los derechos sociales fundamentales en el

LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES EN EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHOS DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991
Eduardo Jiménez Palomino*
RESUMEN
El artículo plantea la existencia de una dicotomía entre la regla de sostenibilidad
fiscal introducida en la primera legislatura 2011 y la materialidad de los derechos
sociales fundamentales en el Estado Social de Derechos, que condiciona la
declaración de los derechos sociales fundamentales a lo establecido en el
presupuesto general de la nación, analiza el carácter de derechos fundamentales
sociales en Colombia, el concepto de irretroactividad de los avances en materia de
protección del catálogo de derechos sociales fundamentales y escruta la
jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con el tema.
PALABRAS CLAVES. Materialidad, derechos, protección, irretroactividad.
ABSTRACT
The article suggests the existence of a dichotomy between fiscal sustainability rule
introduced in the first term 2011 and the materiality of social rights in the social
state of law which determines the declaration of fundamental social rights as
established in the general budget the nation, examines the nature of fundamental
social rights in
**
Colombia,
the
concept of
non-retroactivity of
progress in
Abogado y Tecnólogo en Administración Pública Municipal.
1
protecting the
catalog
of
fundamental
social
rights
and scrutinizes the
jurisprudence of the Constitutional Court regarding the issue.
KEY WORDS. Materiality, rights, protection, non-retroactivity.
INTRODUCCIÓN
El trabajo pretende establecer la importancia de mantener el principio de
progresividad de los derechos sociales fundamentales reconocidos en la
constitución política de Colombia de 1991, analiza el progreso de la jurisprudencia
constitucional en el reconocimiento de derechos fundamentales sociales, advierte
el posible quebrantamiento de la estructura del Estado social de Derecho si se
establece el principio de supremacía de la sostenibilidad fiscal1 como criterio
orientador para el reconocimiento de los derechos sociales fundamentales.
La investigación pone de presente a la comunidad jurídica, la creación de riesgos
al someter las garantías constitucionales para declarar la existencia de los
derechos sociales fundamentales a la regla de sostenibilidad fiscal.
Se advierte a los operadores jurídicos, que en materia de derechos fundamentales
sociales, opera el principio de progresividad, lo que implica una limitación por parte
de la constitución al legislador para configurar normas que supriman o debiliten el
alcance de los derechos fundamentales de este orden originariamente dispuesto
en
la
constitución
y
acentuados
tradicionalmente
en
la
jurisprudencia
constitucional.
La investigación es el resultado del análisis de principios en que se cimenta la
constitución política de Colombia, relacionada con la fórmula del Estado Social de
1
ACTO LEGISLATIVO No. 1910 Senado-1610 Cámara legislatura de 2011.
2
derechos que acogió la asamblea Nacional Constituyente de 19912 para dar a los
asociados un catálogo de derechos fundamentales, que incluye el carácter de
fundamental a los derechos sociales, afirmada por la Corte constitucional en la
jurisprudencia; igualmente es la consecuencia de una lectura crítica de algunos
teóricos del derecho constitucional relacionada con el concepto de derechos
humanos, derechos fundamentales y derechos sociales fundamentales.
DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES MEDIOS PARA LOGRAR LA
AUTONOMÍA.
Derechos Fundamentales
Se parte del concepto material de derecho fundamental, concebido por el Derecho
Alemán en la constitución de 1949, “los derechos humanos son inviolables e
inalienables, fundamento de toda comunidad humana, derechos humanos
positivizados, pero anterior y superior al derecho positivo” ley fundamental de
Alemania, apartado 2, artículo 1.
Son derechos llevados al derecho positivo, para darle dimensión positiva a los
derechos humanos, por consiguiente los derechos fundamentales deben
representar derechos humanos transformados en derecho constitucional positivo
(ALEXIS, 28)
La Constitución política de 1991, siguiendo el derecho constitucional alemán,
acogió el concepto de derechos fundamentales, fijó pautas de interpretación de los
tratados de derecho internacional que reconocen derechos humanos, como
mecanismos para garantizar la efectiva protección de los derechos fundamentales,
igualmente al establecer deberes y oblaciones del Estado y de los particulares
quienes deben sujetarse a la constitución y la ley, quienes están en la obligación
2
Artículo 1 de la constitución política de 1991.
