La competencia en el mercado

Capítulo XXVIII
La competencia en el mercado
CAPÍTULO XXVIII.
LA COMPETENCIA EN EL MERCADO
Desarrollo.........................................................................................................................
1. El derecho de la competencia ...........................................................................
2. La defensa de la competencia
2.1.
2.2
2.3.
2.4.
2.5.
2.6.
2.7.
Las conductas colusorias. .......................................................................
El abuso de posición de dominio. .........................................................
El falseamiento de la libre competencia por actos desleales. .........
Exenciones y autorizaciones. .................................................................
Sanciones. .................................................................................................
Las concentraciones económicas. ........................................................
Las ayudas públicas. ................................................................................
3. La competencia desleal......................................................................................
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
3.6.
3.7.
3.8.
3.9.
3.10.
3.11.
3.12.
3.13.
3.14.
3.15.
3.16.
La cláusula general de deslealtad. ........................................................
Actos y omisiones engañosas. ...............................................................
Actos de confusión. .................................................................................
Prácticas agresivas. .................................................................................
Actos de denigración. ..............................................................................
Actos de comparación. ...........................................................................
Actos de imitación. ..................................................................................
Explotación de la reputación ajena. .....................................................
Violación de secretos. .............................................................................
Inducción a la infracción contractual. .................................................
Violación de normas. ..............................................................................
Discriminación y dependencia económica. .........................................
Venta a pérdida. .......................................................................................
Prácticas comerciales con los consumidores y usuarios. .................
Publicidad ilícita. ......................................................................................
Las acciones derivadas de la competencia desleal. ...........................
Bibliografía .......................................................................................................................
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Capítulo XXVIII. La competencia en el mercado
DESARROLLO
1.
EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
Una de las acepciones del término «competencia» que recoge el Diccionario de la Real
Academia Española es la de «situación de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio». En el ámbito económico, quienes
participan en el mercado llevan a cabo conductas o comportamientos que persiguen
reforzar o mejorar su posición, frente a otros partícipes.
Estas actuaciones en el mercado se enmarcan en las líneas del sistema económico consagrado en la Constitución Española (CE) que, a estos efectos, reconoce la iniciativa privada
y la libertad de empresa (art. 38 CE). La competencia tiene su base en este principio de
libertad de empresa: libre acceso al mercado de bienes y servicios y libertad en el ejercicio y en el cese de la actividad. No obstante, esta libertad tiene límites, restricciones
y condicionantes. Desde la posibilidad de reservar al sector público recursos o servicios
esenciales (art 128.2 CE), hasta la intervención de empresas cuando así lo exija el interés
general (art 128.2 CE) o la expropiación que puede ir referida también a empresas (art.
33.3 CE). E, igualmente, la libertad en el ejercicio de la actividad empresarial se asienta
sobre la libertad de competencia, siempre y cuando se respeten las condiciones que el
ordenamiento jurídico fija para conservar y mantener la competencia en el mercado. En
efecto, la competencia necesita reglas y condiciones que aseguren su mantenimiento y
protección. En caso contrario, se instalaría una «competencia salvaje» que, finalmente,
desembocaría en la restricción o eliminación de la competencia: «la libertad de empresa
es un derecho fundamental, reconocido en el artículo 38 de la Constitución española (y en el
artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 18 de diciembre de 2000) que está comprendido en la Sección 2ª del Capítulo II del Título I de la Constitución, y por tanto goza del nivel de protección señalado en el artículo 53.1 de la Constitución
española, pero tiene rango constitucional y puede ser invocado en cualquier proceso, pues
todos los derechos del Capítulo II vinculan de modo inmediato a todos los poderes públicos,
como consecuencia del carácter normativo, y no meramente programático, de la Constitución, y pueden desplegar efectos sin necesidad de intermediación legislativa. La formulación
del derecho invocado opera principalmente frente al legislador, ya que se trata de declarar,
con efectos vinculantes para los poderes públicos, que la iniciativa económica privada es
elemento esencial de una economía de mercado como la establecida en España, y por tanto
que las actividades de producción e intercambio de bienes o servicios están constitucionalmente abiertas a los particulares. Se trata de lo que se ha llamado “derecho fundamental
de acceso a un ámbito”, que no se proyecta sobre la regulación de ese ámbito en una forma
determinada, sino que se concreta en la posibilidad de acceder y permanecer en el mercado,
o de iniciar y desarrollar actividades de producción y/o intercambio, siempre que se respeten
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las condiciones establecidas por las Leyes. Es el legislador, pues, quien ha de establecer la
regulación interna, con el límite o tope de que no puede ser arbitraria o desproporcionada
(Sentencias del Tribunal Constitucional 37/1981, 225/1983, etc.), razón por la cual ha considerado la jurisprudencia constitucional que las normas tendentes a la defensa de la libre
competencia son plenamente compatibles con el artículo 38 de la Constitución española
(SSTC 88/1986, 225/1993 y 208/1999, etc.)» (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de
noviembre de 2006).
Para lograr este objetivo, el mantenimiento de una competencia efectiva, surge históricamente el «derecho de la competencia», integrado por una doble normativa. De un
lado, el derecho de defensa de la competencia, orientado, fundamentalmente, a proteger ésta de los ataques y abusos que los propios participantes en el mercado pueden
llevar a cabo, en la búsqueda de eliminar o reducir la competencia. De otro lado, la
competencia desleal, dirigida, básicamente, a asegurar que la actuación de los operadores económicos en el mercado, frente a otros competidores, consumidores y en defensa
del propio mercado, se desarrolle conforme a reglas de corrección y lealtad. Se trata de
dos ámbitos normativos estrechamente relacionados, al conformar, en definitiva, dos
bloques del mismo derecho, el derecho de la competencia, dirigido a proteger el mantenimiento efectivo y correcto de ésta en el mercado.
2.
LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Entre las normas protectoras de la competencia se encuentra el derecho antitrust o
derecho de defensa de la competencia, cuyo objeto es proteger la institución de la
competencia contra todo ataque de los operadores económicos. En este marco, se encuadra la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) que, sobre la
base del derecho comunitario, prohíbe algunas conductas (prácticas colusorias, abuso
de posición de dominio y falseamiento de la libre competencia por actos desleales) y
controla o regula otras (concentraciones económicas y ayudas públicas).
El órgano al que se encomienda la defensa de la competencia frente a las conductas o
prácticas que puedan afectarla, en todo o parte del mercado nacional, es la Comisión
Nacional de Competencia, «organismo público encargado de preservar, garantizar y promover la existencia de una competencia efectiva en los mercados en el ámbito nacional
así como de velar por la aplicación coherente de la Ley». El ámbito territorial de actuación de la Comisión es todo o parte del mercado nacional. Si la afectación es superior
—mercado europeo— la conducta quedará sometida a las autoridades comunitarias
(si se trata de una práctica prohibida que afecta a los dos mercados conjuntamente se
podrán aplicar simultáneamente ambos derechos). Si la afectación es inferior — ámbito
autonómico— se dará entrada a las autoridades autonómicas con competencias en comercio interior.
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En todo caso, es posible también la aplicación judicial de las normas de defensa de la
competencia, de manera que los jueces de lo mercantil pueden conocer de las prácticas
colusorias y del abuso de posición de dominio (el falseamiento de la libre competencia
por actos desleales está previsto para que la Comisión Nacional de la Competencia pueda
conocer de actos desleales especialmente perturbadores para el mercado, ya que el enjuiciamiento de los actos desleales, en otro caso, se atribuye a los jueces de lo mercantil).
La Comisión Nacional de la Competencia es, por tanto, una entidad de derecho público de
carácter independiente, integrada por los siguientes órganos: Presidente, Consejo y Dirección de Investigación. La legislación contempla, además, mecanismos de colaboración y
cooperación. Así, la Comisión Nacional de la Competencia debe coordinarse con los órganos competentes de las Comunidades Autónomas y con los reguladores sectoriales (comisiones y organismos que específicamente controlan determinados sectores de nuestra
economía). Y debe colaborar con los órganos jurisdiccionales y con las autoridades nacionales de competencia de otros Estados miembros y la Comisión Europea.
