Actual situación jurídica de las parejas del mismo sexo. Familia y matrimonio. Por Álvaro Andrés Mendoza Gómez Egresado de Derecho de la Universidad del Norte. Correo electrónico: [email protected]. Resumen El objetivo general de este artículo es determinar la situación actual en Colombia de las parejas homosexuales, en relación con las posibilidades de contraer matrimonio y de constituir una familia, soportadas en los derechos humanos; basándose en fundamentos doctrinales, legales y jurisprudenciales. El método de sustentación del presente artículo es analítico y busca una reflexión social conciliadora, donde se distingan a las parejas del mismo sexo como personas titulares de los derechos que integran nuestro ordenamiento jurídico. Palabras claves: Homosexualidad, derecho al libre desarrollo de la personalidad, derecho a la igualdad. 17 U R Í D I C A J C T U A L I D A D A P ara abordar el tema de la viabilidad en la conformación de familia y el derecho de contraer matrimonio entre parejas del mismo sexo es preciso, antes de observar nuestra situación nacional específica, hacer un recuento sucinto que nos ayude a entender dónde y cómo estamos, en relación con la comunidad internacional, en esta temática. Sólo sabemos quiénes somos en la medida en que desarrollamos la capacidad de compararnos críticamente con los demás, de esta forma tendremos la posibilidad de identificar realmente si nos reflejamos amables o egoístas, armoniosos o fracturados, respetuosos y humanos; o inquisidores y llenos de prejuicios. Es así como llegamos al Viejo Continente donde Holanda, dentro de lo que se conoce como Países Bajos, es el primer país en consagrar el matrimonio entre parejas del mismo sexo, el primero de abril de 2001. Guardando un orden cronológico, seguiría Bélgica, país que reconoció este derecho el 30 de enero de 2003. Posteriormente el compromiso lo asumió España, con la expedición de la Ley 13 el 30 de junio de 2005. Luego, en nuestro continente, respetando los lineamientos acordados, entra en juego Canadá, estableciendo el matrimonio entre personas del mismo sexo mediante la Ley C-38 del 20 de julio de 2005. Al analizar la organización federal de los Estados Unidos de América, el reconocimiento del 18 matrimonio entre homosexuales sólo se evidencia en el Estado de Massachusetts, desde el 17 de mayo de 2004, a través de la Corte Suprema; y en California donde la Corte Suprema de este Estado, mediante sentencia del 17 de mayo de 2008, declaró inexequibles las leyes que prohíben el matrimonio entre personas del mismo sexo1. De esta forma entramos en nuestra casa suramericana, donde el desconocimiento por los derechos de conformación de la familia y de contraer matrimonio, entre parejas del mismo sexo, se encuentra materializado en todo el océano jurídico de los países que integran nuestro continente. Dicho lo anterior, considero pertinente darle dirección a este humilde escrito, con el fin de sembrar en los lectores una inquietud humana y jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales. Aterrizando en el plano colombiano, la posibilidad de este tipo de reconocimiento a las uniones homosexuales hoy en día, es absolutamente nula. A pesar que en la esfera jurisprudencial se han vivido importantes avances en materia de reconocimiento de derechos a la comunidad gay (asunto al que me referiré más adelante), lo real es que la lucha por registrar estos derechos en el plano jurídico apenas está comenzando. En nuestro país, se convive con la ignorancia de derechos a los homosexuales, pese al presupuesto constitucional que estipula: 1. Rafael Rodríguez Mesa, Trabajo y Derecho “uniones maritales de hecho, compañeros (as) permanentes y parejas homosexuales en la seguridad social”, No.44, pp. 62- 79. “Todas las personas nacemos libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”2. Así reza el inciso primero del fundamental artículo 13 de la Constitución Política de Colombia. De su lectura parece claro que el tema del matrimonio entre parejas del mismo sexo está resuelto positivamente desde una interpretación exegética; aun así, muchos