La homologación de los acuerdos en el procedimiento de la ley

La homologación de los acuerdos en el
procedimiento de la ley 13.951 de la Provincia de
Buenos Aires
FUENTE: La Ley Online
Felibert, María Paola
Publicado en: DJ 11/08/2010 , 2189
Sumario: I. Introducción.- II. En el ámbito de aplicación de la ley nacional Nro. 24.573.- III. A
partir de la entrada en vigencia de la ley nacional Nro. 26.589.- IV. En la ley provincial Nro.
13.951.- V. Una mirada desde la práctica.
VocesVoces: HOMOLOGACION - ACUERDO CONCILIATORIO - TRAMITE PROCESAL
APLICABLE - MEDIACION - CONCILIACION - EJECUCION DE SENTENCIA - PROVINCIA DE
BUENOS AIRES - LEY PROVINCIAL
I. Introducción
Una pregunta común que se hacen aquellos que han sometido sus conflictos a algún método
alternativo para solucionarlo es: ¿qué validez tiene lo acordado ante un posible
incumplimiento?
Esta pregunta tiene diferentes respuestas según la jurisdicción en donde se haya realizado la
reunión de mediación (aunque desde la mirada del método, debo decir que todo mediador
pretende que el acuerdo arribado, luego de transitar por todas las etapas de la mediación, no
necesite ser compulsivamente "ejecutado", ya que esto desnaturaliza al propio instituto).
I I. En el ámbito de aplicación de la ley nacional Nro. 24.573
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires rige (1) la ley Nro. 24.573, que en su artículo 12
establece: "Si se produjese el acuerdo, se labrará acta en el que deberá constar los términos
del mismo, firmado por el mediador, las partes y los letrados interviniente....En caso de
incumplimiento, lo acordado podrá ejecutarse ante el juez designado mediante el procedimiento
de ejecución de sentencia regulado en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación..".
De la simple lectura del artículo transcripto surge que no sería necesario realizar ningún
"trámite previo" para exigir el cumplimiento compulsivo del acuerdo: presentándose ante el juez
designado previamente, se inicia el procedimiento de ejecución, como si lo acordado por las
partes fuera lo resuelto por el propio magistrado.
Sólo en un supuesto está ordenada la homologación del acuerdo: cuando en el procedimiento
de mediación estuvieren involucrados intereses de incapaces (art. 13 segundo párrafo Decreto
1021/95).
Esto ha originado una rica discusión a favor y en contra de lo establecido por el legislador
nacional antes de la vigencia de la nueva ley de Mediación y Conciliación (Nro. 26.589).
a) En contra de la ejecución directa
Roland Arazi explica que el proyecto original preveía que "el mediador debía remitir al juez
competente el acta del acuerdo al que se había reservado para su homologación" y que, al
suprimirse dicho trámite y permitirse la ejecución directa del acuerdo, podría en algunos
supuestos violarse normas de orden público, no logrando ser subsanadas con las limitadas
excepciones previstas en el Código Procesal Nacional para el trámite de ejecución de
sentencias. Por otra parte acota que el mediador no integra el Poder Judicial ni tiene
atribuciones jurisdiccionales (2).
Se ha remarcado como "una incoherencia" que la propia ley, que introdujo el art. 360 bis al
Código Nacional adjetivo (3), haya previsto que al arribarse a un acuerdo conciliatorio en la
llamada audiencia preliminar -que debe fijarse una vez contestada la demanda y que debe
celebrarse en presencia del juez, bajo pena de nulidad-, aquel deba ser homologado por el
propio juez ante quien se celebró, para que tenga efecto de cosa juzgada y pueda ser
ejecutado como sentencia, y sin embargo "nada dice de cumplir idéntico trámite respecto del
avenimiento al que arriben las partes como consecuencia de la mediación obligatoria"(4).
Ahora bien, el legislador nacional ubicó a la mediación de carácter obligatoria previa a todo
juicio (art. 1 ley 24.573), es decir que no forma parte del proceso judicial: por ende es
"extrajudicial". Por lo tanto también tiene ese carácter el acuerdo que surja de las reuniones de
mediación. Esto a dado lugar a que se sostenga que en realidad cuando se establece que el
convenio logrado en mediación "será ejecutable por el procedimiento de ejecución de
sentencia", no se ha creado un nuevo título ejecutorio (5), ni se ha modificado el Código
Procesal Nacional en este punto, siendo necesario compatibilizar dos normas: el CPNC y la ley
24.573.
Dentro de esta postura hay quienes consideran que la homologación no sería necesaria si el
acuerdo se cumple. En caso de ser necesario ejecutar un convenio incumplido, se debería
estar a lo prescripto por el art. 500 inc. 1 del CPCN (6), y por lo tanto homologarlo previamente
(7), de lo contrario no existiría control de legalidad alguno (8).
Si bien estos autores coinciden que no surge del texto del art. 12 de la ley 24.573 la necesidad
de homologación para la ejecución del acuerdo, ésta sería necesaria para lograr un examen de
legitimidad, que debe hacerlo el juez, ya que la norma no dice que el mediador debe proceder a
un examen sobre la validez del acuerdo ni se trata de un funcionario público. Así se evitaría el
planteamiento de nulidades futuras o situaciones difícilmente reversibles (9).
Roberto Bianchi va más allá: considera que el trámite de homologación es imprescindible
mientras no se produzca una modificación legal que claramente indique lo contrario, "ya que la
mera intervención de un mediador letrado no garantiza, como sí lo hace la resolución
homologatoria del juez, que el acuerdo es jurídicamente válido"(10).
b) A favor de la ejecución directa del convenio
Los que sostienen que la homologación del acuerdo resulta innecesaria, afirman que no
corresponde hacer distinciones e inferir interpretaciones que no surgen de la letra de la ley: "el
legislador ha equiparado el acuerdo con la sentencia judicial al sólo fin de su ejecución"(11).
Todo acuerdo realizado por personas mayores y capaces, asistidas por un tercero neutral y en
la medida que no ofenda principios de orden público, no debe someterse a la consideración de
un juez, ya que la controversia se resolvió en el ámbito extrajudicial; y en el caso de
presentarse ante el magistrado para su ejecución "éste deberá analizar cuidadosamente el
título y el ejecutado podrá oponer las excepciones que autoriza la ley por lo que en todo caso
siempre está la posibilidad de que el juez haga uso de las facultades de contralor del acuerdo,
al examinar la ejecutabilidad del título"(12).
Además como el principio de la mediación es la voluntariedad, no exigirse la homologación
judicial de los acuerdos, no implica que éstos "dejarán de ser ejecutables"(13).
I I I. A partir de la entrada en vigencia de la ley nacional Nro. 26.589
En fecha 6 de Mayo del 2010 fue publicada en el Boletín Oficial la ley Nro. 26.589 de
"mediación y conciliación" obligatoria y previa a todo proceso judicial, que deroga los artículos
del 1° al 31 de la ley 24.573, estableciendo su entrada en vigencia a los 90 días de su
publicación.
En cuanto a la ejecutoriedad del acuerdo logrado en mediación, indica que "será ejecutable por
el procedimiento de ejecución de sentencia, de conformidad con lo dispuesto por el art. 500
inciso 4) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación." (art. 30). Asimismo sustituye el
art. 500 del CPCC de la Nación, haciendo aplicable las disposiciones de la ejecución de
sentencias "al acuerdo instrumentado en acta suscripta por el mediador, con la certificación de
su firma salvo en el supuesto en que se hayan controvertido derechos de menores e
incapaces. En estos casos, el representante legal con intervención del ministerio pupilar deberá
requerir previamente la homologación del acuerdo al juez anteriormente sorteado o al que sea
competente de acuerdo a la materia. Tales actuaciones estarán exentas del pago de la tasa de
justicia" (art. 500 inc. 4, sustituido por el art. 56 de la ley 26.589).
También se reemplaza el art. 360 del CPCC: en la audiencia preliminar el juez podrá derivar a
las partes a mediación, si la naturaleza y estado del conflicto así lo justifica. Pero no se deroga
el art. 360 bis ni ter.