3
de promover principios y valores para afianzar valores y principios, logros
obtenidos en esta nueva carta política.
DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991
Los derechos sociales fundamentales en Colombia, fueron reconocidos por la
Constitución de 1991, algunos como principios bases del Estado social de derecho,
la
igualdad, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la familia como
institución básica de la sociedad, otros como derechos, la seguridad social, la
salud y el saneamiento ambiental, la educación, los derechos de los niños y del
adolescente, la vivienda digna y la protección asistencial de acuerdo con lo
contemplado en el capítulo 2 del Título II y el mínimo vital, como norma integrante
del bloque constitucionalidad.
Teóricos como MICHELMAN, citan a RAWLS, y sostienen que “en la teoría de la
justicia como equidad tiene que existir derechos sociales fundamentales: son
esenciales para el autorrespeto y rebasan el contenido del segundo principio de la
justicia”.
Según Alexy Robert, (452) estos derechos son medios necesarios para actuar
autónomamente, este es el fundamento de los derechos sociales fundamentales,
se conciben los derechos sociales fundamentales como la pretensión del
restablecimiento de lo que el sistema ha corrompido o dañado cuando actúa en
contravía de la dignidad humana, es un remedio contra la disgregación social
producida por la voluntad desordenada del hombre, (ZAGRABELSQUI, 84) función
restauradora de los derechos.
De otra parte, se ha concebido tales derechos como fuentes de normas, de fines
del Estado, teniendo en cuenta que para el Estado es un fin superior garantizar la
dignidad humana, la libertad y la autonomía de la persona, los derechos sociales
fundamentales como normas de rango constitucional, alcanzan el estatus de
fundamental, debido que son la fuente necesaria para la materialidad de principios
4
y valores en los que se ha fundado el Estado social de derecho, por lo que ha sido
necesario que el interprete de la Constitución a través de la jurisprudencia, y dado
lo abierto de algunas normas señale el sentido de la interpretación.
DERECHOS SOCIALES COMO DERECHOS PRIMA FACIE
Esta fórmula plantea que el carácter fundamental de los derechos sociales se
sujete a restricciones legislativas siempre y cuando sean proporcionadas,
justificadas, limitación atada al orden económico y en razón de la exigencia de
otros derechos fundamentales sociales, democráticos o de libertad, o de otros
bienes constitucionales, que deben definirse de conformidad con el principio de
proporcionalidad (BERNAL, 322)
Al respecto se cuenta con el valor superior del Estado Social de Derecho, esta
configuración impone al juez adelantar trabajos de ponderación, que no de
subsunción en razón que es la realidad fáctica la que se impone a la normatividad
legal estatuida por el legislador y desarrollada por el Ejecutivo, se dirá que es un
límite a las reglas de interpretación entre las que se mueve el juez al adoptar una
decisión, que hace relevante el respecto al principio democrático y de la división
de poderes.
Al dar una ojeada a la realidad fáctica relacionada con la salud, la educación, el
saneamiento básico, el agua potable, la vivienda y la asistencia mínima vital, los
niveles de miseria y pobreza del país, considero muy inconveniente el
sometimiento del cumplimiento de las obligaciones de orden social impuestas por
la carta superior al gobernante a lo imposición dada en el principio de
sostenibilidad fiscal que limita lo presupuestado para el gasto social, en cuanto
que existe un alto porcentaje de la población colombiana, que dista la satisfacción
de sus necesidades básicas, derechos que objetivamente son derechos
fundamentales, obligaciones que el Estado no puede eludir y de otra parte, el
rubro establecido para ese sector proyecta en un detrimento acelerado año tras
5
año, sin considerar que la satisfacción de esos derechos son el medio efectivo
para alcanzar la paz, principio, derecho y obligación de los asociados.
