Introducción al Estudio del Derecho Luis Alfredo Escajeda

Introducción al Estudio del Derecho
Luis Alfredo Escajeda Reza
Torreón, Coahuila, México, 2008
ÍNDICE
Introducción……………………………………………………………………………3
Objetivos………………………………………………………………………………..4
1. Ubicación, función, valor y caracteres del derecho……………………………..5
1.1 Derecho sociedad y conducta……………………………………………………7
1.2 El valor del derecho……………………………………………………………….7
1.3 Los caracteres del derecho………………………………………………………9
2. La definición del derecho…………………………………………………………14
2.1 Planteamiento del problema…………………………………………………….14
2.2 Replanteamiento de la teoría tridimensional del derecho……………………17
2.3 Nuestra definición de derecho…………………………………………………..18
2.4 Principales acepciones de la palabra derecho………………………………..19
3. El derecho y la moral………………………………………………………………23
3.1 Hans Kelsen y la teoría pura del derecho………………………………………24
4. La creación del derecho…………………………………………………………...28
4.1 La doctrina tradicional de las fuentes del derecho…………………………….28
4.2 Fuentes formales………………………………………………………………….30
4.3 Fuentes formales directas e indirectas…………………………………………33
4.4 Elementos básicos de la teoría de la constitución…………………………….34
5. Las fuentes formales en el derecho mexicano………………………………….36
5.1 Generalidades de la ley fundamental mexicana………………………………37
5.2 Fuentes formales directas e indirectas del derecho mexicano………………39
6. Conceptos jurídicos fundamentales……………………………………………...41
6.1 Análisis de algunos conceptos jurídicos fundamentales……………………..41
7. La aplicación del derecho…………………………………………………………44
7.1 Significado trascendencia y problemática de la aplicación del derecho……44
7.2 Conflictos de leyes en el tiempo y el espacio…………………………………45
7.3 Interpretación e integración jurídicas…………………………………………..47
8. La justicia…………………………………………………………………………...49
8.1 El derecho y la justicia…………………………………………………………...50
8.2 Repaso histórico de algunas doctrinas sobre justicia………………………...51
9. La obediencia al derecho………………………………………………………….53
9.1 Planteamiento del problema…………………………………………………….55
9.2 Algunas respuestas al problema de la obediencia al derecho………………55
10. Introducción a la Teoría General del Derecho………………………………...58
10.1 Objeto de estudio de la Teoría General del Derecho……………………….59
10.2 Filosofía del Derecho, Ciencia del Derecho
y Teoría General del Derecho…………………………………………………59
10.3 La experiencia jurídica………………………………………………………….61
10.4 La experiencia jurídica y la noción del derecho……………………………...62
10.5 Análisis psicológico de la experiencia jurídica………………………………..62
10.6 Una noción integral del derecho para una TGD integral…………………….63
10.7 Las constantes del derecho…………………………………………………….65
10.8 La naturaleza de las cosas……………………………………………………..67
10.9 La construcción de la TGD……………………………………………………..70
11. Derecho Romano………………………………………………………………….71
11.1 Introducción al estudio del derecho romano………………………………….71
11.2 Periodización de roma y su derecho………………………………………….72
11.3 El derecho romano en oriente y occidentes, después de Justiniano……...84
11.4 Fuentes del derecho romano…………………………………………………..84
11.5 Conceptos generales…………………………………………………………...86
11.6 Las personas…………………………………………………………………….88
11.7 La familia…………………………………………………………………………89
11.8 Derecho procesal civil………………………………………………………….90
11.9 Derecho patrimonial romano: los derechos reales………………………….94
11.10 Contratos y cuasicontratos…………………………………………………...99
11.11 Fuentes del las obligaciones………………………………………………..100
11.12 Derecho Sucesorio……………………………………………………………102
Conclusiones………………………………………………………………………….106
Bibliografía…………………………………………………………………………….108
Cuestionario…………………………………………………………………………..113
Introducción
El estudio del Derecho es una de las disciplinas profesionales más difundidas en
nuestro país y en el mundo, la literatura sobre la materia es por lo mismo
abundante, y la diversidad de perspectivas y puntos de vista también. Al
presentar un ensayo de introducción al estudio del Derecho, no pretendo agotar
una cuestión tan compleja, tan sólo se intenta hacer una revisión de los
principales temas que enmarcan el asunto, tomando en cuenta a algunos
autores clásicos, tanto los que han destacado en al ámbito internacional, como
los exponentes nacionales que han sentado las bases para el estudio
sistemático del orden jurídico mexicano.
La amplia literatura y la diversidad de autores que han abordado la introducción
al estudio del Derecho, no permite obtener conclusiones definitivas acerca de
buena parte de los temas que incluye el mencionado estudio, pues sería
necesaria una labor de investigación mucho más exhaustiva y prolongada en el
tiempo. No obstante, sí es posible señalar los derroteros por los que se ha
conducido el debate de los especialistas, contribuyendo a un mayor
conocimiento de las problemáticas y de las posibles soluciones que se han
ofrecido a cada una. Propuestas divergentes o terminologías diferenciadas una
de otras se han incluido como seña de los múltiples puntos de vista, sin excluir,
por supuesto, los casos en que las dudas se han ido aclarando a favor de una
comprensión más consistente y objetiva del fenómeno jurídico y sus
implicaciones sociales.
Objetivos
1. Contribuir con un libro electrónico a la difusión de la cultura jurídica.
2. Ofrecer al lector una herramienta para introducirse en el estudio del Derecho
Objetivos particulares:
1. Realizar una exploración bibliográfica que documente diversas teorías y
perspectivas relacionadas al estudio introductorio del Derecho.
2. Cubrir la prestación del servicio social en la Universidad Abierta.
3. Fortalecer la formación académica del prestador del servicio social.
En el capítulo 1, se empieza por señalar la ubicación del Derecho como una
Ciencia Social, su valor y caracteres; en el capítulo 2, se aborda la definición del
Derecho, el planteamiento del problema, y otros ítems relacionados; en el
capítulo 3, se maneja el problema del Derecho y la moral, así como las
propuestas de Hans Kelsen; en el capítulo 4, se incluyen algunos puntos de vista
acerca de la creación y las fuentes del Derecho; en el capítulo 5, nos
concentramos en las fuentes formales del Derecho mexicano y las generalidades
de la ley fundamental mexicana; en el capítulo 6, se intenta aclarar qué son los
conceptos jurídicos fundamentales; en el capítulo 7, se aborda el problema de la
aplicación del Derecho y temas relacionados; en el capítulo 8, se manejan
algunas doctrinas de la justicia y su relación con el Derecho; en el capítulo 9, se
plantea el problema de la obediencia al Derecho, y se discuten algunas
respuestas a dicho planteamiento; en el capítulo 10, se documenta ampliamente
las implicaciones teóricas y metodológicas de una Teoría General del Derecho;
y, finalmente, en el capítulo 11, se revisan brevemente algunas aportaciones y
conceptos del Derecho romano.
1. Ubicación, función, valor y caracteres del Derecho
Ubicación del Derecho como Ciencia Social
Es bien sabido que el ser humano, desde sus orígenes, ha tenido la necesidad
de vivir en sociedad. La evolución de esta dinámica social, desde la prehistoria
hasta nuestros días, es lo que estudian las Ciencias Sociales, es decir, el origen
y desarrollo de dicha dinámica, así como la evolución de las instituciones, las
relaciones y las ideas que configuran la vida social.
Para su estudio ha sido preciso que las Ciencias Sociales definan etapas,
analicen los grupos y las sociedades en todos los ámbitos, aplicando el método
científico para obtener este conocimiento. Y como todas las sociedades van
transformándose para adaptarse a la cada vez más compleja convivencia
humana, y a todo lo que ella conlleva: clases sociales, religiones, Estados, etc.,
es en este sentido que se ha llegado a afirmar que el objeto de estudio de las
Ciencias Sociales no tiene límites.
Son tantos los aspectos que deben considerarse que, en principio, es necesario
separarlos y dedicar su estudio a diversas disciplinas, teniendo todas ellas el
interés de estudiar al ser humano como ser social. De entre las distintas
disciplinas sociales (Antropología, Historia, Economía, Sociología, sólo por
mencionar algunas), se puede ubicar al Derecho como la que tiene a su cargo, a
grandes rasgos, el estudio de las normas y reglamentos que regulan las
relaciones entre los individuos en sociedad.
Función del Derecho
Cuando se habla de las funciones del Derecho, suele aludirse a las funciones
“sociales” del Derecho, y éstas pueden clasificarse de distintas maneras, de
acuerdo a los diversos autores, aunque por lo general se refieran a las mismas,
con algunas variaciones1.
El Derecho se produce en cada sociedad concreta por los grupos y fuerzas que
de manera desigual operan en ella, por tanto, forma parte de esa sociedad, en
cuanto se encuentra en relación con los demás factores sociales.
El Derecho no desempeña siempre las mismas funciones en todos los sistemas
sociales. En una sociedad madura no es algo que se transforme súbitamente a
golpe de nuevas mayorías políticas sino que va evolucionando con el paso del
tiempo. Responde a los deseos de una mayoría y puede existir la desviación de
una minoría que no acepte esos usos.
Las funciones sociales del Derecho pueden clasificarse, entre otras, de la
siguiente manera:
1
En algunos manuales de introducción al Derecho se menciona, de manera descriptiva, que
“Todo sistema jurídico cumple (o debe cumplir) con las funciones del contrato social, la
seguridad y la justicia” (Vilajosana, 2006). Esta definición de las funciones del Derecho
parecería la más dominante, pero también la más abstracta, por tanto decidí exponer estas
otras clasificaciones, que incluyen las tres mencionadas, pero que resultan más explicativas.
1. Función Pacificadora
El Derecho es un mecanismo o instrumento para evitar que se produzcan
conflictos dentro del grupo social o para resolver los conflictos existentes. Ésta, a
su vez, tiene una doble función pacificadora:
-
Preventiva: que establece qué se puede y qué no se puede hacer, y
también las consecuencias jurídicas en los casos en que se incumple lo
establecido en la norma. En este caso, el Derecho orienta la conducta
social.
-
Represiva: que soluciona los conflictos imponiendo el castigo o sanción
preestablecido en la norma jurídica.
2. Función de legitimación y limitación del Poder Público
Todos los poderes públicos deben estar legitimados jurídicamente; se
encuentran dentro del Derecho y éste los limita; ninguno es absoluto y cada uno
debe actuar dentro de las funciones que se les atribuye jurídicamente.
3. Función de Seguridad Jurídica
A través del Derecho, los ciudadanos saben qué pueden y qué no pueden hacer.
Las normas delimitan la actuación del ciudadano, y éste sabe lo que está
prohibido y sus eventuales consecuencias.
4. Función de Justicia
Sirve para realizar una determinada idea de justicia, misma que perfila la
formación de las normas jurídicas.
5. Función de Libertad
El Derecho debe asegurar la libertad de actuación de los ciudadanos, como los
derechos fundamentales, el derecho a la vida, etc. El Derecho vela para que
estas libertades no puedan ser coartadas por los poderes públicos, o alguna otra
persona.
6. Función de Igualdad
Dentro del grupo social debe haber igualdad de manera formal, esto es, normas
jurídicas iguales para todos, e igualdad material, en donde a través del Derecho
se buscan establecer mecanismos que permitan a los ciudadanos disponer de
una serie de condiciones que mejoren su situación social, económica, etc.
(Fernández, 2005)
1.1
Derecho, sociedad y conducta
La vida de los hombres, como hemos mencionado, se ha desarrollado en
sociedad desde sus orígenes, puesto que así lo imponen las leyes naturales a
las que está sujeta nuestra especie; lo que prescriben las leyes jurídicas, trata de
la regulación de las múltiples relaciones derivadas de aquel hecho originario.
Por eso podemos decir que la humana es una vida de relaciones sociales entre
hombres y mujeres, en la que se tiende a alcanzar objetivos independientes
entre sí, alcanzarlos en un esfuerzo común, o bien perseguirse propósitos
opuestos, dando lugar a inevitables conflictos.
Cuando surgen los conflictos, surgen también posibles resoluciones como, por
ejemplo, en el marco de una lucha entre partes en pugna, donde se llega al
triunfo de una de éstas, impuesto por la presión de su mayor fuerza, y la “norma”
o “regla” es precisamente esa imposición de uno de los contendientes, que fija
los límites de la conducta del otro y/o concilia los intereses a discusión.
