Análisis del Artículo 4 de la Ley Reguladora del Desarrollo y

Análisis del Artículo 4 de la Ley Reguladora del Desarrollo y
Ejecución del Proyecto Turístico Golfo Papagayo: Qué se debe
aplicar; el Derecho Real de Superficie o la Concesión de Uso
Henry Contreras Zúñiga
A. TABLA DE CONTENIDOS
A.
TABLA DE CONTENIDOS
1
B.
INTRODUCCIÓN. Planteamiento del Problema
3
C.
DESARROLLO DEL TEMA
6
I.
El Derecho Real de Superficie
7
a.
Generalidades
7
b.
¿Se Aplica la Figura del Derecho Real de Superficie en
el Artículo 4 de la Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución
del Proyecto de Papagayo?
11
Argumentos de Oposición al Reconocimiento de
Derecho de Superficie en el Artículo 4 de la Ley
Reguladora de Desarrollo y Ejecución del Proyecto
Turístico de Papagayo
II.
13
El Derecho Administrativo y La Concesión de Uso
versus El Derecho de Superficie en el Artículo 4 de la Ley
Reguladora de Desarrollo y Ejecución del Proyecto de
Papagayo
18
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a)
La Concesión: Nociones Principales
b)
El Derecho sobre lo Construido y El Derecho a Edificar
18
o la Figura de la Concesión Administrativa en La Ley
Reguladora del Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico
Golfo de Papagayo
21
i.
La Concesión de uso contra El Derecho a Edificar
21
ii.
La Concesión de Uso o el Derecho a Mantener un
Edificio en Suelo Ajeno
29
III.
Comentarios y Recomendaciones
33
a)
Proyecto de Ley
33
b)
Caso Concreto
35
i.
Expediente
número
00-001778-182
del
Juzgado
Tercero Civil de Mayor Cuantía del Primer Circuito Judicial de
San José.
ii.
35
Expediente número 04-001013-182 de
l Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda del
Segundo Circuito Judicial de San José. –Goicoechea-
37
D.
CONCLUSIÓN
39
E.
LISTA DE REFERENCIAS
41
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B. INTRODUCCIÓN. Planteamiento del Problema
El Estado como institución encargada de procurar el mayor bienestar de los
costarricenses, realiza un proyecto cuya meta principal es impulsar el desarrollo
turístico en la zona de Papagayo. Dicho propósito se lleva a cabo en la en la
Bahía Culebra, según lo indica el artículo 1 de la Ley Reguladora de Desarrollo y
Ejecución del Proyecto Turístico de Golfo Papagayo.
Pero el mencionado plan no solamente afecta a la comunidad de la zona. Se
trata de un programa de una dimensión muy grande, que concierne a gran
cantidad de personas debido a que se han construido numerosos centros
turísticos a tal nivel que ha aumentado el desarrollo a la comunidad de Bahía
Culebra y en general a nuestro país.
Otro aspecto que refleja la gran trascendencia del proyecto es la cantidad de
capital que han invertido y percibido los inversionistas, tanto nacionales como
extranjeros en la zona. Es importante resaltar que grandes cadenas de hoteles de
trascendencia internacional actualmente ofrecen sus servicios en dicha zona,
como podemos mencionar por ejemplo El Hotel Four Seasons, el cual pertenece a
una franquicia de hoteles de gran nivel internacional.
Por ello, la seguridad jurídica en los negocios desarrollados en la zona es de
suma importancia. Las personas que participan en los beneficios y en general los
integrantes, incluso los bancos estatales que están facultados a otorgar créditos
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para el desarrollo del proyecto necesitan estar totalmente seguros de sus
operaciones para actuar con convicción.
Para regular dicho proyecto se dictó la Ley Reguladora del Desarrollo y
Ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo, ley número 6758 del 6 de mayo de
1982. Dicha ley busca facilitar el progreso mediante figuras jurídicas como las
hipotecas, las concesiones y, lo que algunos consideran presente en esta ley, el
derecho real de superficie. Éste último de gran incertidumbre debido a su poco
conocimiento en la comunidad jurídica costarricense.
El caso de la hipoteca es una excelente herramienta, puesto que “permite la
movilización de los capitales con muy diferentes destinos y es la base esencial de
algunas de las más importantes instituciones que son claves en la vida económica
de un país”. (Díez Picasso y Gullon, 1995, p. 350)
Con respecto a las concesiones, se trata de una figura jurídica de distinguida
aplicación en actividades o empresas de trascendencia económica o social,
determinada ésta por la gran cantidad de capital a invertir. (Marienhoff, 1960, p.
343)
Además de ello, la mencionada ley aparenta introducir de manera
innominada una figura jurídica no habitual en la legislación costarricense pero
desarrollada por la doctrina a lo largo de la historia y en otros países sobre todo en
España.
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Su desconocimiento o novedad ha creado una incerteza en las personas que
se relacionan con el proyecto y en general en la comunidad jurídica costarricense.
Esta consecuencia se deriva no solamente por el desempleo de la figura en la
legislación costarricense, sino también debido a que la figura es producto de una
excepción a un principio seguido por el Código Civil durante toda su existencia, lo
cual cambia la tradición jurídica del país como lo es el principio o derecho de
accesión.
Otro aspecto que acarrea problema es la confusión y contradicción que trae
la aplicación de dicha institución jurídica al derecho administrativo, exactamente
en lo relativo al dominio público, el cual está caracterizado por una gran cantidad
de limitaciones y excepciones si lo comparamos con el dominio en el derecho civil.