De la lectura de los nuevos artículos del CPCC, pueden darse las siguientes circunstancias: a)
Que en la audiencia preliminar el juez y las partes encuentren alguna fórmula conciliatoria al
conflicto, que se redacte el acta de acuerdo y que se homologue, pudiendo ser ejecutable
según lo normado por el art. 500 inc. 1 del CPCC; b) Que el juez decida enviar la causa a un
mediador, debiendo continuar el trámite según lo normado por le ley 26.589. En caso de arribar
a un acuerdo, éste también será título ejecutable (art. 500 inc 4).
La voluntad del legislador nacional es clara: el acuerdo de mediación es directamente
ejecutable, no siendo necesaria su homologación previa, excepto en el caso de intereses de
menores e incapaces.
I V . En la ley provincial Nro. 13.951
En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires la ley Nro. 13.951 ordena la homologación de
"todo" acuerdo que fuera alcanzado en una mediación. Pero además condiciona el acto a un
requisito que podría considerarse de "cumplimiento imposible".
El trámite está previsto en los artículos 19 al 23 de la ley, ubicados dentro del capítulo referido
al procedimiento.
Artículo 19: "El acuerdo se someterá a la homologación del Juzgado sorteado según el artículo
7mo de la presente Ley, el que la otorgará cuando entienda que el mismo representa una justa
composición de los intereses de las partes". Artículo 20: "El Juzgado emitirá resolución fundada
homologando o rechazando el acuerdo, dentro del plazo de diez -10- días contados a partir de
su elevación".
Artículo 21: "El Juzgado podrá formular observaciones al acuerdo, devolviendo las actuaciones
al Mediador para que, en un plazo no mayor de diez -10- días, intente lograr un nuevo acuerdo
que contenga las observaciones señaladas".
Artículo 22: "En el supuesto que se deniegue la homologación, quedará expedita para las
partes la vía judicial".
Artículo 23: "En caso de incumplimiento del acuerdo de Mediación homologado, éste será
ejecutable ante el Juzgado homologante por el procedimiento de ejecución de sentencia
establecido por el Código Procesal Civil y Comercial. En este supuesto el Juez le impondrá al
requerido una multa a favor del requirente de hasta el treinta -30- por ciento del monto
conciliado"(14)
De la simple lectura surgen tres posibilidades que pueden darse: 1- que el juez sorteado
homologue el acuerdo de las partes; 2- que observe el acuerdo, devolviéndolo al mediador
para que cite nuevamente a las partes a fin de acatar las observaciones realizadas; 3- que
deniegue la homologación, quedando abierta la vía judicial.
No se aclara quién debe presentar el acuerdo para homologación (si las partes o el mediador),
ni cómo debe realizarse el procedimiento a seguir en el caso de observaciones al acuerdo (15).
La condición exigida para la homologación del acuerdo es que represente una justa
composición de intereses para las partes en conflicto.
IV.1. La obligatoriedad del trámite
En primer término la homologación obligatoria de todos los acuerdos logrados en mediación
resulta innecesaria, onerosa y dificulta el cumplimiento de los fines que se propuso el legislador
al sancionar esta ley.
Si el objeto principal de esta implementación es "promover y facilitar la comunicación directa
entre las partes que permita la solución del conflicto" (art. 2) siempre sobre "materia disponible
por los particulares" (art. 1), son estas mismas partes las que deben decidir la suerte de su
acuerdo, una vez arribado al mismo. Por cierto la asistencia letrada es obligatoria (art. 16), lo
que garantiza el asesoramiento de cada parte, y en última instancia "el ordenamiento jurídico
ha dotado ya de herramientas para los casos de vicios, abusos y desproporciones
inequitativas"(16).
Por otra parte la decisión de ordenar la intervención judicial tanto para el supuesto de arribo a
un acuerdo como en el caso de no haberlo logrado, no ayuda a "descongestionar" los estrados
judiciales, ya que todos los conflictos llegarán al estudio del magistrado de una forma u otra, no
reduciendo por cierto el alto nivel de litigiosidad que actualmente padece el sistema de justicia.
IV.2. La condición necesaria
Además la ley provincial exige como requisito para la homologación que el acuerdo represente
"una justa composición de los intereses de las partes", condición que excede al análisis
estrictamente formal. Esto necesariamente requiere que el juez deba realizar una valoración
intrínseca de lo acordado (17).
Todo conflicto tiene un sentido personal y excluyente, que sólo le pertenece a las partes; y
luego de transitar por las distintas etapas de una mediación, de reflexionar en profundidad
sobre los intereses y necesidades en juego y los posibles modos de satisfacción (o
insatisfacción) de éstos, la solución también será un producto propio, por lo que se hace más
fácil su cumplimiento.
Resultaría oportuno pensar qué elementos puede evaluar el Juez para afirmar que "se han
satisfecho los intereses de las partes", si desconoce lo manifestado por éstas en el proceso de
mediación, puesto que las actuaciones son confidenciales (art. 16), no participó de la reunión,
lo expresado no constará en el acta (18), y posiblemente no existan probanzas en la causa.
En la práctica el único análisis que podrá hacer será extrínseco, en cuanto a la legitimidad, a la
posible violación del orden público y a cuestiones formales, lo que hace todo juez cuando
homologa cualquier acuerdo (logrado a través de una mediación o no) (19). Y esto encuentra
su correlato en lo dispuesto por los art. 162 y 160 del CPCCBA, ya que las sentencias
homologatorias que conceden la homologación se emiten sin sustanciación (20).
Lo cierto es que el magistrado deberá confiar en el trabajo realizado por el mediador, y en la
responsabilidad, formación y dedicación profesional que éste haya puesto en el desempeño de
su tarea, lo que confirma que resulta fundamental tanto la habilidad natural como la
capacitación continua del operador (21).
V. Una mirada desde la práctica
Como en todo método de resolución de conflictos, la práctica nos permite una evaluación
constante, como también la implementación de ideas, el análisis de estrategias y el
mejoramiento de la propia técnica, siendo fundamental la estadística del trabajo de campo.
A fin de explicitar los datos claramente, haré un sucinto esquema de cómo trabajamos la
resolución de las mediaciones en conflictos civiles en la Oficina donde realizo mi práctica,
aclarando que hasta la fecha no está vigente la ley objeto de estudio y que las partes que
concurren son asesoradas en cuanto a la validez y ejecutoriedad de lo que se acuerda (22).
La primera reunión de mediación puede finalizar: en un acuerdo provisorio con una fecha de
seguimiento consensuada entre el mediador y las partes, con un plazo variable según las
circunstancias del caso; en un acuerdo verbal; en un acuerdo definitivo; o en un "no acuerdo".
Cuando las partes deciden firmar un acuerdo definitivo se les explica el alcance del éste y la
posibilidad de su homologación.
La reunión de seguimiento fijada en los acuerdos provisorios permite revisar lo oportunamente
firmado, a fin de evaluar el grado de cumplimiento y modificar las pautas necesarias para
mejorar su ejecución, pudiendo labrarse finalmente un acuerdo definitivo, poniendo a
consideración de las partes la posibilidad de su homologación (23).
En el año 2009 se arribaron a 218 acuerdos provisorios del total de las mediaciones en
conflictos de familia realizadas en la Oficina.
Sin embargo el 36,23 por ciento (79 casos) se presentaron a la reunión de seguimiento,
informaron sobre el cumplimiento del acuerdo provisorio y decidieron no firmar nada más, ni
presentar nada para homologar. El 33,48 por ciento ni siquiera asistió a la reunión de
seguimiento (73 casos).
Sin que esto implique ninguna conclusión apresurada, lo cierto es que cuando las personas
han resuelto su conflicto resulta bastante ilógico exigirles que realicen un trámite de
homologación que consideran innecesario.
Si apostamos a que los conflictos privados sean resueltos por las personas que los encarnan, y
vamos a brindarles métodos de autocomposición, sería coherente también ofrecerse la
posibilidad de optar qué hacer finalmente con "su acuerdo".
Es una forma más de "reconocer" al otro con todo su potencial para decidir, y revalorizar sus
derechos.
Creo que correspondería darles a las personas que intentan solucionar sus problemas en una
mediación, el derecho a elegir qué hacer con lo acordado, reflejándose así los principios de
disponibilidad y voluntariedad qué rigen el instituto.