Entendidas así, el conjunto de normas es lo que constituye al Derecho, en su
sentido de manifestación social humana. De este modo, el Derecho es un
elemento de coordinación que surge naturalmente y constituye una condición de
vida de la colectividad. (Trinidad Gracía, 1974).
De acuerdo a lo anterior, la definición de Derecho no puede separarse de la de
“sociedad” y la de “conducta”, sino que dichos vocablos se encuentran ligados
pues el Derecho se entiende, de manera general, como el orden normativo e
institucional de la conducta humana en sociedad, inspirado en postulados de
justicia, y basado en las relaciones sociales existentes que determinan su
contenido y carácter.
1.2
El valor del Derecho
Lo que comúnmente conocemos como valor del Derecho es la “Justicia”. Se dice
que el Derecho es un sistema normativo y un fenómeno social, pero también el
instrumento a través del cual se lleva a cabo la Justicia. Sin embargo, el que la
definición de Derecho integre dicho valor, es algo que ha estado en constante
debate por juristas, teóricos y filósofos a través de la historia del Derecho.
Ya Norberto Bobbio afirmaba que: “El problema de la justicia da lugar a todas
aquellas investigaciones que tratan de precisar los valores supremos hacia los
cuales tiende el derecho; en otras palabras, los fines sociales cuyo instrumento
de realización más adecuado son los ordenamientos jurídicos, con su complejo
de reglas y de instituciones. De aquí nace la filosofía del derecho como teoría de
la justicia” (Bobbio, 1991, 137-138).
La definición que nosotros hemos expuesto hasta ahora, es la que nos
proporciona el Derecho Positivo2, en su sentido ideal y abstracto. En otras
2
El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad, inspirado en
postulados de justicia, que se basan en las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y
carácter.
definiciones, que podríamos llamar objetivas, se dice que el Derecho es el
conjunto de leyes, reglamentos y demás resoluciones, de carácter permanente y
obligatorio, que son creadas por el Estado para la conservación del orden social.
La diferencia entre una y otra definición es que la primera resuelve el problema
de “validez” del fundamento del Derecho, precisamente por integrar el valor de
justicia, mientras que la segunda definición no toma en cuenta si las leyes,
reglas o normas son justas o no, esto es, que se establecen normas, sin tomar
en cuenta si se ha llevado el procedimiento adecuado para su creación.
Aquí cabría preguntarse más a fondo en qué consiste este debate entre
disciplinas ligadas al Derecho, y por qué es que no logran ponerse de acuerdo.
Para aclarar esta cuestión es necesario acercarnos a otra definición, la de
Justicia.
La Justicia, en su sentido amplio, es la virtud que se inclina a dar a cada uno lo
que corresponde o pertenece, es la voluntad constante de dar a cada uno lo que
es suyo. Es aquel sentimiento de rectitud que gobierna la conducta y hace acatar
debidamente todos los derechos de los demás (RAE, 2001).
Ahora, entendiendo a la Justicia como valor del Derecho, más que una virtud
subjetiva, podríamos decir que es “la disposición de la voluntad del hombre
dirigida al reconocimiento de lo que a cada cual es debido o le corresponde,
según el criterio inspirador del sistema de normas establecido para asegurar la
pacífica convivencia dentro de un grupo social más o menos amplio” (De Pina,
2006).
En la definición anterior destaca que esa “justicia” está determinada en una
sociedad “según el criterio inspirador del sistema de normas establecido”, y es
precisamente en ello donde se encuentran las variaciones. Esto debido a que
esta “justicia” es la concepción que cada época y civilización tienen acerca del
bien común, y es un valor determinado por la sociedad, es decir, que tiene como
característica la mutabilidad. Por tanto, puede decirse que es el conjunto de
normas y reglas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre
personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones
específicas en la interacción de individuos e instituciones pertenecientes a cierta
sociedad y a cierta época.
Cabe señalar que, aunque la definición anterior de justicia se asemeje a la de
Derecho, por ser “un conjunto de normas y reglas…”, el conjunto de normas de
la justicia tiene un fundamento cultural y, en la mayoría de las sociedades
modernas, un fundamento formal, y es en éste último donde da cabida la
ejecución del Derecho.
El fundamento cultural está basado en un amplio consenso social acerca de “lo
bueno” y “lo malo”, así como otros aspectos de cómo deben organizarse las
relaciones interpersonales. Así, el fundamento formal, es el codificado en
disposiciones escritas, aplicadas por jueces y personas designadas.
1.3 Los Caracteres del Derecho
Cuando se habla de los “caracteres del Derecho” nos referimos a los rasgos
esenciales de su propia naturaleza. Según la doctrina, éstos se clasifican en: la
normatividad, la validez, la seguridad, la vinculatoriedad, la coercibilidad y la
legalidad (Trigo Sánchez, 2002).
a) Normatividad
La teoría jurídica toma como principal característica del Derecho a la
Normatividad. Lo que implica, por un parte, que el Derecho se manifiesta como
un sistema de normas que regulan la conducta de los miembros de una sociedad
dada. Y por otra parte, que el Derecho tiene un carácter directivo o normativo, lo
que significa que no solamente describe comportamientos, sino que prescribe
cómo debe ser la conducta de los ciudadanos.
Durante la segunda mitad del siglo XIX y buena parte del siglo XX, el Derecho se
identificaba con el conjunto de normas jurídicas “histórico positivas”, que son las
impuestas por el legislador. No obstante, esto dejaría de lado el sentido exigitivo
de la idealidad, mismo que forma parte del “modo de ser o naturaleza” del
Derecho.
La normatividad, como carácter esencial del derecho debe incluir referencias a la
fuerza de los principios ideales que orientan y condicionan su existencia
histórica, y no sólo limitar su alcance a la formulación en normas positivas y al
respaldo del poder estatal; tampoco el Derecho puede reducirse a un
transcripción de las exigencias de lo que es idealmente justo, sino que lo
conveniente es que los imperativos de dicha normatividad ideal se incorporen a
la carga directiva propia de la normatividad ética de la vida social.
b) Validez
Otro de los rasgos esenciales del Derecho es la validez de sus normas, de la
cual las distintas ramas del Derecho han establecido diversas definiciones:
Para la doctrina jurídico-formal, la validez de cada una de las normas de un
ordenamiento consiste en su propia conformidad con las exigencias establecidas
por otras normas que ocupan un plano de preferencia en determinado orden
jerárquico.
No así, la sociología del Derecho define que la validez de una norma jurídica
radica en su efectividad social, en su observancia habitual por parte de los
sujetos u órganos jurídicos, que son quienes se encargan de exigir su
cumplimiento.
En el caso de la teoría filosófica, la validez es la que debe coincidir con las
exigencias que se derivan de los principios ético-jurídicos fundamentales. Así,
una norma será válida cuando, ubicada dentro de determinadas circunstancias
históricas y culturales, realice esos principios o valores objetivos.
Como podemos observar, cada disciplina enfatiza en los puntos que más
interesan a su ramo. Pero si quisiéramos conjuntar los aspectos que subrayan
cada una de estas perspectivas, en una definición más formal, tendríamos que:
la validez es la cualidad del Derecho por tener la fuerza o valor requeridos para
la subsistencia, aplicabilidad y efectividad de sus disposiciones; es la capacidad
para vincular las conductas de los sujetos jurídicos; así también, las normas
tienen la cualidad de validez cuando se ajustan a las exigencias que el
correspondiente sistema social ha fijado.
El punto que cabe destacar en el tema de la validez de las normas es el de la
eficacia. El derecho es eficaz cuando logra que se realicen los objetivos que
persigue, y en este sentido, no bastaría que las normas jurídicas sean válidas si
no alcanzan un nivel de efectividad social.
Al respecto, Kelsen opina que la validez y la eficacia son rasgos que
corresponden a dos dimensiones y momentos distintos del Derecho, ya que una
norma puede ser válida antes de ser eficaz, pues la eficacia necesita que se
produzca de manera práctica la conducta exigida por la norma.
Siguiendo esta línea argumental, en un sentido ideal la norma “debería” ser tanto
válida como eficaz, aunque la validez de esas normas ha de poder ser
determinada antes y con independencia de que las normas jurídicas lleguen o no
a producir entre los sujetos implicados los efectos que persiguen.
La problematización ante esta cuestión surge cuando los juristas consideran
carentes de validez las disposiciones que se ven afectadas por una manifiesta
falta de eficacia. En estos casos, la relación entre la validez y la eficacia del
Derecho estará sujeta al concepto que se tenga de la validez.
c) Seguridad
Dado que el Derecho se constituye como la instancia que delimita la conducta
que individuos o personas deben seguir en determinadas relaciones sociales,
dicha instancia debe asimismo obligarse a buscar la seguridad de éstos.
En su relación con el Derecho, la seguridad ocupa dos posiciones. Una de ellas
se refiere precisamente a la cualidad o carácter interno, es decir, como rasgo
particular del “modo de ser” del Derecho: La disposición jerárquica de sus
ordenamientos, la legitimación y limitación de los órganos jurídicos como
autoridad y poder públicos, y de la mano del monopolio sobre el uso de la fuerza,
trabajan como mecanismos para garantizar su integridad y su carácter
permanente y obligatorio.
La segunda se muestra como una meta exterior al propio Derecho, por ser un
objetivo de la vida social, donde el Derecho contribuye a su logro. Si bien una se
toma como interior y la otra como exterior, ambas posiciones están ligadas en el
sentido de que el Derecho ha de transmitir su propia seguridad (interna) a la
regulación de las relaciones sociales (en la que se busca la seguridad de los
destinatarios, es decir, la externa), mediante la realización de ciertas condiciones
básicas, como:
-
Que las normas jurídicas sean establecidas de forma pública y vinculante
para todos los miembros de la comunidad.
-
Que las normas jurídicas sean autosuficientes, de modo que su fuerza
vinculante y validez no queden sometidas a la aceptación de los sujetos a
los que se dirigen.
-
Que incorporen la posibilidad de hacerse cumplir de modo inexcusable.
Para ello, es necesario que sean asumidas y que estén respaldadas por
aquel poder que es máximo dentro del sistema en que tales normas
tienen vigencia.
Se dice que si el marco de realización de las normas jurídicas coincide con estas
exigencias básicas, puede decirse que el Derecho es seguro, así como calificado
para instaurar la seguridad dentro del complejo de relaciones sociales que
regula.
Además de dichas condiciones o exigencias básicas, suelen mencionarse otras
como la cognoscibilidad de la existencia y del contenido de las normas, la
firmeza o estabilidad de la formación jurídica o la legalidad de todos los órganos
para la obtención de una seguridad en la vida jurídica. Sin embargo, dado el
caso en que todas estas exigencias se aplicasen, es conveniente considerar la
dificultad de obtener una seguridad total.
Actualmente, y a grandes rasgos, la seguridad del derecho se sustenta en que
éste ofrezca a todos los sujetos la posibilidad de determinar qué situación
jurídica les corresponde conforme al ordenamiento.
d) Vinculatoriedad
El rasgo esencial de la vinculatoriedad se refiere a que el Derecho, como norma
de conducta, es constitutivamente vinculante, ya que tiene la posibilidad de
condicionar en forma determinativa el comportamiento social. Dicha posibilidad o
capacidad puede realizarse a través de dos vías: la imperatividad y la
obligatoriedad.
La imperatividad se refiere, como el término lo indica, que las normas del
Derecho constituyen órdenes o mandatos dirigidos e impuestos a los sujetos, a
las cuales éstos quedan sometidos, y están obligados a la realización de las
conductas que las mismas normas prescriben.
Junto a la anterior, se encuentra la obligatoriedad, como cualidad intrínseca del
Derecho ya que, como regla directiva de la conducta social de los hombres, no
puede faltarle dicho rasgo, si no, dejaría de ser Derecho en su sentido pleno.
Expresada en otras palabras, la obligatoriedad es la capacidad de imponer al
sujeto determinado comportamiento.
Ante la obligatoriedad del Derecho, se hallan dos posiciones. La primera se
refiere a la “reducción de la obligatoriedad jurídica a la obligatoriedad moral”.