Con tal imposición, se desconoce el carácter de los derechos sociales
fundamentales, derechos subjetivos adscritos a la justicia distributiva, porque
implica la distribución de bienes o prestaciones y la imposición de cargas a las
partes, imponen al legislador la creación de leyes que modulen la distribución de la
riqueza; es compensatoria, porque los derechos sociales fundamentales devienen
directamente de la constitución como derechos de la persona humana,
interpretativamente como derecho de todos, porque son derechos generales,
porque tienen su origen en los derechos humanos; son derechos positivos
generales de gran importancia, son esencias constitucionales, garantías sociales
específicas,
son
mandatos
constitucionales
que
obedecen
a
principios
democráticos, no sólo de condición formal sino material, que fundamentan el
Estado constitucional y democrático, que aún persiste en el ordenamiento
constitucional.
Así lo confirman, distinguidos doctrinantes nacionales, señala Bernal Pulido, (292)
derechos de los derechos. El fundamento de los derechos sociales “son una
institucionalización de los derechos humanos en el plano constitucional. A su vez
los derechos humanos son ante todo conceptos morales, configurados en el
ámbito de la filosofía política como posiciones que protegen las propiedades
básicas del sujeto que le permiten interactuar con dignidad y libertad en una
sociedad bien organizada”
Revisando la tesis planteada por Arango Rodolfo, el concepto de los derechos
sociales fundamentales, “en materia de justicia compensatoria, el criterio está
dado objetivamente, consiste en la existencia objetiva de una situación defectiva.
Tal criterio de diferenciación es reconocible mediante una argumentación
persuasiva y convincente. A diferencia de la justicia distributiva, el criterio
correctivo no está a disposición de la voluntad política. Dicho criterio a diferencia
6
de lo que sucede con la justicia distributiva, no depende de la elección subjetiva de
preferencias
de
peso
relativo
que
requieran
de
deliberación
para
su
institucionalización. Se trata de un criterio diferenciador que puede justificarse, en
vista de la situación de urgencia del individuo, mediante razones válidas
suficientes” (342)
En lo avanzado de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se ha
dicho que los derechos sociales, son fundamentales, porque hacen parte de
atributos inexorables de la persona humana, son propiedades básicas que
integran su dignidad humana que le permiten ejercer su derecho de libertad.
De otra parte, lo relevante de la situación fáctica de los derechos sociales
fundamentales de un elevado número de nacionales, muestra el incumplimiento
por parte del Estado de los mandatos constitucionales, en cuanto que la
insatisfacción
de
las
necesidades
básicas
y
otros
derechos
sociales
fundamentales como la salud, la educación, el mínimo vital, la vivienda digna, el
trabajo, la seguridad social, es muy alto, indicativo de una situación defectiva, que
implica la intervención del Estado para superarlas con criterios correctivos no de la
disposición política para deliberar sin que se resuelve el problema de orden social,
sino de la intervención judicial considerando la realidad fáctica del sujeto, que
impone la intervención urgente del Estado para eliminar la vulneración o la
amenaza por la omisión o inactividad del órgano que ostenta la voluntad política
Estado.
La fórmula surgida del pacto social que dio origen a la constitución política de
1991, nos trajo la novedad de los principios y valores, claves para lograr el
ejercicios de de derechos fundamentales básicos como la libertad y la igualdad, ya
la anterior formulación del Estado liberal francés, había contribuido en nuestro
constitucionalismo parco, estos derechos que se ejercían en alguna medida.
Los derechos sociales fundamentales, son definitivos para el ejercicio de las
libertades anunciadas desde 1778, son medios suficientes para que la persona
7
decida sobre los destinos políticos que deban regir su país, es decir, si el
legislador decide limitar los derechos sociales fundamentales al ciudadano de hoy,
como se pretende limitar con la instauración del principio de sostenibilidad fiscal, al
cual se somete el gasto social, se afectaría el principio de progresividad de tales
bienes constitucionales, se limita la capacidad del individuo de ejercer otros
derechos que envuelven el derecho de libertad, es decir, su derecho a elegir y ser
elegido libremente, de asociación, de pensamiento.