2.1.
Las conductas colusorias
La primera de las conductas prohibidas en la Ley de defensa de la competencia son
las prácticas colusorias, que son los acuerdos entre empresas, decisiones o recomendaciones colectivas y prácticas concertadas o conscientemente paralelas que tengan
por objeto, produzcan o puedan producir, el efecto de impedir, restringir o falsear la
competencia en todo o parte del mercado nacional. A la delimitación general se añade,
con carácter ejemplificativo, un catálogo de conductas que se consideran colusorias:
fijación de precios o de otras condiciones comerciales; limitación del desarrollo industrial, comercial, técnico y financiero; reparto de mercados y fuentes de abastecimiento;
aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes; o subordinación
de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias.
La Ley de defensa de la competencia sanciona con la nulidad de pleno derecho los
acuerdos o prácticas descritos que no se encuentren amparados por alguna de las exenciones previstas en la misma. Y es que estas prácticas colusorias no están prohibidas
de forma absoluta, dado que pueden existir razones —económicas o de protección
de otros intereses— que justifiquen su realización. Por ello, se reconoce un sistema
de autorizaciones para determinadas prácticas colusorias: aquellas que reporten más
ventajas que inconvenientes, porque contribuyan a mejorar la producción, la comercialización y distribución o a promover el progreso técnico o económico; las que cumplan
los requisitos de exención del derecho comunitario; y aquellas que el Gobierno declare
mediante Real Decreto.
2.2.
El abuso de posición de dominio
La normativa de defensa de la competencia también prohíbe el abuso de posición dominante. La existencia de una posición de dominio en el mercado es una cuestión de he© ESPECIAL DIRECTIVOS
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cho que sólo puede ser determinada por un análisis económico de cada caso concreto.
No obstante, con carácter general, el principal criterio para considerar la existencia de
una posición de dominio es que una empresa ejerza una influencia decisiva o relevante
en el mercado, por no tener competencia o no tener una competencia sustancial o
efectiva. Evidentemente, no se prohíbe que una empresa ostente una posición de dominio en el mercado, sino que abuse de la misma, que haga un uso indebido o antijurídico.
Lo prohibido no es la posición dominante de una empresa, sino el abuso de tal posición.
El objetivo es impedir que una empresa con posición de dominio actúe en el mercado
de una forma que no hubiera sido posible si hubiera existido competencia efectiva, perjudicando con ello de manera injustificada al resto de los participantes en el mercado.
2.3.
El falseamiento de la libre competencia por actos desleales
Finalmente, se prohíben los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público. Por esta vía no se trata de regular actos desleales —lo
que está reservado a la normativa de competencia desleal— sino de coordinar ambas
normas —Ley de defensa de la competencia y Ley de competencia desleal— permitiendo por este cauce la valoración de actos desleales especialmente perturbadores
para el mercado. En este sentido, para que los actos de competencia desleal puedan ser
sancionados como conductas prohibidas por la legislación de defensa de la competencia se exige la afectación del interés público, entendido como perturbación grave del
mercado: «comportamientos de deslealtad mercantil que, en principio, sólo afectan a las
empresas cuya respuesta jurídica se deja a la iniciativa de éstas (mediante el ejercicio de
las oportunas acciones civiles) y se traduce en el resarcimiento de los daños y perjuicios
privados ocasionados, adquieren un nuevo carácter, ya público, que permite su represión
independiente a cargo de la autoridad administrativa encargada de velar por la defensa
de la competencia. La ampliación de conductas perseguibles (…) se inspira en el hecho
de que determinados comportamientos desleales de unos empresarios respecto de otros
desbordan sus efectos perjudiciales meramente privados e inciden de lleno, y de modo
desfavorable, en los intereses colectivos que la Administración Pública ha de tutelar (…)
Es importante subrayar, pues, que la eventual actuación de los organismos administrativos
encargados de preservar la libre competencia sólo resultará pertinente si las conductas
desleales de los empresarios, además de serlo, falsean de manera sensible la competencia,
esto es, distorsionan gravemente las condiciones de competencia en el mercado con perjuicio para el interés público» (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2011).
2.4.
Exenciones y autorizaciones
Este conjunto de prohibiciones requiere, para su aplicación, que se trate de conductas o
prácticas que afecten de forma efectiva a la competencia. Por el contrario, no se aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de
manera significativa a la competencia (conductas de menor importancia). Igualmente,
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las prohibiciones tampoco serán aplicables si la práctica o conducta resulta de la aplicación de una ley o proviene de una declaración de inaplicabilidad de la Comisión Nacional de la Competencia.
2.5. Sanciones
La infracción, deliberadamente o por negligencia, de las normas reguladoras de cualquiera de las referidas conductas permite a los órganos competentes la imposición de
sanciones. Estas sanciones, comunes a las tres conductas prohibidas, pueden consistir,
de un lado, en la imposición a los infractores de multas sancionadoras, cuya cuantía
se fijará en proporción a su volumen de negocios. No obstante, en determinadas circunstancias y respecto a las prácticas colusorias, se admite una reducción o, incluso, la
exención de la multa. Es la denominada «política de clemencia», que es consecuencia
directa del arrepentimiento o de la colaboración que el autor o autores de práctica
mantenga con la Comisión Nacional de la Competencia. De otro lado, las empresas
podrán ser requeridas para que cesen en las prácticas y, en su caso, obligadas a la remoción de los efectos. Para conseguir el cumplimiento de estos requerimientos pueden
imponerse multas coercitivas.
Además de la sanción que corresponda imponer a los infractores, cuando se trate de
una persona jurídica podrá imponerse una multa pecuniaria a sus representantes legales, o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el
acuerdo o decisión. No obstante, quedan excluidas de la sanción aquellas personas que,
formando parte de órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto. En fin, si la Comisión Nacional
de la Competencia eximiera del pago de la multa, la exención alcanzaría igualmente a
sus representantes legales o a las personas integrantes de los órganos directivos y que
hayan intervenido en el acuerdo o decisión, siempre y cuando hayan colaborado con la
Comisión Nacional de la Competencia.
2.6.
Las concentraciones económicas
Las concentraciones económicas —operaciones que implican una modificación estable
de la estructura de control de las empresas partícipes— son operaciones libres, aunque sean objeto de control cuando, por su dimensión, puedan afectar gravemente a la
competencia. Así, el control es exigible en aquellas concentraciones económicas que
afecten o puedan afectar al mercado español y que reúna, al menos, una de las dos
circunstancias siguientes: a) Que, como consecuencia de la concentración, se adquiera
o se incremente una cuota igual o superior al 30 por 100 del mercado relevante de
producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo. Y b) Que el volumen de negocios global en España del conjunto de los
partícipes supere en el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros,
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siempre que al menos dos de las empresas partícipes en la operación realicen individualmente en España país un volumen de negocios superior a 60 millones de euros.
Quedan excluidas de la aplicación de esta normativa las concentraciones de empresas
que tengan «dimensión comunitaria», salvo cuando hayan sido remitidas por la Comisión Europea a la Comisión Nacional de la Competencia.
El control de las concentraciones económicas se lleva a cabo a través de un procedimiento que se inicia con la notificación del proyecto u operación de concentración de
empresas a la Comisión Nacional de Competencia previamente a su ejecución. En caso
de incumplimiento de la obligación de notificación, la Comisión Nacional de la Competencia podrá requerir a las partes obligadas a notificar para que efectúe la correspondiente notificación en un plazo no superior a veinte días. Transcurrido el plazo sin que
se haya producido la notificación se podrá iniciar de oficio el expediente de control de
concentraciones, sin perjuicio de la aplicación de las correspondientes sanciones y multas coercitivas.
Recibida la notificación, se formará y tramitará un expediente que finalizará con una
resolución, en la que se podrá:
—
Autorizar la concentración
—
Subordinar su autorización al cumplimiento de determinados compromisos
—
Iniciar la segunda fase del procedimiento cuando considere que la concentración puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva, que tras
su tramitación finalizará con una resolución que la autorice, la subordine al
cumplimiento de determinadas condiciones, la prohíba o acuerde el archivo de
las actuaciones.