Ésta se basa en el supuesto de que la única obligatoriedad plena es la
obligatoriedad moral o de conciencia, es decir, ética. La segunda indica la
“afirmación de la peculiaridad y autonomía de la obligatoriedad jurídica”. Tal
expresión atribuye al Derecho una capacidad “peculiar” y una capacidad
“específica” de imponer a los sujetos sociales el deber de ajustar su conducta a
lo que el Derecho prescribe, esto es, que origina una obligación netamente
situacional y objetiva.
Aunque el desarrollo histórico del Derecho ha conducido a considerar la
obligatoriedad moral (lo éticamente obligatorio) de cumplir las normas jurídicas
sobre la propia obligatoriedad jurídica de éstas, puede seguir sosteniéndose que
el Derecho contiene una obligatoriedad propia, por el simple hecho de que, como
se ha dicho antes, esa obligatoriedad se expresa como la capacidad de vincular
a los ciudadanos a la realización de los comportamientos prescritos en las
normas.
e) Coercibilidad
La coercibilidad, como rasgo esencial del Derecho, significa la posibilidad del
uso legítimo y legal de la fuerza para garantizar el cumplimiento de la ley. Dicho
en otros términos, es el empleo habitual de la fuerza legítima para hacer
exigibles sus obligaciones y hacer eficaces sus preceptos.
Lo anterior parte de que, las normas jurídicas no establecen la posibilidad de que
los ciudadanos tengan la libertad o no de obedecer esas leyes, sino que, como
se mencionó en el punto anterior, las normas son obligatorias, y no dependen
del arbitrio individual, ya que esto significaría la pérdida automática de su
carácter como tales. Así, las normas jurídicas consisten en hacer valer unas
determinadas exigencias a quienes son dirigidas.
Ligado al concepto de coercibilidad, aparece invariablemente, el de coacción. En
la definición anterior de coercibilidad hablábamos de un “uso legítimo y legal de
la fuerza”, sin embargo, caben aquí algunas aclaraciones acerca de dicha
afirmación, que además tienen que ver directamente con la coacción.
Por coerción podemos entender la acción de contener o sujetar a alguien para
que no realice determinados actos, o bien para que ejecute sus obligaciones,
mientras que la coacción se refiere a la acción de emplear la fuerza o violencia
contra alguien para hacer que actúe en un determinado sentido. Visto así,
parece que la coerción se limitaría a una “amenaza”, fundada en la seguridad
interna y la legitimidad del Derecho, mientras que la coacción se refiere
concretamente al uso directo de la fuerza física o violencia.
Sin embargo, hay quienes afirman que la coerción es aplicar por medio de la
fuerza física una sanción si la persona se niega a acatarla, misma definición que
es muy cercana a la coacción.
Siendo ambos términos tan cercanos, suele
afirmarse que la coacción es uno de los rasgos característicos del Derecho. Pero
esta afirmación abre inevitablemente un debate, dentro del cual surgen dos tesis
principales:
1) La que sostiene que la posibilidad de recurrir a la coacción forma parte de
la esencia del Derecho, de la cual surgen dos tendencias:
-Tesis de la esencialidad instrumental de la coacción
Si las normas del Derecho no tuvieran como instrumento la coacción, no
podrían imponer su propia regulación ni podría diferenciarse de la Moral o de
los usos sociales.
- Tesis de la esencialidad material de la coacción
El Derecho actúa siempre como un medio dirigido a la consecución de
determinados objetivos sociales a través del ejercicio de la fuerza física.
2) La que rechaza abiertamente la tesis de la esencialidad de la coacción
Expresa que la coacción ni es necesaria ni es a menudo posible en la
existencia del Derecho; la coacción no es un factor esencial.
El punto medio entre estas dos posturas señala que ha de aceptarse que, por la
propia naturaleza del Derecho y las funciones que éste desempeña, no es
posible desligársele de la coacción. Por ello, la coactividad o coercibilidad es un
rasgo constitutivo del Derecho, aunque no sea un elemento esencial primario,
porque viene exigido por la finalidad primaria que es reglamentar las relaciones
sociales.
f) Legalidad
Debido a que el núcleo central del Derecho está integrado por leyes o normas
establecidas por el poder legislativo, se dice que la legalidad es un rasgo
fundamental del Derecho.
El Derecho, hoy en día, es interpretado como un sistema de legalidad, porque
está sustentado por la ley fundamental constitucional, de la que se deriva
jerárquicamente el conjunto de sus normas. Siguiendo esta idea, el carácter
jurídico de las distintas normas del ordenamiento se define por el grado de su
concordancia con las exigencias establecidas en las leyes generales, y en última
instancia, en la Constitución. Así, cuando una norma carece de esa
concordancia, el principio de legalidad automáticamente la deja fuera del campo
jurídico positivo. Y a su vez, esta grave consecuencia exige que el hecho de la
discordancia sea contrastado y sancionado por un órgano especialmente
cualificado: el Tribunal Constitucional.
2. La definición del Derecho
Para hablar acerca de una definición precisa y clara del Derecho, podemos
comenzar por el origen etimológico de la palabra, para luego plantear la cuestión
que surge en el intento de definir dicho concepto a través de la Historia.
La palabra “derecho” viene del latín directus, que significa “lo recto” o “lo rígido”.
También se entiende como “lo que está conforme a la regla, a la ley, a la norma”.
Lo peculiar en su etimología, que cabe destacar, es que en Roma no existía una
diferencia precisa entre las palabras para designar el Derecho y la Justicia.
Dicha asociación se afirma cuando la palabra vulgar directum remplaza a la
antigua latina, de origen desconocido, ius (iustus=justo), fenómeno que se pudo
haber producido por la influencia judeo-cristiana, determinando la formación de
la palabra en lenguas romances. Directus tiene la base indoeuropea reg, la cual
se asocia con el lado fuerte del cuerpo, en oposición al más débil o izquierdo. Su
etimología nos aclara su relación de origen con “lo recto”, “lo justo”, “lo
normativo”.
La definición que hemos dado en los capítulos anteriores se refiere al Derecho
como el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad,
inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones existentes que
determinan su contenido y carácter, o bien, desde el punto de vista objetivo,
como el conjunto de leyes, reglamentos y demás resoluciones, de carácter
permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la conservación del orden
social3. Sin embargo, estos primeros acercamientos, si bien nos ayudan a
darnos una idea de lo que consiste el Derecho, no son las únicas definiciones
que existen a la fecha, pues tal concepto ha permanecido en debate y en
constante revisión.
2.1 Planteamiento del problema
El estudio del concepto del Derecho suele realizarlo la Filosofía del Derecho.
Muchos y variados son los autores que han elaborado teoría acerca de este
tema. Si partimos de las corrientes que mayor resonancia han tenido, podemos
referirnos a tres:
1. Iusnaturalismo
Para la Teoría del Derecho Natural o iusnaturalismo, surgido con ese nombre
desde el Derecho Romano, el derecho es un conjunto axiológico, es decir, el
derecho sería el arte de “lo bueno” y “lo justo” (ars boni et aequi). Defiende que
existen unos valores que son anteriores a la organización social y que deben ser
respetados por los poderes públicos y por los ciudadanos. El Derecho es, pues,
algo natural. Esta teoría tiene, a su vez, tres vertientes:
- El propiamente Natural, que diría que hay una serie de principios inmutables en
la naturaleza
- El iusnaturalismo teológico, que dice que existen unos valores universales de
3
Como ya se ha señalado, esta segunda definición sustituye el atributo de “Justicia” por el de
“conservación del orden social”, para evitar la cuestión acerca de lo que es “justo”.
origen divino, que constituyen el Derecho y que deben ser respetados. El
monarca es quien detenta el conocimiento del Derecho porque es quien tiene
contacto con Dios.
- El iusnaturalismo racionalista expresa que para tener una idea de “lo bueno” y
“lo justo” bastaría con acudir a la razón humana. Defiende que existen unos
derechos naturales que pertenecen a las personas por el sólo hecho de serlo y
que pueden ser conocidos a través de la razón.
Por otra parte, el iusnaturalismo defiende que toda persona adquiere sus
derechos naturales al nacer, los cuales serían inherentes (universales e
inalienables) y se fundamentarían en la dignidad de la persona.
Si bien esta corriente del Derecho ha sido la que más tiempo orientó el
pensamiento occidental, también han debido tener tales derechos una evolución
histórica. En primer lugar se habló de derechos naturales, más tarde, cuando en
1789 se declararon los derechos del hombre y del ciudadano, se comenzó a
hablar de los derechos humanos, y finalmente, ya en la segunda mitad del siglo
XX, se habló de derechos fundamentales, a partir del proceso constitucionalista,
es decir, cuando estos derechos se fueron incorporando a las constituciones de
los Estados nacionales.
Para los iusnaturalistas, las normas que se expresen en contra de los principios
que éstos reconozcan son injustos y carecen de imperatividad legal, aún cuando
hayan sido promulgadas por la autoridad competente y cumplan con los
requisitos formales exigibles.
2. Positivismo jurídico o Iuspositivismo
El iuspositivismo ha sido la contraposición al iusnaturalismo, ya que desde éste
la validez de la norma jurídica es independiente de su valor moral, pues su
principal tesis es la separación entre “moral” y “derecho”; una norma jurídica no
tiene condicionada su existencia a su moralidad.
El Iuspositivismo logró desarrollarse teóricamente a partir de Thomas Hobbes,
quien definió la validez del Derecho por su disposición por una autoridad
competente, y negó que las razones morales pudieran tener parte alguna en la
decisión legal (Hobbes, 2003). Por su parte, ya en el siglo XX, John Austin
definió un sistema jurídico como aquel que está sometido a una autoridad
soberana, y la validez de sus leyes como su imposición formal por dicha
autoridad a través de sus agentes.
Pero sería el austriaco Hans Kelsen quien daría mayores bases en el
iuspositivismo al definir el Derecho como:
1. […] una ciencia normativa cuyo único objeto es el derecho, para la cual no
existen otros hechos naturales que aquellos con significación jurídica, esto es
aquellos incorporados a una norma como contenidos, y transformados, por
consiguiente, en Derecho.
2. Es una ciencia de derecho positivo, lo que excluye de su ámbito todo tipo de
problemas que se refieran a órdenes ideales, los cuales nada tienen de jurídicos.
3. Como consecuencia de las características mismas del derecho, la jurídica es
una ciencia formal cuya preocupación fundamental es el estudio de las formas
posibles del derecho y de las conexiones esenciales entre ellas.
4. En tanto estudio de las formas esenciales del derecho, la ciencia jurídica es,
finalmente, una ciencia lógica, y como tal, persigue estructurar su objeto en un
sistema unitario libre de contradicciones.
El derecho es, según Kelsen, un conjunto de normas. Pero la ciencia jurídica no
puede considerarlo como un conjunto de normas aisladas, sin conexión entre sí,
ya que ello atentaría contra la unidad de su objeto. La ciencia jurídica debe
integrar todas las normas que constituyen el derecho en un sistema, en un orden
(Kelsen, 1986).
Además de Kelsen, se aprecian otros autores dentro del iuspositivismo. Algunos
de ellos critican las leyes injustas y la obediencia de las mismas, diferenciando el
Derecho justo del injusto. A partir de estas distintas posturas dentro del
positivismo jurídico es que podemos hablar de clases de iuspositivismo.
Iuspositivismo Ideológico
Expresa que el Derecho debe ser obedecido, y que éste es razón suficiente para
actuar con toda justificación moral. Una variante de dicha postura es la
formalista, la cual afirma que el Derecho legislado goza de la propiedad de la
plenitud hermética, no tiene lagunas, esto es, que la única interpretación válida
del texto sería la literal, en donde la ley escrita es razón suficiente para actuar
con toda justificación moral.
Iuspositivismo teórico
Desde éste se afirma que el Derecho debe ser interpretado por autoridades
competentes. Si bien la ley es razón suficiente para actuar ante la sociedad,
faltará ver cuál es la última palabra de los jueces, que son quienes fueron
designados por el Estado para interpretar y aclarar la ley, es decir, que las
decisiones de los tribunales son verdadero Derecho.
Iuspositivismo metodológico o conceptual
Fue iniciado por Carlos Santiago Nino en su Introducción al análisis del Derecho.
Afirma que el Derecho debe separarse de la moral sólo para distinguir conceptos
y evitar confusiones o ambigüedades. Todo derecho positivo es verdadero
derecho, pero puede haber derechos injustos y el deber de obedecer al derecho
injusto no es necesariamente un deber moral (Nino, 1983).
