”. Entre otras cuestiones, “insta a todos los Estados a que adopten medidas urgentes
para aplicar plenamente la resolución 1373 (2001) y a que se ayuden mutuamente en esta tarea”,
señalando la obligación de denegar asistencia financiera y otro tipo de apoyo y refugio a los
terroristas; “expresa su determinación de llevar adelante la aplicación de esa resolución en plena
cooperación con todos los Miembros de las Naciones Unidas, y acoge con beneplácito los
progresos realizados hasta el momento por el Comité contra el Terrorismo establecido en virtud
del párrafo 6 de la resolución 1373 (2001) para verificar la aplicación de esa resolución”. En su
última parte, la declaración reconoce que muchos Estados necesitan asistencia para aplicar las
medidas previstas en la mencionada resolución e invita al Comité contra el Terrorismo a estudiar
56
Doc. S/2001/946.
13
las formas en que pueda prestarse asistencia a esos Estados, refiriéndose en particular, por
ejemplo, a la preparación de leyes modelo.
Con fecha 14 de noviembre de 2001, el Consejo de Seguridad aprueba la Res. 1378 (2001),
la cual en su preámbulo reafirma sus resoluciones anteriores relativas al Afganistán, en particular
las resoluciones 1267 (1999) de fecha 15/10/1999, 1333 (2000), de fecha 19/12/200057 y la 1363
(2001) de fecha 30/07/2001.58 En el segundo párrafo apoya “los esfuerzos internacionales
encaminados a erradicar el terrorismo, de manera acorde con la Carta de las Naciones Unidas” y
reafirma la resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001), mientras que en el cuarto párrafo condena
“a los talibanes por haber permitido que el Afganistán fuera utilizado como base para la
exportación del terrorismo por la red Al-Qaida y otros grupos terroristas y por haber amparado a
Usama (u Osama) Bin Laden, Al-Qaida (o Al-Qaeda) y otros asociados y, en ese contexto,
respaldando los esfuerzos del pueblo afgano por reemplazar al régimen talibán”. En
consecuencia, y en virtud de la grave situación humanitaria debido a las violaciones cometidas
por los talibanes, el Consejo de Seguridad, en su parte resolutiva expresa su apoyo “a los
esfuerzos del pueblo afgano por establecer una administración nueva y de transición que
conduzca a la formación de un gobierno que, tanto una como el otro, deberían: ser de base
amplia, pluriétnicos y plenamente representativos de todo el pueblo afgano y estar empeñados en
el mantenimiento de la paz ...., respetar los derechos de todo el pueblo afgano...., respetar las
obligaciones del Afganistán, incluso cooperando plenamente en las actividades internacionales
de lucha contra el terrorismo... y facilitar la prestación urgente de asistencia humanitaria y el
regreso ordenado de los refugiados y las personas desplazadas...” (parágrafo 1), entre otras
medidas, instando a los Estados Miembros a prestar su apoyo a dicho gobierno a tales efectos
(parágrafos 4 y 5).
A esta resolución le siguen la Res. 1383 (2001) de fecha 06/12/200159 y la Res. 1386 (2001)
de fecha 20/12/2001 vinculadas al establecimiento de la nueva Autoridad Provisional en
Afganistán. Esta última resolución, adoptada en virtud del Cap. VII de la Carta de las Naciones
Unidas autoriza el establecimiento de una Fuerza internacional de asistencia para la seguridad
durante seis meses, con el fin de apoyar a la Autoridad Provisional afgana en el mantenimiento
de la seguridad en la ciudad de Kabul y sus zonas circundantes, exhortando a los Estados
Miembros a que aporten personal, equipo y otros recursos a dicha Fuerza. En su preámbulo, el
Consejo de Seguridad reafirma sus resoluciones anteriores vinculadas al Afganistán, así como las
resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001), “apoyando los esfuerzos internacionales para erradicar
el terrorismo, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas...”, pero determinando, sin
embargo, que la situación en Afganistán sigue constituyendo una amenaza para la paz y la
seguridad internacionales.
57
En la Resoluciones 1267 (1999) y 1333 (2000) el Consejo de Seguridad, actuando en virtud del Cap. VII de la
Carta de las Naciones Unidas, adopta medidas contra la facción afgana conocida por el nombre de “talibanes”, por
proporcionar refugio y adiestramiento a los terroristas internacionales (entre ellos a Usama bin Laden) y sus
organizaciones, utilizando para ello el territorio de Afganistán, entre otros actos, tales como la comisión de graves
violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. En particular, mediante la Res. 1267
(1999), se decide establecer un Comité a fin de que informe al Consejo de Seguridad sobre el cumplimiento de las
medidas adoptadas.
58
En esta resolución, el Consejo de Seguridad, también actuando conforme al Cap. VII de la Carta, determinando
que la situación en el Afganistán constituye una amenaza a la paz y la seguridad internacionales en la región,
observa las conclusiones y recomendaciones hechas por el Comité de Expertos establecido en virtud de la Res. 1267
(1999), solicitando se establezca un mecanismo para vigilar la aplicación de las medidas impuestas a los talibanes en
las resoluciones anteriores.
59
Mediante esta resolución el Consejo de Seguridad hace suyo el Acuerdo sobre las disposiciones provisionales en
el Afganistán en espera de que se restablezcan las instituciones permanentes de gobierno, instando a todos los
pueblos afganos a que apliquen dicho acuerdo.
14
Con fecha 16/01/2002, se aprueba la Res. 1390 (2002), a través de la cual el Consejo de
Seguridad reafirma las resoluciones vinculadas a los hechos del 11 de septiembre y las referidas
a la cuestión de Afganistán; determina que los talibanes no han respondido a las exigencias
formuladas en anteriores resoluciones; condena a los talibanes por haber permitido que el
Afganistán fuera usado como base de adiestramiento de los terroristas, así como haber usado a
mercenarios extranjeros en actividades hostiles en el mencionado territorio y a la red Al-Qaida y
a otros grupos terroristas por los actos criminales cometidos y, actuando en virtud del Cap. VII
de la Carta, decide continuar con ciertas medidas impuestas en otras resoluciones, dejando sin
efecto otras sanciones, y solicitando a los Estados la adopción de una serie de medidas con
respecto a Usama bin Laden, los miembros de la organización Al-Qaida, los talibanes y
personas, grupos, empresas o entidades a ellos asociados.
Encuadre jurídico de los hechos del 11 de septiembre y de las acciones emprendidas contra
Afganistán
Los puntos fundamentales que se plantean en torno a la reacción armada de los EE.UU. y sus
aliados frente a los actos terroristas del 11 de septiembre, giran en torno a varias preguntas, las
cuales se encuentran relacionadas entre sí:
1) Calificación de los hechos: ¿Cuál es el encuadre jurídico posible para los ataques perpetrados
el 11 de septiembre? ¿Se produjo un “ataque armado” contra los EE.UU.? ¿Puede calificarse a la
situación desencadenada como un “estado de guerra” o un “conflicto armado”? En este último
supuesto ¿cuáles serían las partes en conflicto?
2) Respuesta armada como legítima defensa: ¿La reacción de los EE.UU. (y sus aliados) puede
calificarse de legítima defensa conforme al art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas? En caso
afirmativo, ¿es el territorio de Afganistán un objetivo legítimo del uso de la fuerza en legítima
defensa en este caso? ¿Hubo autorización expresa o implícita del Consejo de Seguridad que
avalara las operaciones militares llevadas a cabo?
Si bien existe la posibilidad de analizar el recurso unilateral a la fuerza por parte de los
EE.UU. a la luz de justificativos distintos de la legítima defensa, que también constituyen
circunstancias excluyentes de la ilicitud, como por ejemplo el estado de necesidad y las
contramedidas –por supuesto aquí habría que plantearse si cabría una excepción a la prohibición
general de las represalias armadas60-, como de hecho lo han planteado ciertos juristas como
respuesta a las actividades terroristas61, sin embargo, en este trabajo nos centraremos en la
legítima defensa, por ser la causal alegada por el Estado atacado, como se puntualiza infra.