—
Remitir la concentración a la Comisión Europea
—
Acordar el archivo de las actuaciones.
Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de intervenir que se reconoce al Consejo de
Ministros, por razones de interés general, en el procedimiento de control de concentraciones económicas.
2.7.
Las ayudas públicas
El régimen general de las ayudas públicas se recoge en los artículos 107 a 109 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que parten de la incompatibilidad de
las ayudas de estado con el mercado común, aunque reconociendo que determinadas
ayudas son o pueden ser compatibles con el mismo, extremo que queda bajo control,
esencialmente, de la Comisión. La prohibición de las ayudas de estado viene determinada por su incompatibilidad con el mercado interior, en la medida en que afecten a
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los intercambios entre los Estados miembros. Sin embargo, la incompatibilidad de las
ayudas de estado con el mercado interior ni es automática ni es absoluta. En primer
lugar, no es automática porque sólo serán incompatibles con el mercado interior las
ayudas de estado en las que concurran determinadas condiciones. En particular, la incompatibilidad de las ayudas se hace depender de sus efectos sobre la competencia y el
mercado interior, sin que a priori se consideren relevantes las causas u objetivos de las
intervenciones estatales. En segundo lugar, no es absoluta porque aun siendo conscientes de que las ayudas de estado pueden distorsionar el principio de libre competencia,
se establece un sistema que justifica su concesión en casos excepcionales. En efecto,
sería inimaginable que el Estado se abstuviera totalmente de intervenir en actividades
económicas. Así, existe incompatibilidad salvo que se disponga otra cosa, lo que se
hace al recoger distintos supuestos de ayudas que se consideran o pueden considerarse
compatibles con el mercado interior, bien por contribuir a los objetivos de la Unión
Europea bien porque sus beneficios son superiores a los costes que origina la distorsión
de la competencia. La decisión última sobre la compatibilidad de estas ayudas corresponde esencialmente a la Comisión quien puede eximir a determinadas categorías de
ayudas estatales de la obligación de notificación, o bien, tras la notificación recibida al
efecto por el Estado, la Comisión determinará si una medida de ayuda prevista por un
Estado miembro puede acogerse a las excepciones recogidas.
En el derecho español la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia se
refiere, con carácter general, al sistema de seguimiento de las ayudas públicas. La concesión de las ayudas públicas se remite a la normativa comunitaria y el control a los órganos jurisdiccionales comunitarios y nacionales, contemplándose, en particular, en la
Ley española las competencias de la Comisión Nacional de la Competencia y, de forma
complementaria, su coordinación con los organismos autonómicos en la materia. Por
lo que respecta a la Comisión Nacional de la Competencia podrá analizar los criterios
de concesión —jurídicos y económicos— de las ayudas públicas, en relación con sus
posibles efectos sobre la competencia efectiva, al objeto de emitir informes sobre las
mismas o de comunicar a las administraciones públicas propuestas dirigidas al mantenimiento de la competencia. Y. en todo caso, tendrá que emitir un informe anual sobre
las ayudas estatales concedidas en España. Para el desarrollo de estas actividades, la
Comisión deberá recibir del órgano responsable de la notificación de las ayudas a la
Comisión Europea, la información correspondiente a las ayudas públicas notificadas y
concedidas, sin perjuicio de poder requerir información complementaria a las administraciones públicas sobre proyectos y ayudas concedidas. Y en cuanto a la participación
de los órganos de defensa de la competencia de las Comunidades Autónomas podrán
elaborar, igualmente, informes sobre los posibles efectos sobre la competencia efectiva
de las ayudas públicas concedidas por las Administraciones autonómicas o locales en
su respectivo ámbito territorial, informes que han de remitirse a la Comisión Nacional
de la Competencia para su incorporación a su informe anual. Para ello, los órganos
autonómicos podrán disponer de la información que se remita a la Comisión Nacional
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de la Competencia y deberán recibir los informes realizados por esta última, que deben
hacerse públicos.
3.
LA COMPETENCIA DESLEAL
La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD) trata de proteger la competencia «en interés de todos los que participan en el mercado», incluida la publicidad
ilícita. A diferencia de las normas de defensa de la competencia, que tratan de proteger
el mercado de las prácticas de las empresas, las disposiciones de competencia desleal
persiguen evitar las conductas incorrectas en el mercado, por lo que además de proteger éste y a los competidores, tutelan los intereses de los consumidores: «la Ley de
Competencia Desleal considera como tal determinados actos y prácticas comerciales,
pero siempre desde la finalidad superior de una protección de la competencia en interés
de todos los que participan en el mercado, objeto de dicha Ley, que se corresponde con las
razones de su Exposición de Motivos cuando ésta declara, acerca precisamente de la finalidad de la Ley, que la redacción de sus preceptos ha estado presidida por la permanente
preocupación de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores
puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales, que al perfilar los elementos
generales del ilícito concurrencial se ha seguido un criterio marcadamente restrictivo, que
la Constitución hace gravitar nuestro sistema económico sobre el principio de libertad de
competencia, reforzado por el de protección del consumidor, en su calidad de parte débil
de las relaciones típicas de mercado y, en fin, que el Derecho de la competencia desleal
deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos
entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las
conductas en el mercado, siendo así portadora dicha Ley no sólo de los intereses privados
de los empresarios en conflicto, sino también de los intereses colectivos del consumo. Tales principios tienen su adecuado reflejo en los concretos preceptos de la Ley que describen los actos constitutivos de competencia desleal, no sólo mediante la expresa mención
del consumidor o consumidores, sino también mediante excepciones a la ilicitud del acto
fundadas en la libertad de competencia» (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo
de 2002).
La normativa de competencia desleal, desde el punto de vista objetivo, se aplica a todos los actos que se realicen en el mercado con fines concurrenciales. Es imprescindible
la participación en el mercado, promoviendo o asegurando la difusión en él de prestaciones propias o de un tercero. Desde el punto de vista subjetivo, no sólo resulta aplicable a los empresarios, sino a todas las personas físicas o jurídicas que participen en el
mercado, sin necesidad de que exista una relación de competencia entre el sujeto activo y el pasivo. Como señala la jurisprudencia, «es evidente que hablar de “competencia
desleal”, “ab initio”, como así se llama la Ley, aduce a una concurrencia mercantil en el
mercado, en el que se presenta la actividad de las empresas intervinientes y, que, afín con
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Capítulo XXVIII. La competencia en el mercado
el principio constitucional de libertad de mercado —“ex” artículo 38 de la Constitución
Española— esa “competencia” o concurrencia o coparticipación ha de ser libre o sin cortapisa alguna, en el bien entendido, siempre que se respete la del otro o la de los demás,
y de ahí que se hable de “desleal” o no leal, esto es no respetuosa con los intereses de los
demás, cuando el comportamiento del concurrente discurra en actos irregulares o perjudiciales para los demás o contrarios a esa “lealtad” que, claro es, determinan que se condene lo que así se obtenga no dentro del juego de la libertad competitiva, sino por el empleo de ardides que aprovechen para sí lo que se ha logrado con el esfuerzo de los otros.
No es leal, pues, cuando, sin más, se contraviene la buena fe en ese mercado concurrente,
o, se actúe vulnerando los elementales principios de respeto a lo ajeno o se consigan logros no por el esfuerzo propio, sino por la apropiación de lo así conseguido por los demás.