defensores de esta interpretación argumentan, contradiciendo la base teórica, que en este caso en “especial”, sí hay que ver la norma en armonía con el resto del ordenamiento jurídico, entendiendo que éste es un sistema que no puede ser interpretado de forma aislada. Tomando nota de la anterior recomendación, me dirijo al artículo 113 del Código Civil Colombiano, recordando en todo momento que se debe respetar el orden jerárquico de las normas, y que éstas se encuentran subordinadas a las disposiciones consagradas en muestra Carta Magna; en dicha disposición legal empezamos a encontrar dificultades, ya que la interpretación exegética no da cabida a una opción diferente, permitiendo que se encuentren respaldados los intereses de las parejas del mismo sexo. El artículo es del siguiente tenor literal: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”3. Aquí se desprenden obstáculos que deben enfrentarse desde la perspectiva de libertad y autodeterminación. Pensemos en la pareja habilitada para contraer matrimonio, es decir, entre parejas de diferente sexo, si los dos contrayentes acuerdan casarse consintiendo que el procrear no 2. La letra cursiva ha sido incluida por el autor del artículo. 3. Íbid. 4. Cfr. Artículo 13 Constitución Política de Colombia. es el fin de su unión, ¿se entenderá entonces que esta unión matrimonial no goza de fines? Yo no lo creo, ya que la verdadera finalidad de un matrimonio es brindarse amor, respeto y, coincidiendo con las líneas del artículo, vivir juntos y de forma indiscutida auxiliarse mutuamente. De lo contrario, las personas que son estériles y manifiestan esta situación a su pareja, siendo por ésta última comprendidos y aceptados, no podrían unirse en matrimonio. De igual manera, una pareja de personas del mismo sexo pueden optar por casarse y cumplir sin problema estos presupuestos (con la excepción, claro está, de procrear). Por lo que concluyo que la expresión “procrear” consagrada en dicho artículo, debe ser replanteada y comprenderse como una opción para las parejas heterosexuales y no como una condición. Ahora, ¿cómo puede contrariarse a los derechos fundamentales, cuando su naturaleza es que son intrínsecos al ser humano por el simple hecho de serlo? Sin ellos no es posible que éste se desarrolle dentro de la sociedad y ejerza sus otros derechos. A pesar de esto, se actúa despreocupadamente por su importancia y se pasa por encima de la prohibición de toda forma de discriminación sexual4; impidiendo a las parejas homosexuales que tengan un plan de vida común. Lo peor de todo esto es que se hace de tal forma que se considera moral la limitación, validada por el concepto, que no es más que abstracto, de una forma equívoca dentro de un valor. Algunos en la sociedad deciden la estimación de éste último, dejando rezagados a los que simplemente consienten ¡No tienen derecho! Lo cierto es que lo que hoy se considera moral, mañana fácilmente no lo es, debido a la constante e inevitable evolución de la sociedad, que responde a su naturaleza de ser constantemente cambiante, y que exige la disponibilidad de ser replanteada. En contravía de reconocer este hecho y evolucionar con la sociedad, algunos prefieren desconocerlo, escondiéndose detrás de las normas, que no pueden ser más que la manifestación clara de ese cambio; marginando así a los que consideran inmorales, sometiéndolos a la voluntad de los que 19 U R Í D I C A J C T U A L I D A D A egoístamente definen los lineamientos de lo que debe entenderse como moral. Cuando la pregunta es: ¿qué de inmoral tiene el amor, para que no se reconozca legalmente materializado en la posibilidad de contraer matrimonio y conformar una familia? La respuesta a este interrogante debe plantearse atendiendo a los derechos de todos en la sociedad. En procura de guardar un orden lógico, considero que debemos referirnos al derecho de conformar una familia, consagrado en el artículo 42 constitucional, dentro de los derechos sociales, económicos y culturales. De esta forma, gestionar una fórmula que lo relacione con los derechos fundamentales que, a mi