(1) En realidad esta ley rige hasta la entrada en vigencia de la ley Nro. 26.589, que fuera
sancionada el 15 de Abril del 2010 y publicada en el B.O. El 6 de Mayo del 2010, debiendo
entrar en vigencia a los 90 días de su publicación.
(2) ARAZI Roland Mediación, audiencia preliminar y prueba en la ley 24.573, La Ley 1996 -A
pág. 1254 y ss.
(3) Art. 360 bis introducido por la ley 24.573 (art. 33): "Conciliación: Sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 36 inciso 2 apartado a), en la audiencia mencionada en el artículo
anterior el juez y las partes podrán proponer fórmulas conciliatorias. Si se arribase a un
acuerdo conciliatorio, se labrará acta en la que conste su contenido y la homologación por el
juez interviniente. Tendrá efecto de cosa juzgada y se ejecutará mediante el procedimiento
previsto para la ejecución de sentencia. Si no hubiera acuerdo entre las partes en el acta se
hará constar esta circunstancia sin expresión de causas. Los intervinientes no podrán ser
interrogados acerca de lo acontecido en la audiencia".
(4) Art. 360 bis introducido por la ley 24.573 (art. 33): "Conciliación: Sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 36 inciso 2 apartado a), en la audiencia mencionada en el artículo
anterior el juez y las partes podrán proponer fórmulas conciliatorias. Si se arribase a un
acuerdo conciliatorio, se labrará acta en la que conste su contenido y la homologación por el
juez interviniente. Tendrá efecto de cosa juzgada y se ejecutará mediante el procedimiento
previsto para la ejecución de sentencia. Si no hubiera acuerdo entre las partes en el acta se
hará constar esta circunstancia sin expresión de causas. Los intervinientes no podrán ser
interrogados acerca de lo acontecido en la audiencia". SPROVIERI Luis Eduardo La audiencia
preliminar en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (algunas inquietudes en torno a
su cumplimiento", en ED 171-830
(5) FALCON Enrique M. Juicio ejecutivo y ejecuciones especiales Tomo I, Rubinzal - Culzoni
Editores (Santa Fe, 2003 pag. 110 y ss.: "Corresponde comparar el título ejecutivo y el
ejecutorio advirtiendo anticipadamente que en todos los casos el ejecutorio es, en realidad, el
título que permite la ejecución propiamente dicha...el título ejecutivo es una creación particular
extrajudicial destinada a dejar constancia fehaciente de una deuda requiere del imperium
jurisdiccional para poder compeler al deudor a su cumplimiento. Esto se logra a través de un
proceso por el cual el título ejecutivo adquiere la calidad de ejecutorio. El título ejecutorio que
es el que nace de la propia sentencia no requiere ningún otro elemento complementario para
tener la vigencia necesaria que permita la realización práctica final de esa sentencia".
(6) Art. 500 CPCN (Libro Tercero "Procesos de Ejecución", Título I "Ejecución de Sentencias,
Capítulo I "Sentencias de Tribunales Argentinos"): "Aplicación a otros títulos ejecutables: Las
disposiciones de este título serán asimismo aplicables: 1. A la ejecución de transacciones o
acuerdos homologados. 2. A la ejecución de multas procesales. 3. Al cobro de honorarios
regulados en concepto de costas."
(7) ROJAS Jorge A Sobre la ejecutoriedad del convenio celebrado en mediación JA 1997 -IVpág 853.
(8) WAGNER Horacio Interrogantes que plantea la ejecutoriedad del acuerdo mediado.
Posibles soluciones La Ley 1997-A, 738.
(9) DE LOS SANTOS Mabel, Aspectos procesales de la ley de mediación y conciliación
24.573, en JA 1996-III-683. La autora da ejemplos muy claro para aclarar su propuesta:
"Supongamos que en la multiplicidad de acuerdos a que pueda arribarse en una negociación
se esté transando -inadvertidamente- sobre los derechos eventuales a una sucesión o sobre la
sucesión de una persona viva (vedado por el art. 848 CC) o que sea parte en el acuerdo un
menor emancipado -en cuyo caso no es parte el asesor de menores: art 59 y 128 CC, quien
carece de capacidad para transigir salvo que cuente con autorización judicial en ciertos casos
(art. 134 y 135 CC)".
(10) BIANCHI Roberto A. Mediación prejudicial y conciliación (1996, Avellaneda Pcia. Buenos
Aires) Editorial Zavalía, pág. 200.
(11) RAÑA Andrea Fabiana La mediación y el derecho penal (2001, Buenos Aires) Editoria.
Fabián Di Plácido Editores, pág. 173v y ss: y clara que: "si bien el acuerdo no guarda
similitudes con el pronunciamiento judicial (procedimiento judicial: sistema adversaria,
confrontativo, heterocompositivo, decide un juez, imposición de un decisorio, encuadre del caso
y aplicación de la norma jurídica que corresponde, sistema rígido, lento. Procedimiento de
mediación: autocompositivo, restaurador, deciden las partes y no el mediador, decisorio
acordado voluntariamente por las partes y no impuesto, sistema flexible, celeridad)", también
concluye que "si bien el acuerdo de mediación reviste calidad de título ejecutivo y en este
sentido, el juez no se encuentra facultado para realizar una revisión del título y de su contenido,
si se advierte que el mismo viola disposiciones tales como las contenidas en el artículo 953 del
Código Civil, considerándose nulo el acto, los jueces procederán a denegar la ejecución de
dicho acuerdo, a pesar de no contar con un procedimiento especial para ello….sería
conveniente la homologación de los acuerdo en una instancia previa a la ejecución".
(12) DUPUIS Juan C. Mediación y Conciliación (2001, Lexis Nro. 1304/002591) de. LexisNexis
- Abeledo Perrot, Capítulo IX punto 187 (Necesidad de la homologación judicial).
(13) SEA RODRIGUEZ Mónica Rossana Mediación en la Provincia de Buenos Aires. La ley y
el proyecto de reglamentación con algunos defectos, LLBA 2009 (septiembre), pág. 925.
(14) También está prevista en la ley 24.573 una multa a aplicarse automáticamente ante la
necesidad de ejecutar judicialmente el acuerdo -art.12- lo que fue criticado tanto por encorsetar
una decisión judicial que puede llevar a soluciones disvaliosas, como a contradecir soluciones
negociadas. La nueva ley 26.589 no contempla multa por incumplimiento del acuerdo.
(15) CORTIÑAS, María Alejandra La mediación en la Provincia de Buenos Aires, Sup.
Actualidad 03/03/2009, 1.
(16) CABANAS Daniela, Breve acercamiento y análisis de la ley 13951, APBA 2009-6-721.
(17) La ley provincial del Régimen de resolución alternativa de conflictos penales Nro. 13433
(B.O. 19-01-06) también menciona que el acuerdo debe satisfacer los intereses de ambas
partes (art. 17) y que "En aquellos acuerdos en que las partes hayan dado enteramente por
satisfechas sus pretensiones, el Agente Fiscal mediante despacho simple procederá al archivo
de las actuaciones" (art. 20).
(18) Recuérdese que las actuaciones son confidenciales (art. 1 ley 13.951: "Establécese el
régimen de Mediación como método alternativo de resolución de conflictos judiciales en el
ámbito de la Provincia, declarándoselo de interés público. La mediación se caracteriza por los
principios de neutralidad, imparcialidad, confidencialidad y consentimiento informado. El Estado
proverá la capacitación, utilización, promoción difusión y desarrollo de la misma como método
de resolución de conflictos, cuyo objeto sea materia disponible por los particulares. La
mediación podrá ser obligatoria o voluntaria de acuerdo con lo establecido en la presente ley" y
el art. 16 ley 13.951: "Las actuaciones serán confidenciales. El mediador tendrá amplia libertad
para sesionar con las partes, pudiéndolo efectuar en forma conjunta o por separado, cuidando
de no favorecer, con su conducta, a una de ellas y de no violar el deber de confidencialidad. La
asistencia letrada será obligatoria".)