De ahí, que la “competencia desleal”, considerada, en su primera delimitación, juega
sólo entre los entes concurrentes en el mercado, y así fue la inicial o histórica respuesta
de su normativa sancionada, en su anterior dispersa ordenación: Tutelar intereses que se
perjudican por actos desleales de la competencia. En una fase posterior, se proyectó la
disciplina en relación ya con el destinatario del fenómeno concurrente, en torno a los intereses de los receptores de citada concurrencia, los usuarios, ya que, era lógico que, sin esta
tutela, padecerían el riesgo o perjuicio de la confusión por imitarse como auténtico lo que
no lo era. Tutela, pues, del empresario concurrente, y del usuario o consumidor son ambos
polos que subsumen el postulado de la legislación imperante como así lo reconoce la Ley
y subraya su Exposición de Motivos que, incluso, se incorpora como novedad, el tríptico
de protección, tanto de los intereses privados de los empresarios, como el colectivo de
los consumidores, como el público en general. De lo anterior se desprende que, la tutela
primaria sancionada por la Ley es la implícita en la conducta previa de la concurrencia
ilícita por aparecer en el mercado actos del competidor con señales de aprovechamiento
de lo ajeno, hasta el punto que si esto acaece, es bien claro, que ha de dispensarse esa
protección legal al empresario perjudicado y, de paso, asimismo, sancionar la disciplina
de confusión perjudicial al consumidor que opera, pues, como un “posterius”, lo que no es
sino, se insiste, partir de la significación de los vocablos inmersos en la repetida expresión
de “competencia desleal”» (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003).
En la delimitación de los actos que pueden considerarse desleales se sigue un doble sistema. De un lado, la inclusión de una cláusula general, según la cual «se reputa desleal
todo comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe». De otro
lado, se añade un amplio catálogo ejemplificativo de actos de competencia desleal. La
cláusula general pretende reprimir aquellas conductas que puedan considerarse objetivamente contrarias a la buena fe y que no se encuentren previstas específicamente en
el catálogo legal ejemplificativo. A la cláusula general se añade una amplia tipificación
de actos concretos de competencia desleal, lo que genera mayor certeza y seguridad
a la hora de determinar la corrección o lealtad de determinadas conductas. Teniendo
en cuenta que la finalidad de la Ley no es evitar cualquier acto o comportamiento en
el mercado, sino sólo aquellos que realmente puedan ser calificados de desleales o
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incorrectos. La legislación no persigue calificar como desleales prácticas concurrentes
incómodas para los competidores, sino aquellas que realmente lesionen la competencia en perjuicio de quienes participan en el mercado. Por ello el catálogo de actos de
competencia desleal responde a una tipificación restrictiva, de manera que, en ocasiones, el detalle del catálogo legal más que buscar la represión de determinadas prácticas
persigue justamente lo contrario, es decir, liberalizar o declarar la lealtad de algunos
actos o conductas.
3.1.
La cláusula general de deslealtad
La cláusula general, como se indica en la exposición de motivos de la Ley de Competencia Desleal, está prevista para la represión de la siempre cambiante fenomenología de
la competencia desleal. Es decir, parte de la posibilidad de que pueden producirse actos
o prácticas en el mercado con fines concurrenciales, no contemplados expresamente
en la Ley, pero, no obstante, que pueden ser constitutivos de competencia desleal, si
el comportamiento resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo se «manifiesta de forma pacífica en el sentido
de que la “cláusula general” permite sancionar aquellas conductas que, no obstante no
acomodarse a alguno de los tipos específicos, sin embargo, reuniendo los presupuestos,
insoslayables en todo injusto competencial, consistentes en que la conducta se realice en
el mercado y se lleve a cabo con fines concurrenciales (lo que se presume, cuando por las
circunstancias en que se realice el acto, se revele objetivamente idóneo para promover
o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero), incurra
en una deslealtad valorada con arreglo al estándar de la buena fe (Sentencias del tribunal
Supremo de 15 de abril de 1998; de 17 de julio de 1999; de 29 de octubre de 1999; de 7
de junio de 2000; de 16 de junio de 2000; de 15 de octubre de 2001; de 23 de mayo y 28
de septiembre de 2005; de 20 de febrero, 11 de julio, 4 de septiembre y 24 de noviembre
de 2006; de 14 y 23 de marzo, 30 de mayo, 28 de septiembre, 4, 8, 10 y 22 de octubre de
2007; de 19 y 28 de mayo y 3 de julio de 2008).
En efecto, el control de estas conductas no tipificadas legalmente se reenvía al criterio
general de la buena fe: « el tipo abierto de que se trata está construido siguiendo el estándar de la buena fe —que en la redacción de la norma se impuso a otros términos considerados sectoriales y de inequívoco sabor corporativo— tales como la corrección profesional
o los usos honestos en materia comercial e industrial, y permite calificar como desleales
conductas no descritas en los demás preceptos de la Ley, cuando, concurriendo los presupuestos legales sean contrarias al modelo o estándar en que la buena fe consiste» (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2011). En este sentido, se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la
buena fe, prescindiendo de la intencionalidad del sujeto. Según la doctrina del Tribunal
Supremo, «la buena fe en sentido objetivo se traduce en una exigencia ética significada
por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el
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atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito
de la confianza ajena (Sentencia de 23 de marzo de 2007 que cita las sentencias de 16 de
junio de 2000 y 19 de abril de 2002). El precepto se infringe cuando se contravienen los
usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado,
pues la buena fe, legalmente contemplada, no es sino la confianza o justa expectativa
que, en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada
por lo que es usual en el tráfico jurídico (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio
de 2009 y de 1 de junio de 2010)». En la determinación de este criterio se añade que, en
las relaciones con consumidores y usuarios, se entenderá contrario a las exigencias de
la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia
profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que
cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que
distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico
del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se
trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores. «El concepto de «consumidor medio» ha sido acuñado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas no en términos estadísticos, sino como la reacción típica
del consumidor normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, teniendo en
cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos» (Preámbulo de la Ley 29/2009, de
30 de diciembre).
Se trata, en definitiva, de una cláusula formulada de forma muy amplia, en un intento
de evitar que nuevas conductas, no previstas en la normativa, atenten contra la corrección del mercado y los intereses de los competidores y consumidores. El objetivo es
prohibir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que, realizadas en el mercado con fines concurrenciales, no encuentran acomodo en los supuestos que expresamente se tipifican en el catálogo legal.
Es, además, una cláusula general que, como también ha declarado la jurisprudencia,
no formula un principio general que sea objeto de desarrollo y concreción posterior
en los artículos posteriores de la normativa de competencia desleal: «la cláusula general no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en
las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de
competencia desleal en particular, sino que establece lo que la doctrina ha identificado
como “una norma jurídica en sentido técnico”, esto es, “una norma completa de la que se
derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo
7.1 del Código civil”. De este modo, cabe concluir que la cláusula general tipifica un acto
de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de
competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula
no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que
la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas
o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contempla© ESPECIAL DIRECTIVOS
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dos en la tipificación particular. Y así, la comprobación de que la conducta enjuiciada se
corresponde por entero con la tipificada en particular, como ha dicho la doctrina, “exime
de examinarla a la luz de la cláusula general, esto es, impide que pueda considerarse asimismo contraria a la cláusula general”. Consecuencia de todo ello es que obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta. Y en ese sentido forzoso es,
como hacen entre otras las Sentencias de esta Sala de 6 de junio de 1997 y 11 de octubre
de 1999, partir de los principios constitucionales de libertad de empresa (artículo 38 CE) y
de derecho al trabajo (artículo 35 CE), pues establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso
al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio
de bienes y/o servicios, al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o
propia, en concurrencia con otros, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos, esto es, se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no «mediante la realización de comportamientos que
supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre formación
y desarrollo de las relaciones económicas del mercado». A partir de esta idea de principio,
se ha de concretar el contenido normativo de la cláusula general, en primer lugar, a través de los principios acogidos en las normas que tipifican supuestos de hecho como actos
de competencia desleal. (…). Sin perjuicio de todo ello, a continuación hay que tener en
cuenta los imperativos éticos de orden general, esto es, la buena fe en sentido objetivo
(Sentencias de 20 de marzo de 1996, 15 de abril de 1998, 16 de junio de 2000, 19 de abril
de 2002) como una “exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad,
el justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo
acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena”. Pero esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias
directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse
con el mero apoyo de límites éticos una conducta “que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos,
sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento
del mercado». En esta apreciación es imprescindible atender al principio de protección
que los derechos constitucionales antes señalados exigen, pues en cuanto hay que aceptar
que estemos dentro del ámbito de vigencia y protección de los derechos de libertad de
empresa y prestación de trabajo han de descartarse consideraciones de orden ético” (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2006; y de 8 de octubre de 2007).