La presente investigación pretende dar solución a la problemática
anteriormente expuesta para aclarar la situación mediante el análisis sistemático
de las doctrinas referentes a figuras jurídicas protagonistas en la ley –ley 6758-,
los puntos de vista que han surgido en la Procuraduría General de la República, la
Sala Constitucional, la Sala Primera y entre los juristas conocedores de la materia.
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C. DESARROLLO DEL TEMA
Como forma para lograr interpretar de manera adecuada la Ley Reguladora
del Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo, exactamente en el
artículo 4, es necesario sustraer las figuras jurídicas presentes y analizarlas
individualmente para entender su naturaleza.
En lo que respecta al Derecho Real de Superficie se analizará su contenido
con detalle debido a que se trata de una figura no común en la legislación
costarricense. Por otro lado se debe considerar que se trata una excepción a los
principios generales del derecho civil que se encuentran presentes dentro del
Código Civil.
En lo concerniente a la hipoteca, es importante mencionar sus principales
funciones y características para luego aplicarlas al caso concreto que se está
exponiendo.
De la misma manera, se debe hacer un estudio acerca de las concesiones
administrativas, sobre bienes demaniales y las consecuencias jurídicas que dichas
figuras producen para el Estado, el concesionario y el administrado.
Finalmente, se procederá a realizar un estudio detallado de estas figuras en
su conjunto, explicando el papel protagónico que tienen dentro de la ley en
estudio, y de esta manera verificar la legalidad en general.
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I. El Derecho Real de Superficie
a. Generalidades
El Derecho Real de Superficie es una figura jurídica que tiene sus inicios en
el Derecho Romano en donde ésta permitía al titular o superficiario el goce a
perpetuidad o por un largo tiempo del edificio construido en suelo ajeno a cambio
de lo cual, tenía que pagar una cantidad determinada llamada solarium. Incluso
en su inicio, esta figura se empezó a desarrollar sobre terrenos públicos, lo cual es
importante resaltar para efectos del presente trabajo. (Iglesias, 1982, p. 82)
Luego en Alemania se empezaron a legitimar las construcciones sobre
terrenos, los cuales pertenecían a la propiedad eclesiástica y además se
reconocía la existencia de dos dominios diferentes: el del suelo y el de lo realizado
sobre él. (Larrondo, 2000, p. 78)
Con esta información se demuestra que la figura del Derecho de Superficie
no es una novedad en la doctrina legal, ya había sido desarrollada tiempo atrás
por juristas romanos, alemanes y a partir de ahí continuó su evolución hasta
nuestro tiempo.
Hoy en día este derecho es común en legislaciones foráneas como una
herramienta del Derecho Urbanístico para promover la construcción, e igualmente
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la rama del Derecho Agrario la utiliza para plantar o sembrar el suelo. (Clemente,
Valpuesta, 2001, p. 398)
El Derecho Real de Superficie se puede definir como: …”el derecho real de
tener o mantener en terreno ajeno una edificación o plantación en propiedad
separada, bien mediante la adquisición de la edificación o plantación ya existente,
bien mediante el ejercicio del derecho ajeno de edificar o plantar.” (Larrondo,
1998, p. 77)
Esta definición nos indica que el Derecho Real de Superficie envuelve dos
particularidades. La primera consiste en el denominado “ius edificandi” o derecho
a edificar, que consiste en el derecho de usar el suelo ajeno con un fin
determinado, para nuestro caso, este fin significa edificar o construir sobre el suelo
ajeno. (Kemelmajer, Puerta, 1998, p. 11)
La segunda particularidad radica en el derecho real a tener, mantener, gozar
y disponer de lo edificado. En este caso, el superficiario, o sea, el dueño del
edificio construido sobresuelo ajeno, es titular de una verdadera propiedad.
(Kemelmajer, Puerta & otros, 1998, p. 13). Es importante resaltar que el derecho
de propiedad ofrece al propietario, en este caso el dueño del edificio, la facultad
plena para gozar y disponer de lo que le pertenece, otorga un derecho absoluto.
(Brenes, 1981, p. 27 y28)
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En lo concerniente al tipo de derecho, hablamos de un derecho real, debido a
que el superficiario tiene la facultad directa sobre el bien para edificar o plantar,
adquirir lo edificado o plantado de manera automática, sin relacionarse con una
persona determinada. No hay una relación con alguna persona, solamente sobre
una cosa. Algunos autores lo describen como un derecho real sobre la cosa o
suelo ajeno. (Díez Picasso y Gullon, 1995, p. 332)
El Derecho Real de Superficie representa un derecho temporal.
Por lo
general se trata de un lapso de largo de tiempo para que el superficiario pueda
satisfacer derechos reales de goce, debido a que se trata de una obra o derecho
de larga duración. (Kemelmajer, Puerta, 1998, p. 11)
Éste es transmisible “inter vivos” y por “mortis causa”, así como susceptible
de gravamen. Lo anterior se respalda en que el superficiario tiene derecho de uso
y de garantía [derechos de realización de valor] sobre el bien (Díez Picasso,
Gullon, 1995, p. 334), y además en caso de una sucesión, estos derechos pueden
ser traspasados a los legatarios o herederos. (Kemelmajer, Puerta & otros, 1998,
p. 38)
En lo que respecta a la extensión física de la superficie concedida para
edificar puede abarcar el total de la finca o una solamente una parte.
Con
respecto a lo edificado, se dice que lo único que comprende es el edificio o los
edificios señalados por las partes, de ahí se desprende que nada impide que el
terreno se continúe aprovechando para realizar otras actividades.
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El concedente o superficiente puede ser un particular o el Estado.
Este
aspecto será abordado con más detalle en los apartados siguientes debido a el
Estado es el concedente o superficiario de los inmuebles en los que recae la figura
del derecho de superficie en Costa Rica.