El Gobierno de los EE.UU. calificó a los hechos perpetrados el 11 de septiembre como
“ataques armados” dirigidos contra los EE.UU. 62, utilizándose frente a la opinión pública la
frase: “we are at war” (estamos en guerra). Dicho Estado justificó la acción emprendida como
derecho inmanente de legítima defensa individual y colectiva conforme al art. 51 de la Carta de
las Naciones Unidas; expresó que dicha respuesta armada tenía por objeto impedir “nuevos
ataques” contra los Estados Unidos “y disuadirlos”; hizo referencia a la organización Al-Qaeda,
la cual seguía entrenando y apoyando a agentes terroristas desde el territorio del Afganistán, lo
60
En el marco del Proyecto de la C.D.I. sobre Responsabilidad de los Estados (Doc. A/CN.4/L.602/Rev. 1, de fecha
26/07/2001), las contramedidas conciernen sólo a aquellas que no impliquen el uso de la fuerza (art. 50.1.a) y que
tengan por fin procurar la cesación y reparación del acto ilícito (art. 49.1.a), pero no “sancionar”. Ver Commentaries
to the Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, Comisión de Derecho
Internacional, noviembre de 2001, p. 324 y ss.
61
Ver el análisis desarrollado por J. Alcaide Fernández, op. cit., p. 313 y ss.
62
Nota de fecha 07/10/2001 dirigida al Consejo de Seguridad, transcripta supra.
15
que resultaba de la decisión del régimen talibán de permitir tales actos desde las partes del
Afganistán que controlaba. Se especificó que las acciones incluían medidas contra los
campamentos de entrenamiento de terroristas de Al-Qaeda y las instalaciones militares del
régimen talibán en el Afganistán, dejando abierta la posibilidad de tomar -en el futuro- acciones
que incluyeran a otras organizaciones y Estados.63
Calificación de los hechos
Los hechos del 11 de septiembre pueden ser analizados desde una doble perspectiva. Por un
lado, por tratarse de actos prohibidos por el derecho internacional de una gravedad inmensurable
cometidos por individuos, podrían calificar de crímenes internacionales desde la perspectiva del
derecho penal internacional y encuadrar así en alguna de las categorías reconocidas por dicha
rama (crimen de agresión64, crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad, crimen de
genocidio), generando así, la responsabilidad individual. A su vez, tales hechos podrían generar
la responsabilidad internacional del Estado en el supuesto de poder ser atribuidos por lo menos a
un Estado.
La dificultad de encuadrar los “ataques terroristas” del 11 de septiembre dentro de la noción
de “ataque armado” va más allá del problema ya planteado supra de si el ataque de un grupo u
organización terrorista encaja dentro del art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas, o bien, si
puede ser interpretado en forma extensiva de acuerdo con el derecho consuetudinario que regula
la legítima defensa. La razón es que, aún en el caso de sostener que sólo es posible hablar de un
ataque armado si éste ocurre “entre Estados”, incluso así existe la posibilidad de que ciertas
acciones de individuos o grupos sean atribuibles a un Estado en virtud de las reglas que rigen la
responsabilidad internacional. Obviamente, en este caso concreto el Estado involucrado sería
Afganistán. Pero, en este último supuesto, debemos preguntarnos si los actos que se le imputan
al régimen talibán, o sea, amparar a organizaciones terroristas permitiendo que planeen sus
operaciones y entrenen en territorio controlado en ese entonces por los talibanes, incluso
negando a extraditar a los EE.UU. a terroristas (caso de Usama bin Laden) presuntamente
refugiados en dichos sitios, son suficientes para responsabilizar al “Estado” de Afganistán de un
“ataque armado” que lo torne el objetivo de la acción en legítima defensa. En primer lugar ¿se
podía considerar al régimen talibán como la autoridad gubernamental de Afganistán?. En
segundo lugar ¿hay suficiente nexo de causalidad entre el régimen talibán con los ataques del 11
de septiembre en tanto “ataques armados”, dado que los mismos no emanaron directamente del
territorio de Afganistán?
El Proyecto de la C.D.I. sobre responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente
ilícitos65 prevé la atribución al Estado del comportamiento de diversas personas, grupos de
personas o entidades aunque ellas no constituyan un órgano del Estado. Tal es el caso de las
personas o entidades que estén facultadas por el derecho del Estado en cuestión para ejercer
atribuciones del poder público y actúen en esa capacidad (art. 5) -incluso en el supuesto de que
se extralimiten (art. 7)-; de las personas o grupos que actúen de hecho por instrucciones o bajo la
dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento (art. 8); de las personas o
grupos que ejercen de hecho atribuciones del poder público en ausencia o en defecto de las
autoridades oficiales y en circunstancias tales que requieren el ejercicio de esas atribuciones (art.
63
Ibídem.
Para encuadrar en esta categoría sería necesario establecer la responsabilidad de un Estado en los hechos. Sobre
los problemas que se plantean en torno a estos crímenes ver C. Antonopoulos, “Whatever Happened to Crimes
Against Peace?”, Journal of Conflict and Security Law, v. 6, n. 1 (2001), pp. 33/62.
65
Aprobado en el 53° período de sesiones, 26/07/2001, Doc. A/CN.4/L. 602/Rev. 1.
64
16
9); de un movimiento insurreccional, en caso de que se convierta en el nuevo gobierno del
Estado (art. 10.1). Por su parte, el art. 11 reconoce que “(e)l comportamiento que no sea
atribuible al Estado en virtud de los artículos precedentes se considerará, no obstante, hecho de
ese Estado según el derecho internacional en el caso y en la medida en que el Estado reconozca
y adopte ese comportamiento como propio”. Ello implica que tal reconocimiento pudo no
haberse dado al momento de la comisión del ilícito en cuestión, sino con posterioridad (a
diferencia de los supuestos contemplados en los arts. 5, 7, 8 y 9, en donde el status de órgano o
su mandato existe desde el momento del acto ilícito)66.
En virtud de las primeras disposiciones, resulta difícil poder atribuir al Estado de Afganistán
responsabilidad internacional por el ataque a las “Torres Gemelas” y al Pentágono o por los
hechos acaecidos en Pennsylvania, por cuanto los perpetradores no ejercían funciones o
atribuciones de poder público, ni siquiera de hecho. Tampoco forman parte de un movimiento
insurreccional como para estar en presencia de la situación prevista en el art. 10 del Proyecto.
Por otra parte, no parece haber sido el caso de que los terroristas hayan actuado bajo
instrucciones expresas del entonces gobierno (de hecho) del Afganistán (talibanes) ni bajo su
dirección o control.
Nos resta entonces analizar si la situación podría encuadrar en el art. 11. Para ello el
Gobierno afgano tuvo que haber reconocido y adoptado dicho comportamiento como propio. La
Comisión de Derecho Internacional aclaró que lo que se requiere es algo más que el
reconocimiento general de la situación de hecho o que el Estado exprese su aprobación; es decir,
lo que se busca, más bien, es que el Estado identifique la conducta ilícita y que la haga suya.67 Al
respecto, cabe preguntarse si esta disposición se limita a un reconocimiento “expreso”. La C.D.I.,
por su parte, explicó que tanto el reconocimiento, como la adopción de la conducta pertinente
(requisitos “acumulativos”) deben ser expresos o deben “inferirse” de la conducta del Estado en
cuestión.68 Entonces, habría que analizar si existe evidencia que permita inferir de la conducta de
los talibanes el reconocimiento y la adopción como propios de los ataques terroristas perpetrados
por personas vinculadas o bajo la dirección de Bin Laden y la organización Al-Qaeda, hecho que
excede el marco del presente trabajo.
Sin embargo, pareciera que lo que se atribuye al régimen talibán, tal como se desprende de
las resoluciones del Consejo de Seguridad, es fundamentalmente, no cumplir con las
obligaciones impuestas por el propio Consejo a través de sus decisiones obligatorias, de acuerdo
con la Carta de las Naciones (dar refugio a organizaciones terroristas, permitir que se utilice el
territorio del Afganistán como base de adiestramiento de terroristas, así como no cooperar en la
lucha contra el terrorismo internacional, por ejemplo, no entregando a los responsables de actos
terroristas para su juzgamiento). Ello constituye de por sí la violación de diversas obligaciones
internacionales, ya sea por acción o por omisión, las cuales encuadran en otra norma distinta de
las antes mencionadas: se trata directamente de la responsabilidad del Estado por la conducta de
sus órganos, previsto en al art. 4 del Proyecto de la C.D.I, siendo en este caso, el régimen talibán,
por haber constituido el gobierno efectivo, si bien de facto, del Estado afgano. Pero el problema
es que esta violación del derecho internacional, de la cual la cual sería responsable dicho Estado,
no constituiría “directamente” un ataque armado que pueda, conforme al derecho vigente al
momento de los hechos, originar una respuesta armada en legítima defensa, a menos que, el
66
Ver Commentaries to the Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, Comisión
de Derecho Internacional, noviembre de 2001, p. 119.