Por tanto, en la cláusula general se configura un ilícito genérico a modo de cláusula de
cierre a fin de que la buena fe objetiva, exigible con carácter general en el ejercicio de
los derechos, lo sea también en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia. Reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo que la cláusula genérica es
sólo aplicable a actos no contemplados o tipificados posteriormente y que, por consiguiente, es improcedente acudir a la fórmula general para combatir conductas que
están tipificadas en particular en otras disposiciones (Sentencias del Tribunal Supremo,
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Capítulo XXVIII. La competencia en el mercado
entre otras, 28 de septiembre de 2005; 20 de febrero y 11 de julio de 2006; 14 de marzo,
30 de mayo y 10 de octubre de 2007; 28 y 29 de mayo de 2008; y 1 de junio de 2010).
Igualmente, la cláusula general no puede ser utilizada para calificar como desleales
conductas que serían consideradas leales aplicando el catálogo ejemplificativo de
actos de competencia desleal. Si el concreto acto o conducta supera el control de
legalidad fijado en ese catálogo específico de actos, no podría ser considerado desleal
invocando la cláusula general. En este sentido, la cláusula general «no puede servir
para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de
los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel
modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad
degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que
no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas. Es
improcedente acudir a la fórmula general para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones. Esta cláusula no puede aplicarse de forma
acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse
en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas
que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación
particular» (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2011). Lo contrario
supondría frustrar la finalidad restrictiva que subyace en la normativa de competencia desleal. En la tipificación de actos se ha optado por un catálogo restrictivo, en el
sentido de que sólo se han rechazado aquellos que se considera que atentan contra
una correcta competencia en el mercado. Si actos que conforme a esta tipología serían considerados leales, pudieran calificarse como desleales con la cláusula general,
inevitablemente se estaría produciendo una amplitud de actos a reprimir que la Ley
no ha buscado: «se trata de evitar que tipos intencionadamente restrictivos —según
el preámbulo de la Ley— se apliquen, con una amplitud superior a aquella con la que
fueron formulados, a actos que se hubieran incluido en el específico modelo de referencia de haber reunido todos los elementos que el respectivo precepto tipificador señala
como necesarios para su aplicación (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo y
15 de diciembre de 2008; 30 de junio de 2009; y 1 de junio de 2010)».
3.2. Actos y omisiones engañosas
Se considera desleal cualquier conducta, aun siendo veraz, u omisión que, por las
circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a
las que se dirige o alcanza sobre la naturaleza y características de los productos y, en
general, sobre las ventajas realmente ofrecidas. El ilícito responde «a la importancia
que, para la transparencia del mercado, tiene una información veraz sobre la naturaleza,
modo de fabricación o distribución, características de los productos o ventajas ofrecidas,
así como al peligro de que, con una información engañosa sobre esos datos, quede falseada la libre competencia. Por lo tanto, el acto desleal, que la norma describe como tipo
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abierto y de peligro, presupone la utilización o difusión de indicaciones inexactas, falsas
o meramente incorrectas, así como la omisión de las verdaderas, cualquiera que sea la
práctica, con tal que pueda inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, esto
es, a los destinatarios directos o indirectos de la indicación, la omisión o la práctica, sobre
aquellos extremos. Como señala la Sentencia de 19 de mayo de 2008, se trata de proteger
el correcto funcionamiento del mercado, ante la posibilidad de que los consumidores, en
el momento de tomar la decisión de adquirir o no los bienes, productos o servicios, que se
le ofertan, estén equivocados sobre las características de los mismos que puedan influir en
su voto económico» (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011)
3.3. Actos de confusión
Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con
la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. De tal forma, que el riesgo de
asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación
es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica. La previsión «responde
a la necesidad de proteger la decisión del consumidor, ante el peligro de que sufra error,
como consecuencia de la apropiación, la aproximación o la imitación de los medios de
identificación utilizados por otros participantes en el mercado. Por ello atiende más al
efecto del acto desleal, la confusión, que a su causa, la cual se describe en él con una
amplia referencia a cualquier comportamiento» (Sentencia del Tribunal Supremo de 20
de mayo de 2010) No se distingue el nivel del consumidor, por lo que se dirige al consumidor medio: «la “confusión en el mercado” no diferencia entre el “consumidor normal”
y el “especializado”. Esa diferenciación respecto a consumidores no se da en el precepto,
por muy al por mayor que se realice la venta de productos, y hay que entenderla dirigida al
consumidor “medio”, y ello porque el precepto de aplicación no hace al respecto, como se
dice, tal distinción, que sería aplicable sólo a casos muy especiales (de verdadera “especialidad” y por ello no sometibles al posible “engaño” sancionado)» (Sentencia del Tribunal
Supremo de 21 de junio de 2006).
Los actos de confusión presentan algunas dificultades de delimitación con los actos de
imitación. En el objeto de protección de los actos de confusión se suscita la diferencia
con la figura de los actos de imitación. A este respecto la doctrina del Tribunal Supremo
«viene entendiendo que los actos de confusión se refieren a los signos, a las creaciones
formales, a la presentación de los productos, mientras que los actos de imitación lo hacen
a las creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), los productos,
características propias de estos. En tal sentido, Sentencias de 9 de junio de 2003; 11 de
mayo de 2004, 7 de julio y 22 de noviembre de 2006; 30 de mayo, 12 de junio, 10 y 17 de
julio de 2007; 5 de febrero de 2008, aunque por la doctrina se ha apuntado la posibilidad
de que en algún supuesto excepcional se solapen los preceptos» (Sentencia del Tribunal
Supremo de 15 de diciembre de 2008).
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Capítulo XXVIII. La competencia en el mercado
3.4.
Prácticas agresivas
Será desleal todo comportamiento susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de
elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente,
afecte o pueda afectar a su comportamiento económico. A estos efectos, considera influencia indebida la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario
de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso,
recogiendo diversas circunstancias que deben valorarse para determinar si se hace uso
de acoso, coacción o influencia indebida: momento y lugar en que se produce, lenguaje
utilizado, circunstancias específicas, etc.
3.5. Actos de denigración
Es desleal la realización de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar
su crédito en el mercado, si bien no habrá deslealtad cuando las aseveraciones son
«exactas, verdaderas y pertinentes», porque la competencia manifestada a través de
la libertad de información es buena para el mercado. Son los llamados actos denigratorios. En este sentido, debe considerarse que los actos denigratorios sancionados en
la Ley de Competencia Desleal, deben suponer un ataque a la reputación del tercero,
estar realizados con finalidad concurrencial y reunir los elementos de menoscabo de
la reputación y el crédito del tercero en el mercado, falsedad, pertinencia y finalidad
concurrencial. El elemento más complejo de determinar es el de la pertinencia, ya que
la norma se limita a indicar que no son pertinentes las manifestaciones que tengan por
objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.
La jurisprudencia entiende que «para que haya denigración, y no mero descrédito, se exige
que las manifestaciones sean aptas para menoscabar el crédito del tercero en el mercado, a
no ser que sean verdaderas, exactas y pertinentes. Estos requisitos han de ser cumulativos,
y se refiere por la doctrina a la correspondencia con la realidad de los hechos, a la provocación en los consumidores de la representación fiel de dicha realidad —la inexactitud es
irrelevante si no lleva al engaño al destinatario medio—, y adecuación para incidir en la
toma de decisiones en el mercado, estimándose también que no son pertinentes si no están
justificadas o son desproporcionadas. Así, «tiene declarado: a) Que el ilícito competencial
consiste en la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de
perjudicarle comercialmente, es decir, una actividad tendente a producir el descrédito del
competidor o de su producto (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2004, de 11
de julio de 2006), tratando de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente
económico, si bien su última finalidad es el correcto funcionamiento del mercado (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 octubre 2010); b) Para que concurra el ilícito se requiere
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que las aseveraciones sean falsas (Sentencias de 1 de abril de 2004, 11 de julio de 2006), o
como dice el propio precepto que “no sean exactas, verdaderas y pertinentes” (Sentencia
del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2006); c) Asimismo es necesaria la idoneidad
o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo y de 22 de octubre de 2007, de 26 de octubre y de 22 de noviembre de
2010), cuya apreciación corresponde a los tribunales que conocen en instancia (Sentencia
del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2007); d) Para estimar si unos actos constituyen
ilícito de denigración habrá de tenerse en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad
(Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2005 y de 22 de marzo de 2007); y, e)
La determinación en cada caso de los hechos que permiten valorar la aptitud objetiva de las
manifestaciones realizadas o difundidas para menoscabar el crédito en el mercado corresponde a los tribunales que conocen del conflicto en las instancias y la revisión casacional se
circunscribe al control de la razonabilidad del llamado juicio de ponderación (Sentencias del
Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 y de 30 de junio de 2011».