La constitución del derecho de superficie deberá realizarse en escritura
pública, y deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad, debido a que el
Derecho de Superficie se trata de un derecho real sobre una cosa inmueble, por lo
tanto para garantizar los derechos de las partes ante terceros se debe realizar la
inscripción, aunque surte efectos jurídicos desde que hay acuerdo de partes.
(García, 2002, p. 300 y 301)
Los argumentos anteriores ilustran las ideas principales para poder analizar
y verificar si se aplicar el Derecho Real de Superficie en la legislación de Costa
Rica, máxime que el tema ha sido poco abordado por la jurisprudencia judicial y
administrativa, y el desarrollo en la doctrina nacional es nulo.
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b. ¿Se Aplica la Figura del Derecho Real de Superficie en el
Artículo 4 de la Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución del
Proyecto de Papagayo?
Entrando de lleno a lo que respecta a la aceptación del Derecho Real de
Superficie en el artículo 4, de la Ley Reguladora del Desarrollo y Ejecución del
Proyecto Turístico de Papagayo, en una entrevista hecha al Lic. Bernal Ulloa
Álvarez, llevada a cabo el 22 de junio del año 2005, él menciona que ahí se
encuentra presente el mencionado derecho, y además lo considera como una
figura nueva en la legislación costarricense, por lo cual no se le ha dado su
correcta interpretación.
El artículo 4 de dicha ley dice: “Los bancos del Sistema Bancario Nacional y
las Instituciones del Estado quedan autorizados para conceder préstamos a los
concesionarios del desarrollo a que esta ley se refiere, con garantía de la
respectiva concesión y sus edificaciones, mejoras e instalaciones.”
Según el entrevistado, en este artículo, se hace una división de la propiedad
en el suelo y el derecho de uso sobre esa superficie, es una nueva institución de
derecho costarricense, pero nadie sabe sobre ella.
Es necesario hacer esa
división, ya que el bien continúa siendo del Estado, pero la concesión es la que se
traspasa.
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De la misma manera, en un proyecto de ley que actualmente se encuentra en
la Asamblea Legislativa para debate, dentro de las posibles variantes que se
pretende cambiar al mencionado artículo esta sustituir la palabra “concesión” por
“derecho real de superficie”, y a los “concesionarios” se les pretende llamar
“superficiarios”.
Se considera que se pretende separar el suelo a lo que la
doctrina española llama superficie.
Los partidarios de esta tesis basan sus argumentos en que para poder
garantizar una hipoteca se necesita un derecho real, en este caso, éste consiste
en la posibilidad de ofrecer en garantía la concesión. Dicha concesión es lo que
hoy en día se le denomina como Derecho Real de Superficie, incluso en la
Asamblea Legislativa se intenta que en la propia ley se disponga de manera
expresa este nombre.
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Argumentos de Oposición al Reconocimiento de Derecho de Superficie en
el Artículo 4 de la Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución del Proyecto
Turístico de Papagayo
De manera general, la Sala Primera realizó una ligera explicación del
derecho de superficie, pero no lo reconoce en nuestra legislación.
Trata de
realizar una explicación basándose en los artículos 506 y 509 de nuestro Código
Civil, mediante la sentencia dictada a las catorce horas cuarenta minutos del
nueve de mayo del año de 1997, número 40. La resolución expresa de manera
muy trivial el derecho del edificador que construye sobre terreno ajeno cuando se
puede probar su autoría.
Además se menciona que éste derecho también surge cuando el edificador
construye a ciencia y paciencia del dueño. En tal hecho, se reconoce el derecho
al superficiario de hacer suyo lo construido pagando el valor correspondiente, o
bien, si no le conviniere, la propiedad total será común en proporción al valor del
terreno antes del edificio o plantación, y al valor de la plantación o edificio, pero no
hace referencia a un acuerdo de voluntades entre superficiario y propietario, el
cual produce una serie de derechos autónomos para el superficiario.
Más bien, los artículos anteriormente mencionados ilustran una desigualdad
entre las partes.
El propietario tiene una facultad superior de hacer suyo lo
construido por una persona ajena sobre su terreno debido a que simplemente
puede pagar y adquirir la edificación sin más haber, sin importar la voluntad del
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superficiario. Conjuntamente si el propietario no desea tener una edificación sobre
su terreno puede recurrir y pedir el derribo de la obra. Además no se menciona un
acuerdo de voluntades, lo que se muestra es una serie de hechos que pueden
suceder cuando no hubo un consenso previo entre partes, o sea cuando fue una
cuestión accidental. Por lo tanto los intereses y derechos del superficiario quedan
al margen de la relación jurídica.
Por otro lado, dentro de los principios que imperan en el derecho privado
costarricense en lo que respecta a los medios para adquirir la propiedad podemos
señalar el derecho de accesión.
Éste se encuentra tipificado en nuestra
legislación en el numeral 505 del Código Civil, el cual dice que “el derecho de
propiedad no se limita a la superficie de la tierra, sino que se extiende por
accesión a lo que está sobre la superficie y lo que está por debajo”.
El Derecho Romano manifestó la accesión por medio del principio
“superficies solo cedi”, cuyo significado radica en la presunción de que toda
siembra, plantación u obra hecha en un inmueble se presume sembrada, plantada
o construida por el propietario de éste, salvo demostración en contrario. (Pérez,
1997, p. 75)
La doctrina costarricense y foránea realiza una división de los bienes en
principales y accesorios. Con base a esa idea se desprende una regla la cual
consiste en que lo accesorio sigue lo principal. Así entonces, en un predio lo
principal sería el suelo, y los edificios o plantaciones que se realicen sobre éste
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constituirían lo accesorio pero por el derecho de accesión se forma una sola
unidad. (Picasso, Gullon, 1995, p. 228, 229 y 330. Brenes, 1981, p. 17 y 18,
Pérez, 1997, p. 75)
La jurisprudencia patria distingue dos formas de accesión.