67
Ibídem, pp. 121/122.
68
Ibídem, p. 122.
17
derecho se hubiera modificado a partir de este caso.69 La vinculación del Estado en los ataques
del 11 de septiembre sería “indirecta”, puesto que de haber cumplido con aquellas obligaciones,
los perpetradores no hubieran podido planificar ni llevar a cabo tales actos. Claro está, no hay
opiniones uniformes sobre el grado de vinculación que debe existir entre el Estado y los ataques
terroristas para justificar un bombardeo sobre el territorio de aquella entidad.70
Veamos las distintas posturas que giran en torno a la posible calificación de los hechos de
este caso y el derecho aplicable.71
En las sesiones del Consejo de Seguridad, así como en otras reuniones internacionales
celebradas en el marco de otras organizaciones y tratados, la mayoría de los representantes
convocados expresaron que los ataques terroristas perpetrados constituían un ataque contra toda
la humanidad.72
Frederic Kirgis considera, por una parte, que el uso de una aeronave como arma letal, que
haya causado la muerte de cientos o miles de personas, puede ser considerado como un crimen
contra la humanidad. Por otra parte, y a los efectos de la invocación de la legítima defensa, opina
que puede considerarse tal evento como un “ataque armado” contra los EE.UU., haciendo
referencia a los Estados miembros de la O.T.A.N., quienes también así lo entendieron.73 Otros
juristas también interpretan que aunque el Consejo de Seguridad no haya empleado la expresión
“ataque armado” en sus resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001), el hecho de hacer referencia al
art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas puede llevarnos a interpretar que el Consejo igualó los
actos terroristas (al menos aquellos que ocasionaron un gran número de víctimas civiles) con los
ataques armados en el sentido de aquella disposición, por lo que cabría afirmar que estamos en
presencia de un desarrollo del derecho internacional.74
Antonio Cassese, refiriéndose a la terminología empleada por el Presidente norteamericano,
señala que resulta inapropiado hablar de “guerra”, por cuando así se denomina a un conflicto
armado entre dos o más Estados, siendo que, en este caso se trata de un ataque terrorista
extremadamente grave causado por una organización no estatal contra un Estado. Reconoce que
el término “guerra” causa un fuerte impacto psicológico en la opinión pública; su uso trata de
poner de relieve que el ataque fue tan serio que podría ser igualado por sus efectos al de una
agresión de un Estado y que, en consecuencia, exige una respuesta con todos los recursos como
si se tratara de una guerra. Este autor trata de encuadrar los ataques terroristas del 11 de
69
A veces un acto que en sí mismo sería contrario al derecho internacional vigente constituye un instrumento válido
para modificar tal derecho; sin embargo es difícil determinar en ese preciso instante si se está en presencia de un
ilícito o del primer acto constitutivo de una nueva norma consuetudinaria. En tal situación, sólo el transcurso del
tiempo puede ayudarnos a deslindar la endeble frontera que aquí se presenta entre lo ilícito y lo lícito.
70
J. Alcaide Fernández opina que “para considerar violada la prohibición del recurso a la fuerza no sería
necesario probar un vínculo tan estrecho, o un control tan efectivo, entre los terroristas y los Estados como para
poder atribuir al Estado los actos terroristas en sí”, en J. Alcaide Fernández, op. cit., p. 288.
71
Es necesario aclarar que muchas de estas opiniones fueron vertidas antes de que los EE.UU. y sus aliados
bombardearan Afganistán, por ello algunos juristas sólo califican la situación al momento del hecho desencadenante
del 11 de septiembre.
72
Tal fue lo expresado, por ejemplo, por los representantes de Francia, el Reino Unido, Irlanda, Bangladesh y
Colombia en la 4370ª sesión, 12/09/2001, Doc. S/PV.4370. Idéntica afirmación esgrimieron los ministros en el
marco de la Unión Europea en la reunión celebrada en la misma fecha.
73
Cfr. F. Kirgis, “Terrorist Attacks on the World Trade Center and the Pentagon”, ASIL Insights (septiembre 2001)
<http://www.asil.org/insights/insight77.htm>.
74
Cfr. S. Mahmoudi, “Comment on Fox Addendum”, ASIL Insights (septiembre 2001)
<http://www.asil.org/insights/insight77.htm>.
18
septiembre como un crimen internacional bajo el derecho penal internacional75, considerando
que los hechos presentan todas las características de los crímenes contra la humanidad: la
magnitud y extrema gravedad del ataque, el hecho que estuvo dirigido a civiles, que injuria a
toda la humanidad y que fue parte de una práctica sistemática y generalizada.76 Otros
internacionalistas comparten esta calificación.77 Alain Pellet también considera que la
calificación de “guerra” es legalmente falsa, ya que la guerra presupone un conflicto armado
entre adversarios -si no están identificados al menos deben ser identificables-, a los cuales
pueden aplicarse las leyes y costumbres de la guerra. Tampoco los hechos constituyen un acto de
agresión, en el sentido legal de la palabra, ni crímenes de guerra. Coincide en la posible
calificación de crímenes contra la humanidad.78
Sin embargo, Ruth Wedgwood analiza la opción de calificar a los ataques al World Trade
Center como crímenes de guerra, por haber violado normas fundamentales del derecho que rige
los conflictos armados, debido a que Al-Qaeda atacó deliberadamente a civiles, causando daños
desproporcionados, previendo incluso un posible enjuiciamiento por tribunales militares.79
Jordan Paust participa de la idea de que no se puede estar en “guerra” con una entidad que
tiene menos status que un “insurgente”, en el sentido del derecho internacional, señalando, en
consecuencia, que no se podría estar en guerra con Bin Laden, por cuanto ni él ni su entorno son
representantes o líderes de un grupo insurgente, ni tampoco de una nación beligerante o Estado.80
John Cerone advierte que si los perpetradores fueran agentes del Estado enviados para llevar a
cabo los ataques, a tal hecho lo llamaríamos “acto de guerra”, pero lo que hace complicado este
caso es el “nexo” (o su falta) entre la responsabilidad individual y estatal.81 En primer lugar, este
jurista considera que en los hechos no pareciera haber un conflicto armado interestatal, pero
tampoco un conflicto armado interno (tal es el caso de un conflicto que ocurre dentro del
territorio de un Estado), sino que estamos frente a un grupo o grupos de actores no estatales que
actúan en el exterior, posiblemente en varios Estados, comenzando un ataque contra un Estado,
algo que no encaja en el modelo tradicional que el derecho internacional provee. Sin embargo,
estima que este derecho es altamente adaptable a una interpretación dinámica, y que para
determinar si ha surgido un conflicto armado hay que tener en cuenta ciertos factores, uno de
ellos es el hecho de que la O.T.A.N. haya determinado la existencia de un ataque armado,
activando el art. 5 de la Carta de dicha organización. En segundo lugar, Cerone proponía esperar
y ver si los EE.UU. respondían con el uso de la fuerza armada (cosa que finalmente ocurrió). Si
respondían utilizando fuerzas militares contra los perpetradores, entonces podía importar un
conflicto armado, pero si lo hacían contra un Estado con el objeto de obtener a los perpetradores,
entonces habría surgido un conflicto armado interestatal entre los EE.UU. y dicho Estado82 (en
este caso, Afganistán). Sin embargo, aún en este último supuesto se plantean nuevas situaciones
frente al derecho internacional humanitario, a partir de la detención de miembros talibanes y del
75
Hay que tener en cuenta que no hubo consenso para incluir al terrorismo como un crimen autónomo en el Estatuto
de la Corte Penal Internacional. Algunas de las razones fueron la falta de una definición universalmente aceptada de
tal crimen y el hecho de que su inclusión podría llegar a “politizar” a la Corte.
76
Cfr. A. Cassese, op. cit., pp. 994/995.
77
Puede citarse al Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan y a la Alta Comisionada de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, Mary Robinson, entre otros.
78
Cfr. A. Pellet, op. cit.
79
Cfr. R. Wedgwood, “Tribunals and the Events of September 11th”, ASIL Insights (diciembre 2001)
<http://www.asil.org/insights/...>.
80
Cfr. J. Paust, “Addendum: War and Responses to Terrorism”, ASIL Insights (septiembre 2001)
<http://www.asil.org/insights/insight77.htm>.