3.6. Actos de comparación
La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, está permitida siempre que
se refiera a bienes o servicios con la misma finalidad, sea objetiva y no aluda a bienes
protegidos o con técnica de engaño, denigración o explotación de la reputación ajena.
Ello supone que sólo se considera desleal la comparación pública cuando se refiera a
extremos no análogos, no relevantes o no comprobables, porque entonces ya no se
trata de información que es beneficiosa para el mercado.
Como indica el Tribunal Supremo, «la publicidad comparativa está permitida siempre
que cumpla los requisitos que la norma le impone y que, en principio, son más rigurosos
que los exigidos para otras modalidades, como consecuencia de la necesidad de tutelar
los legítimos intereses de los competidores aludidos, además de garantizar a los consumidores una información objetiva y veraz. Y dado que toda comparación implica un cierto
grado de descrédito para la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos, la
medida de lo tolerable depende del contenido del mensaje, que ha de ser interpretado en
su conjunto, sin descomponerlo en partes y atendiendo a la impresión global que sea susceptible de generar en los destinatarios, así como de la necesidad de utilizar la minusvaloración para llevar a cabo una comparación adecuada a todas las exigencias legales que la
convierten en lícita» (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2006).
3.7. Actos de imitación
La imitación es, con carácter general, libre. No obstante, en supuestos concretos y tasados es posible que la imitación sea considerada desleal.
En primer lugar, si la imitación afecta a derechos de exclusiva, principalmente, derechos
de propiedad industrial. Estos otorgan a su titular el monopolio legal de explotar o utili20 - XXVIII
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Capítulo XXVIII. La competencia en el mercado
zar, en exclusiva, un invento patentado y relacionado con la industria o los signos específicos que lo identifican y distinguen de los demás. En la primera modalidad se encuentran las invenciones o creaciones industriales (derecho de patentes), que confieren a su
titular una explotación en exclusiva, limitada temporalmente, con el objeto de recompensar a quien consiguió la invención. En la segunda categoría se incluyen los signos
distintivos del empresario (derecho de marcas), que se pueden utilizar indefinidamente,
cumpliendo los requisitos de renovación, para identificar al empresario y sus productos o servicios, diferenciándolos de los de otros competidores. No obstante, «la Ley
de Competencia Desleal no tiene, sin embargo, por misión directa proteger los derechos
de exclusiva sobre los signos registrados, sino la de servir de instrumento de ordenación
de conductas en el mercado (Sentencia de 4 de marzo de 2010)—. Por ello, aunque los
puntos de contacto entre la legislación sobre competencia desleal y sobre marcas son numerosos y variados, cuando se denuncia la infracción de un signo protegido por la segunda
—por generar el uso del infractor un riesgo de confusión o por establecer una conexión entre los productos o servicios o dar lugar a un aprovechamiento indebido o menoscabar el
carácter distintivo o la notoriedad o renombre del prioritario, en sus respectivos casos— ha
de ser la segunda la aplicable» (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011).
En segundo lugar, los actos de imitación también se consideran desleales si resultan
idóneos para generar la asociación en los consumidores respecto a la prestación o comportan un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. No obstante,
la deslealtad desaparece por la inevitabilidad del riesgo de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena. Es decir, se opta por considerar lícita la imitación, pese
a darse cualquiera de ambas circunstancias, si los riesgos de asociación o aprovechamiento son inevitables
En fin, es ilícita, igualmente, la imitación servil o parasitismo, la imitación sistemática
de prestaciones e iniciativas, cuando ésta se halle directamente encaminada a impedir
u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que pueda considerarse una
respuesta natural del mercado.
Pues bien, en relación con los actos de imitación, se han planteado fundamentalmente,
dos cuestiones. De un lado, el alcance del propio ilícito competencial. En este sentido,
la jurisprudencia del Tribunal Supremo indica que: «el ilícito exige que haya imitación de
una iniciativa (creación) empresarial ajena. La imitación constituye el concepto nuclear,
y significa, como señala la doctrina, “un grado de semejanza que produzca confusión al
consumidor medio acerca del origen empresarial —misma procedencia de los productos—”, “sin que obste la existencia de variaciones inapreciables o se refieran a elementos
accidentales o accesorios”. Además, la distinta denominación no empece a que se pueda
aplicar el ilícito de imitación dado que los productos deben compararse en su conjunto
(Sentencias, entre otras, 22 de noviembre de 2006; 30 de mayo, 12 de junio y 17 de julio
de 2007 y no atendiendo a elementos aislados, de ahí que sea acertada la alusión en las
sentencias de instancia al “impacto visual” de los productos en conflicto, y sin que quepa
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confundir la forma de presentación como creación con la similitud de la forma de presentación del producto —creación material— imitado. Y, aunque se insiste en el principio de
libre imitabilidad, cuya importancia no cabe negar, hay que tener en cuenta que el mismo
se excluye cuando concurre alguna de las tres excepciones que prevén relativas a riesgo
de asociación, o aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, o imitación sistemática, y sin perjuicio de la contraexcepción para los dos primeros casos de la
inevitabilidad» (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2009).
De otro lado, la diferenciación entre actos de imitación y actos de confusión: los actos
de imitación son desleales si resultan idóneos para generar la asociación en los consumidores respecto a la prestación, lo que enlaza con los actos de confusión. En este
punto, mantiene el Tribunal Supremo que «la apreciación de la deslealtad sancionada
en la norma debe ser objeto de interpretación restrictiva (Sentencias de 13 de mayo de
2002 y de 30 de mayo de 2007) porque si bien las creaciones empresariales deben ser
protegidas por el interés de sus creadores o titulares, de los consumidores y el interés en
general, sin embargo nuestro ordenamiento jurídico establece como principio general
el de libre imitabilidad, que se halla integrado en el de libre competencia (Sentencia de
17 de julio de 2007). Para la apreciación del ilícito competencial, aparte de los requisitos
generales de actuación en el mercado y finalidad concurrencial exigibles para todo acto
desleal, se requiere que confluyan tres requisitos positivos, y la ausencia de dos circunstancias de índole negativa. El primer requisito positivo es la existencia de una “imitación”,
la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio,
incidiendo sobre lo que se denomina “singularidad competitiva” o “peculiaridad concurrencial”, que puede identificarse por un componente o por varios elementos (Sentencia
de 17 de julio de 2007). El segundo requisito hace referencia al objeto de protección, que
suscita la diferencia de la figura típica de los actos de confusión. La doctrina de esta Sala
viene entendiendo que esta última se refiere a los signos, a las creaciones formales, a la
presentación de los productos, mientras que los actos de imitación lo hace a las creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), los productos, características propias de estos. En tal sentido, Sentencias de 9 de junio de 2003; 11 de mayo de 2004,
7 de julio y 22 de noviembre de 2006; 30 de mayo, 12 de junio, 10 y 17 de julio de 2007;
5 de febrero de 2008, aunque por la doctrina se ha apuntado la posibilidad de que en algún supuesto excepcional se solapen los preceptos. El tercer requisito de índole positiva
consiste en la exigencia de “idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación”. El riesgo de asociación debe entenderse (Sentencia de
17 de julio de 2007) en un sentido amplio, comprensivo no solo del riesgo de confusión
indirecta en sus dos posibilidades de confusión de procedencia empresarial o de existencia
de relaciones económicas u orgánicas entre los empresarios, sino también de la confusión
inmediata o directa que incide sobre la confundibilidad de productos, que no se identifican
como distintos. Dice la reciente Sentencia de 12 de junio de 2007 que “es suficiente que
se cree el riesgo y la probabilidad fundada del error en el consumidor acerca de que los
productos proceden del empresario genuino y, para apreciar el riesgo, se habrá de tomar
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Capítulo XXVIII. La competencia en el mercado
en cuenta, en el aspecto subjetivo, el tipo de consumidor medio, el que normalmente no
se detiene en una minuciosa comparación o comprobación, o no se para en los pequeños
detalles, y, en el aspecto objetivo, la impresión visual del conjunto que revele la identidad
o semejanza, en cuyo aspecto debe prevalecer el juicio de la instancia siempre que la base
fáctica no resulte desvirtuada mediante la apreciación de error en la valoración probatoria
y el juicio jurídico, sobre la aplicación del concepto jurídico indeterminado a los hechos
fijados, resulte razonable y coherente”. Y señala la Sentencia de 30 de marzo de 2007 que
el conflicto debe resolverse desde la perspectiva del consumidor medio y con una visión de
conjunto sintética (Sentencias de 17 de octubre de 2000, 21 de junio y 22 de noviembre de
2006), lo que armoniza con la normativa de la Directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales que toma como referencia el consumidor medio al que afecta o al que
se dirige la práctica, o al miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial
dirigida a un grupo de consumidores (Sentencia de 17 de julio de 2007). El primer requisito
de índole negativa —de exclusión del ilícito— es que la prestación o iniciativa empresarial
ajena no esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley, y el segundo
requisito negativo que no concurre la circunstancia de inevitabilidad del riesgo de asociación a que se refiere la Ley de competencia desleal» (Sentencia del Tribunal Supremo de
15 de diciembre de 2008).