La primera
consiste en que lo producido por el bien pasa a ser propiedad de su titular aún
cuando quien haya impulsado tal producción no sea precisamente ese titular, sino
un tercero ajeno al inmueble.
La segunda consiste en la accesión por
incorporación, donde la propiedad de una se adquiere por pasar a formar parte de
un solo objeto más importante, siendo titular, por lo general, no el de la cosa
incorporante sino la incorporada. (Pérez, 1997, pag 74) Esta última es la que
interesa en el presente trabajo, ya que para efectos del proyecto realizado en
Papagayo, si se aplicara este principio, todo edificio construido sobre los bienes
del Estado deberían pertenecer a éste, sin posibilidad de que alguna otra persona
goce de todos los derechos de uso sobre la cosa.
Se puede concluir que lo edificado sobre un terreno [éste como cosa
principal] se presume que es propiedad del dueño del terreno, siempre y cuando
no haya habido un acuerdo entre partes.
A partir de esto puede surgir la
problemática cuando hay buena o mala fe, ya sea por parte de propietario del
suelo o la persona que construye el edificio, pero eso no es el tema que nos
concierne, por lo tanto no se abordará.
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El Derecho de Superficie, se considera como una derogación convencional
del principio de accesión.
Esto debido a que el propietario no hace suyo lo
construido sobre su terreno y el superficiario tiene a disposición el suelo ajeno
para construir o mantener una edificación (Díez Picasso, Gullon, 1995, p. 332),
pero como se mencionó anteriormente, la Sala Primera no lo reconoce en nuestro
Derecho Civil y por lo tanto se mantiene el Derecho de Accesión.
En lo que respecta a la opinión de la Procuraduría General de la República
es que observa el derecho real de superficie como un derecho autónomo,
producto del acuerdo de voluntades entre el dueño del terreno, bien por parte del
edificador, o bien por el que adquiere una obra construida en suelo ajeno según se
señala en el pronunciamiento número OJ-074-2003, pero tampoco defiende su
aplicación para Costa Rica. En el caso del Proyecto de Papagayo, se debe a que
en su mayoría se desarrolla sobre terrenos que pertenecen al Estado, sobre los
llamados bienes demaniales.
Estos bienes tienen muchas restricciones y limitaciones en cuanto a que el
dominio público está sustraído del tráfico privado, como también lo apunta la
doctrina y la Sala Constitucional.
A pesar de esto, la ley permite ofrecer en garantía la concesión y sus
edificaciones, mejoras e instalaciones cuando el concesionario necesite realizar
una hipoteca para garantizar un crédito bancario.
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Como bien se señaló, el mencionado derecho parece desarrollarse en el
artículo 4 de la Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución del Proyecto de
Papagayo; no se señala de manera expresa, pero algunos juristas dicen que se
encuentra ahí presente, y además, una parte del proyecto de ley que se encuentra
en la asamblea legislativa lo quiere introducir por considerar necesario que se
exprese en la ley.
Pero tanto la Sala Primera, la Sala Constitucional y la Procuraduría General
de la República no consideran su aplicación, principalmente por que el artículo 4
de la citada ley se aplica sobre bienes del Estado, y conjuntamente, otra serie de
características que se explicarán en el siguiente apartado.
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II. El Derecho Administrativo y La Concesión de Uso versus El
Derecho de Superficie en el Artículo 4 de la Ley Reguladora de
Desarrollo y Ejecución del Proyecto de Papagayo
a) La Concesión: Nociones Principales
Una parte del Proyecto Turístico de Papagayo se desarrolla sobre el llamado
Dominio Público, ya que en el artículo 12 de la ley 6758 faculta a la Junta Directiva
del Instituto Costarricense de Turismo para otorgar concesiones de uso sobre los
esos bienes del Estado.
El Dominio Público [también llamado Bienes Demaniales, Bienes Dominiales,
Bienes Dominicales] consiste en “un conjunto de bienes que de acuerdo al orden
jurídico pertenecen a la comunidad política pueblo, hallándose destinados al uso
público –directo o indirecto- de los habitantes”. (Marienhoff, 1960, p 141)
Dentro las formas jurídicas que ofrece el ordenamiento jurídico para el uso
público de los Bienes Demaniales se diferencian el uso público especial y el uso
público general. (Canasi, 1972, p. 858)
Para efectos del presente trabajo interesa el uso público especial.
Éste
“puede ser obtenido por los medios legales o jurídicos, tales como el permiso, la
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concesión, la prescripción, diversas clases de usuarios de hecho o sin títulos, etc.”
(Canasi, 1972, p. 858)
La concesión confiere un estatus jurídico, una situación jurídica especial, por
ser un acto administrativo creador de derechos, los cuales son de naturaleza real.
Éstos derechos son un poder jurídico sobre los bienes dominicales, los cuales
deben ser compatibles con el destino para el cual la cosa fue puesta fuera del
comercio de los hombres. (Marienhoff, 1960, p. 89, 472, 476; Jinesta, 200, p. 451454)
Dentro de las características que sobresalen de las concesiones de uso es
que se otorgan intuito personae, esto es que se deben considerar las condiciones
y calidades del concesionario. Por consiguiente no se pueden ceder, ni transmitir
derechos a terceros sin autorización expresa de la Administración Pública.