(19) FLORES FRUTOS Olivia Rita La ley 13.951 de mediación obligatoria para la Provincia de
Buenos Aires, LLBA 2009 (marzo) pág. 23: "Esta disposición es muy desafortunada y resulta
curioso que se haya desechado una de las características más interesantes de la mediación
que regula la ley 24.573: la ejecutoriedad de los acuerdos instrumentados con intervención de
mediador matriculado...La homologación de acuerdos instrumentados entre personas
presentes y capaces con patrocinio letrado y asistencia de un negociador matriculado no
necesitas homologación judicial. Así lo ha probado la ya larga experiencia de la ley 24.573"
(20) RAMOS Santiago José, Ley 13.951: alcances del nuevo proceso de mediación obligatoria
en la provincia de Buenos aires, publicado en: www.saij.jus.gov.ar, en marzo del 2009. Este
autor considera que "la principal virtud" de la ley es que la homologación del acuerdo siempre
la realiza un juez competente en la materia. "Ello le da respaldo a cualquier acuerdo que
arriben las partes. No será un simple mediador quién decidirá el conflicto sino un Juez con
amplias facultades jurisdiccionales e investido por los poderes del Estado". Y agrega: "la ley
debería prever en determinados supuestos que el juez pueda intervenir directamente en la
negociación del conflicto..Consideramos que podría hacerlo una vez que le es elevada la
propuesta de un acuerdo y éste presenta determinadas cuestiones que no permite al juez
homologarlo. Allí debería el magistrado tener amplias facultades instructivas.". Es mi opinión
que estas propuestas desnaturalizan a la mediación, que no es el mediador quién decide el
conflicto y que la intervención del juez esbozada resulta inapropiada.
(21) HIGHTON Elena y ALVAREZ Gladis, Mediación para resolver conflictos, 2da. Edición
(Buenos Aires, 1996), Ed. Ad-Hoc, Mencionan un listado de cualidades que serían ideales en el
mediador: a saber, ser flexible, dúctil, inteligente, sagaz, paciente, tolerante, persuasivo, digno
de respeto no defensivo, desapasionado, libre de prejuicios, honesto, sincero, eficaz,
imaginativo, enérgico, probo, simpático, con sentido del humor, etc. Y agregan que "este rol no
es para todo el mundo".
(22) Me refiero a la oficina del Area de Mediación de la Defensoría General Departamental de
Bahía Blanca.
(23) En realidad esto es aplicable a aquellos casos en donde existan obligaciones periódicas,
de tracto sucesivo, cuyo cumplimiento se prolonga necesariamente a través del tiempo,
pudiendo dar lugar al surgimiento de algún problema futuro, permitiendo así su renegociación.
La mediación está destinada no sólo a resolver el conflicto inmediato, sino también a prevenir
los futuros. Es por ello que esto puede resultar necesario y humaniza más aún el proceso. Sin
embargo cabe apuntar que atento las características de este método alternativo de resolución
de conflictos, no se debe "invadir" el ámbito privado de las personas que hubieran formado
parte del proceso, ni debemos volver a la figura paternalista de una "estado que todo lo puede
y todo controla", subsumiendo la responsabilidad de cada uno por lo asumido en cada caso.
FUENTE: La Ley Online
Principios que rigen la mediación en la Provincia de Buenos Aires consagrados por la ley
13.951. Estudio comparado
Fontana, Claudia Edith
Publicado en: Sup. Doctrina Judicial Procesal 2012 (junio) , 33
VocesVoces: MEDIACION - LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACION - LEY DE MEDIACION Y
CONCILIACION - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - MEDIADOR - NEUTRALIDAD CONSENTIMIENTO
CONFIDENCIALIDAD
Introducción
INFORMADO
-
HOMOLOGACION
-
COMPROMISO
DE
En este trabajo nos proponemos analizar los principios que conforme la Ley 13.951,
caracterizan a la mediación en la provincia de Buenos Aires.
Para facilitar este análisis intentaremos, en primer lugar, brindar un concepto de cada uno de
los principios. Ello nos permitirá comprobar si la ley bonaerense ha incorporado los principios
esenciales de la mediación, es decir aquellos que indefectiblemente deben estar presentes en
cualquier proceso de mediación para ser definido como tal, y al mismo tiempo considerar el
acierto o desacierto en la forma en que los mismos han sido legislados.
En este recorrido, además, realizaremos un estudio comparado de los principios de la
mediación conforme son tratados por las distintas normativas que rigen en nuestro país.
Principios de la mediación consagrados por la ley 13.951.
La Ley 13.951 establece en su artículo 1º que: "La Mediación se caracteriza por los principios
de neutralidad, imparcialidad, confidencialidad, y consentimiento informado". Si bien enumera
sólo estos cuatro principios, a lo largo del cuerpo normativo encontramos otros que también
caracterizan a la mediación, algunos de ellos enunciados explícitamente y otros que se
desprenden de la interpretación de la norma: como el de la voluntariedad, la comunicación
directa entre las partes, la autodeterminación, entre otros. A continuación nos referiremos a
cada uno de ellos.
Neutralidad e Imparcialidad:
Tratamos a estos dos principios en forma conjunta ya que en muchas ocasiones se los ha
utilizado indistintamente como si se tratara de sinónimos, y porque como veremos, la diferencia
entre ellos es muy sutil.
Ambos principios implican tanto una característica esencial de la mediación como un deber en
cabeza del mediador, ya que no sólo se espera que el mediador sea neutral e imparcial, sino
que dicho comportamiento le es exigido por la propia normativa, Art. 1º y 16 de la ley de
mediación de la provincia de Buenos Aires, y en el art. 16 y 52 in fine de su Decreto
Reglamentario 2530/2010.
La Neutralidad es un principio que surge de la propia definición de la mediación. Todos parecen
coincidir, aún desde distintas ópticas, que el mediador debe ser un tercero neutral.
Sin embargo la neutralidad es un concepto que ha planteado múltiples interpretaciones y que
ha dado lugar a varias discusiones acerca de si en verdad un mediador puede o no ser neutral,
hasta el punto que se han llegado a proponer nuevos términos en su reemplazo, como el de
De-neutralidad, de Marinés Suares.(1).
Algo similar sucede con el concepto de imparcialidad cuestionándose si en verdad el mediador
puede ser asépticamente imparcial —no tomar partido por nadie— o ante su necesidad de
generar un "clima de confianza y empatía con todos"(2) para cuyo logro deberá efectuar alianza
con las partes sin perder la confianza de la otra, sería preferible hablar de "multiparcialidad" —
tomar partido por todos— (3).
Como vemos estos conceptos son reinterpretados en el contexto de la mediación e incluso se
habla de sustituir estos términos por otros con el objeto de clarificar a qué nos estamos
refiriendo cuando en mediación hablamos de neutralidad y de imparcialidad.
A ello se suma, como anticipamos, que muchas veces estos términos son utilizados en forma
indistinta, incluso se nombra a ambos sin realizar ninguna aclaración acerca del significado que
se le otorga a cada uno de ellos.
La falta de claridad y acuerdo sobre este tema se ve reflejada en los distintos criterios
adoptados en las leyes de mediación que rigen en nuestro país. Podemos observar tres
criterios diferentes:
a) Leyes que sólo hacen mención a la imparcialidad: Es el caso de la ley 26.579 de la Nación
que a diferencia de la anterior (Ley 24.573) no habla de neutralidad, sólo menciona a la
imparcialidad como uno de los principios que rigen la mediación (4) Igual criterio adopta la Ley
13.151 de la Provincia de Santa Fe, que si bien no menciona la imparcialidad como principio,
se refiere a ella como una de las obligaciones del mediador ya que conforme lo estable art. 28
de la citada norma, la violación de la misma podrá acarrearle al mediador la sanción de
suspensión o exclusión.
b) Leyes que sólo hacen mención a la neutralidad: es el caso de la Ley 8858 de la provincia de
Córdoba que al referirse a los principios, en su art. 4, establece: "El procedimiento de
mediación deberá asegurar: a) Neutralidad…." Igual criterio se adopta en las leyes Nº 7844 de
la provincia de Tucumán (art. 7 inc. 5); la Ley N° 5487 de la provincia de Corrientes (art. 4); y la
Ley IV-0700-2009 de la provincia de San Luis (art. 5 inc. a)
c) Leyes que se refieren a ambos principios: neutralidad e imparcialidad. Además de la Ley de
la provincia de Buenos Aires, siguen este criterio la Ley 3947 de la provincia de Río Negro (art.
3); Ley 6051 de la provincia de Chaco (5); Ley 804 de la provincia de Tierra del Fuego (art. 2
inc. a y c), y la Ley 7324 de la provincia de Salta (6).