El sometimiento del ejercicio de los derechos y garantías sociales fundamentales a
las proyecciones fiscales introducidos por el legislador desconocen la realidad
fáctica de la población, de la cual un alto porcentaje se encuentra en situación de
desplazamiento forzado, un aproximado de 4600 personas, con derechos mínimos
asistenciales reconocidos por la carta política, por colocar un sólo ejemplo de las
múltiples realidades fácticas sociales que el Estado debe atender, y si se limita la
atención de este grupo de personas a lo que el legislador considere presupuestar,
el ejecutor de una parte no podrá atender cumplir el mandato constitucional de
proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes,
creencias y demás derechos y libertades estatuidas en el inciso segundo del
artículo 2.
La novedad legislativa, no es un aporte al derecho constitucional contemporáneo,
debido que la tendencia de este derechos es el reconocimiento progresivo de
derechos y libertades de la persona humana, que contrario a ello, el nuevo
acontecer legislativo se impone como una limitante para el ejercicio y goce de
derechos reconocidos en la tradición de la nueva estructura política acordada en
forma pacífica, pero antecedida de largos conflictos con costos muy alto de vida
humana, con propósitos de justicia distributiva y equidad, lucha que ha tenido
como epicentro el derecho de propiedad y la concentración de poderes.
La estructura lógica de los derechos sociales fundamentales que Arango Rodolfo
ha dado, implica del Estado el despliegue prioritario de acciones positivas, a las
8
situaciones fácticas de la comunidad, para contrarrestar la vulneración o amenaza
de los derechos sociales fundamentales, que implica que el ejercicio de acciones
fácticas positivas para hacer efectivo ese derecho.
Lo anterior, encarna, materializa herramientas para hacer efectiva las garantías
fundamentales enunciados en el catálogo de derecho, medios de defensa en los
que el legislador tiene limitada su competencia regulatoria, por cuanto su poder
constituido no supera el poder originario otorgado a la asamblea Nacional
constituyente, creador de tales derechos, por lo que la reforma legislativa
enunciada, es un claro quebrantamiento a la estructura de principios, valores y
bienes constitucionales, sustrato de la constitución política, que implicaría que la
constitución no es la originada en el poder constituyente.
RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES EN
LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE COSNTITUCIONAL.
La Corte Constitucional ha reconocido la existencia de los derechos sociales
fundamentales desde 1992, en la sentencia de tutela 402 de 1992 estableció las
diferencias entre el Estado de derecho y el Estado Social de Derecho, definió en
esta nueva fórmula la garantía de estándares mínimos de salario, alimentación,
salud, educación, habitación para todos los ciudadanos, con la idea de derechos
de la persona, en la T-230 de 1994, estableció criterios de interpretación
constitucional condición para el logro de la efectividad de los derechos
fundamentales, para el logro de una justicia real y efectiva, en la SU 111 de 1997,
introdujo la cláusula del Estado Social de derechos como sistema que ofrece a las
personas las condiciones materiales adecuados para gozar de los derechos de
igualdad y libertad.
9
De otra parte, en la sentencia de tutela T- 205 de 1997, señaló que los derechos a
prestación en sentido estricto, son derechos sociales fundamentales, en donde el
titular del derecho fundamental tiene competencia para exigir judicialmente la
efectividad del derecho que considera vulnerado, porque mantiene una afinidad
sustancial y teleológica con principios y valores de la vida y la libertad.
La connotación fundamental de los derechos sociales, en la nueva estructura del
Estado, implica del mismo una fórmula de justicia compensatoria, que debe
entenderse e interpretarse por el creador de la ley y del ejecutor de la misma como
una oportunidad de eliminar el amplio margen que distancia a los colombianos, no
desde un campo filantrópico, sino material, que impone una distribución equitativa
de los recursos públicos, en donde la cláusula del Estado Social de derecho
aparece como reguladora, para que en forma proporcional y racional se pueda
atender
y
superar
eficientemente
las
realidades
fácticas
que
afectan
negativamente la comunidad.