(Jinesta, 200, p. 451-454)
La Concesión en nuestra legislación está tipificada en la Ley de Concesión y
Operación de Marinas Turísticas, la cual especifica donde se pueden otorgar las
autorizaciones de concesión, la formalización y contenido de los contratos, el
trámite de solicitud, las formas y medios de fiscalización por parte de los entes
Estado, así como cuestiones inherentes a concesionario como derechos, deberes
y obligaciones.
Con esta herramienta el ordenamiento jurídico administrativo
costarricense legaliza una forma o medio para dar un uso especial a los bienes
demaniales.
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Para nuestro interés, la concesión de uso es uno de los medios que la Ley
Reguladora del Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo en el
artículo 12 ofrece para el otorgamiento de derechos especiales de uso sobre los
bienes del Estado.
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b) El Derecho sobre lo Construido y El Derecho a Edificar o la
Figura
de
la
Concesión
Administrativa
en
La
Ley
Reguladora del Desarrollo y Ejecución del Proyecto
Turístico Golfo de Papagayo
i.
La Concesión de uso contra El Derecho a Edificar
Como se ha expuesto anteriormente, la Ley Reguladora de Desarrollo y
Ejecución del Proyecto de Papagayo ofrece la figura de la hipoteca para ayudar a
realizar los fines del Proyecto Turístico de Papagayo. La función económica de
este tipo de gravamen es muy importante porque es un derecho de garantía y se
encuentra por consiguiente al servicio del crédito. (Díez Picasso y Gullon, 1995, p.
349)
Tal como se conoce la hipoteca, ésta consiste en “un derecho real de
garantía y de realización de valor que recae sobre bienes inmuebles, y que
asegura el cumplimiento o la satisfacción forzosa de un crédito mediante la
concesión a su titular de la facultad de llevar a cabo la realización del valor de
aquellos, enajenándolos y percibiendo su precio a través del procedimiento
legalmente establecido y cualquiera que sean en ese momento el poseedor o
propietario”. (Díez Picasso y Gullon, 1995, p. 349).
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Dentro de los bienes viables a escoger para garantizar un crédito es posible
el derecho de superficie, (Díez Picasso y Gullon, 1995, p. 349) como es el caso en
el artículo 4 de la ley en estudio.
Las interrogantes que saltan a la vista son, por qué se debe escoger la figura
del Derecho de Superficie para aplicarlo al Proyecto Turístico de Papagayo.
qué una figura que no es común dentro del derecho nacional.
Por
O bien, debe
mantenerse el acto administrativo de la concesión de uso como figura jurídica que
continúe normando el Proyecto Turístico de Papagayo.
Una razón principal para utilizar el derecho real de superficie es que, en
conjunto con la hipoteca, ofrecen la solución a la necesidad de los inversionistas
de obtener capital de manera inmediata por medio de créditos bancarios. Por otro
lado, garantizan el pago de esos créditos mediante un derecho real que satisfaga
en caso de que no se cancele la deuda. Como se ha manifestado el autor Diez
Picazo, el derecho de superficie se puede utilizar como posible objeto de hipoteca.
Ingresando de lleno a explicar los motivos del derecho administrativo, tal
figura no puede aplicarse porque el proyecto se desarrolla sobre el llamado
dominio público. Éste consiste en “un conjunto de bienes que de acuerdo al orden
jurídico pertenecen a la comunidad política pueblo, hallándose destinados al uso
público –directo o indirecto- de los habitantes.” (Marienhoff, 1960, p. 141)
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El dominio público tiene la característica de ser un bien inalienable e
inembargable, lo cual constituye una prohibición de traspasar o dar en garantía un
bien dominical a un tercero para evitar la privatización de los estos bienes.
(Parada, 1993, p. 93)
Como lo ha afirmado la Sala Constitucional sentencia 3145 del año 1996:
“Notas características de estos bienes [bienes demaniales], es que son
inalienables, imprescriptibles e inembargables, no pueden hipotecarse ni ser
susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil...”. Además recurrir a
formas del Derecho Privado para regular el uso y aprovechamiento de los bienes
públicos es inadecuado y desnaturaliza la figura destinada a ese fin. (Dictamen
número OJ-074-2003, Procuraduría General de la República)
Por lo anteriormente mencionado se concluye que los bienes dominiales no
pueden ser un derecho real para garantizar un crédito de los particulares, por lo
tanto no puede utilizarse embargarse, y también, no puede comercializarse la
figura de la concesión en el campo de Derecho Civil.
Otro motivo para sugerir la desaplicación del Derecho Real De Superficie es
que, el ordenamiento jurídico ofrece concesión de uso, como un medio para
otorgar derechos especiales de uso sobre dependencias del dominio público, para
que el concesionario pueda ejercer un derecho de goce de naturaleza real.
(Marienhoff, 1960, p. 471)
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Se ha dicho que los actos posesorios del concesionario radican en la
presencia del derecho real administrativo. Esto es, que el titular de una concesión
de uso sobre el domino público tiene un derecho de goce de naturaleza real, no
obstante se debe destacar siempre el carácter inalienable de los bienes
demaniales. (Marienhoff, 1960, pag 471)
Los bienes de dominio público se encuentran fuera del comercio del derecho
civil, pero el derecho administrativo, por medio de la concesión, ofrece al
concesionario obtener derechos de goce del bien, estos son los llamados
derechos reales administrativos. La diferencia entre los derechos reales
administrativos y los derechos reales reglados por el derecho civil es que aquellos
están regulados por principios propios del derecho administrativo y no por los del
derecho privado.