81
Cfr. J. Cerome, “Comment: Acts of War and State Responsibility in ‘Muddy Waters’: The Non-state Actor
Dilemma”, ASIL Insights (septiembre 2001) <http://www.asil.org/insights/insight77.htm>.
82
Ibídem.
19
grupo Al-Qaeda, tales como el derecho aplicable, el status de los detenidos en el marco de los
Convenios de Ginebra de 1949, entre otros puntos.83
Pierre-Marie Dupuy si bien coincide en que no se trata de una guerra, resta importancia a
esta cuestión debido a que: 1) el derecho internacional humanitario se aplica aún en casos de
conflictos armados en donde no haya guerra declarada; 2) el conflicto armado que se estaba
perfilando tenía un objetivo identificado: Afganistán. En definitiva, califica los hechos de
conflicto armado interestatal, a la luz de la reacción de los EE.UU.84 Otros juristas, también
consideran que la guerra (o el conflicto armado) recién comenzó con la intervención
norteamericana en Afganistán.85
Giorgio Gaja pone de manifiesto el hecho de que ninguna de las resoluciones del Consejo de
Seguridad, así como tampoco las de la O.T.A.N., establecieron un nexo entre los actos terroristas
y un Estado particular; no obstante, reconoce que dichos textos no disponen una indicación clara
acerca de si tratan de referirse a un amplio concepto de ataque armado, que podría comprender
aquello que no es atribuible a un Estado.86 Carsten Stahn, contrariamente, sostiene que la
declaración hecha por el Secretario de la O.T.A.N.87 pareciera sugerir una interpretación más
amplia de la noción de ataque armado que en el marco del Consejo de Seguridad.88
Es un hecho que el Consejo de Seguridad en ninguna de sus resoluciones califica los hechos
del 11 de septiembre como ataques armados, ni tampoco determina que constituyen actos de
agresión, sino que se refiere a ellos como “ataques terroristas” que constituyen una “amenaza
para la paz y la seguridad internacionales”.89 Cabe aclarar que, en lo que respecta a la situación
en Afganistán como consecuencia de las acciones del régimen talibán, el Consejo de Seguridad
en resoluciones anteriores utilizó expresiones tales como “conflicto en el Afganistán”90, “partes
beligerantes”91, “violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional
humanitario”92, haciendo referencia al deber que tenían todas las partes en el conflicto de
cumplir con las obligaciones que les imponían, en particular, los Convenios de Ginebra de
1949.93
83
Ver J. Cerone, “Status of Detainees in International Armed Conflict, and their Protection in the Course of
Criminal Proceedings”, ASIL Insights (enero 2002) <http://www.asil.org/insights/...>.
84
P.-M- Dupuy, “The Law after the Destruction of the Towers”, en la sección The Attack on the World Trade
Center: Legal Responses <http://www.ejil.org/ forum_WTC/...>.
85
Cfr. L. Lévy, “Refuser la voie de fait”, <http://www.ridi.org/...>.
86
“Thus, depending on the factual circumstances, the definition of the terrorist acts of September 11th as ‘armed
attack’ may not necessarily imply that the concept actually refers to acts that are not attributable to a state”, cfr. G.
Gaja, op. cit. Este jurista también analiza la posibilidad de considerar la atribución al Estado de la acción de los
grupos terroristas, analizando los distintos artículos del Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional sobre
Responsabilidad Internacional del Estado.
87
“We know that the individuals who carried out these attacks were part of the worldwide terrorist network of AlQaida, headed by Osama bin Laden and his key lieutenants and protected by the taliban. On the basis of this
briefing, it has now been determined that the attack against the United States on 11 September was directed from
abroad and shall therefore be regarded as an action covered by Article 5 of the Washington Treaty, which states
that an armed attack on one or more of the Allies in Europe or North America shall be considered an attack against
them all”, Declaración del Secretario General de la O.T.A.N., Lord Robertson, de fecha 02/10/2001
<http://www.nato.int/...>.
88
C. Stahn, “Security Council Resolutions 1368 (2001) and 1373 (2001): What They Say and What They Do not
Say”, en la sección The Attack on the World Trade Center: Legal Responses <http://www.ejil.org/ forum_WTC/...>.
89
Res. 1368 (2001) y 1373 (2001).
90
Res. 1214 (1998) y 1333 (2000).
91
Res. 1333 (2000).
92
Res. 1214 (1998), 1267 (1999) y 1333 (2000). Ello también aparece en las resoluciones más recientes, tales como
la 1378 (2001).
93
Res. 1214 (1998).
20
La respuesta armada como legítima defensa
En cuanto al encuadre de la reacción armada de los EE.UU y sus aliados como legítima
defensa también hay varias opiniones encontradas, al igual que sobre la cuestión de si las
operaciones militares en Afganistán estarían avaladas por el Consejo de Seguridad. Se descarta
el hecho de que el Consejo hubiera ordenado una acción coercitiva internacional en virtud del
art. 42 de la Carta de las Naciones Unidas, por cuanto las operaciones llevadas a cabo por los
EE.UU. y las potencias aliadas en Afganistán no estuvieron planificadas por el propio Consejo,
ni tampoco contaron con el asesoramiento, asistencia y dirección estratégica del Comité de
Estado Mayor, según lo establecen, como ya vimos, los arts. 46 y 47. Resta entonces averiguar si
tales acciones pueden ser incluidas dentro de la legítima defensa individual y colectiva.
Hay quienes consideran que no puede haber invocación de la legítima defensa en virtud del
art. 51 de la Carta pues éste exige la presencia de un “ataque armado” de un Estado contra otro,
cosa que no aconteció en los hechos del caso, el cual se trató de un ataque realizado por un grupo
terrorista (sujeto no estatal) contra un Estado y que el hecho de que el régimen talibán hubiera
amparado a los perpetradores de tales ataques no puede asimilarse a la comisión de un ataque
armado en sí. La exigencia del “ataque armado” en el art. 51 va más allá que la mera tolerancia
de una actividad terrorista; una amplia interpretación que abarque al Estado de Afganistán,
podría acarrear complicaciones adicionales por dos cuestiones: 1) los ataques terroristas mismos
no emanaron directamente del territorio de Afganistán; 2) el propio Consejo de Seguridad evitó
reconocer a los talibanes como la autoridad gubernamental oficial de Afganistán, refiriéndose a
ellos como “la facción afgana conocida como los talibanes”.94
Otros, en cambio, entienden, como ya se adelantó supra, que la gravedad de los hechos del
11 de septiembre permite asimilar el ataque terrorista de una entidad no estatal al ataque armado
exigido por el art. 51 de la Carta95, tal como lo habría interpretado el Consejo de Seguridad, al
mencionar al derecho de legítima defensa en las resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001). La
legítima defensa podría extenderse y aplicarse contra Afganistán por el hecho de que el Gobierno
de ese Estado (régimen talibán) amparaba con pleno conocimiento a los terroristas.96 Si bien la
mera inacción sería insuficiente para generar la responsabilidad internacional del Estado por
tales actos, sin embargo sería posible que los EE.UU. argumentaran la aquiescencia estatal como
un patrón de conducta frente a los actores no estatales, y ello podría ser considerado suficiente
para atribuir responsabilidad al Estado en cuestión (en este caso, Afganistán).97 Algunos
justifican plenamente la acción de los EE.UU. en este caso para prevenir futuros ataques
invocando el art. 51 de la Carta98, enviando una misión militar con el fin de capturar y arrestar a
quienes estuvieran directamente comprometidos en un proceso de ataque futuro. Se habla de una
ampliación o extensión de la noción de legítima defensa debido a la referencia expresa por el
Consejo de Seguridad, de la formación de una costumbre “instantánea” en tal sentido.99
Si bien no cabe dudas de que el Consejo de Seguridad hizo mención a la legítima defensa en
aquellas decisiones, ciertos internacionalistas le restan valor a esta referencia por el hecho de que
es extremadamente “vaga”; aparece en el preámbulo de ambas resoluciones, y no en la parte
94
Cfr. C. Stahn, op. cit.
Cfr. J. Paust, op. cit.
96
Cfr. F. Kirgis, “Terrorist Attacks ...”, op. cit.; P.-M. Dupuy, op. cit.
97
Cfr. J. Cerone, “Comment: Acts of War and ...”, op. cit.
98
Cfr. F. Kirgis, “Terrorist Attacks ...”, op. cit.