Un caso particular es la provincia de Entre Ríos que al incorporar la mediación dentro de su
Código Procesal, no hace referencia a ninguno de estos dos principios, no habla ni de
neutralidad, ni de imparcialidad. ¿Habrá querido mantenerse ajena a este debate?
Por tratarse la mediación de una disciplina en construcción, resulta necesario que comencemos
a acordar acerca del significado específico que debería otorgarse a cada uno de estos
términos.
Si recurrimos al diccionario, notamos que la diferencia entre ambos términos es muy sutil:
Neutralidad: Cualidad o actitud de neutral.
Neutral: 1. adj. Que no participa de ninguna de las opciones en conflicto.
Imparcialidad: Falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o
algo, que permite juzgar o proceder con rectitud.
Imparcial: adj. Que no se adhiere a ningún partido o no entra en ninguna parcialidad. (Real
Academia Española)
Pareciera que la neutralidad es una cualidad o actitud más genérica de alguien frente a un
conflicto, mientras que la imparcialidad se refiere a actitudes más específicas y concretas.
Es por ello que en el ámbito de la mediación coincidimos con aquellos autores que consideran
que la neutralidad es un concepto integral y de mayor alcance en lo que se refiere a la gestión
de los conflictos (7). Es una actitud previa del mediador. Para ser neutral el mediador debe
"…hacer caso omiso de la nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otro rasgo personal de
las partes en conflicto"(8).
La imparcialidad por su parte se refiere a la actitud del mediador en lo particular, en lo concreto,
referida al contenido de la disputa, al proceso de mediación y al acuerdo al que puedan arribar
las partes.
Se espera del mediador que actúe sin favoritismos, en forma equidistante y ecuánime y que
asuma el compromiso de servir a todas las partes y no a una sola (9).
En principio señalamos que la neutralidad es un concepto más genérico que el de imparcialidad
y lo supone a este último, la neutralidad implica la imparcialidad, pero no a la inversa.
Ciñéndonos solamente al aspecto teórico de la cuestión y sin en entrar en el debate acerca del
acierto o el desacierto de cómo son tratados estos términos en las distintas leyes de nuestro
país, podemos concluir entonces que tanto la neutralidad como la imparcialidad se refieren a
actitudes que debe tener el mediador para el buen desempeño de su rol. La neutralidad es una
actitud genérica, previa e interna que implica la abstención de juicio acerca de las partes y los
temas en disputa, mientras que la imparcialidad es una actitud específica, concreta y
relacionada con un determinado conflicto en el que le toca intervenir y que se traducirá en la
forma en que dirigirá el proceso, realizará sus intervenciones, interactuará con las partes y con
el contenido de esa disputa.
Por otra parte, volviendo al análisis de la Ley 13951 y como ya adelantáramos, al estar esta
obligación impuesta por la propia norma (art. 16), su falta de cumplimiento por parte del
mediador, podrá acarrearle sanciones conforme lo establece el art. 30.
Confidencialidad:
Es otro de los principios esenciales que caracterizan a la mediación. Según Highton y Alvarez
(10), es una de las características más importantes que distingue a la mediación de los litigios,
sobretodo de aquellos cuyo procedimiento es público y oral en los que las partes están
expuestas a los medios masivos de comunicación.
Implica que todo aquello respecto de lo cual se tome conocimiento en las audiencias de
mediación no puede ser revelado fuera de ese ámbito y tiene como objetivo generar un clima
de confianza que permita a las partes expresarse libremente sin el temor de que sus dichos
puedan ser utilizados en su contra en algún otro ámbito o alcanzar estado público.
La confidencialidad comprende no sólo a los dichos sino también a toda documentación que
pueda exhibirse durante el proceso de mediación, e incluso a los papeles de trabajo. En
cambio no alcanza al convenio que pudieran celebrar las partes, salvo que las mismas así lo
pactaran expresamente.
A diferencia del principio de neutralidad y de imparcialidad, es una obligación que no sólo se le
impone al mediador sino también a las partes e incluso a terceros que puedan intervenir en el
proceso.
Respecto de la persona del mediador es una obligación que abarca no sólo aquellas
cuestiones sobre las que pueda tomar conocimiento en las audiencias conjuntas con las partes,
sino también sobre las que pueda ser informado en las reuniones privadas con alguna de ellas.
Además, por tratarse de una obligación impuesta por la propia norma en su art. 16, su falta de
cumplimiento, podrá acarrearle sanciones conforme lo establece el art. 30.
Respecto de las partes, su falta de cumplimiento, si provocare un daño, podrá dar lugar al
reclamo por los daños y perjuicios.
Este principio está consagrado por la propia normativa bonaerense no sólo en el art. 1º de La
Ley 13.951 sino también el los art. 16 de la misma y de su Decreto Reglamentario (11).
La Ley 13.951 expresamente enumera como uno de los principios que caracteriza la
mediación, el de confidencialidad (art. 1º) y en consecuencia establece que las "actuaciones
serán confidenciales…" (art. 16º), lo que hace innecesario, a nuestro entender, la firma de un
acuerdo sobre confidencialidad.
Existen excepciones a este deber de confidencialidad reconocidos por la mayoría de las leyes
tanto nacionales como extranjeras. Este deber cesa cuando se toma conocimiento de la
comisión de un delito grave o de violencia contra un menor.
La 13.951 al igual que la anterior Ley de mediación de la Nación 24.573, no hace mención a
estas u otras excepciones del deber de confidencialidad, no obstante entendemos que estas
excepciones son aplicables como también lo fueran a nivel nacional conforme lo señalara la
doctrina (12).
Resulta claro que hubiera sido preferible que el legislador contemplara expresamente las
excepciones al deber de confidencialidad, como sí lo hace la actual Ley de Mediación de la
Nación Ley Nro. 26589 en su art. 9º, y las leyes provinciales de Río Negro Nº 3947 en su art. 4;
de San Luis IV-0700-2009 en su art. 6; de Tierra del Fuego Nº 804 en su art. 3 y de Santa Fe
Nº 13151 en su art. 13 (13).
En relación al carácter facultativo u obligatorio respecto de la suscripción de convenio de
confidencialidad, cabe destacar que si bien todas las leyes que rigen en el país establecen la
confidencialidad de las actuaciones, la mayoría de las normas establecen con carácter
obligatorio la suscripción del convenio de confidencialidad al inicio del proceso (14).
En la vereda opuesta se encuentra la Ley 26.589 que en su art. 8 establece que "La
confidencialidad no requiere acuerdo expreso de las partes".
La legislación de la Provincia de Buenos Aires le otorga carácter facultativo a la suscripción de
un acuerdo de confidencialidad lo cual se desprende claramente del art. 16 del Decreto
Reglamentario 2530/2010 que señala: "… Los participantes en el proceso de mediación se
encuentran alcanzados por la regla de la confidencialidad, pudiendo suscribirse un compromiso
en tal sentido…".
Entendemos que si la propia ley establece la confidencialidad como norma, resulta innecesaria
la suscripción de un convenio de confidencialidad.
Exigir la firma de dicho convenio, como la hacen algunas leyes, resulta además contradictorio
sembrando la duda acerca de aquello que la propia ley establece con carácter imperativo, es
decir plantea a los participantes de la mediación la pregunta: ¿son en verdad confidenciales las
actuaciones o para que así lo sean debemos firmar un convenio al respecto?
Por ello consideramos que la Ley nacional 26.589 es la que, desde la técnica jurídica, sienta el
criterio correcto al respecto ya que al establecer el carácter confidencial de las actuaciones y
que no se requiere acuerdo expreso de las partes al respecto, no deja lugar a dudas acerca de
que las actuaciones son confidenciales sin necesidad de la firma de convenio alguno.
No obstante, dentro del ámbito de la mediación, en el que se está atento a aquello que
efectivamente las partes comprenden y no de la técnica jurídica, no nos parece desacertado el
criterio establecido por la legislación bonaerense que le otorgar carácter facultativo a la firma
de un acuerdo de confidencialidad, permitiendo así que sean las partes quienes, según sus
necesidades, decidan la suscripción o no del mismo.
Voluntariedad:
La voluntariedad es otro principio esencial que caracteriza a la mediación, en este caso es una
característica del proceso.