Como se menciona en el dictamen número OJ-074-2003 dictado por la
Procuraduría General de la República:
“En otras palabras, la concesión se entiende como el acto administrativo por
medio del cual la autoridad administrativa faculta a un particular para utilizar
bienes del Estado (sentido lato), dentro de los límites y condiciones que señala la
Ley"; son derechos reales administrativos.
Se interpreta que, desde la óptica de esta investigación, uno los derechos
reales administrativos que surgen producto de la concesión, en el artículo 4 de la
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Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución del Proyecto de Papagayo, consiste en
el derecho del concesionario de construir sobre el dominio público. Entonces,
parece que se trata verdaderamente del ius edificandi o derecho de edificar sobre
suelo ajeno, en éste caso, el derecho del concesionario de construir edificaciones
sobre el dominio público, como producto de la necesidad de un ofrecer un derecho
real, autónomo y diferente del dominio público para garantizar un crédito, aunque
no se trata de la mencionada figura del derecho privado.
En la normativa de Proyecto Turístico de Papagayo se regula el derecho del
concesionario de gravar mediante la hipoteca los derechos reales administrativos
adquiridos producto de la concesión, y consecuentemente, en caso de que el
concesionario no cancele el crédito, la transmisibilidad de esos derechos reales
administrativos en un futuro remate.
Refiriéndose al presente tema, la Procuraduría General de la República en el
dictamen número OJ-074-2003 dice que, en el proyecto de ley para realizar
reformas a la Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución del Proyecto de
Papagayo, donde se refiere a la facultad del concesionario de ofrecer en garantía
la concesión confunde los términos. “El Proyecto considera superficiarios a los
concesionarios, y a las concesiones, derechos de superficie”.
No se puede
utilizar el término derecho real de superficie puesto que… “El dominio público está
sustraído del tráfico o comercio privado, es inapropiable, y no puede ser objeto de
actos o negocios que impliquen transferencia de la titularidad del suelo, a manos
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de particulares. Lo contrario atenta contra su naturaleza jurídica y régimen
especial, exorbitante”.
Además la mencionada institución para defender su posición continúa
exponiendo que recurrir a las figuras de Derecho Privado para normar el uso o
aprovechamiento del dominio público es inadecuado y desnaturaliza la figura
propia a ese fin, sometida al Derecho Público: la concesión demanial, de
aceptación generalizada en doctrina y en las legislaciones.
Los derechos reales administrativos pueden ser objeto de comercio siempre
y cuando se encuentren al margen del derecho administrativo. Un elemento
fundamental para que se puedan comerciar los mencionados derechos es que
estén conforme a los principios del dominio público. (Marienhoff, 1960, p. 472)
Como lo ha expresado el autor Ramón Parada los mencionados derechos
son susceptibles de tráfico jurídico, y por ello, objeto de transmisión inter vivos y
mortis causa.
Si fuere la concesión lo que se gravare estaría justificada, con relación a la
forma de uso y aprovechamiento administrativo de las demás dependencias
inmobiliarias de dominio público, pues el concesionario adquiriría una serie de
derechos reales administrativos, sujetos al tráfico jurídico, pero quedando fuera del
comercio los bienes dominicales.
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El contrato de concesión de los bienes demaniales se celebra intuitu
personae, y esta calidad personal es uno de los motivos en que se funda el
requisito de aprobación previa al transferirse. Si se aplicase el derecho real de
superficie como un derecho autónomo, sin restricciones de orden público, no hay
límites con respecto a los dueños que van a poseer los bienes demaniales, y con
ello se desmitifica el dominio público. (Jinesta, 2002, p. 453)
Como conclusión no existe prohibición jurídica de establecer derechos reales
administrativos producto de la concesión, ni tampoco la exclusión de
transmisibilidad de estos derechos, pues son susceptibles de tráfico jurídico
cuando estén legalmente previstos.
(Parada, 1993, pag 93)
Por lo tanto la
concesión de uso ofrece una solución para ser hipotecada en caso de que los
inversionistas del Proyecto de Papagayo necesiten créditos, pero con la salvedad
de que la comercialización se realiza desde la óptica del Derecho Administrativo.
Dicha previsión legal aparece en el artículo 4 de la Ley Reguladora del
Desarrollo y Ejecución de Proyecto de Papagayo, donde ofrece la oportunidad de
negociar los mencionados derechos. Se utiliza la figura de la concesión de uso
para reglar dicho artículo y de esa manera permitir comercialización de Derecho
Reales Administrativos.
Por lo tanto, en el Proyecto Turístico de Papagayo, el derecho de construir
sobre terreno ajeno [para este caso consiste en el derecho a construir sobre los
bienes dominicales: edificios para hoteles y otras edificaciones de índole turístico]
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puede estar dentro del tráfico jurídico administrativo, internamente en el acto de la
concesión. Se logran identificar similitudes con el llamado “ius edificandi”, pero no
llega a identificarse con las necesidades y fines de protección de los bienes
demaniales.
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ii.
La Concesión de Uso o el Derecho a Mantener un
Edificio en Suelo Ajeno
Como anteriormente se expuso uno de los derechos que comprenden el
Derecho de Superficie es el Derecho sobre lo Construido, esto es el derecho de
mantener edificios construidos sobre suelo ajeno, el cual se encuentra presente en
la normativa que regula el Proyecto Turístico de Papagayo.