99
Sin embargo, A. Cassese considera prematuro hablar de costumbre instantánea por cuanto estamos simplemente
frente a un precedente sin igual. Ver A. Cassese, op. cit., p. 997.
95
21
resolutiva.100 Por ello, consideran que no puede ser interpretada como una autorización de la
acción militar en Afganistán.101 Algunos sostienen que si bien el Consejo de Seguridad al hacer
esta referencia estaría reconociendo que la legítima defensa individual o colectiva podría
aplicarse a este tipo de hechos, sin embargo no habría una autorización para el uso de la fuerza
armada en tal sentido, sobre todo teniendo en cuenta que la Res. 1373 (2001) concluye que el
Consejo “expresa su determinación de adoptar todas las medidas necesarias para asegurar la
aplicación plena” de dicha resolución, viendo a este párrafo como una advertencia de que en el
futuro se adoptaran otras medidas, pero no como una autorización a los Estados para emplear la
fuerza.102 Lo mismo puede decirse de lo expresado por el Consejo de Seguridad en el punto 5 de
la Res. 1368 (2001).
Algunos autores observan que las operaciones militares realizadas por los EE.UU. y sus
aliados podrían justificarse en las referencias a la aplicación del Cap. VII de la Carta, o bien en
las menciones que aparecen en la Res. 1368 (2001), tal como instar a todos los Estados (lo que
incluiría incluso a los no miembros de las Naciones Unidas) a que colaboren .... para someter a
la justicia a los autores, organizadores y patrocinadores de estos ataques...”, o cuando la Res.
1373 (2001) reafirma en su preámbulo “la necesidad de luchar con todos los medios, de
conformidad con la Carta...”, así como cuando en el punto 3.c se exhorta a todos los Estados a
“adoptar medidas contra quienes cometan esos actos”. Al no limitarse los “medios” podría
entenderse como una autorización a tomar medidas militares.103 Quienes se oponen a esta
interpretación, consideran que el punto 3.c de la Res. 1373 (2001) tiene el valor de una
recomendación (“exhorta”), a diferencia de la terminología empleada en los puntos 1 y 2, donde
el Consejo de Seguridad “decide”.104
En cuanto a la Res. 1378 (2001), si bien no hace referencia al Cap. VII de la Carta, ni al art.
51, como lo hacían las anteriores resoluciones, en su preámbulo aparecen ciertas referencias, que
han sido también objeto de análisis por parte de la doctrina. El Consejo de Seguridad apoya “los
esfuerzos internacionales encaminados a erradicar el terrorismo, de manera acorde con la Carta
de las Naciones Unidas” y reafirma las resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001). Ciertos juristas
ven en ella una ambigua redacción, la cual podría ser interpretada con una aprobación general al
uso de la fuerza. Si bien el Consejo de Seguridad no hizo una determinación final sobre la
legalidad de las medidas tomadas por los EE.UU. contra Afganistán, lo que hizo fue depender su
100
Al respecto, Marcelo Kohen trata de encontrar una explicación posible: “Il ne faut pas oublier que cette
résolution a fait l’objet d’un marchandage politique. Les Etats-Unis insistaient sur leur droit à la légitime défense,
et je suppose que les autres membres du Conseil ne voulaient cependant pas qualifier les attaques d’actes
d’agression. Le compromis a alors abouti à évoquer ce droit dans le préambule, et non dans le dispositif de la
résolution. Cela n’autorise toutefois pas les Américains, selon moi, à utiliser la force comme légitime défense”, en
S. Ramu, “La risposte américaine face au droit international”, Largeur.com, 23/09/2001
<http://www.largeur.com/...>.
101
Cfr. C. Stahn, op. cit. Este jurista también estima que si bien es una novedad significativa el hecho de que el
Consejo de Seguridad haya reafirmado el derecho de legítima defensa en estas resoluciones, sin embargo se mostró
“dudoso” al determinar formalmente la existencia de la legítima defensa.
102
Cfr. F. Kirgis, “Addendum: Security Council Adopts Resolution on Combating International Terrorism”, ASIL
Insights (octubre 2001) <http://www.asil.org/insights/insight77.htm>.
103
Cfr. J. Paust, “Comment: Security Council Authorization to Combat Terrorism in Afghanistan”, ASIL Insights
(octubre 2001) <http://www.asil.org/insights/insight77.htm>.
104
Cfr. F. Kirgis, “Addendum: Security Council Adopts ....”, op. cit. Por su parte, C. Stahn considera que el párrafo
3.c de esta resolución no puede ser interpretado como una autorización de la legítima defensa o del uso de la fuerza
por cuanto esta declaración fue situada en el contexto de medidas de “cooperación y coordinación” entre Estados,
que no involucran el uso de la fuerza armada (similar referencia aparece en la Res. 1269 (1999) en el mismo
contexto). Cfr. C. Stahn, op. cit.
22
aprobación a la compatibilidad con la Carta de las Naciones Unidas.105 Por otra parte, las
deliberaciones que tuvieron lugar en el Consejo de Seguridad demostrarían un amplio apoyo a
las operaciones militares encaminadas, considerando la acción contra Afganistán legítima
conforme a la Carta.106
Otros autores, sin embargo, pese a reconocer que el Consejo de Seguridad no avaló
expresamente las operaciones militares de los EE.UU. y sus aliados a través de sus resoluciones,
consideran que lo estaría haciendo mediante su “aquiescencia”, al no cuestionar las intenciones
expresadas por el Gobierno de los EE.UU. mediante su carta de fecha 7/10/2001 respecto de las
medidas que dicho Estado estaba tomando y las que estaba dispuesto a tomar eventualmente.107
Independientemente de estas interpretaciones, también se ha argumentado que el ejercicio de
la legítima defensa por parte de los EE.UU. no requiere la autorización expresa del Consejo de
Seguridad108 -como ha sucedido en otros conflictos-109 (tampoco este Estado lo ha requerido),
por lo que la acción de los EE.UU. sobre Afganistán sería perfectamente legítima y estaría
avalada por la Res. 1378 (2001) en cuanto condena expresamente a los talibanes “por haber
permitido que el Afganistán fuera utilizado como base para la exportación del terrorismo... y por
haber amparado a Usama Bin Laden...”.110
Ahora bien, en el supuesto de reconocer la posibilidad de invocar el derecho de legítima
defensa en los hechos del caso, cabe preguntarse si las acciones militares emprendidas por los
EE.UU. cumplen con los requisitos establecidos por la Carta de las Naciones Unidas y por el
derecho internacional general.
Ya se analizó lo referido a la existencia de un ataque armado. En segundo lugar, no cabe
duda de que el Gobierno de los EE.UU. cumplió con su obligación de comunicar al Consejo de
Seguridad.111 Sin embargo, queda el interrogante acerca de si las medidas adoptadas
consecuentemente por el Consejo fueron eficaces como para justificar el cese de la respuesta en
legítima defensa llevada a cabo por los EE.UU. Por el contrario, pareciera que pese a las
recomendaciones y decisiones del Consejo -Res. 1368 (2001) y 1373 (2001)- en virtud del Cap.
VII , las cuales podrían encuadrar en los art. 39 y 41 de la Carta de las Naciones Unidas,
subsistía, luego de su aprobación, la misma situación de peligro latente, amenaza de un nuevo
ataque terrorista contra los EE.UU., que originara el envío de operaciones militares al territorio
de Afganistán. Ello implica que las medidas tomadas por el Consejo de Seguridad no impiden
que el Estado atacado siga ejerciendo su derecho inmanente de legítima defensa. Tampoco hay
105
Cfr. C. Stahn, “Addendum: Security Council Resolutions 1377 (2001) and 1378 (2001)”, ASIL Insights
(diciembre 2001) <http://www.asil.org/insights/insight77.htm>.
106
Ver 4414ª sesión del Consejo de Seguridad (13/11/2001), Doc. S/PV.4414 (Resumption 1).
107
Cfr. F. Kirgis, “Israel’s ....”, op. cit.
108
Contrariamente, Pellet sostiene que aún suponiendo que se tratara de un ataque armado que justificara el empleo
de la legítima defensa, el uso de la fuerza armada debería estar sujeto a la autorización del Consejo de Seguridad.
Incluso la acción coercitiva de la O.T.A.N., en virtud del art. 53.1 de la Carta de las Naciones Unidas exigiría la
autorización del Consejo de Seguridad. Cfr. A. Pellet, op. cit.