consideración referente al tema, pueden armonizarse. En dicho artículo se define a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad y se nos dan luces para entender cómo se integra. Es así como nos dice que la familia se constituye por vínculos jurídicos o naturales, por ejemplo, el caso de los hijos. Continúa la norma y nos trae de nuevo la exclusividad que atenta contra el derecho fundamental de la igualdad, en la expresión: “[…] por la decisión de un hombre y una mujer […]”. Por último, dentro de este primer inciso nos trae dos modalidades de constitución: una por la voluntad de contraer matrimonio (imposibilidad expresa para los homosexuales), la segunda por la voluntad responsable de conformarla; ésta última, ha entendido la jurisprudencia, concentra a la unión 5 marital de hecho para personas de diferente sexo . La interpretación exegética, que muchos toman a su acomodo para impedir el matrimonio ente parejas homosexuales y ahora para la conformación de la familia, se inclina un poco del lado de la comunidad gay; por cuanto el primer inciso del artículo estudiado no estipula que la familia se constituya por el hecho de la procreación, más cuando nos dice en su inciso octavo que la pareja tiene el derecho de decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, cifra que puede ser cero. Por lo anterior, afirmo que así como se reconoce el derecho que tienen las parejas de diferente sexo a conformar una familia como modelo de pareja monógama y heterosexual, conformada por el dúo hombre-mujer; se debe reconocer en igualdad de condiciones a las del mismo sexo, como modelo de pareja monógama y homosexual. Aunque la Honorable Corte Constitucional sostenga que la unión marital de hecho, entre parejas de diferente sexo, encaja en el concepto de familia constituida por la voluntad responsable de conformarla, no opina lo mismo al tratarse de parejas del mismo sexo, por lo que nuevamente se presenta una violación al derecho de la igualdad y la presencia de un orden social justo, consagrado en el preámbulo de nuestra Constitución Política que, como sabemos, tiene fuerza vinculante. Es notable la discriminación que se presenta, en primera medida, en la imposibilidad de conformar una familia y, en segunda instancia, no menos importante, en la forma de constituirse; por cuanto las parejas del mismo sexo sólo tienen una forma de hacerlo mediante la unión marital de hecho, reconocida sentencia C- 075 de 20076. Mientras que las parejas heterosexuales se reservan la posibilidad de constituir la familia, ya sea por contraer matrimonio o por la decisión responsable de conformarla. De esta forma se hace indispensable pensar en la lucha por el reconocimiento de los derechos a la familia y al matrimonio de las parejas homosexuales concomitantemente. En sentencia C-098 de 1996 se estipula que los homosexuales no conforman familia7, atentando contra los derechos consagrados en el artículo 21 constitucional de: la honra, pluralismo, dignidad humana y solidaridad, en el artículo primero del mismo estatuto. Al tiempo que reconocen un derecho de forma desigual al antojo jurisprudencial. Éstos son derechos naturales que se deben sostener en bases propias; se olvida por completo que los homosexuales, por el hecho de serlo, no dejan de ser personas y tienen el derecho a 5. Cfr. Entrevista a Rodrigo Escobar Gil, ex magistrado de la Corte Constitucional, en: www.tusolucionlegal.com (En línea) 6. Corte Constitucional, Sentencia C- 075 de 2004. Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. En esta sentencia se demandó la expresión “entre un hombre y una mujer” consagrada en la ley 54 de 1990. 7. Corte Constitucional, Sentencia C- 098 de 1996. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes. 20 ser tratados como tales, sin reducir su capacidad de autodeterminarse e ignorando el reconocimiento hecho por la Corte Constitucional de la titularidad de todos los derechos fundamentales de los homosexuales, obstaculizando así la exclusión de las actitudes de justicia y solidaridad de éstos8. En el tema del libre desarrollo de la personalidad, consagrado en el artículo 16 de nuestra Carta Magna, son muchas las cosas que se deben decir para conservar la dirección del tema que me preocupa, en la medida que en su fundamento teórico encontramos soportes para pensar en el matrimonio y, por consiguiente, la familia entre parejas del mismo sexo. Así las cosas, podemos hacer referencia a la sentencia C- 481 de 1998, en la cual se da claridad sobre la clave del derecho fundamental del “libre desarrollo de la personalidad”, la cual corresponde a la palabra “libertad”; y es que al Estado no le corresponde determinar qué modelos de personalidad se deben acoger como adecuados y, en contraposición, cuáles reprochables. Pues, la verdadera aplicación de este derecho demanda que cada persona interprete y edifique su plan de vida, su propio modelo de personalidad, reflejando la respuesta interna individual, los medios que a su consideración dan cumplimiento a sus intereses, metas, deseos, limitaciones y condiciones; claro está, todo dentro del marco del respeto por los derechos y libertades de los demás9. Entendiendo esto, pregunto ¿qué valía existe en decirle a dos personas que no pueden casarse y conformar una familia en respuesta de su plan común? Cuando esto sólo tiene real incidencia en la propia órbita de la pareja, no atenta contra los derechos ni libertades de los demás, ni de ningún modo fomenta la inmoralidad; si desde todo punto de vista se somete a estos seres humanos a tratos crueles, prohibidos expresamente por nuestra carta fundamental, al atentar contra su integridad personal. Del mismo modo, ¿qué derecho se tiene de privar a nuestros hermanos de la felicidad? ¿A decirles hasta dónde pueden llegar y que no les es permitido soñar? Aunque es notable el avance en materia de reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo, no estamos cerca del deber ser. Identificamos entre estos avances de fuente jurisprudencial los referentes a derechos: patrimoniales de sucesión o de herencia, seguridad social (pensión de supervivencia, subsidio familiar en servicios y vivienda); migratorios y de nacionalidad, salud, en respuesta a la violencia intrafamiliar, civiles en torno a la propiedad (patrimonio de familia inembargable y vivienda familiar), penales y disciplinarios, ley de justicia y paz. Se encuentran cobijados por el seguro obligatorio de tránsito y accidentes (SOAT), así mismo, podemos hacer referencia a las sentencias, C-521 de 200710, C- 81111 de 2007, C- 33612 de 2008, C- 02913 de 2009. Bajo ese marco se está cumpliendo con el deber social y jurídico de reconocer derechos, libertades y oportunidades que se presentan en el contexto social. Como complemento retórico debo expresar que la comunidad gay no sólo lucha para que se le convenga los derechos en mención, sino que además exigen obligaciones propias de la calidad que solicitan se les declaren como individuos formadores de una pareja de orden civil, en procura de cumplir con sus deberes de ciudadanos. Por ejemplo, reclaman la obligación civil de prestar alimentos. En respuesta al reconocimiento, ellos entienden que van de la mano obligaciones y deberes, en un caso particular se les aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en materia de contratación estatal, esto demuestra que la preocupación por compromisos es el reflejo de su deseo de ser considerados dentro del ordenamiento jurídico en forma de pareja, de familia y como personas de derecho. Analizando la sentencia C- 029 de 2009, donde se consagra que las parejas del mismo sexo sí cumplen con las condiciones de las del tipo de hecho, referente a este punto se puede concluir que 8. Sentencias T- 539/94, C- 08/96, T-102/98, C-401/98, C- 507/99, T-268/00. 9. Corte Constitucional, Sentencia C- 481 de 1998. Magistrado ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. 10. Op. Cit., C- 521 de 2007. Magistrada ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. 11. Op. Cit., C- 811 de 2007 Magistrado ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 12. Op. Cit., C- 336 de 2008. Magistrada ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. 