Desde la óptica del derecho civil, este derecho no ofrece mayor problema
porque se trata de un derecho real sobre una cosa propia. Si bien es cierto se
encuentra sobre terreno ajeno se trata de una obra autónoma, que según los
autores se trata de un verdadero dominio, aunque es imperfecto por estar en suelo
ajeno. (Kemelmajer, Puerta, 1998, p. 55 y 51)
Por parte de la Procuraduría General de la República, en el informe OJ-0742003, ha dicho que el derecho sobre lo construido “…puede derivar también del
acto adquisitivo de una construcción preexistente, separada de la propiedad del
suelo.”, esto es una propiedad independiente, sustraída del dominio del
superficiario.
Aplicando la figura al derecho administrativo, específicamente al dominio
público, si se desea hacer uso de inmuebles accesorios no dominicales en bienes
públicos, el Estado puede apoyarse en procedimientos de derecho privado. Se ha
dicho que el régimen de las cosas accesorias presenta similitudes con las cosas
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principales y accesorias de derecho privado, pero para lograr aplicar los principios
del derecho privado solamente se realizará cuando esté reconocido por los
principios administrativos aplicables a la materia de dominio público. (Marienhoff,
1960, p. 89)
Se interpreta que para que se pueda dar en garantía algún bien, debe haber
un dominio por parte de propietario, consecuentemente tiene haber un
desdoblamiento de la propiedad en lo que respecta a lo construido sobre los
bienes dominicales y edificaciones, ya que aquellos no se pueden embargar.
Los principios que rigen el dominio público autorizan a los propietarios de los
inmuebles construidos sobre los bienes públicos a ofrecer en garantía sus
edificaciones o instalaciones con el fin de asegurar el pago sus créditos ante los
bancos del Estado cuando medie una hipoteca.
En éste sentido, se puede observar la legalidad de enajenar el derecho sobre
lo construido en la legislación costarricense porque esta figura se encuentra en el
artículo 4 de la Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución del Proyecto de
Papagayo.
Pero lo que acepta la doctrina es el uso de los procedimientos de derecho
privado, no necesariamente se debe utilizar la figura privada en el sentido estricto
sin tomar en cuenta las restricciones y limitaciones del dominio público.
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Los accesorios de los bienes del dominio público pueden o no recibir los
efectos del principio de la inalienabilidad; ello depende de que, a su vez, deban o
no ser considerados como cosas dominicales.
Las construcciones o instalaciones hechas por el concesionario en la
dependencia dominical, para poner en ejercicio la concesión, son de su propiedad,
ciertamente, pero no constituyen bienes regidos por el derecho privado, sino por el
derecho público.” (Marienhoff, 1960, pag 363)
La Sala Constitucional acepta la figura los derechos sobre lo construido en
suelo ajeno sobre un bien demanial en el artículo 4 de la ley de Proyecto de
Papagayo, mediante el voto número 5210-97, el cual dice: …”la concesión puede
darse en garantía… Lo propio puede afirmarse, con mayor razón, en relación a la
garantía sobre edificaciones, mejoras e instalaciones que nadie discute…”.
Pero debe hacerse la salvedad que si bien es cierto hay una semejanza entre
el derecho de mantener una edificación en suelo ajeno privado o en suelo público,
no pueden interpretarse el artículo 4, como una figura regida por el derecho
privado, ya que se construye sobre bienes dominicales que se rigen por el derecho
administrativo.
Por lo tanto, se afirma que el derecho sobre lo construido por el particular
sobre los bienes demaniales en la Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución del
Proyecto de Papagayo goza de autonomía, ya que se autoriza expresamente. En
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este caso no aplica el principio de accesión regulado en el Código Civil, por ello tal
vez se ha estado confundiendo éste con el derecho real de superficie, pero su
naturaleza continúa siendo de orden administrativo, por tratarse una cosa
desarrollada sobre los bienes dominicales, con todas las restricciones y
limitaciones que ello encierra, debido a que se desarrolla sobre bienes
dominicales.
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III. Comentarios y Recomendaciones
a) Proyecto de Ley
Actualmente, en la Asamblea Legislativa se analiza un proyecto de ley para
realizar reformas a la Ley 6758, el cual, en el artículo 4, cambia el término de
“concesión” por “derecho real de superficie” y a los “concesionarios” los llama
“superficiarios”, que corresponde al proyecto de ley número 15049.
Si bien es cierto, la Ley 6758 utiliza la figura de la concesión de manera
análoga a los principios del derecho real de superficie no puede realizarse ese
cambio. Esto debido a que, como anteriormente se ha expuesto, por medio del
derecho privado no se puede normar el derecho público.
La concesión
administrativa es una forma o procedimiento del Estado para autorizar al particular
el uso y goce de los bienes demaniales, sin necesidad de acudir a formas del
derecho privado cuando el derecho público goza de solución al problema, aunque
la idea tiende a ser la misma y se ha confundido entre la población jurídica
nacional.
Si en éste artículo se nombrase a la “Concesión” con el término de “Derecho
Real de Superficie” y al “Concesionario” como “Superficiario”, se estaría
embargando el Dominio Público. Consecuentemente se lesionaría los principios
de la Constitución Política así como el interés general del país.
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Como lo mencionó el Lic. Ricardo Harbottle Chinchilla en la discusión del
proyecto legislativo, “si se realiza ese proyecto de ley se está vendiendo el país
para que quede en manos de extranjeros”, porque se están embargando los
bienes dominicales para que puedan ser negociados de acuerdo a los principios
del derecho civil.
Por lo tanto se recomienda que no se cambien los términos de concesión y
concesionario en el artículo 4 de la Ley Reguladora del Desarrollo y Ejecución del
Proyecto del Golfo de Papagayo.
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b) Caso Concreto
i.
Expediente
número
00-001778-182
del
Juzgado
Tercero Civil de Mayor Cuantía del Primer Circuito
Judicial de San José.