109
Cfr. C. Stahn, “Security Council Resolutions 1368 (2001) and 1373 (2001)...”, op. cit. Este jurista compara las
resoluciones del Consejo de Seguridad en este caso, con las dispuestas en los conflictos de Corea del Norte y de
Kuwait, señalando sus diferencias, con el fin de concluir que la Res. 1373 (2001) no contiene ni una recomendación
explícita ni una autorización al ejercicio de la legítima defensa o al uso de la fuerza.
110
Cfr. S. Narayan Sinha, “Addendum”, ASIL Insights (noviembre 2001) <http://www.asil.org/insights/
insight77.htm>.
111
Ver nota de fecha 07/10/2001.
23
nada que nos lleve a argumentar que este órgano a través de sus resoluciones haya puesto fin al
ejercicio de legítima defensa individual o colectiva en este caso.112
Pero tal vez los puntos más difíciles de responder sean los vinculados a la proporcionalidad,
la inmediatez y la necesidad de la acción armada emprendida por el Estado atacado y sus
colaboradores. Sin duda, las decisiones tanto del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas,
como las adoptadas en el marco de la O.T.A.N. dejaron, aunque más no sea frente al silencio- un
amplio margen de discrecionalidad a los Estados aliados en determinar la naturaleza y la
necesidad de las medidas a adoptar en el caso que nos ocupa.113
Ciertos internacionalistas cuestionan el hecho de que el Gobierno de los EE.UU. no haya
hecho distinción entre los perpetradores de los actos y los Estados que los albergaban114, tal
como fuera anunciado por los representantes de dicho Gobierno desde un primer momento.115 Al
ejercer una acción armada contra Afganistán se corre el riesgo de responder a una “no agresión”
con una “agresión” armada, ampliándose esta última noción para la invocar la legítima
defensa.116
Algunos hacen hincapié en la práctica anterior del Consejo de Seguridad, la cual no avalaba
el uso de la fuerza contra dichos Estados por considerarla contra su integridad territorial y la
soberanía.117 Tal es el caso que llevó a Túnez, el 1° de octubre de 1985, a solicitar la reunión
inmediata del Consejo de Seguridad, denunciando a Israel de haber cometido ese mismo día un
acto de agresión al realizar un bombardeo aéreo sobre áreas civiles en el territorio de Túnez,
causando numerosas pérdidas de vidas y daños materiales.118 Israel explicó al Consejo que su
acción -la cual tenía como objetivo bombardear las bases de la O.L.P. en Hammam Plage,
ubicadas en los suburbios de Túnez, estaba justificada por el hecho de que el Gobierno de Túnez
albergaba -con pleno conocimiento- a terroristas de aquella organización que habían realizado
ataques contra Israel. Finalmente, el Consejo de Seguridad no aceptó estos argumentos,
condenando la acción de Israel mediante la Res. 573 (1985)119, calificándola de “agresión
armada” perpetrada contra el territorio tunecino, en violación flagrante de la Carta de las
Naciones Unidas y el derecho internacional. Sin embargo, frente a esta práctica también se ha
sostenido que el Consejo de Seguridad es un órgano político que no está obligado por sus
anteriores decisiones.120
Antonio Cassese plantea el problema que genera el hecho de que las células terroristas se
diseminan en muchos Estados. Entonces, ¿todos ellos podrían ser objeto de un ataque armado en
legítima defensa? Si bien responde a dicha pregunta negativamente, ya que de lo contrario el
conflicto podría implicar una tercera guerra mundial, también se pregunta cómo podría limitarse
el número de Estados objeto del uso de la fuerza. En el caso concreto de Afganistán, considera
que el territorio de este Estado sería un blanco legítimo por los siguientes motivos: existe fuerte
112
Cfr. C. Stahn, “Security Council Resolutions 1368 (2001) and 1373 (2001)...”, op. cit.
Cfr. P.-M. Dupuy, op. cit.
114
Cfr. R. Charvin, “L’affrontement Etats-Unis-Afghanistan et le déclin du droit international”, en
<http://www.ridi.org/...>.
115
Ver declaración del Sr. Cunningham en la 4370ª sesión del Consejo de Seguridad, de fecha 12/09/2001, Doc.
S/PV.4370.
116
Cfr. M. Kohen, en S. Ramu, op. cit.
117
Ver G. Fox, “Addendum to ASIL Insight on Terrorist Attacks”, ASIL Insights (septiembre 2001)
<http://www.asil.org/insights/ insight77.htm>.
118
K. Wellens (edit.), Resolutions and Statements of the United Nations Security Council (1946-1992) –A Thematic
Guide-, M. Nijhoff, Dordrecht, 2ª ed. (1993), p. 100.
119
Adoptada por 14 votos a favor, ninguno en contra, con la abstención de los EE.UU.
120
Cfr. S. Mahmoudi, op. cit.
113
24
evidencia de que la organización terrorista tiene su sede allí; dicho Estado ha tolerado desde
largo tiempo la presencia de esta organización y sus actividades en tal territorio y además no
tiene la voluntad de cooperar con la comunidad internacional.121
Asimismo, se cuestiona la naturaleza y el volumen de la respuesta dada por los EE.UU. Se
habla de la existencia de una confusión entre “legítima defensa” y “represalias salvajes”.122 Se
califica a los bombardeos de los EE.UU. y sus aliados en Afganistán de innecesarios y
desproporcionados, frente al número de víctimas civiles que ocasionaron, considerando dicha
actuación como contraria al derecho internacional, en especial, a las disposiciones fundamentales
del derecho internacional humanitario.123
Lo cuestionado de las operaciones militares emprendidas tiene que ver con los medios y
métodos empleados, de extrema violencia (por ejemplo el asesinato extrajudicial de
terroristas).124 Lo que se debe buscar es “justicia” no “venganza” -de hecho la operación se
denominó “justicia infinita” (infinite justice)-, de lo contrario estaríamos en presencia de
represalias armadas, generalmente prohibidas por el derecho internacional.125
Sin duda otro de los grandes dilemas que se plantea en este caso es cómo responder
proporcionadamente cuando el ataque inicial fue en sí mismo irrazonable, excesivo y contra
civiles.126 Sin embargo, una acción atroz no justifica una respuesta atroz que atente contra la
población civil, puesto que ello estaría prohibido por el derecho internacional humanitario.127
Alain Pellet critica el hecho de que se usen los mismos métodos que emplean los adversarios:
“no se debe responder al terrorismo con terror”.128 La preocupación por la proporcionalidad del
ataque también se manifestó en las deliberaciones del Consejo de Seguridad, previas a adoptarse
la Res. 1378 (2001), sobre todo en las declaraciones de algunos de sus miembros. Tal es el caso
del representante de Malasia, quien se refirió al alto margen de error de la campaña militar, la
cual había reportado un gran porcentaje de civiles muertos.129
121
Cfr. A. Cassese, op. cit., pp. 994 y 999.
Cfr. R. Charvin, op. cit.
123
Cfr. L. Lévy, op. cit., R. Charvin, op. cit. y A. Chamson, “Plaidoyer pour éviter une catastrophe annoncée” en
<http://www.ridi.org/...>.
124
Cfr. A. Cassese, op. cit., p. 998.
125
Cfr. Res. 2625 (XXV), de fecha 24/10/1970, de la Asamblea General –entre otras-, primer principio, 6° párrafo;
Caso del Canal de Corfú, ICJ Reports 1949, p. 35; Caso Nicaragua, ICJ Reports 1986, p. 127, parág. 249;
Resoluciones del Consejo de Seguridad: Res. 111 (1956), Res. 171 (1962), Res. 188 (1964), Res. 316 (1972), Res.
332 (1973), Res. 573 (1985) y Res. 1322 (2000); Comisión de Derecho Internacional, Commentaries to the Draft
Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (noviembre 2001), pp. 324 y ss., en especial p.
334.
126
Cfr. W. Hall, “Addendum relating to Self-Defense”, ASIL Insights (septiembre 2001)
<http://www.asil.org/insights/ insight77.htm>.
127
Por su parte, el Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, en noviembre de 2001, con
motivo de la reunión del Consejo de Delegados, emitió una Declaración sobre los atentados terroristas del 11 de
septiembre de 2001 y sus consecuencias (Resolución 13). En ella se “urge a los Gobiernos y a los dirigentes de las
organizaciones políticas internacionales a que se comprometan a no escatimar esfuerzos para lograr que los
Convenios de Ginebra de 1949 sean plenamente respetados en el marco de todos los conflictos y para garantizar
que las organizaciones internacionales tengan acceso a las víctimas” (lo resaltado es nuestro)
<http://www.cicr.org/...>.