3. Realismo Jurídico
El realismo jurídico es el que identifica al Derecho con la eficacia normativa, con
la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. Para
los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados de contenido
ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas
por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal. Se distinguen por lo menos
cuatro escuelas: el realismo clásico de los sofistas griegos con Trasímaco; el
realismo jurídico nortemericano con Oliver Wendell Colmes Jr.; el realismo
escandinavo o radical con Axel Hägerström y Alf Ross; y el realismo de la
interpretación jurídica de Michel Troper.
Como hemos visto en las distintas teorías, la definición de Derecho ha estado en
constante revisión, siempre intentando acercarse con mayor claridad y precisión
a la esencia o naturaleza del Derecho, a eso que lo “define”. En este intento
histórico se aprecia cómo van modificándose las posturas y las formas de
análisis. Lo que para algunos fue la preocupación por aclarar “lo bueno” o “lo
justo”, para otros es preciso diferenciar el derecho de la moral, o el Estado de la
Iglesia. Más tarde, la preocupación central sería definir al derecho como conjunto
de normas, de lo cual surgen otros aspectos importantes como la aplicabilidad
de esas normas, dejando de lado la descripción de su sentido ideal; la relación
entre dichas normas, así como la importancia de su imperatividad, obligatoriedad
y eficacia, entre otros muchos aspectos.
El hecho de que sea de gran dificultad definir el concepto de derecho también
representa ciertas ventajas para el mismo progreso de la ciencia del derecho,
pues los teóricos deben afinar sus herramientas de análisis para obtener la
mayor aproximación posible. Como vimos, algunos autores reducen al ámbito de
lo jurídico al conjunto de reglas dictadas por el poder legislativo, mientras que
otros lo limitan a las reglas que coinciden con los preceptos del derecho natural.
A pesar de esto, se puede reconocer cierto nivel de acuerdo o consenso en esta
cuestión, dado que el derecho opera en la vida social condicionando en buena
medida nuestras acciones individuales.
2.2 Replanteamiento de la teoría tridimensional del Derecho
Además de las anteriores teorías mencionadas encontramos a la teoría
tridimensional del derecho, la cual expresa que el derecho no sólo está
conformado por normas, sino también por los valores y la conducta humana. Tal
planteamiento se origina a partir de la parcialidad con que otras teorías abordan
el problema de la definición del derecho (iusnaturalismo, positivismo y realismo).
Desde la teoría tridimensional del derecho se identifican aspectos que dan pie a
tres perspectivas de análisis de la realidad jurídica. Con estos tres aspectos nos
referimos a que el derecho puede ser observado desde un punto de vista fáctico,
esto es, el derecho como hecho social; desde un punto de vista normativo, el
derecho como conjunto de normas; y desde un punto de vista valorativo, el
derecho como representación de la justicia, lo cual permitiría un acercamiento
más global del mismo, considerando que las tres perspectivas deben ser
integradas con miras a la comprensión de la realidad jurídica.
Sin embargo, y pese a que dicha teoría suele tener un buen nivel de aceptación
entre los juristas, se insiste en el carácter autónomo de cada una de sus
dimensiones. Asimismo, hay quien señala que debería agregarse a estas tres
perspectivas la visión de la filosofía del derecho, pero vista desde ese ángulo, la
teoría tridimensional sería una simple herramienta metodológica para la
comprensión de la realidad jurídica, en la que cabría añadir también otras
aportaciones teóricas, como el origen del derecho y/o las relaciones entre poder
y derecho.
Históricamente, se le adjudica a Miguel Reale el desarrollo de la teoría
tridimensional del derecho. Aunque anteriores a este autor se encontraban
filósofos del derecho como Icilio Vanni y Giorgio Del Vecchio, quienes ya
apuntaban hacia una visión tripartita de análisis, lo que significaba el concepto,
el hecho y la idea de Derecho o Justicia. Frente a estos antecedentes, Reale
pensó que tales concepciones podrían tener mayor relevancia que la visión de
Kelsen del Derecho como norma.
Luego de analizar Reale la obra de Kelsen señala:
“Si le preguntase a Kelsen qué es el derecho, contestaría: Derecho es norma
jurídica y nada más que norma. Muy bien, yo preferí contestar: no, la norma
jurídica es la indicación de un camino, pero para recorrer un camino, debo partir
de un determinado punto y ser guiado por cierta dirección. Luego, el punto de
partida de la norma es el hecho, rumbo a determinado valor. De este modo, por
primera vez, en mi libro “Fundamentos do Direito", yo empecé a elaborar la
tridimensionalidad. Derecho no es sólo norma, como quiere Kelsen, Derecho no
es sólo hecho como opinan los marxistas o los economistas del Derecho, porque
Derecho no es economía. Derecho no es producción económica, aunque
compromete la producción económica y en ella interfiere. El Derecho no es
tampoco principalmente valor, como piensan los adeptos al Derecho Natural
tomista, por ejemplo, porque el Derecho al mismo tiempo es norma, es hecho y
es valor” (Reale, 1997).
Y siguiendo con la argumentación de Reale, éste señala que, para llegar a la
norma jurídica se parte de un complejo axiológico de distintos valores o
“intenciones de valor” que van a coincidir en una “base de hecho” para formular
distintas presuposiciones normativas, de las cuales, sólo una se convertirá en
norma jurídica en virtud de una interferencia del Poder, donde tal poder no sólo
es representado por el gobierno o poder ejecutivo, sino que puede representarse
en otros, como el poder judicial mediante las sentencias o jurisprudencias de los
tribunales, mientras que la sociedad hará lo propio a través de sus usos y
costumbres o normas habituales, y entonces, los particulares a través de los
contratos que forman la ley entre las partes que los suscriben.
2.3 Nuestra definición de Derecho
Después de revisar distintas definiciones del Derecho, y tomando en cuenta los
capítulos anteriores, podemos señalar algunos puntos en común que describen
características propias de dicho concepto:
- El Derecho es un conjunto de reglas (identificación con el objeto de la ciencia
del derecho).
- Como conjunto de normas, se le atribuye al Derecho la función de regular las
relaciones de la conducta o comportamiento humano.
- Se cree que el fin es el de permitir a las personas la vida en sociedad,
buscando el bien común o la justicia.
- Muchos autores toman en cuenta el carácter coercible y obligatorio de las
normas que lo componen.
- Existen autoridades que se encargan de promulgar ese conjunto de normas, y
que tiene el poder de utilizar la coercibilidad para exigir su obligatoriedad.
De este modo, podemos decir que el Derecho es la expresión del conjunto de
principios o normas de justicia, que regulan las relaciones de las personas en
sociedad y determinan las facultades y obligaciones que les corresponden,
considerando las circunstancias histórico-sociales.
También podemos dar como opción la definición de Villoro Toranzo, para quien
el Derecho es “un sistema racional de normas sociales de conducta declaradas
obligatorias por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas
surgidos de la realidad histórica” (Villoro Toranzo, 2000, 127).
2.4 Principales acepciones de la palabra Derecho
Entre las diversas acepciones de la palabra derecho se encuentran: derecho
objetivo, derecho positivo, derecho subjetivo, derecho vigente, derecho como
ciencia, y derecho natural.
Derecho Objetivo
En su sentido objetivo, el Derecho se define como un conjunto de normas, las
cuales son preceptos, imperativos, atributivos, es decir, reglas que imponen
deberes y conceden facultades. Así, frente a una persona obligada por una
disposición jurídica, como puede ser una norma o un contrato, siempre hay otra
persona facultada para exigirle el cumplimiento de su deber. También se afirma
que el derecho objetivo es un conjunto de leyes que expresan formalmente las
normas de ese orden.
Otra de las acepciones, en su sentido objetivo, se refiere al lugar y tiempo, lo
que sería el derecho de un país, de un lugar determinado, o bien, de una época.
Por ello cuando se habla de que alguien estudia derecho o que el derecho
romano es tal, se está empleando la palabra derecho en su sentido objetivo. A
su vez, puede utilizarse dicho vocablo para designar un precepto, un artículo
aislado o conjuntos de normas como códigos, leyes, incluso todo un sistema
jurídico, si decimos derecho sucesorio, derecho colonial, etc.
Derecho Subjetivo
El Derecho subjetivo es una de las funciones del derecho objetivo, es la
autorización que se deriva de la norma. El Derecho subjetivo no puede
concebirse fuera del Derecho objetivo. Como se trata de una facultad, de la
posibilidad de hacer algo, ésta supone una norma que lo produce. Por tanto,
ambos se correlacionan; no existe Derecho objetivo que no conceda facultades,
ni Derecho subjetivo que no dependa de una norma.
En sentido subjetivo, se dice “los derechos del ciudadano, los derechos del
mexicano”, esto es, los derechos que el individuo tiene y que deben ser
respetados por los demás miembros de la sociedad.
Derecho Vigente
El Derecho vigente u orden jurídico vigente, según García Maynez, se refiere al
conjunto de normas imperativo-atributivo que en una cierta época y en un país
determinado, la autoridad política declara obligatorias. Como su nombre lo
indica, son normas que pueden cambiar en cada legislación, y su vigencia puede
encontrarse condicionada por la reunión de ciertos requisitos que la ley
enumera, pues son las que determinado poder público formula y reconoce.
También pertenecen al Derecho vigente las normas o prescripciones de carácter
genérico que integran la jurisprudencia obligatoria, así como las normas
individualizadas, y la validez de éstas depende de una serie de condiciones
externas, que son establecidas por otras del mismo sistema (García Maynez,
1982, 37-38).
Derecho Positivo
El Derecho positivo es la materia fundamental de la ciencia del derecho. Una de
las definiciones aceptadas de derecho es positivo es la que dice que es el
conjunto de las manifestaciones prerrentes del Derecho, formado por las normas
jurídicas en vigor, como son las leyes y costumbres, aunque se dice que esas
normas jurídicas en vigor sólo pueden concebirse plenamente a través de un
examen del derecho histórico, ya que el Derecho positivo es cambiante, y su
materia es constituida en el futuro por normas nuevas. (García, 2001)
La positividad es un hecho que consiste en la observancia de cualquier precepto
jurídico, sea vigente o no. Por ello, no todo derecho positivo es vigente, mientras
que todo derecho vigente es positivo.
El Derecho positivo es lo intrínseco, lo formal o socialmente válido, cuando goza
de eficacia; es el conjunto de normas que realmente se observan en una época y
lugar determinados, aún en el caso de que hayan dejado de ser vigentes por no
ser aplicados a casos completos. García Maynez expone que el concepto ideal
de derecho positivo es el que por lo regular se hace a una parte del derecho.
Ejemplo de ello es cuando se dice “derecho positivo mexicano” se refiere al
derecho originado de las actividades jurídicas de la sociedad mexicana,
organizada en Estado, leyes, reglamentos, etc. (1982, 40).
Derecho Natural
Desde los pensadores de la antigüedad, se sostiene la creencia de que existe un
derecho basado en lo más íntimo de la naturaleza del ser humano, como ser
individual y colectivo. La mayoría de los filósofos griegos 4 creyeron que hay
ciertos elementos en la naturaleza humana que son los mismos en todos los
pueblos, y en todo tiempo, así como que esos elementos podían encontrar su
expresión en el Derecho. De este modo, las normas jurídicas fundadas en esas
cualidades eran, en su opinión, de carácter permanente y de validez universal. A
ello llamaron “Phycis”, lo que significaría naturaleza, dado que era la necesidad
basada en causas naturales, en tanto que “Homos” era la acción libre y arbitraria
de un legislador, es decir, la norma creada por el hombre.
Platón y Aristóteles también creyeron en la existencia de una idea eterna de
justicia y de una ley natural. Asimismo, Zenón y sus discípulos centraron su
sistema filosófico en el concepto de naturaleza, entendiéndola como un principio
rector del universo, compuesta de una sustancia llamada razón. Esta naturaleza
era considerada como la base del Derecho y de la justicia, y afirmaban la
existencia de un derecho natural basado en la razón, que es universalmente
válido.
Entre los derechos naturales estaba el que decía que los seres humanos
deberían ser libres e iguales, sin diferenciación de clases o nacionalidades,
viviendo como verdaderos hermanos bajo la guía de la razón. También daban
explicación al origen de las instituciones de gobierno, la propiedad privada, el
matrimonio, etc., diciendo que había sido la forma en que la razón humana había
solucionado la degeneración de los valores, el ansia de poder, el egoísmo, es
decir, creando estatutos e instituciones prácticas.