Fórmulas que la Corte Constitucional interpretó desde su inicio y que
progresivamente ha desarrollado, porque ha realizado una interpretación ajustada
a la realidad social, ha percibido las desigualdades, la restrictiva libertad de los
asociados para decidir, para lograr autonomía, ha avizorado el estancamiento de
múltiples aspecto que impiden el crecimiento de la sociedad, motivo suficiente
para declarar la existencia de omisiones del Estado en la resolución de conflictos.
IRRETROACTIVIDAD DE LOS AVANCES EN EL RECONOCIMIENTO DE
DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
Si los derechos sociales son derechos definitivos, al legislador no le está dado
restringirlos, limitarlos, o prohibirlos, su poder de configuración en este aspecto
está limitado a la cláusula del estado Social de derecho que creó un poder jurídico
de movilizar a los órganos públicos para concretar un modelo de vida público y
comunitario que ofrezca las condiciones materiales adecuadas para gozar de una
igual libertad, ello implica deberes de abstención en el configurador de la ley para
10
delimitar el goce efectivo de los derechos sociales fundamentales al principio de
sostenibilidad fiscal introducido por el legislador en la constitución por acto
legislativo que la modifica en los artículos 334, 339 y 346, al incluir la
sostenibilidad como principio y criterio modulador del gasto social.
La alta corporación a quien se le ha confiado la guarda de la integridad de la carta
política ha establecidos criterios claros respecto de la irretroactividad de los
derechos sociales, dado el alcance de tales derechos por efectos del mandato de
progresividad al legislador se le restringe el poder de configurar normas que
impliquen retroceso en el campo de los derechos sociales, como se observa en la
sentencias C-038 de 2004, C-043 de 2007 y C-727 de 2009.
Se sabe que el reconocimiento de los derechos sociales fundamentales, es una
forma de garantizar otros derechos supra, que hacen parte esencial del núcleo de
los derechos fundamentales, como la dignidad humana, la igualdad y la libertad,
derechos que han obtenido el reconocimiento universal por los Estados de origen
diverso, en particular por el Estado liberal democrático, al punto que han llevado a
la existencia y conformación de organismos multilaterales para su defensa, dada
la importancia del reconocimiento de tales derechos de la persona, derechos que
no tiene más límites que los derechos de los demás, con el objetivo de evitar el
conflicto destructivo de los derechos de los asociados.
Se concibe esta constitución, como un marco abierto de
valores, principios y
bienes constitucionales, que debe ajustarse a la realidad histórica, sin perder el
sustrato que la mantiene, sin que ello implique una interpretación alejada de la
realidad fáctica que vive la mayoría de los asociados con el objeto de recortar o
eliminar derechos sociales fundamentales reconocidos con una tradición aceptada
en la comunidad jurídica, decantada por la doctrina y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional a quien se encargó de la guarda de la integridad y supremacía de la
constitución.
11
El reconocimiento de derechos sociales fundamentales previstos en la carta
política por parte de la jurisdicción constitucional, en forma continua y reiterada,
señalan la existencia de claras omisiones e inactividad de los demás poderes
constituidos para eliminar los agentes que causan vulneración o amenaza;
reconocimiento que ha sido producto de interpretaciones constitucionales
acertadas de los fines, valores, principios y bienes constitucionales presentes en el
texto constitucional, y que en cierto sentido han dado un parte de seguridad y
tranquilidad a la sociedad, pues se confía en quien se le ha depositado esa
garantía, derechos que cualquier ciudadano puede reconocer tener, y exigir al
Estado en la actualidad.
Ahora bien, si la realidad defectiva de la obligación del Estado para con sus
asociados en relación con deficientes garantías para ejercer derechos de libertad y
de dignidad humana, mismos que no se pueden materializar sin el ejercicio de los
sociales fundamentales, no es plausible que el mismo Estado limite con reglas de
orden fiscal esas garantías constitucionales, si ello, obedece a la inactividad y
omisión legislativa, al igual que deficientes controles del ejecutivo en la aplicación
de los recurso públicos para intervenir, y resolver problemas sociales.