3.8.
Explotación de la reputación ajena
Es desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas
de la reputación adquirida por otro en el mercado. En particular, se considera desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas. En
efecto, el ilícito competencial bajo la rúbrica «explotación de la reputación ajena», se
compone de dos párrafos, en el primero de los cuales se establece a modo de cláusula
general que «se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o
ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por
otro en el mercado», en tanto que el segundo dispone, en particular, que «se reputa
desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas
acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de
expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares». La conducta ha sido delimitada por el Tribunal Supremo, en el sentido de que «la nota general básica, en sintonía con el título, se halla en el aprovechamiento del esfuerzo material
o económico ajeno, si bien debe destacarse que esta circunstancia puede estar presente
en otros ilícitos como el de la cláusula general, acto de confusión, acto de engaño y acto
de imitación; y, aunque cabe la posibilidad de que en ocasiones se solapen algunos de los
tipos expresados con el que se examina, debe resaltarse que el tipo de la “explotación de
la reputación ajena” no requiere que se cree riesgo de confusión o asociación, ni que sea
apto para producir engaño a los consumidores, refiriéndose a las formas de presentación
o creaciones formales (por todas, Sentencia de 23 de julio de 2010 ), como también sucede con el tipo de los actos de confusión, y a diferencia del tipo de los actos de imitación,
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que se refiere a las creaciones materiales —prestaciones, productos—. La nota genérica
de aprovechamiento de lo ajeno explica que en la doctrina y en la práctica se haga hincapié en que el tipo legal sanciona la conducta parasitaria del esfuerzo material y económico de otro, y recoge la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada
por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los
productos o servicios con los que participa en el mercado (Sentencia de 19 de mayo de
2008). Lo expuesto nos revela también que el objeto de protección no es solo el correcto
funcionamiento del mercado, que impregna toda la Ley especial, y la protección del interés de los consumidores, sino singularmente el interés de los competidores. La nota antes
descrita como genérica —esfuerzo ajeno— adquiere especificidad en el término legal
“reputación”. Es precisa la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado. El término legal “reputación”
comprende los de fama, renombre, el crédito, el prestigio, el “goodwill”, buen nombre
comercial. La carga de la prueba de su existencia incumbe a quien lo afirma y pretende
obtener los efectos de la norma en su favor. La conducta tomada en cuenta para integrar
el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse
de las ventajas de la reputación ajena. Ha de consistir en la utilización de elementos o
medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento,
prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores (Sentencia de 23 de julio de 2010). El párrafo segundo del
precepto prevé la utilización de un signo distintivo o de una denominación de origen, y
aunque la interpretación de los ilícitos competenciales debe ser restringida, porque la
regla es la permisión de la competencia, sin embargo la expresión “signo”, como sostiene la doctrina, debe entenderse en un sentido muy amplio (marca, nombre comercial,
etiquetas, envoltorios, etc.), siempre que pueda condensar o indicar la reputación empresarial —industrial, comercial o profesional—. Las ventajas que pueda proporcionar el
aprovechamiento de la reputación de otro pueden consistir en una ganancia, o cualquier
utilidad o resultado beneficioso directo o indirecto. No se requiere el ánimo de perjudicar, pues se trata de una conducta objetiva. Y el beneficio puede ser propio o ajeno.
El aprovechamiento ha de ser indebido, es decir, sin cobertura legal ni contractual. Y se
considera indebido el aprovechamiento cuando es evitable y sin justificación» (Sentencia
del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2010).
3.9. Violación de secretos
Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o empresariales a los que se ha accedido legítimamente con deber
de reserva, o ilegítimamente, por medio de espionaje o procedimiento análogo.
La persecución de estos actos no requiere su realización en el mercado con fines concurrenciales, aunque será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.
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Capítulo XXVIII. La competencia en el mercado
3.10.
Inducción a la infracción contractual
Es desleal la inducción a la infracción de deberes contractuales contraídos. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento de una infracción
contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto
la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial, o vaya acompañada
de engaño, intención de eliminar a un competidor u otras análogas. Así, «se distingue
la inducción a infringir los deberes contractuales y la inducción a la terminación regular
de un contrato, teniendo en cuenta, además, que estos últimos comportamientos sólo
se reputan desleales si tienen por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o van acompañados de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor u otras análogas, expresión que denota un indudable elemento
subjetivo o intencional» (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2002; y de 23
de mayo de 2007).
3.11. Violación de normas
Prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva significativa obtenida mediante
la infracción de leyes se considera desleal. E igualmente es desleal la simple infracción
de normas jurídicas que tenga por objeto la regulación de la actividad concurrencial,
aspecto en el que la normativa de competencia desleal conecta con las normas sobre
defensa de la competencia.
En la interpretación jurisprudencial, «dos son las infracciones tipificadas. En ambas el
comportamiento desleal presupone la infracción de normas jurídicas, en un sentido material. Pero así como en el supuesto descrito en el apartado segundo las mismas han de
tener por objeto la regulación de la actividad concurrencial, esto es, han de estar destinadas directamente a cumplir la función de ordenar el mercado y disciplinar las conductas competitivas de quienes en él participan, las normas a las que se refiere el supuesto
del apartado primero no integran el ordenamiento concurrencial, razón por la que legislador —que no pretende sancionar como desleal toda clase de violación normativa—
exige que la infracción genere en beneficio del infractor una ventaja competitiva, de la
que, por ello mismo, no disfrutarán quienes hubieran optado por cumplir el mandato legal por aquel desatendido (al respecto, Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio
de 2005, de 29 de diciembre de 2006 y de 23 de marzo de 2007). Sólo en este supuesto
la conducta ilícita se entiende que afecta al correcto funcionamiento del mercado, falseándolo. En un caso —el previsto en el apartado segundo—, se considera que el normal
desenvolvimiento del sistema concurrencial sufre con la misma infracción, mientras que
en el otro —el previsto en el apartado primero— la causa de la perturbación no es ésta,
sino la obtención de un beneficio del que no disponen los agentes cumplidores, pues no
se toleran las ventajas competitivas obtenidas con el incumplimiento de normas generales» (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2011).