El concepto de derecho natural ejerció una gran influencia sobre el desarrollo
posterior del Derecho y de la filosofía jurídica, hasta el triunfo del modelo
epistemológico científico a comienzos del siglo XIX. Puede decirse que el
derecho natural es de carácter metafísico, en donde el Derecho se contempla
como algo ideal, sólo se tiene en cuenta lo que el derecho “debe ser”. Y a partir
de estas bases, se dice que lo que el derecho es, no consiste en lo que
observamos en el mundo real (como diría el positivismo) sino que el verdadero
derecho se oculta tras la realidad; a la verdadera naturaleza o esencia del
Derecho sólo podemos acceder mediante la razón.
Derecho como ciencia
La palabra derecho, como ya hemos visto, no sólo designa el orden normativo,
4
Cabe destacar que también entre los griegos (Tracímaco, Calicles y Protágoras) se
negaban a reconocer la existencia de un derecho natural, diciendo que las leyes eran hechas
por los hombres que estaban en el Poder, con objeto de fomentar sus propios intereses, y
que la justicia no era sino lo que le convenía al más fuerte.
sino que también tiene de particular que, designado el conjunto de fenómenos
jurídicos, es también el nombre de la disciplina científica que lo estudia.
En este sentido, el Derecho es la ciencia que se ocupa de las manifestaciones
jurídicas, consideradas como fenómenos sociales. Asimismo, la práctica del
conocimiento de esta ciencia se denomina arte jurídico o arte del Derecho.
3. El Derecho y la Moral
La conducta de los hombres en sociedad ha estado sometida tanto a las normas
morales como a las normas jurídicas. Hoy en día existen diversas teorías que
diferencian unas de otras, pero esto es un hecho más o menos reciente si
consideramos todo el tiempo en que los límites apenas se distinguían, y en
donde más bien se atribuía su origen a los antepasados y a los dioses, ya que
durante varios siglos la influencia religiosa permeó el pensamiento humano.
La evolución del pensamiento permitió bosquejar poco a poco la separación
entre las reglas jurídicas y las reglas morales. Los griegos alcanzaron a teorizar
acerca de la forma más adecuada de actuación moral. Durante la larga etapa de
la Edad Media y parte de la Moderna, fue desarrollándose de manera más
sistemática los cimientos de esa distinción, aunque durante estos periodos,
derecho y moral siguieron estrechamente relacionadas como parte de la Ética,
considerada ley superior. Y fue hasta avanzada la Edad Moderna cuando la
distinción teórica entre derecho y moral llegó a formalizarse explícitamente.
Según Kant, basándose en teorías anteriores como las de Tomasio, las leyes
morales se refieren a la libertad interna, y son autónomas, en tanto que el
hombre, al cumplirlas, se somete a su propia legislación racional, y no son ni
pueden ser coactivas. A diferencia del Derecho, que se ocupa de la protección
de la libertad en un sentido externo, imponiendo deberes, siendo heterónomo y
esencialmente coactivo, puesto que, en caso contrario, no podría cumplir su
propia finalidad. Otros autores, como Fichte, acentúan dicha separación, al
destacar que ésta puede llegar a extremos de contradicción, por cuanto las
normas jurídicas pueden considerar lícitos e incluso obligatorios, ciertos
comportamientos que están claramente prohibidos por la moral.
Hasta aquí, se ha señalado que el Derecho y la moral se diferencian por la
distinta materia regulada, porque mientras que la moral regula solamente las
conductas internas, las normas jurídicas se circunscriben a la regulación de las
conductas externas de los hombres, ya que trata de garantizar la paz y
seguridad de la vida social, y sólo toma en cuenta la interioridad o
intencionalidad cuando esa dimensión llega a manifestarse en la conducta
exterior, haciéndose captable y mesurable.
Este criterio de distinción que viene desde antes de Kant, aún suele aceptarse
por algunos autores, dado que la diferenciación se refiere a que las normas
morales son subjetivas y unilaterales, mientras que las normas jurídicas son
objetivas y bilaterales.
Se dice que la moral es subjetiva porque se refiere al sujeto en sí mismo,
regulando su conducta en atención a su propio interés, y en este sentido, no se
relaciona con el comportamiento de otro sujeto. A la vez, es unilateral, porque
frente al sujeto a quien obliga esa norma, no se sitúa a otra persona para exigirle
el cumplimiento de ese deber.
En cambio, el Derecho se dice objetivo porque intenta regular la conducta
relacional de los hombres, valorando esa conducta en referencia a la vida social,
y no sólo en interés a un solo sujeto. Y el Derecho es también esencialmente
bilateral, puesto que las normas jurídicas asignan al mismo tiempo la obligación
de un sujeto y la correlativa exigencia del otro. Esto es, que atribuyen
posibilidades socialmente eficaces de exigir el cumplimiento de los deberes que
imponen.
Además de los elementos anteriores de diferenciación entre moral y Derecho, se
toman en cuenta también el de autonomía y heteronomía. La moral es autónoma
porque el sujeto, para obrar moralmente, ha de actuar según el principio de su
propia racionalidad, es decir, que éste se somete a su propia ley. En cambio, el
Derecho es heterónomo, puesto que los sujetos tienen el deber de someterse a
las normas jurídicas, porque hay un legislador ajeno a ellos, que tiene la
capacidad de imponerles el cumplimiento de tales normas.
Sin embargo, también puede decirse que desde el punto de vista individual,
Moral y Derecho son heterónomos, y la diferencia se reduce a la forma de
imponer esas normas, aunque en el caso de las normas morales, éstas deben
ser reconocidas por el sujeto, pues si no las reconoce dejan de ser
verdaderamente morales para él. Por el contrario, la obligación jurídica es
establecida por el Derecho de manera pura y exclusivamente objetiva, con
independencia de lo que piense el sujeto que debe cumplirla.
Otro de los elementos que se señalan en este tema es el vínculo con la
coacción. Las normas morales se caracterizan por establecer unos deberes cuyo
cumplimiento se desliga de cualquier tipo de realización forzada, mientras que
en el Derecho, la posibilidad de que el cumplimiento sea impuesto por la fuerza
es consubstancial.
Actualmente, se dice que se ha desvanecido la unidad religiosa y ética dentro de
las sociedades, y se percibe más bien un pluralismo religioso, y de este modo,
un pluralismo moral. Esto, por un lado, ha favorecido la tendencia de que el
Derecho sea neutral, desde el punto de vista de los códigos morales
particulares.
No obstante, la cuestión de la relación entre Moral y Derecho recupera parte de
su problemática tradicional. La actual filosofía del Derecho y del Estado se
pregunta de nuevo si la razón de ser de las leyes se reduce al mandato del
poder legítimamente constituido, o bien, si debe buscar constituirse al servicio de
la dignidad moral del ser humano. Y por otra parte, se ha exigido que el Derecho
sea respetuoso con las creencias éticas particulares de los ciudadanos, lo que
vuelve a conflictuar, en algunos casos, al ordenamiento jurídico vigente. Ha de
reconocerse, por tanto, que el antiguo tema de la relación entre Moral y Derecho
sigue planteando a la doctrina una problemática teórica y práctica (Maynez,
1982, 15-24).
3.1 Hans Kelsen y la Teoría Pura del Derecho
La idea que subyace a la Teoría Pura del Derecho, y la razón por la que la
estudiaremos en este apartado, es la separación del Derecho y la Moral. Kelsen
buscó una concepción del Derecho que fuera eminentemente científica, por lo
que se le identifica con el positivismo jurídico, en donde intenta alejar al Derecho
de cuestiones como el bien y el mal, o la moral.
Resumimos aquí las principales ideas de Kelsen (1986, 71-82), respecto a la
distinción entre el Derecho y la Moral:
Las normas morales como normas sociales
-
La ciencia del derecho no es la única disciplina orientada al conocimiento
y descripción de las normas sociales, también la ética se encarga de ello.
Las normas jurídicas regulan el comportamiento recíproco de los
hombres, al igual que las normas morales.
-
En tanto que la Justicia es una exigencia de la moral, la relación entre
moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y
derecho.
-
Las normas morales, como normas sociales, regulan la conducta humana
a través de acciones que existen en la consciencia del miembro
comunitario, y estas normas se crean a partir de que el hombre es un ser
social que necesita regular sus comportamientos, pues si viviera solo
éstas carecerían de sentido.
La moral como regulación del comportamiento interno
-
La distinción entre moral y derecho no puede referirse a la conducta a que
obligan las normas de ambos órdenes sociales.
-
Se opone a la tesis que expresa que el derecho prescribe una conducta
externa, mientras que la moral lo haría con la conducta interna. Ante ello
responde que las normas de ambos órdenes determinan ambos tipos de
conducta.
-
La limitación del concepto se da a partir de que se cree que la moral es
para regular el comportamiento interno de los individuos, algo así como
sus sentimientos o los motivos que llevaron a realizar cierta conducta,
mientras que el Derecho se limitaría a cosas externas, a la ejecución de
los actos. Para Kelsen, una norma moral no puede limitarse a las
motivaciones, y una conducta sólo puede tener valor moral cuando tanto
su motivo, como la misma conducta corresponde a una norma moral.
-
Un orden social (sea jurídico o moral), es una norma que prescribe una
determinada conducta humana, y tiene sentido si logra que los individuos
hagan lo contrario a las inclinaciones o intereses egoístas que sin dicha
prescripción serían dominantes.
La moral como orden positivo sin carácter coactivo
-
No debe distinguirse el Derecho de la moral en relación con la forma de
producción de sus normas, ni respecto a qué es lo que ambos órdenes
sociales exigen o prohíben, sino en cómo ellos obligan o prohíben una
determinada conducta.
-
En este sentido, derecho y moral son positivos, puesto que los dos son
producidos por su respectiva costumbre, por su instauración consciente.
-
El derecho se distingue de la moral porque éste se concibe como un
orden coactivo. La moral no estatuye normas coactivas, es decir, que para
su exigencia no se implica el uso de la fuerza física, sino que sus
sanciones consisten en la aprobación o desaprobación de determinada
acción.
El Derecho como parte de la moral
-
Cuando se dice que, según su naturaleza, el Derecho posee un contenido
moral, o constituye un valor moral, lo que se afirma es que el Derecho
vale dentro del dominio de la moral, que el Derecho es parte integrante
del orden moral, que el Derecho es moral y, por ende, justo en su propia
esencia. En ello se parte de una definición de Derecho que determina a
éste como una parte de la moral, que identifica al Derecho con la justicia.
Pero tal afirmación supondría que hay sólo una moral válida, absoluta.
Relatividad del valor moral
-
Aunque parece que en el apartado anterior Kelsen aprueba el Derecho
como parte de la moral (y lo hace, en cierto sentido), en el capítulo
siguiente nos aclara este aspecto.
-
Desde el punto de vista científico no se puede aceptar valores absolutos,
mucho menos el de un valor moral absoluto, pues esto sólo ocurre a
través de la fe religiosa hacia una autoridad absoluta. A lo largo de la
historia, en distintas épocas y pueblos, han existido sistemas morales
válidos muy distintos y contradictorios entre sí.
-
Para que el Derecho fuera considerado con contenido moral, y por tanto,
justo, tendría que contener algo que fuera común a todos los sistemas
morales, en cuanto sistemas justos. No obstante, no hay elementos
comunes en los contenidos de las diferentes órdenes morales, ni siquiera
en el tema de la conservación de la paz, que podría considerarse
universal, pues hay quien atribuye valor moral a la guerra.
-
Lo único común en todos los sistemas morales posibles es que imponen
normas sociales que exigen determinadas conductas sociales como
debidas; lo común es su forma, su carácter normativo. El valor moral
relativo es constituido por la norma social que instaura como debida una
determinada conducta humana. Norma y valor son correlativos.
-
En este sentido relativo, todo derecho es moral, todo derecho constituye
un valor relativo.
Separación del derecho y la moral
-
Siguiendo con la teoría relativista de los valores que propone, se puede
separar derecho de moral, y derecho de justicia, puesto que cuando se
evalúa un orden jurídico como moral o inmoral, justo o injusto, lo que se
expresa es la relación del orden jurídico con uno de los muchos sistemas
morales posibles, es decir, que se hace un juicio de valor relativo, no
absoluto, ya que la validez de un orden jurídico positivo es independiente
de su correspondencia con cierto sistema moral.