Actualmente en el Juzgado Tercero Civil de Mayor Cuantía del Primer
Circuito Judicial de San José se está resolviendo un juicio entre B.C.T Bank
International, el cual figura como demandante, contra Hotelera Paracas S.A.
En resumen, el litigio consiste en un juicio hipotecario que se realiza producto
de un crédito que se destinó en los terrenos de una concesión otorgada por el
Instituto Costarricense de Turismo en Playa Arenilla en el Golfo de Papagayo,
Distrito Sardinal del Cantón de Carrillo, Guanacaste.
La controversia que viene al caso del presente trabajo es si se trata de
competencia de derecho civil o se trata de materia de derecho administrativo.
Primeramente, el juzgado se declaró incompetente por cuanto consideró que
se trataba de materia que le competía al Juzgado Civil de Hacienda. Por lo tanto
el caso se elevó hasta la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, la cual
manifestó en sentencia que se trataba de una controversia entre sujetos de
derecho privado. Continuó manifestando que si bien se hay un interés del Estado
no están constituidos como parte del proceso. El caso debía seguirse conociendo
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en el Juzgado Civil.
(Sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia, dictada en San José a las ocho horas, veinte minutos del veintisiete de
octubre del año dos mil.).
Dicho proceso hipotecario continuó hasta el remate y actualmente ya se pidió
la protocolización de las piezas para la adjudicación de la concesión, sin ninguna
participación del Instituto Costarricense de Turismo, que incluso renunció a su
interés en el litigio.
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ii.
Expediente
número
04-001013-182
del
Juzgado
Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda del
Segundo Circuito Judicial de San José. –Goicoechea-
Al igual que es caso anterior, la litis versa sobre un crédito hipotecario donde
la garantía corresponde a una concesión. Las partes del proceso corresponden a:
demandante, Banco Banex, contra Albergue La Jungla de Tortuguero.
El proceso se empieza a dirimir en los Juzgados Civiles, hasta llegar a la
fecha del remate. En ese momento la parte demandada interpone una excepción
de incompetencia por alegar que se trata de materia de Derecho Administrativo.
En éste caso al igual que al anterior, el Instituto Costarricense de Turismo había
desistido de la contienda.
La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia acogió la excepción de
incompetencia basándose en el argumento de que la hipoteca pesa sobre la
Concesión de la Zona Marítimo Terrestre, por lo cual existe un interés del Estado.
Por lo tanto se ordenó remitir el caso al Juzgado Contencioso Administrativo y Civil
de Hacienda y además se dispuso al actor ampliar la demanda contra el Estado.
Al final del litigio, la parte demandada pagó el total de su deuda y no se
realizó el remate de la concesión. Fue una buena táctica ya que logró hacer
tiempo para reunir dinero y cancelar la deuda.
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Lo importante de resaltar en los anteriores casos es señalar la incongruencia
de la Sala Primera. Primeramente dicta que el Estado no es parte interesada del
litigio y en el otro juicio dice que si.
Como se ha explicado anteriormente, por tratarse de actividades que se
desarrollan en el espacio del dominio público pertenecen al ámbito del derecho
administrativo, aunque el demandado y demandante sean figuras de derecho
privado. Lo anteriormente manifestado tiene su validez porque cuando hay una
contienda que se desarrolla o pueden surtir efectos sobre los bienes demaniales,
el derecho privado no puede regular estas actividades, y además lo que se está
transmitiendo son los derechos reales administrativos como se ha analizado
anteriormente.
Consecuentemente, corresponde al derecho administrativo normar lo
ateniente a los bienes dominicales ya que existe un interés legítimo del Estado y
para asegurar que se lleve a cabo los fines de ésta.
Por lo tanto, según la competencia, el conocimiento de estos asuntos
pertenece al Juzgado Contencioso y Civil de Hacienda y no al Juzgado Civil.
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D. CONCLUSIÓN
En la Ley Reguladora de Desarrollo y Ejecución del Proyecto de Papagayo,
específicamente en el artículo 4, parece estar presente la figura del Derecho Real
De Superficie.
Muchos juristas costarricenses, así como La Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia consideró, en parte, su aplicación, sin embargo no está en
manifiesto en la Legislación Costarricense.
La anterior afirmación tiene su validez en que, primeramente, la Sala Primera
no reconoce su aplicación en el Derecho Civil. Propiamente refiriéndose al caso
de la ley en estudio, tanto la Sala Constitucional como la Procuraduría General de
la República no consideran que se aplique la mencionada figura.
Más bien
consideran que buena es la solución de la figura de la concesión para seguir
siendo utilizada por la norma sin recurrir al derecho de superficie.
Se dice que no se pueden utilizar el derecho civil para normar las cosas
atenientes al dominio público.
Para ello, si el Derecho Administrativo tiene
herramientas para solucionar los problemas de esta índole deben respetarse.
En este caso, la concesión de uso ofrece la legalidad para cubrir la
necesidad de ofrecer en garantía un derecho real susceptible de embargo. Ya no
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se trata de una naturaleza del ámbito civil.
Se trata de derechos reales
administrativos, que nacen producto de la concesión de uso, los cuales pueden
ser negociados en el plano administrativo, siempre y cuando esté previsto por la
ley.
De esta manera se protege que el Dominio Público termine en manos
privadas o de extranjeros y que no puedan seguir cumpliendo el fin para el cual
fueron constituidos.
Por medio de la concesión, los bienes dominicales no pierden el fin para el
cual fueron creados, y con ello se satisfacen necesidades y derechos de los
ciudadanos.
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E. LISTA DE REFERENCIAS
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6758, del 4 de Junio de 1982. Expediente Nº 15049.
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