Con la inserción del catálogo de derechos en la constitución política, al igual que
con los instrumentos dados en el capítulo 4 de la Carta Fundamental, los
colombianos
hemos
pasado
de
una
simple
enunciación
de
derechos
fundamentales en la constitución de 1886, a la materialidad de los derechos
sociales fundamentales en la del 1991, pero aún persiste la resistencia y el recelo
de algunos poderes constituidos de aplicar los mandatos del constituyente
primario plasmados en la constitución actual.
En cuanto, los derechos fundamentales y en especial los sociales fundamentales,
dependían de la subjetividad de la voluntad política de quienes ostentaban el
poder del Estado, no era entonces posible por la vía judicial, reclamar, reconocer
u otorgar derechos de este orden. De otra parte, la satisfacción de las
12
necesidades básicas de los asociados, dependía en gran medida de la voluntad
de las personas que ostentaban el poder, y no del Estado propiamente.
Este cambio abrupto de la constitución de pacto social de 1991 y de la voluntad
popular aún se resiste por parte del legislador y el ejecutivo en avanzar en la
búsqueda de la felicidad del ser humano, a ello obedece la reglamentación de esta
carta, que en este momento, histórico–político no se observa claramente una
división del poder del Estado en esta dos ramas del poder público, por la
conformación de un bloque de unidad nacional que expide leyes y hace reformas a
la constitución quebrantando las estructuras del Estado Social de Derecho, que se
invoca en forma negativa para introducir reformas que limitan derechos
reconocidos a las personas, que no obedece a una situación diferente que a la
defensa de la concentración del poder económico y financiero de los mismos
grupos que per se permanecen desde la anterior constitución.
CONCLUSIONES
Los derechos sociales fundamentales hacen parte del núcleo de los derechos
fundamentales, son parte esencial de la nueva estructura del Estado Social de
Derecho adoptada en la constitución política de 1991, que implicó la introducción
de la cláusula del Estado Social de Derechos moduladora de aspecto económicos
y fiscales para alcanzar los fines propuestos en la carta política, la cual centra su
atención en el reconocimiento de derechos inherentes de la persona humana.
La garantía otorgada para promover la prosperidad y alcanzar la efectividad de los
principios, valores y derechos en ella consagrados, dio origen por interpretación de
la norma superior el reconocimiento de los derechos de libertad, igualdad,
autonomía y dignidad humana, derechos que no pueden hacerse posible sin la
materialidad de derechos sociales como la asistencia mínima vital, el trabajo, la
13
salud, la educación, la seguridad social, la vivienda digna, derechos reconocidos
por el intérprete de la constitución basada en el principio de progresividad de los
derechos sociales fundamentales.
La declaración de los derechos sociales fundamentales, impuso en el legislador
una limitación de configuración de normas que generen retroceso en el ejercicios
de los derechos de este orden otorgados por el constituyente primario, por el
contrario se le impuso al mismo el desarrollo legal que observe el principio de
progresividad en el alcance de los derechos sociales previstos.
La inactividad del legislador en el tema, ha propiciado una situación defectiva, que
requiere de acciones correctivas de orden judicial para proteger los derechos de
las personas afectadas por situaciones fácticas originadas en la omisión del
Estado para regular la problemática social, la jurisprudencia reiterada de la corte
Constitucional ha indicado la necesidad de legislar observando el principio de
progresividad, al punto que ha emitido sentencias estructurales, para temas de
desplazados y para las de salud, que además controla, fija parámetros, toca
políticas públicas en consideración al impacto que generados por los problemas
de orden social.
El establecimiento de una regla de sostenibilidad fiscal para someter el gasto
social a los índices económicos, contraría, quebranta la estructura del Estado
Social de derecho, la división de poderes y el principio democrático, dado que las
acciones correctivas del sistema judicial, estarían sujetas a la declaración
incidental del ejecutivo, acciones que impiden el ejercicio de derechos que
materializan principios, valores y derechos consagrados en la igualdad, autonomía
y libertad.
Los argumentos planteados por el congreso para introducir la regla de
sostenibilidad
fiscal,
no
obedece
al
principio
de
razonabilidad
ni
de
proporcionabilidad, si lo que se pretende es ajustar el déficit fiscal generado a nivel
general para afectar derechos inherentes de la persona humana.
14
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16