-
Según lo anterior, no hay valores absolutos, sólo relativos, y no hay
justicia absoluta, sólo relativa; lo que para unos es justo, para otros no lo
es.
Justificación del Derecho por la moral
-
La ciencia jurídica no se encarga de señalar que es “lo bueno” o “lo malo”,
no aprueba o desaprueba, como la moral, sino que se encarga de
conocer y describir su objeto.
-
Así, desde el punto de vista de la ciencia del derecho, ésta no debe
justificarse a través de una moral absoluta, ni a través de una moral
relativa; el orden normativo sólo conoce y describe su objeto.
4. La Creación del Derecho
Cuando los distintos autores tratan del tema de la creación del Derecho
comúnmente se refieren a las teorías acerca del origen del derecho. El origen
social e histórico ha sido de naturaleza controvertida, y existen diversas
posturas, y entre las más comunes se encuentran las siguientes:
-
-
El Derecho nace como una relación de fuerza entre personas desiguales.
El Derecho nace como reparación a una ofensa física o moral que un
sujeto inflinge a otro.
El Derecho nace para regular la indemnización debida por el
incumplimiento de una palabra dada.
El Derecho nace de la necesidad de regular las relaciones que surgen
entre los distintos sujetos de Derecho. A medida que las relaciones
interpersonales se vuelven más complejas el Derecho se va modificando.
El Derecho nace como una reacción del Estado ante la autotutela
individual (venganza privada), pretendiendo monopolizar el uso de la
violencia como instrumento de coerción y de resolución de conflictos.
La creación del derecho aparece como un fenómeno complejo y dinámico que
integra y desintegra o renueva valores, principios, creencias, necesidades, así
como otros criterios y normas jurídicas.
Por ello, el derecho no se concibe como algo acabado, ni como el resultado o la
invención de un solo teórico ni de una sociedad, mucho menos de una sola
época o de un solo proceso legislativo, sino que se trata de la obra de creación
permanente, que se lleva a cabo por un complejo entramado de actos y
procesos que se van verificando en un contexto social, histórico y político
determinado. El Derecho es una disciplina que se renueva constantemente, ya
que depende de la transformación constante de las sociedades a las que se
produce y aplica.
4.1 La doctrina tradicional de las Fuentes del Derecho
La llamada teoría o doctrina de las fuentes del Derecho es la que se da la tarea
de responder la cuestión del origen del derecho. Los juristas se han planteado
dicha cuestión en diferentes épocas y la respuesta entre ellos dista mucho de
ser unívoca.
El vocablo “fuente” se refiere a la idea de origen o principio, así como a los
cauces por los que algo discurre. Esta doble significación interviene a la hora de
querer dar razón acerca de las fuentes del Derecho, pues se suele tomar el
término en los dos sentidos. Si el derecho procede de una serie de factores, la
cuestión del origen de una norma, cualquiera que sea, nos remite a las
circunstancias de hecho que explican el por qué y para qué llegó a dictarse esa
norma.
Por otro lado, tal interrogante depende del concepto de Derecho que se tenga,
que como ya vimos, pueden concurrir por lo menos tres perspectivas.
Así, cuando la filosofía del derecho se pregunta por el origen lo hace en términos
de justificación o fundamento, atendiendo a los principios o factores que se
pueden considerar como constitutivos del Derecho en general, sin moverse en el
interior del propio sistema jurídico, sino fuera de él.
Desde el punto de vista socio-político, el origen del Derecho es entendido como
el conjunto de factores de orden histórico, económico, social y político que
influyen en la producción de las normas jurídicas.
Y por otra parte, la perspectiva jurídica-formal considera fuentes del Derecho a
los modos de producción del Derecho, a la idea de que son las propias normas
jurídicas las que establecen cómo es que se producen otras normas jurídicas.
En esta tercera postura, se habla de las fuentes formales del Derecho, esto es,
las fuentes como instrumento conceptual que permiten comprender la estructura
del ordenamiento jurídico y la clasificación y jerarquización de las normas que lo
componen, que es la que aquí nos interesa.
Las fuentes de producción hacen referencia a los hechos o actos jurídicos que
tienen como efecto la creación, modificación o derogación de las normas de un
ordenamiento jurídico. Este es el significado con el que se alude a la ley, al
reglamento o a la costumbre como fuentes del derecho. Cabe notar que cuando
se habla de “fuentes del Derecho”, también se utiliza en el sentido de fuentes de
conocimiento, refiriéndose al conjunto de instrumentos que permiten conocer
tales disposiciones o normas, lo que serían los documentos o publicaciones que
facilitan el conocimiento del Derecho.
Antes tales consideraciones, las fuentes del Derecho son el conjunto de los
actos a los que el ordenamiento jurídico atribuye la facultad de crear normas
(fuentes de producción), y no sólo el documento o publicación de las mismas
(fuentes de conocimiento).
En el proceso de producción normativa habría que distinguir los elementos que
la componen. Algunos autores los dividen en autoridad normativa, el acto
normativo, el documento normativo y la norma jurídica, o bien, acto normativo,
enunciado normativo y norma. Para su mejor comprensión, estos elementos
pueden agruparse en: la autoridad (el o los sujetos investidos de poder para
crear Derecho) y el acto normativo (de contenido prescriptivo). Ambos
conforman el proceso interno de creación de una norma, mientras que el
documento normativo y las normas constituyen el resultado. Así, la autoridad
normativa y el procedimiento son condición indispensable para la producción de
un texto normativo que podrá clasificarse como norma.
4.2 Fuentes Formales
Según la terminología jurídica, encontramos tres acepciones del término
“fuente”. Se le llama fuentes materiales o reales del derecho a los contenidos
normativos que se incorporan al sistema jurídico. Se encuentran, además, las
fuentes históricas, que son los documentos o textos de derecho positivo no
vigente, que sirven de antecedente para la formalización del Derecho.
Y por último, se denomina fuentes formales a los procedimientos y actos de
identificación, formalización o validación de las normas jurídicas. Las fuentes
formales que suelen aceptarse por la mayoría de los autores son: la legislación o
ley, la jurisprudencia, la doctrina, la costumbre y los principios generales del
derecho.
La realización de las normas jurídicas recae tanto en la autoridad, a través de
sus órganos legislativos, ejecutivos o judiciales, como en los particulares, esto
es, a través de la costumbre jurídica o sus contratos privados. Según sean sus
fuentes, tales normas jurídicas adquieren la forma de ley, jurisprudencia,
costumbre jurídica o norma jurídica individualizada.
Ley
Para algunos autores, como García Maynez, la ley no es una fuente de derecho,
sino el producto de la legislación, tomando como legislación: “el proceso por el
cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas
jurídicas de observancia general, a las que se les da el nombre específico de
leyes.” (1982; 52).
La ley es el producto individual de la legislación. Por “ley” se entiende la norma
jurídica que, con carácter general y obligatorio, resulta de un proceso específico
de creación por parte del órgano o autoridad facultada al efecto. En otras
palabras, por ley se entiende la ordenación de la razón al bien común,
promulgada por aquel que tiene a su cuidado la comunidad; es toda norma
reguladora de los actos y de las relaciones humanas, aplicable en determinados
tiempo y lugar. Es todo precepto dictado por una autoridad competente,
mandando o prohibiendo una cosa en consonancia con la justicia.
En la teoría general del derecho, la ley puede ser tomada en dos sentidos. En el
sentido formal es la que ha sido dictada por el poder legislativo, conforme a los
procedimientos específicamente establecidos, o en el sentido material, aludiendo
a toda norma jurídica cuyo contenido regula una multiplicidad de casos, haya
sido dictada o no, por el órgano legislativo.
Generalmente, se busca que la ley esté dotada de abstracción, generalidad,
obligatoriedad y coercibilidad. Como caracteres de las leyes, también puede
tomarse en cuenta que sea honesta, posible, adecuada, clara y provechosa.
De acuerdo a las fuentes de Derecho las leyes pueden ser:

Consuetudinaria: basada en las costumbres



Legislativas: emanadas del órgano legislativo
Jurisprudenciales: originada de los tribunales
Voluntaria: de los contratos
Costumbre
La costumbre se define como la conducta o conductas sociales repetidas en el
tiempo, sobre las que existe consenso respecto a su carácter obligatorio.
La costumbre constituye, pues, una fuente de Derecho cuando crea una norma a
la que se le reconoce fuerza obligatoria.
Normalmente, las leyes son reglamentadas de forma que concuerden con las
costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de la ley, la costumbre puede
constituir una fuente de Derecho. No obstante, en los países de aplicación del
Derecho anglosajón, la costumbre es fuente de derecho primaria y como tal se
aplica a la vez, o antes que la ley.
Dos requerimientos son los que se exigen a la costumbre jurídica. Por un lado, el
factor subjetivo, que es la creencia de que dicha práctica generalizada es
imperativa, y como tal produce derecho y obligaciones jurídicas. En segundo
lugar, se pide el factor objetivo, que es la práctica de la costumbre en sí, y que
debe ser reiterada y unívoca.
Jurisprudencia
La jurisprudencia estriba en el conjunto de principios, criterios, precedentes o
doctrinas que se encuentran en las sentencias o fallos de los jueces o tribunales.
Cumple una doble función porque, además de generar normas jurídicas en
sentido estricto, es coadyuvante tanto de la formación de las normas jurídicas,
como de su aplicación por parte de los mismos jueces, los profesionales del
derecho y los particulares.
Las funciones de la jurisprudencia, también se pueden clasificar de la siguiente
manera:
Función de interpretación
Se identifica la interpretación declarativa, que se limita a aplicar la ley, al
expresar cuál es su sentido; además de la interpretación rectificadora, que no se
conforma con la literalidad de la ley, sino que puede ampliar, reducir o modificar
el sentido de la ley, con el objetivo de lograr los fines que esa norma propone.
Función creadora y de integración
Si la legislación llega a presentar lagunas o imprecisiones, se acude al principio
de plenitud hermética del ordenamiento jurídico, en el que se buscan soluciones
para los casos discutidos recurriendo a fuentes subsidiarias. Los jueces son
quienes se encargan de esta tarea, y son ellos quienes, al sentenciar, deben
subsanar los vacíos dejados por el ordenamiento jurídico. Cuando esto sucede,
es cuando se dice que la jurisprudencia realiza la función de creación e
integración del Derecho.
Función de adaptación
Debido a que las leyes, una vez formuladas, deben permanecer fijas e
invariables, pero las condiciones sociales para las cuales se dictaron esas leyes
cambian continuamente, la jurisprudencia puede adaptar la ley a las nuevas
condiciones sociales.
Función de promoción de la uniformidad
El derecho, al ser aplicado a casos iguales, no debe ser objeto de
interpretaciones diferentes, debe dársele una interpretación uniforme.
Doctrina
La doctrina consiste en los estudios, análisis y crítica que, con carácter científico,
llevan a cabo los juristas, ya sea con un propósito netamente especulativo de
sistematización de sus preceptos o con la finalidad de interpretar sus normas y
señalar las reglas de su aplicación; en este segundo caso también puede ser
para criticarlo y proponer nuevas normas en una labor de política legislativa.
Funciones de la doctrina científica
Función científica
La función científica puede realizarse a través del método de análisis, que va de
lo general a lo particular, y que en este caso se refiere al estudio de los textos
legales, su significado, alcance, aplicación, así como los principios generales
que los imponen. Otra forma de realización es el método sintético, mediante el
cual la doctrina coordina los textos legales, los confronta, indaga su evolución y
resume las ideas orientadoras del pensamiento jurídico. Y por último, se
identifica el método de sistematización, que es por el cual se señalan los
principios generales, así como las nociones superiores que explican el derecho
positivo, ordenándolos para hacer de ellos un sistema.
Función práctica
Al exponer el derecho positivo e interpretar las leyes y la jurisprudencia, facilita el
estudio del Derecho y la tarea de su aplicación a los jueces, abogados y
prácticos.
Función Crítica
Analiza la convergencia de la norma jurídica con la justicia, los fines del derecho
y examina la técnica de su creación y aplicación.
Función creadora
Como la ciencia jurídica tiene esencialmente una misión cognoscitiva del
derecho, las proposiciones normativas que formula el legislador proceden en
gran parte de ella, por eso la doctrina es un conocimiento anticipado del
derecho.