13. Corte Constitucional, Sentencia C -029 de 2009. Magistrado ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 21 U R Í D I C A J C T U A L I D A D A tendrán los mismos derechos que las parejas heterosexuales. Es una sentencia interpretativa e integradora, donde a pesar de no declarar la inconstitucionalidad de las normas acusadas, se complementan reformando la expresión “en el entendido que comprenda en igualdad de condiciones a las parejas del mismo sexo”. A pesar de todo lo anterior, la corte se inhibe de hacer una declaración de fondo sobre el concepto de familia contenida a lo largo y ancho del ordenamiento jurídico. Por tanto, sin desconocer el mérito de esta disposición jurisprudencial, puedo decir que pudo llegar más lejos y referirse al tema de la familia homosexual. Por otra parte, analizando de forma más esperanzadora, si bien antes la Corte Constitucional refiriéndose al tema, como lo mencioné anteriormente, en la sentencia C- 098 de 1996, consideraba que “los homosexuales no conformaban familia”, hoy el silencio es, por decirlo de alguna manera, una puerta abierta a nuevas consideraciones. Lo cual representa una repuesta amable hacia la pregunta de si por fin se les dará a las parejas del mismo sexo lo que no podemos negar como fieles de un ordenamiento jurídico justo, equitativo, igualitario en concordancia del Estado Social de Derecho14, que exige la observancia de los derechos fundamentales en el actuar jurisprudencial y legal. Como contestación de los anteriores avances, a los que hice mención, muchos son los comentarios que se encuentran en la web, a través de foros en diarios, revistas, chat; es decir, atendiendo a cómo hoy nos comunicamos en el campo nacional e internacional por medio de la Internet. Entre ellos tomé uno que, por la recomendación que les hace a los magistrados tomando como argumento la religión, resalto: “Ibagué, Tolima, Colombia. 2009. Buen día honorables magistrados de la Corte Constitucional de Colombia. Les hablo a ustedes, y a todos los que participan de sus obras inicuas, en el nombre bendito de Jesucristo, el juez supremo; para ocupar un cargo tan alto como el que tienen, es necesario estudiar la Biblia, al lado de los libros de las leyes 22 terrenales. Pero, algunos de ustedes siguen acumulando pecado sobre pecado; rechazando primeramente la ley de dios. Y participando en las concupiscencias abominables, de algunos irracionales. Ordenando leyes, favoreciendo las causas impías, y torciendo el derecho y la ley. Los invito a arrepentirse y derogar esa ley hacia los homosexuales y lesbianas; porque en la ley de dios, para ellos no hay sino condenación y fuego eterno. A excepción de los que se arrepientan, de sus caminos pecaminosos15. Según usted doctor Sierra Porto, dice a Caracol: "a la luz de los preceptos superiores, no aparece justificación alguna que autorice que el déficit de protección y en materia de sustitución pensional para personas que conforman parejas del mismo sexo", explicó Humberto Sierra, Presidente de la Corte. Y yo le recuerdo cuáles son los preceptos superiores; porque por encima de dios no hay nadie, y lo que él dice tiene cumplimiento”. Tomé estas palabras como motivo de reflexión, debido al hecho de que este hombre “habla por Dios”, como en su momento habló la “santa” inquisición, por la que recientemente solicitaron perdón. Este hombre actúa “obligado por su fe en Cristo”, así, como la iglesia mató en su nombre a tantos inocentes. Ya es hora de respetar ese nombre tan sagrado y empezar a hablar por nosotros mismos, argumentando con nuestras propias opiniones y razones. Por último, invito a la armonía social, finalidad única que debe soportar todo el orden jurídico de un país; tenemos que reconocer una realidad que se nos presenta: estas personas no tienen que rogar nada. En nuestro Estado Social de Derecho se debe atender a la sociedad que se evidencia en constante evolución, debe interpretarse en forma razonable por encima de prejuicios y dogmas mal fundados, soportados por eras antiquísimas. La idea que aquí se expone no es validar el odio, la venganza, la muerte (esto como llamado a los homofóbicos simpatizantes de la pena de muerte). O todos 14. Artículo primero de la Constitución Política de Colombia. 