Hace referencia a la libertad de las partes para adoptar sus propias decisiones durante todo el
proceso de mediación, desde su concurrencia y permanencia en el mismo, pasando por cuáles
son los temas que desean abordar, la elección de las opciones, las propuestas y alternativas,
hasta su decisión de si desean o no alcanzar un acuerdo y en este caso los términos del mismo
(15).
Como el proceso de mediación se basa en la libertad de las partes, la primera elección que
realizaran las mismas es acerca del modo en que desean resolver su conflicto. Por ello la
doctrina señala que es necesario que exista "demanda genuina" para participar en el proceso
de mediación (16).
"En el contexto de la mediación, la demanda es un pedido. Es la condición necesaria para
trabajar y está íntimamente vinculada con la disposición subjetiva de las personas que ingresan
al proceso… Si no hay demanda, el mediador no puede trabajar. Sencillamente porque ¿cómo
puedo ayudar a alguien que no requiere mi intervención? (17).
La Ley 13.951 en su art. 1 establece que: "La Mediación podrá ser obligatoria o voluntaria …" y
a reglón seguido en su art. 2 establece "con carácter obligatorio la Mediación previa a todo
juicio con las exclusiones efectuadas en el art. 4…".
Finalmente en su art. 3 determina que "Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2, en forma previa
a la instancia de Mediación Obligatoria, las partes podrán someter sus conflictos a una
Mediación Voluntaria".
Del análisis de estos tres artículos de la norma, se desprende que la única voluntariedad que
establece la Ley 13.951 es: la libertad de las partes de escoger concurrir o no a una mediación
voluntaria en forma previa a someterse a una mediación obligatoria prejudicial.
Lo dicho queda confirmado por el art. 18 in fine al determinar que las partes sólo quedan
habilitadas para iniciar la acción judicial acompañando las constancias (acta) de la finalización
de la mediación obligatoria.
Es decir que la ley provincial ha adoptado el criterio consagrado por la mayoría de las leyes de
mediación de nuestro país que, de un modo u otro, establecen la mediación obligatoria
prejudicial o algún grado de obligatoriedad (18).
Teniendo presente esta realidad jurídica la doctrina distingue entre instancia obligatoria y
mediación obligatoria, señalando que la obligación de las partes es la de asistir a la primera
audiencia o convocatoria, sólo eso, ya que la decisión de continuar o no participando en el
proceso queda en poder de las partes, es decir "a partir de ese momento rige plenamente la
voluntariedad…"(19).
Es por ello que interpretan que tal principio está recogido por la generalidad de las leyes ya que
las mismas sólo establecen la obligación de concurrir y no la de permanecer y participar en el
proceso.
En el caso de la Ley 13.951 la voluntariedad se encuentra reconocida implícitamente por el art.
14 in fine: "…Habiendo comparecido personalmente y previa intervención del Mediador, las
partes podrán dar por terminado el procedimiento de Mediación".
Autocomposición:
Este principio constituye otra de las características esenciales de la mediación.
Propicia que sean las propias partes quienes arriben a la solución de su conflicto, por
considerarse que nadie mejor que ellos puede saber cuál es la mejor manera de resolverlo.
A diferencia de la heterocomposición, en la cual la solución es impuesta a las partes desde
afuera, la autocomposición implica que son los propios protagonistas quienes toman todas las
decisiones referidas al tratamiento de su disputa.
Es así que el mediador interviene colaborando con las partes para que puedan esclarecer sus
necesidades, opciones y alternativas y como facilitador de la comunicación, pero nunca
tomando la decisión por ellas o sugiriendo alguna solución en particular.
De esta manera, si los propios protagonistas llegan a un acuerdo voluntario y mutuamente
aceptable, será mayor la probabilidad de cumplimiento de aquello que fue autoimpuesto que
cualquier otra solución que se les impongan desde afuera.
Como puede verse claramente la autocomposición está íntimamente vinculada con el principio
de voluntariedad, y como veremos más adelante, con el del consentimiento informado.
La Ley 13.951 no menciona expresamente la autocomposición como uno de los principios que
caracterizan la mediación, pero dicho principio se desprende claramente de la propia
normativa.
En primer lugar al establecer "…la Mediación como método alternativo de resolución de
conflictos judiciales…" en su art. 1, resulta obvio que está instituyendo la autocomposición, ya
que la misma es una característica que hace a la esencia de la Mediación.
Por otra parte la autocomposición resulta implícita cuando la norma se refiere a: a)
"…consentimiento informado…" (art. 1º); b) "promover y facilitar la comunicación directa entre
las partes que permita la solución del conflicto.." (art. 2); y c) que "Será obligatoria la
comparencia personal de las partes…" (art. 15).
La mayoría de las leyes de nuestro país tampoco hacen mención expresa de este principio
aunque, como ocurre en el caso de la ley bonaerense, se desprende implícita y claramente de
ellas. Las únicas leyes que sí hacen mención expresa a la autocomposición o a la
autodeterminación son las leyes 5487 de Corrientes en su art. 4; Nº IV-0700-2009 de San Luis
en su art. 4; Nº 7324 de Salta art. 4 inc. 6 y la Ley 6051 de Chaco (20).
Consentimiento informado.
Como ya hiciéramos referencia el consentimiento informado se encuentra expresamente
mencionado en el art. 1 de la Ley 13951 como uno de los principios que caracterizan la
mediación.
Este concepto, que se ha desarrollado principalmente en el ámbito de la medicina, comporta
que el profesional debe explicar el asunto al paciente con suficiente información y de una
manera razonablemente compresible, con la finalidad que éste pueda arribar a una decisión
informada y en su caso prestar o no conformidad a una intervención o tratamiento (21).
En mediación, como adelantáramos, el consentimiento informado está íntimamente relacionado
con el principio de autodeterminación, en efecto si en mediación son los propios protagonistas
quienes toman todas las decisiones referidas al tratamiento de su disputa, resulta evidente que
para cumplir acabadamente con aquel principio deben, a su vez, contar con la información
suficiente.
En este orden de ideas, Caram, Eilbaun y Risolía (22) al conceptualizar la práctica de
mediación, señalan como uno de los aspectos relevantes de ese concepto el ser: "… Un
camino de tomas de decisiones informado….".
Todas las decisiones que toman los participantes de un proceso de mediación deben "cumplir"
con este principio de consentimiento informado.
Involucra dos aspectos por los que debe velar el mediador:
1) En primer lugar el mediador tiene la obligación de poner en conocimiento de las partes en
qué consiste el procedimiento de mediación, los principios que lo rigen, cuáles son sus límites y
cuál es su rol dentro del proceso. No sólo debe brindar esta información sino además
asegurarse que lo informado haya sido comprendido por las partes y que éstas presten
conformidad para participar de este proceso.
2) En segundo lugar, y en atención a que la mediación consiste en "un camino de toma de
decisiones informado…" debe velar para que el consentimiento prestado por las partes sea
realizado luego que las mismas hayan podido evaluar sus opciones para resolver su conflicto
dentro del proceso de mediación como sus alternativas fuera de él.
Para Folger y Bush una de las condiciones a evaluar para determinar si una mediación ha sido
exitosa es comprobar si durante el proceso "… se ha ayudado a las partes a aclarar las metas,
las alternativas y los recursos, y después se las ha ayudado a adoptar decisiones informadas,
reflexivas y libres acerca del modo de actuar en cada punto de decisión…"(23).
En relación al primer aspecto señalado del consentimiento informado que se refiere al prestado
para participar del proceso de mediación, el mismo fue receptado por los Códigos de Etica para
Mediadores tanto a nivel internacional (24) como a nivel nacional. Es así que el Código de Etica
de los Mediadores Anexo a la Ley 6051 de Chaco establece en art. 2º que: "Al comienzo de la
mediación, el mediador deberá informar a las partes sobre la naturaleza, características y
reglas a las que se sujetará el proceso de mediación, sentido de función y papel que
desempeña el mediador, asegurándose la comprensión de los participantes y su
consentimiento al respecto." En igual sentido, el Código de Etica establecido como Anexo de la
Ley 804 de Tierra del Fuego en el inc. a de su art 1º establece que: "En la audiencia inicial, el
mediador deberá: a) Hacer conocer a las partes y terceros intervinientes, la naturaleza,
características y reglas a las que se sujetará el proceso de mediación, como así también el
papel y función que desempeña el Mediador, asegurándose la comprensión y consentimiento
de los mismos." Finalmente el art. 42 inc b de la Ley 7324 de Salta al establecer los deberes
del Mediador, señala como uno de ellos: "... la obligación de asegurar que todas las partes
entiendan la naturaleza del proceso, el procedimiento, los alcances de sus posibles acuerdos,
el rol particular del mediador y la relación de las partes con el mediador…".