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3.12.
Discriminación y dependencia económica
De un lado, se reputa desleal el tratamiento discriminatorio del consumidor en materia
de precios y condiciones de venta. De otro lado, se considera desleal, la explotación
por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan
encontrarse sus clientes o proveedores, que no dispongan de alternativa equivalente
para el ejercicio de su actividad. Tiene, asimismo, la consideración de desleal: la ruptura
de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso, salvo que se deba
a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor; y la
obtención, bajo amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios o condiciones no recogidas en un contrato de suministro pactado.
3.13. Venta a pérdida
Como principio general, la fijación del precio es libre, pues forma parte de la libertad
de empresa. En efecto, la fijación de los precios es libre —así lo establece tanto la
Ley de Competencia Desleal como la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del
Comercio Minorista— y no se prohíbe expresamente precios inferiores a los del mercado, salvo los supuestos que el precepto expresamente contiene para poder reputar
desleales las ventas realizadas a bajo precio. Así, el supuesto de venta a pérdida, es
decir, «bajo coste» o «bajo precio de adquisición», será desleal en los casos en que se
utilice como estrategia anticompetitiva; cuando sea susceptible de inducir a error a los
consumidores acerca del nivel de precios o de otros productos o servicios del mismo establecimiento; cuando tenga por objeto desacreditar la imagen de un producto o de un
establecimiento ajenos; y cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar
competidores: prácticas predatorias o actos de boicot. Se exige una intencionalidad anticompetitiva, pero no un resultado. Se reputa desleal la mera estrategia empresarial de
vender a pérdida para expulsar a los competidores del mercado o impedir que entren o
se asienten en él, aun cuando la estrategia sea infructuosa.
3.14.
Prácticas comerciales con los consumidores y usuarios
La normativa de competencia desleal no sólo pretende proteger la competencia resolviendo conflictos entre los competidores y ordenando y controlando las conductas
en el mercado, sino que también incide en la tutela de los consumidores, en su condición de parte débil de las relaciones típicas de mercado. Ello es así desde la redacción original de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, aunque se ha
intensificado notablemente tras la modificación de ésta por la Ley 29/2009, de 30 de
diciembre. Esta última norma —que, en buena medida, incorpora al derecho español
normativa europea en materia de prácticas comerciales desleales— indica en su Preámbulo que «nace con el propósito de que la legislación protectora de los consumidores se
integre de manera coherente dentro de la regulación del mercado, constituida aquí por la
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Capítulo XXVIII. La competencia en el mercado
Ley de Competencia Desleal, como forma de asegurar que aquella tutela sea la más efectiva y que la normativa del mercado no quede desintegrada. Las normas que imponen la
protección de la libre competencia o prohíben la competencia desleal protegen a los consumidores de la misma manera que protegen el funcionamiento del mercado y los intereses de los operadores económicos que actúan en el mismo. Es por ello que esta ley articula
la protección de los consumidores teniendo en cuenta las exigencias del propio mercado y
los legítimos intereses de los operadores económicos que actúan en el mismo»
Por ello, se dedica un capítulo completo a regular los actos de competencia desleal
que, afectando también a los competidores, se considera que sólo son susceptibles de
perjudicar a sus destinatarios cuando estos son consumidores y usuarios: las prácticas
comerciales con los consumidores o usuarios. Así, se consideran desleales las conductas
engañosas por confusión —sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad,
sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa— las prácticas de venta piramidal, encubiertas y las agresivas por coacción o por acoso.
Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tiene en
cuenta al consumidor medio. Ahora bien, «que la referencia para calificar un comportamiento como desleal sea la reacción típica del consumidor medio no supone, sin embargo,
que grupos de consumidores más vulnerables queden desprotegidos, toda vez que la ley
exige que se tenga en cuenta la reacción típica del consumidor medio al que se dirige la
práctica, o la reacción típica del consumidor medio de un grupo especialmente vulnerable,
cuando el acto de competencia sólo es susceptible de alterar el comportamiento económico de un grupo concreto de consumidores especialmente vulnerables, ya por circunstancias personales o sociales» (Preámbulo Ley 29/2009, de 30 de diciembre).
3.15.
Publicidad ilícita
Se reputa desleal la publicidad considerada ilícita. La publicidad comercial es el conjunto de medios con que se anuncia algo para atraer posibles clientes o usuarios. La
normativa de competencia desleal se limita a considerar que la publicidad ilícita es
desleal, remitiendo los supuestos de ilicitud a las previsiones contenidas al respecto en
la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP). En concreto, se considera ilícita:
—
La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y
derechos reconocidos en la Constitución.
—
La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un
servicio, explotando su inexperiencia o credulidad.
—
La publicidad subliminal, entendida como aquella que mediante técnicas de
producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los
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sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.
—
La publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa reguladora de determinados productos, bienes, actividades o servicios (por ejemplo, bebidas con determinada graduación alcohólica, productos sanitarios, medicamentos, etc).
—
La publicidad engañosa, desleal y agresiva, que tendrá el carácter de acto de
competencia desleal.
3.16.
Las acciones derivadas de la competencia desleal
Las acciones derivadas de la competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, se interpondrán ante los Juzgados de lo Mercantil. Estas acciones son:
—
La acción declarativa de la deslealtad.
—
La acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración
futura. Si todavía no se ha iniciado el acto, procederá una acción de prohibición.
—
La acción de remoción, dirigida a eliminar los medios mediante los cuales se ha
cometido el acto ilícito y puede seguir cometiéndose (folletos con publicidad
engañosa, envoltorios imitados).
—
La acción de rectificación. Es una modalidad de remoción. Puede ser individual
(una afirmación) o puede llegar a constituir publicidad correctora o contrapublicidad, para contrarrestar los efectos de una publicidad engañosa duradera.
—
La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios, si ha intervenido dolo o
culpa. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia.
—
La acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá si se lesiona un derecho de exclusiva, y que requiere, además, enriquecimiento del demandado,
empobrecimiento del demandante y relación de causalidad.
Cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado y cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por la conducta desleal está legitimada
para interponer estas acciones, salvo la acción de enriquecimiento injusto que sólo
puede ser interpuesta por el titular de la posición jurídica violada. Además, también se
reconoce legitimación «colectiva» para la interposición de acciones, a las asociaciones
o corporaciones profesionales cuando resulten afectados los intereses de sus miembros
y a las asociaciones o entidades que representen a los consumidores o a los colectivos
protegidos, cuando el acto de competencia desleal perseguido afecte directamente a
los intereses de los consumidores o a los intereses de estos colectivos. En ambos casos,
estas asociaciones y entidades podrán interponer estas acciones, salvo la acción de resarcimiento de daños y perjuicios y la acción de enriquecimiento injusto.
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Capítulo XXVIII. La competencia en el mercado
Las acciones que se interpongan individualmente prescriben por el transcurso de un
año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento
de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el
transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta. Las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores
y usuarios son imprescriptibles, tal y como prevé la normativa de defensa de los consumidores y usuarios, salvo en lo relativo a condiciones generales de la contratación
depositadas en el Registro General de Condiciones Generales de la Contratación, que
prescribirán a los cinco años desde que se hubiera practicado dicho depósito y siempre
y cuando esas condiciones hayan sido objeto de utilización efectiva.
Además, se regulan códigos de conducta que, con pleno respeto a las normas sobre
competencia, contribuyen a elevar el nivel de protección de los consumidores y usuarios, mediante el acceso a sistemas eficaces de resolución extrajudicial de reclamaciones que cumplan los requisitos establecidos por la normativa comunitaria. Esta regulación incluye el ejercicio de acciones frente a los empresarios adheridos públicamente a
códigos de conducta que infrinjan las obligaciones libremente asumidas o incurran en
actos de competencia desleal y frente a los responsables de tales códigos cuando estos
fomenten actos desleales.
En fin, los actos de competencia desleal pueden generar la actuación de la Comisión
Nacional de la Competencia, si falsean de modo sensible la libre competencia, en todo
o en parte del mercado nacional, y afectan al interés público.
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