128
“To bombard Kabul or Kandahar at the cost of thousands of lives of those who are already victims of the
Taliban, or even to kill, without due process, the precisely targeted presumed guilty (we are promised proof), would
be to create more ‘martyrs’, setting in train a spiral of hate, and denigrating ourselves in the process”, cfr. A.
Pellet, op. cit.
129
Ver 4414ª sesión del Consejo de Seguridad (13/11/2001), Doc. S/PV.4414 (Resumption 1).
122
25
A ello se suma el problema de ciertos temas políticos ligados a este asunto, como por
ejemplo el régimen de gobierno del Afganistán, que si bien pese a ser una cuestión que involucra
asuntos internos de un Estado, por ser una amenaza a la paz y la seguridad internacionales podría
encuadrar dentro de las funciones del Consejo de Seguridad; pero, sin embargo, no podría ser el
objeto de una acción armada en legítima defensa.130
Según Cassese, para que la fuerza militar sea proporcionada debe tener como objetivo la
detención de las personas responsables de los crímenes del 11 de septiembre y la destrucción de
sus objetivos militares, tales como infraestructuras, bases de entrenamiento, así como otros
elementos utilizados por los terroristas. La fuerza no debe ser usada para destruir el liderazgo
afgano ni las instalaciones militares afganas u otros objetivos que no tengan nada que ver con las
organizaciones terroristas, salvo en el caso de que las autoridades centrales aprueben tales
hechos y hagan suya la acción de los terroristas, en cuyo caso, estos grupos se volverían “agentes
del Estado”, haciendo emerger la responsabilidad de este último y, en consecuencia, todas las
estructuras estatales se tornarían objetivos militares. En cuanto a otros Estados que también
protejan a organizaciones terroristas, Cassese no cree que se pueda justificar legítimamente que
los EE.UU. decidan por sí mismos si deben o no atacarlos, aunque sospecha que esa puede ser la
postura de los EE.UU.131 Según su opinión, esta cuestión debería ser decidida sólo por el
Consejo de Seguridad, sobre la base de la evidencia que le aporten los Estados.132
En cuanto a si hubo “inmediatez” en la reacción norteamericana, algunos sostienen que la
respuesta de los EE.UU. pareció haberse “demorado”, pero que, sin embargo, los Estados no
habrían cuestionado tal demora.133
Conclusiones
Tratar de interpretar si las resoluciones del Consejo de Seguridad autorizan expresa o
implícitamente la acción militar de los EE.UU. y sus aliados en Afganistán como legítima
defensa, o si se ha modificado el alcance del art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas, sobre
todo en lo que respecta a la noción tradicional de “ataque armado”, es un interesante ejercicio
académico que nos muestra las debilidades que presenta el derecho internacional clásico frente a
los nuevos conflictos a los que se enfrenta el Siglo XXI. Como ya se ha manifestado, no se
puede pretender encontrar opiniones unánimes en supuestos como el que nos ocupa, cuando la
mayoría de los puntos preocupantes se encuentran controvertidos incluso desde la teoría.
Por otra parte, no se puede concluir con certeza sobre aquello que precisamente fue diseñado
por el propio Consejo de Seguridad para permanecer, al menos por el momento, en la
ambigüedad, ya sea por la falta de consenso respecto de la redacción de algunos puntos, o bien
porque a veces los textos cuanto más imprecisos dejan más margen de discrecionalidad a las
grandes potencias, en particular en este caso, los EE.UU., Estado principalmente interesado, por
haber sufrido en mayor proporción los daños ocasionados por el ataque terrorista del 11 de
septiembre perpetrado sobre su territorio.
130
Cfr. C. Stahn, “Security Council Resolutions 1368 (2001) and 1373 (2001)...”, op. cit.
El Secretario de Defensa de los EE.UU., D. Rumsfeld, expresó: “Our response may include firing cruise missiles
into military targets somewhere in the world ... our opponent is a global network of terrorist organizations and their
state sponsors ... we may engage militarily against foreing governments...”, cfr. The International Herald Tribune,
28/09/2001, p. 6 (citado por A. Cassese, op. cit., pp. 999/1000, nota 13). Esta posibilidad también aparece en la nota
de fecha 7/10/2001 dirigida al Consejo de Seguridad, transcripta supra.
132
Cfr. A. Cassese, op. cit, pp. 999/1000.
133
Ibídem, p. 998.
131
26
Es así que, debido a los grandes intereses políticos en juego, puede resultar prematuro
afirmar si se ha modificado el alcance del concepto de legítima defensa en el derecho
internacional general, aunque a primera vista pareciera que ello es así, que estamos frente a una
reinterpretación del art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas. Tal vez sería prudente esperar la
reacción de la Organización de las Naciones Unidas en futuros eventos, principalmente en
aquellos en que la principal víctima no sea un miembro permanente del Consejo de Seguridad134
a fin de confirmar tal presunción.
Sin duda, este conflicto nos obliga a replantearnos no sólo aspectos vinculados con la
legítima defensa, sino otros temas de derecho internacional, tales como el valor de la
aquiescencia, la existencia de la llamada costumbre “instantánea”, la noción de conflicto armado
internacional, así como las reglas proyectadas por la C.D.I. para determinar la atribución de la
responsabilidad internacional del Estado, con la finalidad de poder definir inequívocamente la
legitimidad del uso de la fuerza frente a situaciones de terrorismo internacional.
134
Recordemos la práctica del Consejo de Seguridad en el caso ya mencionado supra del bombardeo de Israel sobre
el territorio tunecino donde, mediante la Res. 573 (1985), se condenó a aquel Estado por su respuesta armada.
27
ANEXO: RESOLUCIONES DEL CONSEJO DE SEGURIDAD
Resolución 1368 (2001)135
Aprobada por el Consejo de Seguridad en su 4370ª sesión, celebrada el 12 de septiembre de
2001.
El Consejo de Seguridad,
Reafirmando los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas,
Decidido a combatir por todos los medios las amenazas a la paz y la seguridad
internacionales creadas por actos de terrorismo,
Reconociendo el derecho inmanente a la legítima defensa individual o colectiva de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas,
1. Condena inequívocamente en los términos más enérgicos los horrendos ataques terroristas
que tuvieron lugar el 11 de septiembre de 2001 en Nueva York, Washington, D.C. y
Pennsylvania y considera que esos actos, al igual que cualquier acto de terrorismo internacional,
constituyen una amenaza para la paz y la seguridad internacionales;
2. Expresa su más sentido pésame y sus más profundas condolencias a las víctimas y sus
familias, así como al pueblo y el Gobierno de los Estados Unidos de América;
3. Insta a todos los Estados a que colaboren con urgencia para someter a la acción de la
justicia a los autores, organizadores y patrocinadores de esos ataques terroristas y subraya que
los cómplices de los autores, organizadores y patrocinadores de estos actos y los responsables de
darles apoyo o asilo tendrán que rendir cuenta de sus hechos;
4. Exhorta a la comunidad internacional a que redoble sus esfuerzos por prevenir y reprimir
los actos de terrorismo, entre otras cosas cooperando más y cumpliendo plenamente los
convenios internacionales contra el terrorismo que sean pertinentes y las resoluciones del
Consejo de Seguridad, en particular la resolución 1269 (1999), de 19 de octubre de 1999;
5. Expresa que está dispuesto a tomar todas las medidas que sean necesarias para responder a
los ataques terroristas perpetrados el 11 de septiembre de 2001 y para combatir el terrorismo en
todas sus formas, con arreglo a las funciones que le incumben en virtud de la Carta de las
Naciones Unidas;
6. Decide seguir ocupándose de la cuestión.
135
Doc. S/Res/1368 (2001).
28
Resolución 1373 (2001)136
Aprobada por el Consejo de Seguridad en su 4385ª sesión, celebrada el 28 de septiembre de
2001.
El Consejo de Seguridad,
Reafirmando sus resoluciones 1269 (1999) de 19 de octubre de 1999 y 1368 (2001) de 12 de
septiembre de 2001,
Reafirmando también su condena inequívoca de los ataques terroristas ocurridos en Nueva
York, Washington, D.C., y Pennsylvania el 11 de septiembre de 2001, y expresando su
determinación de prevenir todos los actos de esa índole,
Reafirmando asimismo que esos actos, al igual que todo acto de terrorismo internacional,
constituyen una amenaza a la paz y la seguridad internacionales,
Reafirmando el derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva reconocido en
la Carta de las Naciones Unidas y confirmado en la resolución 1368 (2001).