Al comienzo de la práctica de mediación en nuestro país, esto es con anterioridad a la
regulación de la misma, se le solicitaba a las partes que suscribieran un acuerdo en el que
constaba que las partes decidían tratar su conflicto en mediación.
Luego, con la sanción de la Ley Nacional 23.574 y las leyes provinciales cuya mayoría
establecía la obligatoriedad de la mediación o reglaban las obligaciones del mediador, dejó de
ser necesario la suscripción por escrito de tal acuerdo, no obstante resulta claro que la relación
jurídica que existe entre el mediador y los que participan en el proceso es un "verdadero
contrato en el que las partes prestan su consentimiento para llevar adelante una propuesta de
trabajo concreta en orden a la resolución de su disputa.."(25). Por lo tanto "…resulta
indispensable obtener el consentimiento informado de las partes antes de iniciar el proceso de
mediación propiamente dicho, para lo cual es imprescindible la exploración preliminar y el
discurso de apertura como manera de refrendar con los hechos las declamadas características
de voluntariedad y protagonismo de las partes, al tiempo que el mediador legitima su rol…"(26).
En relación al segundo aspecto del consentimiento informado referido al deber del mediador de
velar para que todas las partes tomen sus decisiones libremente y con la debida información,
surge un debate interesante acerca de la intervención que le corresponde al mediador acerca
de la información jurídica con la que cuentan las partes.
Como la mayoría de la legislación de nuestro país establece la asistencia letrada obligatoria
algunos sostienen que el mediador cumple con su obligación con el simple hecho de exigir que
las partes se encuentren debidamente asistidas por un profesional del derecho y que no le
corresponde inmiscuirse acerca de si están bien o mal asesoradas al respecto.
Para otros la obligación del mediador va mucho más allá y debería intervenir si considera que
las partes están mal asesoradas por sus abogados.
Si bien este debate excede el objeto de este artículo creemos importante destacar que no se
puede tratar el tema con ligereza, es un tema complejo en el que entran en juego muchas
cuestiones algunas que también son contenido de debate: el vínculo de confianza entre el
cliente y su abogado, las incumbencias profesionales acerca si le corresponde o no al
mediador entender en las cuestiones sustantivas (es decir acerca de la materia sobre la que
versa el conflicto o sólo tiene que atender al proceso), entre otros.
Ahora bien, sin entrar en ese debate, consideramos que el mediador cuenta con numerosas
herramientas para colaborar con las partes a fin que vayan tomando las decisiones a lo largo
del proceso con la debida información y para que comprendan el alcance del acuerdo al que
puedan arribar, incluso una de esas herramientas procedimentales extremas es dar por
concluida la mediación si entiende que no están dadas las condiciones para que se suscriba un
acuerdo ya sea por la falta de consentimiento informado o por cualquier otro motivo.
Volviendo al análisis de la norma, no obstante que para muchos sea novedosa la incorporación
expresa de este principio en la ley bonaerense, cabe destacar que con anterioridad ya fue
recogido como principio en varias leyes provinciales: Ley Nº 7324 de Salta (art. 4) lo establece
desde 2004; Ley 8858 de Córdoba (art. 4) desde año 2000; Ley 5487 de Corrientes (art. 4)
desde año 2002; y en forma casi simultánea con la normativa bonaerense, la Ley IV-0700-2009
de San Luis (art. 5) lo consagra desde 2009.
La actual Ley Nacional 26.589, en su art. 7 in fine, si bien no menciona expresamente al
consentimiento informado hace referencia a uno de los aspectos que señaláramos del mismo
ya que establece que: "….En la primera audiencia el mediador deberá informar a las partes
sobre los principios que rigen el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria…".
Al haberse recepcionado expresamente este principio por la Ley 13.951, entendemos que el
mediador también debe mencionar y explicar los alcances de este principio en su discurso de
apertura o exploración preliminar.
Facilitador de la comunicación:
Este principio que se refiere a los caracteres que hacen al rol del mediador.
Para Diez y Tapia la comunicación es "…el eje de todo el proceso…" de mediación, (27) y por
ello la tarea del mediador se desarrolla principalmente en este ámbito.
La ley 13951 se refiere a este principio en su art. 2º al instaurarlo como fundamento de la
institución de la mediación prejudicial obligatoria, ya que la misma se establece "…con el objeto
de promover y facilitar la comunicación directa entre las partes que permita la solución al
conflicto".
Este principio ha sido incorporado expresamente por la mayoría de las leyes de mediación de
nuestro país (art. 1º Ley 26.589; art. 4º inc. 2 Ley 7324 de Salta; art. 1º Ley 804 de Tierra del
Fuego; art. 2º Ley 38476 de Río Negro; art. 2º Ley IV-0700-2009 de San Luis.
Po esta razón por la que se exige la presencia personal de las partes, salvo casos de
excepción
Otros Principios:
Existen otros principios que caracterizan a la mediación, que si bien no son expresamente
mencionados en la Ley 13.951, hacen a la esencia de la misma.
Informalidad y Flexibilidad: Ambos hacen referencia a la forma del proceso. A diferencia de un
proceso judicial o de otros métodos de resolución de conflictos, la mediación se caracteriza por
su informalidad y su flexibilidad.
Ello no quiere decir que el proceso de mediación carezca de estructura, es un proceso que
requiere el cumplimiento de determinados pasos para el cumplimiento de su objetivo.
Es el mediador, conocedor de este proceso y especialmente entrenado para ello, el que va
guiando esta secuencia de pasos teniendo en cuenta el caso concreto que se encuentra
mediando.
Lo que se persigue con esta modalidad de trabajo es crear un clima de confianza, distendido,
que permita que las partes puedan trabajar en la búsqueda de una solución a su conflicto
Trabajo colaborativo de las partes: Es una característica que se refiere a aquello que se espera
de las partes. Resulta indispensable en la mediación crear un clima colaborativo de trabajo.
Este principio está íntimamente vinculado con la autocomposición de las partes. Son ellas
quienes resuelven su conflicto en un proceso guiado por el mediador para lo cual es necesario
que, en lugar de enfrentarse entre sí, colaboren en la resolución del problema que los
involucra.
Entendemos que este principio está implícitamente recogido por la Ley 13.951 en su art. 2, in
fine, al referirse al objeto de la mediación.
LOS
PRINCIPIOS
DE
AUTOCOMPOSICION,
VOLUNTARIEDAD,
CONSENTIMIENTO
INFORMADO Y CONFIDENCIALIDAD Y LA REGULACION DE LA HOMOLOGACION
JUDICIAL EN LA LEY 13.951.
Aunque excede el objeto de este trabajo, ya que es un tema con muchas otras aristas y que
por lo tanto merece un análisis mas detallado, no podemos dejar de mencionar que a nuestro
entender la forma en que la Ley 13.951 regula la homologación judicial de los acuerdos a los
que las partes puedan arribar en el proceso de mediación, contradice abiertamente al principio
de autocomposición y menoscaba los principios de voluntariedad, consentimiento informado y
confidencialidad, que son consagrados por la propia normativa.
Sólo para aproximarnos a este tema, el que será objeto de otro artículo, diremos que la
legislación bonaerense no sólo requiere la homologación judicial para dar ejecutoriedad al
acuerdo arribado en mediación, sino para otorgarle eficacia al mismo, lo cual surge claramente
del artículo 19 de la Ley 13.951: "El acuerdo se someterá a la homologación del Juzgado… el
que la otorgará cuando entienda que el mismo representa una justa composición de los
intereses de las partes".
E incluso, conforme reza el artículo 21: "El Juzgado, podrá formular observaciones al acuerdo,
devolviendo las actuaciones al Mediador para que, en un plazo no mayor de diez días, intente
lograr un nuevo acuerdo que contenga las observaciones señaladas".