15. Vía Internet: http://iureamicorum.blogspot.com/2009/02/comunicado-de-prensa-sentencia-c-029-de.html aquellos antivalores que atentan contra lo que queremos llegar a ser, como sociedad jurídicamente justa, donde se respeten los derechos de las minorías, se reconozcan los derechos de los que opinan y sienten diferente; una sociedad pluralista, igualitaria donde la preocupación del Estado es la protección de la condición de sus asociados. Lo ideal, entonces, es validar el amor, que hoy se nos presenta en forma diversa a lo que se definió como correcto, una representación dentro de un concepto que se queda en imaginario, cuando lo fáctico es que una mujer pueda soñar pasar el resto de su vida con otra mujer, y las entiendo; pues, reconozco y me enamora la divinidad que se encierra sólo en el cuerpo y alma femeninos. De igual forma, es preciso entender y respetar a un hombre que desea enamorarse de otro. La no observancia de lo que pasa en la sociedad y su consiguiente vacío en la consagración legal, da la bienvenida a toxinas sociales. Si no abrimos los brazos a los matrimonios y familias homosexuales, muchas de estas personas en su afán entendible de ser aceptados acogerán lo acostumbrado y sin desearlo formarán vida con alguien de sexo diferente, falseando así su ser, negándose a sí mismos. Esto los llevará no sólo a engañarse, lo que es peor, engañarán a otra persona, utilizándola, como él siente que la sociedad lo utiliza a él, dentro de la esperanza de lograr sentir lo que “debe”. El resultado es una familia tal como se reconoce, con la posibilidad de procrear, pero sin una verdadera finalidad, que es asegurar el amor, la paz, la armonía de sus integrantes, ya que si bien pueden tener hijos, los padres no son pareja. A pesar de lo inadecuado del actuar, no podría juzgarse, debido al rechazo que constituyen las cadenas a la libertad de conciencia16, se les lleva a eso, a la mentira, al dolor, la infelicidad. Todo sólo por el fin de encajar, tratando eternamente de ocultar su orientación sexual que no es menos que legítima. Como simpatizante de una idea integradora como ésta, invito a los que comparten mi análisis sobre el tema a que expresen su sentir, puesto que una persona puede apoyar una causa sin hacer parte de ella, simplemente se necesita ser sensible, humano, un verdadero “Abogado”. Es justo tener personalidad y la disposición de articular lo que pensamos en desarrollo de este derecho. En respuesta a nuestra ética, debemos ser nobles y virtuosos al lograr ver en nosotros los sueños y sufrimientos de otros, y hacer nuestra su lucha. Como cierre de esta humilde reflexión debo relacionar mi conclusión hacia un ánimo conciliatorio, al tiempo que soporto mis argumentos desde la órbita de los derechos fundamentales a los que me he referido en esta oportunidad, debo también mencionar el derecho a la vida como el defendido por algunos como el más importante de todos. Mi posición referente a este tema responde a entender el derecho a la vida como condición para lograr ejercer los demás derechos, los más relevantes a mi comprender son la dignidad y la libertad, en este orden vulnerados y flagelados con un látigo discriminatorio, al limitar el derecho a contraer matrimonio y conformar una familia entre personas del mismo sexo. Medito que una vida sin dignidad, en la que se es esclavo de los prejuicios de la sociedad, no vale la pena ser vivida. Por eso lucho, por esto hablo, puesto que el Derecho me da las herramientas para hacer lo que debe ser el sueño de todo hombre de leyes: contribuir a formar una mejor sociedad. Referencias -RODRÍGUEZ MESA, Rafael, Trabajo y Derecho “uniones maritales de hecho, compañeros (as) permanentes y parejas homosexuales en la seguridad social”, No.44, págs. 62- 79. Sentencias: -CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias de tutela y constitucionalidad. 16. Derecho consagrado en el artículo 18 de la Constitución Política de Colombia. 23