Reafirmando la necesidad de luchar con todos los medios, de conformidad con la Carta de
las Naciones Unidas, contra las amenazas a la paz y la seguridad internacionales representadas
por los actos de terrorismo,
Profundamente preocupado por el aumento, en varias regiones del mundo, de actos de
terrorismo motivados por la intolerancia o el extremismo,
Insta a los Estados a trabajar de consuno urgentemente para prevenir y reprimir los actos de
terrorismo, en particular acrecentando su cooperación y cumpliendo plenamente los convenios
internacionales contra el terrorismo que sean pertinentes,
Reconociendo la necesidad de que los Estados complementen la cooperación internacional
adoptando otras medidas para prevenir y reprimir en sus territorios, por todos los medios legales,
la financiación y preparación de esos actos de terrorismo,
Reafirmando el principio establecido por la Asamblea General en su declaración de octubre
de 1970 (2625) (XXV) y confirmado por el Consejo de Seguridad en su resolución 1189 (1998),
de 13 de agosto de 1998, a saber, que todos los Estados tienen el deber de abstenerse de
organizar, instigar y apoyar actos terroristas perpetrados en otro Estado o de participar en ellos, y
de permitir actividades organizadas en su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos,
Actuando en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas,
1. Decide que todos los Estados:
a) Prevengan y repriman la financiación de los actos de terrorismo;
136
Doc. S/Res/1373 (2001).
29
b) Tipifiquen como delito la provisión o recaudación intencionales, por cualesquiera medios,
directa o indirectamente, de fondos por sus nacionales o en sus territorios con intención de que
dichos fondos se utilicen, o con conocimiento de que dichos fondos se utilizarán, para perpetrar
actos de terrorismo;
c) Congelen sin dilación los fondos y demás activos financieros o recursos económicos de
las personas que cometan, o intenten cometer, actos de terrorismo o participen en ellos o faciliten
su comisión; de las entidades de propiedad o bajo el control, directos o indirectos de esas
personas, y de las personas y entidades que actúen en nombre de esas personas y entidades o
bajo sus órdenes, inclusive los fondos obtenidos o derivados de los bienes de propiedad o bajo el
control, directos o indirectos, de esas personas y de las personas o entidades asociadas con ellos;
d) Prohíban a sus nacionales o a todas las personas y entidades en sus territorios que pongan
cualesquiera fondos, recursos financieros o económicos o servicios financieros o servicios
conexos de otra índole, directa o indirectamente, a disposición de las personas que cometan o
intenten cometer actos de terrorismo o faciliten su comisión o participen en ella, de las entidades
de propiedad o bajo el control, directos o indirectos, de esas personas y de las personas y
entidades que actúen en nombre de esas personas o bajo sus órdenes;
2. Decide también que todos los Estados:
a) Se abstengan de proporcionar todo tipo de apoyo, activo o pasivo, a las entidades o
personas que participen en la comisión de actos de terrorismo, inclusive reprimiendo el
reclutamiento de miembros de grupos terroristas y eliminando el abastecimiento de armas a los
terroristas;
b) Adopten las medidas necesarias para prevenir la comisión de actos de terrorismo,
inclusive mediante la provisión de alerta temprana a otros Estados mediante el intercambio de
información;
c) Denieguen refugio a quienes financian, planifican o cometen actos de terrorismo, o
prestan apoyo a esos actos, o proporcionan refugios;
d) Impidan que quienes financian, planifican, facilitan o cometen actos de terrorismo utilicen
sus territorios respectivos para esos fines, en contra de otros Estados o de sus ciudadanos;
e) Aseguren el enjuiciamiento de toda la persona que participe en la financiación,
planificación, preparación o comisión de actos de terrorismo o preste apoyo a esos actos, y
aseguren que, además de cualesquiera otras medidas de represión de esos actos que se adopten,
dichos actos de terrorismo queden tipificados como delitos graves en las leyes y otros
instrumentos legislativos internos y que el castigo que se imponga corresponda a la gravedad de
esos actos de terrorismo;
f) Se proporcionen recíprocamente el máximo nivel de asistencia en lo que se refiere a las
investigaciones o los procedimientos penales relacionados con la financiación de los actos de
terrorismo o el apoyo prestado a éstos, inclusive por lo que respecta a la asistencia para la
obtención de las pruebas que posean y que sean necesarias en esos procedimientos;
g) Impidan la circulación de terroristas o de grupos terroristas mediante controles eficaces en
frontera y controles de la emisión de documentos de identidad y de viaje, y mediante la adopción
30
de medidas para evitar la falsificación, la alteración ilegal y la utilización fraudulenta de
documentos de identidad y de viaje;
3. Exhorta a todos los Estados a:
a) Encontrar medios para intensificar y agilizar el intercambio de información operacional,
especialmente en relación con las actividades o movimientos de terroristas individuales o de
redes de terroristas; los documentos de viaje alterados ilegalmente o falsificados; el tráfico de
armas, explosivos o materiales peligrosos; la utilización de tecnologías de las comunicaciones
por grupos terroristas y la amenaza representada por la posesión de armas de destrucción en
masa por parte de grupos terroristas;
b) Intercambiar información de conformidad con el derecho internacional y la legislación
interna y cooperar en las esferas administrativas y judiciales para impedir la comisión de actos de
terrorismo;
c) Cooperar, en particular mediante acuerdos y convenios bilaterales y multilaterales, para
impedir y reprimir los ataques terroristas, y adoptar medidas contra quienes cometan esos actos;
d) Adherirse tan pronto como sea posible a los convenios y protocolos internacionales
pertinentes relativos al terrorismo, inclusive el Convenio Internacional para la represión de la
financiación del terrorismo, de 9 de diciembre de 1999;
e) Fomentar la cooperación y aplicar plenamente los convenios y protocolos internacionales
pertinentes relativos al terrorismo, así como las resoluciones del Consejo de Seguridad 1269
(1999) y 1368 (2001);
f) Adoptar las medidas apropiadas de conformidad con las disposiciones pertinentes de la
legislación nacional y el derecho internacional, inclusive las normas internacionales en materia
de derechos humanos, antes de conceder el estatuto de refugiado, con el propósito de asegurarse
de que el solicitante de asilo no haya planificado o facilitado actos de terrorismo ni participado
en su comisión;
g) Asegurar, de conformidad con el derecho internacional, que el estatuto de refugiado no
sea utilizado de modo ilegítimo por los autores, organizadores o patrocinadores de los actos de
terrorismo, y que no se reconozca la reivindicación de motivaciones políticas como causa de
denegación de las solicitudes de extradición de presuntos terroristas;
4. Observa con preocupación la conexión estrecha que existe entre el terrorismo
internacional y la delincuencia transnacional organizada, las drogas ilícitas, el blanqueo de
dinero, el tráfico ilícito de armas y la circulación ilícita de materiales nucleares, químicos,
biológicos y otros materiales potencialmente letales, y a ese respecto pone de relieve la
necesidad de promover la coordinación de las iniciativas en los planos nacional, subregional,
regional e internacional, para reforzar la respuesta internacional a este reto y amenaza graves a la
seguridad internacional;
5. Declara que los actos, métodos y prácticas terroristas son contrarios a los propósitos y
principios de las Naciones Unidas y que financiar intencionalmente actos de terrorismo,
planificarlos e incitar a su comisión también es contrario a dichos propósitos y principios de las
Naciones Unidas;
31
6. Decide establecer, de conformidad con el artículo 28 de su reglamento provisional, un
Comité del Consejo de Seguridad integrado por todos los miembros del Consejo, para verificar la
aplicación de la presente resolución, con la asistencia de los expertos que se consideren
apropiados, y exhorta a todos los Estados a que informen al Comité, a más tardar 90 días después
de la fecha de aprobación de la resolución y con posterioridad conforme a un calendario que será
propuesto por el Comité, de las medidas que hayan adoptado para aplicar la presente resolución;
7. Pide al Comité que establezca sus tareas, presente un programa de trabajo en el plazo de
30 días después de la aprobación de la presente resolución y determine el apoyo que necesita, en
consulta con el Secretario General;
8. Expresa su determinación de adoptar todas las medidas necesarias para asegurar la
aplicación plena de la presente resolución de conformidad con las funciones que se le asignan en
la Carta;
9. Decide seguir ocupándose de la cuestión.
32