Principios generales del derecho
Los principios generales del derecho son el conjunto de criterios orientadores,
insertos en todo sistema jurídico, cuyo objeto es suplir las insuficiencias o
ausencias de la ley u otras fuentes formales.
Son enunciados normativos que expresan un juicio deontológico acerca del
comportamiento a seguir en determinada situación o sobre otras normas del
ordenamiento jurídico. Cada uno de ellos es un criterio que expresa un deber de
conducta para los individuos, o principios para el resto de las normas.
4.3 Fuentes Formales Directas e Indirectas
Si se considera que las fuentes formales son aquellos hechos o actos a los
cuales se les atribuye una específica aptitud para crear normas jurídicas, se
considera que las fuentes formales son las mismas que las directas. Cabe
destacar que esta denominación alude a dos aspectos: en primer lugar a la
fuerza creadora o poder creador, que sería el poder legislativo; y en segundo
lugar, a la misma forma de la creación de ese poder, es decir, la ley.
Para la mayoría de los autores, la ley es la única fuente formal del Derecho. Para
otros, las fuentes formales serían: la ley y la costumbre. Sin embargo, si
tomamos al pie de la letra la definición de que toda fuente formal es directa,
también serían formales la doctrina, la jurisprudencia, e incluso, los principios
generales del Derecho.
Pero, siguiendo la postura más común, podemos decir que las fuentes formales
directas son las que encierran en sí mismas las normas jurídicas aplicables. Se
refiere a las fuentes jurídicas según éstas contengan la norma, como lo serían
las leyes. Mientras que las indirectas no contienen en sí mismas las normas
jurídicas, sino que ayudan a interpretarlas, aplicarlas, producirlas, coadyuvan a
su explicación y sirven para su conocimiento.
De este modo, las indirectas serían la jurisprudencia, la doctrina, los principios
generales del Derecho y la costumbre. Aunque el caso de esta última depende,
como ya habíamos señalado, del tipo de aplicación de Derecho al que se refiera.
Norberto Bobbio es uno de los autores que distingue entre fuentes directas e
indirectas, reconociendo como directa sólo al caso de la ley. Con respecto a las
indirectas, las subdivide en fuentes reconocidas y fuentes delegadas. A partir de
dicha clasificación, identifica a la costumbre como fuente indirecta reconocida,
cuando la legislación admite las normas elaboradas consuetudinariamente. Y
como fuentes secundarias delegadas identifica a los reglamentos y a los actos
contractuales celebrados por particulares (Bobbio, 1991).
4.4 Elementos básicos de la teoría de la Constitución
La Constitución es la ley fundamental que especifica y delimita el orden, la
jerarquía y las singularidades de los sistemas modernos de derecho positivo. Se
manifiesta como una institución eminentemente política, pues en ella se
establecen los aspectos fundamentales, relativos al origen, depósito,
adquisición, ejercicio y traspaso del poder político. Ésta es promulgada por un
poder legislativo especial, denominado constituyente originario.
También puede definírsele como el conjunto de normas dotadas generalmente
de un rango singular, que regulan la organización política del Estado, la
competencia de los diversos poderes y definen los derechos y deberes de los
particulares.
El concepto de Constitución, que ha resultado de los movimientos del
constitucionalismo moderno, se caracteriza por la limitación del poder del Estado
y el reconocimiento de los derechos humanos. A partir de esta perspectiva, el
contenido y finalidad de la Constitución sería la organización de los poderes del
Estado, y la tutela de los derechos fundamentales del hombre. La Constitución,
en este sentido, es el código político en que los pueblos, por medio de sus
representantes, fijan por escrito los principios fundamentales de su organización,
y en especial, los relativos a las libertades políticas de los ciudadanos.
Consecuentemente, el poder constituyente determina la forma o sistema del
Estado; los límites de su poder, a través de sus órganos; el reconocimiento de
las garantías y derecho individuales de y para la población.
Algunos de los rasgos fundamentales de la Constitución son:

Rasgo singular: se encuentra en el punto más alto del ordenamiento
jurídico porque tiene un procedimiento de elaboración complejo. Suelen
ser las normas que regulan los poderes y las libertades públicos. La
revisión de la Constitución ha de operarse a través de un mecanismo
distinto del empleado para la modificación de la ley ordinaria.

Regula los poderes del Estado: ejecutivo, legislativo, judicial, ciudadano y
electoral. También establece cuáles son los derechos y deberes de las
personas. Por ello, la Constitución, además de tener un preámbulo, se
estructura en dos partes fundamentales:
-
Parte orgánica: regula la ordenación de los poderes del Estado.
Parte dogmática: regula los derechos y deberes de las personas.

Es una norma suprema que goza de súper legalidad formal, es decir, que
la constitución tiene un procedimiento complejo de modificación o
revisión. Además, goza de súper legalidad material, esto es, que la
constitución es la norma de normas, de manera que todas las normas
inferiores dependen de ella. Así, una norma contraria a la constitución no
puede ser aplicada.
5. Las Fuentes Formales en el Derecho Mexicano
El Derecho Mexicano es un sistema de derecho escrito, que parte del derecho
romano, y que refleja la influencia del posterior derecho europeo y
norteamericano. Las fuentes formales más importantes de sus normas jurídicas
son la legislación, y su ley fundamental, que es la Constitución federal.
El 5 de febrero de 1917 fue promulgada la actual Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, la cual se caracteriza por el énfasis social que se
refleja en las denominadas garantías sociales.
La parte dogmática de la Constitución mexicana vigente se muestra en los
primeros 28 artículos, que contemplan las garantías individuales. La parte
orgánica de ésta regula aspectos referidos a la nacionalidad, prerrogativas y
obligaciones exclusivas de los mexicanos, así como prevenciones generales,
como el principio de supremacía constitucional; el no-depósito de dos poderes
en una sola persona; el proceso de creación de las leyes; y todo lo relativo a los
aspectos esenciales de la organización política del Estado mexicano, en donde
la soberanía nacional reside esencialmente en el pueblo.
El Estado mexicano es una república representativa, democrática y federal,
cuyos poderes se asientan en la ciudad de México, imperando el principio de
división entre el ejecutivo, el legislativo y el judicial.
La principal fuente de normas jurídicas en el sistema de Derecho mexicano es la
legislación. El proceso legislativo mexicano se divide en seis etapas: iniciativa,
discusión, aprobación, sanción, publicación e iniciación de la vigencia.
El orden jerárquico de las leyes mexicanas lo estipula el artículo 133
constitucional, y se refiere a la misma Constitución, a las leyes federales y a los
tratados internacionales, a la legislación estatal y a la que rige en el distrito
federal y las zonas federales, a las constituciones locales, a las leyes ordinarias,
a las leyes reglamentarias, a las leyes municipales, y normas jurídicas
individualizadas.
La costumbre, en el Derecho mexicano, es fuente formal supletoria y delegada
en materia civil, así como en otras materias, excepto la penal.
En el Derecho positivo mexicano, la jurisprudencia es el conjunto de principios,
criterios, precedentes o doctrinas que se encuentran en las sentencias o fallos
de ciertos jueces o tribunales. La jurisprudencia es la principal fuente indirecta,
por coadyuvar en la interpretación o integración de la ley, además de que posee
carácter obligatorio. Quienes establecen la jurisprudencia son el pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicándose en el semanario judicial
de la federación.
Los principios generales del Derecho son fuente formal del Derecho mexicano.
Estos principios actúan como criterios paradigmáticos de experiencia jurídica,
con fuerza orientadora o inspiradora, es decir, que no generan directamente
normas jurídicas.
Otra de las fuentes del Derecho mexicano, aunque con carácter individualizado,
son los contratos, testamentos o las resoluciones judiciales y administrativas
(Betegón, J., 19970
5.1 Generalidades de la Ley Fundamental mexicana
La Constitución es la ley fundamental de un Estado, en la cual se establecen los
derechos y obligaciones de los ciudadanos y gobernantes. Es la norma jurídica
suprema, y ninguna ley o precepto puede estar sobre ella. La Constitución es la
expresión de la soberanía del pueblo y es obra de la Asamblea o Congreso
constituyente.
En México han existido distintas constituciones. Algunas han sido centralistas,
esto es, que un solo órgano de poder controla todas las decisiones políticas del
país; otras han sido federalistas, como la que rige actualmente, que reconocen la
soberanía de los estados, pero cuentan con mecanismos de coordinación para
asuntos de la República vista como un todo.
Las leyes fundamentales, emanadas de un Congreso Constituyente en México
son:
- El Acta constitutiva de la Federación y la Constitución federal de los Estados
Unidos Mexicanos, de 1824.
- Las Siete Leyes Constitucionales, de 1835-1836.
- Las Bases orgánicas de la República Mexicana de 1843.
- El Acta constitutiva y de Reformas, de 1847.
- La Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, de 1857.
- La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de 1917.
La primera Constitución, netamente mexicana, es la de 1824, pues en ella se
descarta todo tipo de legislación extranjera, y se proclama el ejercicio absoluto
de la soberanía y la autodeterminación.
Como sabemos, la Constitución de 1917 es la que actualmente rige en México.
Fue la primera en el mundo en incorporar derechos con un alto contenido social,
como complemento de los derechos individuales. En ella fueron expresados los
derechos de justicia, igualdad, seguridad y bienestar social. Contiene, además
de las garantías individuales, las de organización y funcionamiento de poderes,
así como los derechos agrarios y de los trabajadores, que establecen derechos
colectivos y no individuales.
Los principales Derechos Humanos que contiene esta Constitución son:

Garantías Individuales

De igualdad. Todos somos iguales ante la ley (artículos 1, 2, 4, 12 y 13)

De libertad. Aseguran la posibilidad de que todos desarrollen sus
capacidades en todos los aspectos de su vida (artículos 5, 6, 7, 9, 10, 11
y 24).

De seguridad jurídica. Son los requisitos que deben cumplir las
autoridades en su actuación frente al ciudadano (artículos 8, y del 13 al
23).

De propiedad. Derecho de todos a la propiedad pública, privada y social
(artículo 27)

Garantías Sociales. Estos derechos son de realización progresiva, de
acuerdo con las posibilidades económicas del país (artículos 3, 4, 5, 25,
26, 28 y 123)
En la Constitución del 1917 está señalada la división de los tres poderes:
ejecutivo, legislativo y judicial.
Dicha Constitución cuenta con los siguientes nueve títulos:








De las garantías individuales
De la soberanía nacional y de la forma de gobierno
De la división de poderes
De la responsabilidad de los funcionarios públicos
De los estados de la federación
Del trabajo y de la previsión social
De las reformas de la Constitución
De la inviolabilidad de la Constitución
A la fecha, la Constitución Mexicana ha sufrido más de 350 modificaciones. El
artículo 73, que se refiere a las facultades del Congreso, ha tenido cambios en
más de 40 ocasiones.
La esencia de la Constitución de 1917 la encontramos en tres artículos, que son
los que reúnen tres principales demandas:
Artículo 3º: La educación
Se proclama a la educación como laica, gratuita y obligatoria, dado que hasta
entonces, la mayoría de la población era analfabeta. Dicho artículo fue
reformado en 1934, estableciendo que la educación impartida por el estado
tendría un carácter socialista, y que uno de sus propósitos sería combatir el
fanatismo y los prejuicios. Mas tarde, en 1940, se modificó para restituir los
principios fijados por la Constitución de 1917, y para añadir las características de
educación integral, nacional, laica, democrática y científica. En 1993, otra
reforma estableció que la educación primaria y secundaria es obligatoria.
Artículo 27: El reparto de la tierra
Con este artículo, se intentaba resolver el problema de la propiedad de la tierra y
atender las reclamaciones de las comunidades campesinas y grupos étnicos.
Las principales disposiciones en 1917 fueron: la propiedad de tierras y aguas
son de la Nación, así que el gobierno las distribuye; la Nación es la encargada
del dominio y explotación de los recursos naturales; se prohíben los latifundios.
Artículo 123: La protección del trabajo
Dadas las condiciones desfavorables para los trabajadores de la ciudad y el
campo, como eran los salarios bajos, jornadas agotadoras, y ausencia de
derechos, se introdujo este artículo con la finalidad de regular las relaciones
entre trabajadores y propietarios de empresas. Los logros fueron: jornadas
máximas de ocho horas, prohibición de trabajar para los menores de 12 años, y
el pago de salario en moneda circulante legal (Carpizo, 1999).