Dejando a salvo cuestiones de orden público o aquellas en que estén involucrados derechos de
menores o incapaces, en los que indefectiblemente deberá existir este contralor judicial, no
podemos dejar de preguntarnos: dónde ha quedado aquí el principio de autodeterminación. Y si
lo vemos desde el punto de vista de la función del Mediador deberíamos cuestionarnos: dónde
quedarían toda la labor realizada instando a las partes para que sean ellas quienes arriben a la
solución de su conflicto, entendiendo que nadie mejor que ellos sabrán cuál es la mejor
manera… ¿Deberá acaso, el Mediador bonaerense aclararle a las partes que el acuerdo al que
ellos arriben será sin duda lo mejor para ellos siempre y cuando el Juez que deba homologarlo
no resuelva lo contrario?
Conclusión
Luego de haber analizado los principios consagrados por la Ley 13.951 podemos concluir que
todos aquellos que hacen a la esencia misma de la mediación, es decir que la definen como tal
y la distinguen de otros medios de resolución de conflictos, se encuentran incorporados en la
normativa bonaerense, ya sea en forma expresa o tácita.
No obstante, debemos realizar algunas consideraciones:
1) Sería conveniente que algunos de estos principios fueran tratados con mayor precisión
semántica, como es el caso de los principios de neutralidad e imparcialidad, ello a fin de evitar
equívocos y establecer claramente las obligaciones a cargo del mediador.
2) Es preciso que la normativa establezca expresamente cuáles son las excepciones al
principio de confidencialidad y ello también con la finalidad de establecer claramente cuáles
son las obligaciones a cargo del mediador y en este caso, asimismo de las partes.
3) Opinamos que deberían modificarse los arts. 19, 20, 21, y 22 de la ley13.951 referidos a la
homologación judicial de los acuerdos arribados en mediación en atención a que los mismos
contradicen abiertamente uno de los principios que hacen a la esencia de este proceso como lo
es la autocomposición, y pueden llegar a socavar el alcance de otros como lo son el de
voluntariedad, consentimiento informado y confidencialidad.
(1) Marinés Suares "Mediación, Conducción de disputas, comunicación y técnicas", pág. 159.
(2) Francisco Diez y Gachi Tapia "Herramientas para trabajar en medicación", pág. 112.
(3) Francisco Diez y Gachi Tapia "Herramientas para trabajar en medicación", pág. 112.
(4) Art. 7 Ley 26579 "….El procedimiento de mediación… se ajustará a los siguientes
principios: a) Imparcialidad del mediador en relación a los intereses de las partes
intervinientes…".
(5) La Ley 6051 al enunciar los deberes del mediador en su art. 7 inc. d) y en el Código de
Ética que como Anexo forma parte de la misma (art. 37) hace referencia a ambos principios:
neutralidad e imparcialidad.
(6) La ley 7324 de la provincia de Salta en su artículo 4 inc. 1 establece como uno de los
principios que deben regir la mediación: "la neutralidad del mediador" y en su art. 42. inc. 1 a),
al referirse a los deberes de los mediadores para con las partes reza: "El mediador debe
mantener imparcialidad hacia todas las partes, actuar libre de favoritismos, perjuicios o
compromisos personales, sean en las palabras o en los hechos, y ajustar su cometido al
servicio de todas aquellas".
(7) Derik Latorre Boza "Mitos y Quimeras: la neutralidad en el arbitraje" (Noticias
Jurídicas)http://noticias.juridicas.com/articulos/00-Generalidades/2006040561212310631011.html
(8) Antonio M. Prida Peón del Valle "La Etica y la mediación", Instituto Mexicano de la
Mediación Barra Mexicana, Colegio de Abogados.
(9) Elena I. Higthon y Gladys S. Alvarez "Mediación para resolver conflictos", pag. 375.
(10) Elena I. Higthon y Gladys S. Alvarez "Mediación para resolver conflictos", pág. 198.
(11) Ver Osvaldo Alfredo Gozaíni: "Mediación y conciliación Ley 24.573. Régimen Procesal de
la Mediación", pág. 109 y Caram, Eilbaum y Risolía: Mediación Diseño de una Práctica, pág.
43.
(12) "….El Mediador tendrá amplia libertad de sesionar con las partes …. cuidando …de no
violar el deber de confidencialidad…", art. 16 Ley 13.951.
(13) Si bien la Ley 13.151 de Santa Fe no habla de excepciones establece pautas al respecto
considerando que la actividad del mediador se encuentra alcanzada por el secreto profesional
(art. 13).
(14) Es el caso del art. 13 Ley 13151 de Santa Fe; art. 4 Ley 3947 Rio Negro; art. 5 Ley 8858
de Córdoba; art. 3 del Código de Etica del Mediador Anexo a la Ley Nº 6.051 de Chaco; art. 5
de le Ley N° 5487 de Corrientes; art. 287 del Código Procesal de la Provincia de Entre Rios;
art. 6 de la Ley IV-0700-2009 de San Luis; art. 3 de la Ley 804 de Tierra del Fuego; art. 5 de la
Ley 7324 de Salta.
(15) María E. Caram, Diana T. Eilbaum y Matilde Risolía "Mediación diseño de una práctica",
pág. 44.
(16) Ver María E. Caram, Diana T. Eilbaum y Matilde Risolía "Mediación diseño de una
práctica", pág 45 y Marinés Suares "Mediación, Conducción de disputas, comunicación y
técnicas", pág. 63.
(17) Aréchaga, Patricia "Especialidad del acto de mediar", en la trama, Revista Interdisciplinaria
de
Mediación
y
Resolución
de
Conflictos
Nº
4,
edición
virtual
de
abril
2003.
www.revistalatrama.com.ar, citado por E. Caram, Diana T. Eilbaum y Matilde Risolía
"Mediación diseño de una práctica", pág. 124.
(18) Las leyes: 26.579 (Art. 1°); 13151 de Santa Fe (art. 2); 7844 de Tucumán (art. 1); y el
Código Procesal de Entre Rios (art. 286) establecen como principio general la mediación
Obligatoria con excepciones a dicha obligatoriedad. Las leyes 8858 de Córdoba (art. 2) y 804
de Tierra del Fuego (art. 18 y sgtes.), establecen como principio el carácter de voluntario de la
mediación con excepciones en las que la misma será de carácter obligatorio. Las Leyes 5487
de Corrientes (art. 2) y Ley IV-0700-2009 de San Luis (art. 3), nada dicen expresamente acerca
del carácter obligatorio o voluntario como principio de la mediación y se limitan a enumerar los
casos en que será obligatoria: Las Leyes 7324 de Salta (art. 45) y 2347 de Río Negro (art. 7)
establecen la Mediación voluntaria pero instituye un período de tiempo en el que será
obligatoria Ley; La ley 6051 de Chaco establece la voluntariedad como principio pero
determina, para el cado de la mediación en procesos en trámite (Capítulo IV), que será
obligatoria la concurrencia cuando la causa fuera derivada a mediación por disposición del
Juez interviniente (art. 21).
(19) Ver E. Caram, Diana T. Eilbaum y Matilde Risolía "Mediación diseño de una práctica", pág.
44 y Marinés Suares "Mediación, Conducción de disputas, comunicación y técnicas", pág. 64.
(20) La Ley 6051 de Chaco en su art. 7 inc. a) al referirse a los deberes del Mediador enumera
como tal: "la construcción de acuerdos autocompuestos por las partes".
(21) Elena I. Higthon y Gladys S. Alvarez "Mediación para resolver conflictos", pág. 410.
(22) María E. Caram, Diana T. Eilbaum y Matilde Risolía "Mediación diseño de una práctica",
pág. 33.
(23) R. A. Bush - J. P. Folger "La Promesa de la Medición", pág. 149.
(24) En el "The Americam Bar Association´s Standards of Practice for Lowyer Mediators in
Family Disputes" y las reglas de ética de la Society of Professionals in Dispute Resolution"
(25) María E. Caram, Diana T. Eilbaum y Matilde Risolía "Mediación diseño de una práctica",
pág. 125.
(26) María E. Caram, Diana T. Eilbaum y Matilde Risolía "Mediación diseño de una práctica",
pag. 127.
(27) Francisco Diez y Gachi Tapia "Herramientas para trabajar en medicación", pág. 29.