5.2 Fuentes Formales Directas e Indirectas del Derecho Mexicano
Como se ha señalado en el capítulo de las Fuentes Formales del Derecho
mexicano, la principal fuente formal de las normas jurídicas en el Derecho
mexicano es la ley y la legislación, esto es, los textos legales y las decisiones
reiteradas de los tribunales.
La costumbre, aunque precedió a la ley como medio de formación del Derecho
positivo, es considerada en el Derecho mexicano actual como fuente indirecta,
ya que su fuerza obligatoria no se origina de ella misma, sino sólo de la ley, que
es la única fuente directa.
En Derecho privado, la costumbre es fuente delegada o supletoria respecto de la
ley. En el artículo 14 de la Constitución mexicana, por ejemplo, se establece que
las controversias de orden privado se decidirán conforme a la letra de la ley o a
su interpretación jurídica, y, a falta de éstas, de acuerdo con los principios
generales del Derecho; uno de estos principios reconoce el carácter supletorio
de las costumbres.
Otro ejemplo de la costumbre como fuente delegada, es el del artículo 17 de la
Ley Federal del Trabajo, que expresa que para que la costumbre pueda
invocarse como tal y estar en posibilidad de reclamar su reconocimiento e
implantación definitiva, es necesario que concurran las siguientes circunstancias:
1) que se trate de una práctica reiterada e ininterrumpida por un tiempo
considerable;
2) que dicha práctica se realice con el consentimiento de las partes;
3) que ese consenso se constituya como norma rectora de determinadas
relaciones;
4) que tal práctica no contravenga disposiciones legales o contractuales.
Por otra parte, la jurisprudencia es la principal fuente indirecta, en tanto que
coadyuva a la interpretación de las normas jurídicas. Y aunque el trabajo de los
jueces o tribunales puede acercarse al de los legisladores, al llenar lagunas y
determinar el sentido de la ley, cuando ésta es deficiente o no resuelve casos
controvertidos, en un sentido estricto, no crean leyes, sino que, como ya se ha
mencionado, sólo ayudan a su interpretación.
La doctrina, o bien, las opiniones doctrinarias y las exposiciones de motivos de la
ley no son fuentes directas del Derecho mexicano, aunque el poder judicial
puede reconocerlas como fuentes delegadas.
Con respecto a los principios generales del Derecho, en México se consideran
fuentes secundarias o indirectas, puesto que, como señala el artículo 14
constitucional, su función no sólo es el llenar las lagunas de la ley, sino
coadyuvar en la interpretación y aplicación del Derecho.
6. Los Conceptos Jurídicos Fundamentales
Los conceptos jurídicos fundamentales también se conocen como conceptos
jurídicos generales, debido a la función que tienen en el marco de todo el
sistema del Derecho. Es difícil tener una lista definitiva de cuáles son estos
conceptos, pues se encuentran diferencias según el autor que los presenta. Pero
¿qué son los conceptos jurídicos fundamentales? Es un conjunto de términos y
definiciones aplicables a todas las ramas y ámbitos del Derecho, en contraste
con los conceptos particulares de cada una de las disciplinas especiales, que
articulan conceptos netamente jurídicos, pero aplicados al ámbito delimitado de
unas de las ramas del Derecho. Un ejemplo puede ser el concepto de delito,
usado como una serie de tipificaciones para efectos, exclusivamente, de la
realización del Derecho penal; no así el concepto de Consecuencia de Derecho,
el cual tiene aplicación en cualquier rama o disciplina jurídica, como el mismo
Derecho penal, o el civil, o el mercantil, etc.
6.1 Análisis de algunos conceptos jurídicos fundamentales
Para García Maynez, las nociones jurídicas fundamentales se reducen a tres:
hecho jurídico, consecuencias de derecho y sujeto o persona. No obstante,
vamos a revisar brevemente los diferentes capítulos del tercer apartado de su
obra Introducción al estudio del Derecho, para ver cómo los relaciona con otros
conceptos subyacentes a la comprensión y aplicación de dichos conceptos
fundamentales, y que en no pocos trabajos de introducción al derecho aparecen
como parte de los conceptos jurídicos fundamentales, a diferencia de las tres
nociones esenciales que se mencionan.
La realización de los supuestos jurídicos produce determinadas consecuencias
de derecho, “las cuales pueden consistir en el nacimiento, la transmisión, la
modificación o la extinción de facultades o deberes” (García Maynez; 1982: 259).
Dichas consecuencias se manifiestan básicamente bajo las formas del deber
jurídico y el derecho subjetivo.
-Supuestos y Hechos jurídicos. El supuesto jurídico es una hipótesis normativa
de cuya realización depende que tengan lugar las consecuencias de Derecho,
no tiene realidad más que como contenido del enunciado de la norma. El hecho
jurídico es un acontecimiento natural o social, que está previsto en la norma
como supuesto para producir una o varias consecuencias de Derecho. Se
distingue del acto jurídico, por cuanto éste depende de la libre concurrencia de
sujetos que desean producir determinadas consecuencias, mientras que el
hecho jurídico tiene lugar con independencia de que las personas concurran
libremente o forzadas por determinadas circunstancias que, se ha dicho, pueden
ser naturales o sociales.
-Clasificación de los derechos subjetivos. Los derechos subjetivos comienzan
por dividirse en los relacionados a la propia conducta y a la conducta ajena
(agendi-exigendi). Los derechos subjetivos pueden ser privados (personales o
de crédito, y reales) o públicos (de libertad, pedir la intervención estatal para
provecho de intereses individuales, derechos políticos). También se separan
como derechos relativos o absolutos, los primeros tienen que ver con la
incumbencia de uno o varios sujetos para efectos de la obligación,
individualmente determinados, los segundos se refieren al tipo de deber, que es
una obligación universal de respeto. También pueden ser los derechos
subjetivos dependientes o independientes, los primeros se basan en otro
derecho o en un deber jurídico del titular, los segundos representan los derechos
no fundados en un deber o en otro derecho de la misma persona.
-Derecho real y derecho personal. Según Planiol, un derecho real tiene lugar
“cuando una cosa se encuentra sometida, completa o parcialmente, al poder de
una persona, en virtud de una relación inmediata, oponible a todo el mundo”. Por
definición, todo derecho es un vínculo entre personas, por lo que no cabe excluir
aquí la tríada: sujeto activo, sujeto pasivo y objeto. El derecho real se clasifica
como absoluto, el personal es un derecho relativo. El Derecho personal implica
en todo caso una merma de las facultades del deudor individualmente
determinado, mientras que en el derecho real no están los sujetos
individualmente determinados, sino que se refiere “a todos los demás”, que no
son el sujeto activo del derecho.
-El derecho de libertad, se refiere, no está de más mencionarlo, a la libertad
jurídica, entendida como “la facultad de hacer o de omitir aquellos actos que no
están ordenados ni prohibidos” optandi. Se toma como base para su distinción el
plano de los actos jurídicamente regulados (ordenados, prohibidos y
potestativos). El derecho de libertad se refiere a la ejecución u omisión de los
actos potestativos. “Libertad jurídica, en sentido positivo, es la facultad que toda
persona tiene de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de sus derechos
subjetivos, cuando el contenido de los mismos no se agota en la posibilidad
normativa de cumplir un deber propio” (222).
-El de acción, es el derecho de cada ciudadano, de pretender de parte del
Estado el ejercicio su actividad para la satisfacción de ineteres amparados por el
Derecho. Dice García Maynez: “El ejercicio del Derecho de acción, es, en
muchos casos, condición indispensable para que el cumplimiento coactivo de
determinadas obligaciones pueda lograrse”; se comprende dentro de los
derechos subjetivos porque depende de la iniciativa de un sujeto de derecho y
porque se realiza frente a las facultades y obligaciones de la institución estatal.
-Derecho de petición y derechos políticos. El Derecho de petición, según
Jellinek, se incluye dentro de las garantías de derecho público, se realiza frente
a los órganos del Estado, según el artículo octavo constitucional, implica además
de la facultad de formular peticiones por escrito, la de obtener un acuerdo sobre
ellas, que debe ser comunicado en breve término al peticionario. Los Derechos
políticos es uno de los grupos de derechos subjetivos públicos, consisten en la
facultad de intervenir en la vida pública como órgano del Estado. Como ejemplos
están el derecho a votar y ser votado, en el marco jurídico de la democracia
representativa, y el plebiscito o el referéndum en el marco de la democracia
directa.
-La noción del deber jurídico. A todo deber jurídico corresponde una facultad o
derecho de la misma clase. Deber y Derecho tienen la misma importancia en el
sistema jurídico, toda obligación restringe la libertad jurídica a quien va dirigida,
mientras que todo Derecho otorga facultades. Dice García Maynez que la noción
del deber jurídico implica: “la restricción de la libertad exterior de una persona,
derivada de la facultad, concedida a otra u otras, de exigir de la primera cierta
conducta, positiva o negativa” (268), en el marco de determinadas consecuencia
de derecho.
-Concepto jurídico de persona. “Se le da el nombre de sujeto, o persona, a todo
ente capaz de tener facultades y deberes” (271). Se dividen en dos grandes
grupos: personas físicas y morales. El primero se refiere estrictamente a
individuos, mientras que el segundo se otorga a las asociaciones dotadas de
personalidad (sindicatos, empresas, asociaciones, etc), siempre y cuando no
sean desconocidas por la ley. Otra forma de nombrarlas podría ser,
respectivamente: persona jurídica individual y persona jurídica colectiva.
-Sanción y coacción. La sanción es una de las principales consecuencias de
derecho, derivada del incumplimiento de las normas que establece el Derecho
positivo. Según García Maynez, no representa un concepto jurídico fundamental,
sino “una forma sui géneris de manifestación de las consecuencias de Derecho”.
El supuesto de la sanción es secundario, pues se relaciona al incumplimiento de
una obligación basada en otro supuesto que es la ley. Si las obligaciones son
cumplidas no hay lugar para la realización del supuesto de la sanción.
La coacción es “la aplicación forzada de la sanción” (289), por lo que es
importante no confundirlas. La sanción es una consecuencia normativa de
carácter secundario, mientras que la coacción es su aplicación efectiva.
7. La aplicación del Derecho
Si la finalidad del Derecho es establecer el orden jurídico mediante reglas y
normas que los ciudadanos deben seguir, para poder convivir de manera
armónica dentro de una sociedad, también es indispensable que los legisladores
sepan aplicar el Derecho correctamente, ya que sólo así se pueden cumplir los
objetivos que pretenden las normas jurídicas.
Para la correcta aplicación del Derecho es preciso conocer la técnica
jurisprudencial (o también denominada jurisprudencia técnica), así como los
problemas que ésta misma plantea.
7.1 Significado, trascendencia y problemática
La importancia de la jurisprudencia técnica radica en que es la que se encarga
de la exposición ordenada y coherente de las disposiciones o de los preceptos
jurídicos que se encuentran vigentes en una época y lugar determinados.
Asimismo, se encarga del estudio de los problemas que corresponden a su
interpretación y aplicación.
Así, lo que podemos destacar de dicho concepto es la cuestión de que se trata
de la exposición de reglas jurídicas que pertenecen a un ordenamiento temporal
y espacial, es decir, que como las normas se van modificando en tiempo y
espacio, es necesaria la delimitación de tales factores, para su posible
comprensión.
Por otra parte, se trata del estudio de los problemas de interpretación y
aplicación de las normas. Como ya se ha mencionado, la jurisprudencia se
encarga de resolver las controversias o conflictos, así como de interpretar y
determinar el sentido de la ley cuando ésta no es del todo clara; y de llenar
lagunas cuando la norma es deficiente. Las decisiones que derivan de tales
interpretaciones y determinaciones se aplican al caso de la controversia resuelta,
aunque tales resoluciones quedan como precedentes para posibles casos
análogos. Cuando la misma forma de solucionar ese tipo de casos se repite,
esta labor de los jueces llega a tomarse en cuenta para la modificación de tales
normas; de ahí su trascendencia, pero también su problemática, pues es un
trabajo arduo en el que deben tomarse en cuenta muy diversos factores (como el
tiempo y el espacio).
La jurisprudencia técnica es una doctrina del orden positivo, pues no se refiere a
la esencia del Derecho, como la Teoría jurídica, sino que su campo está
delimitado a la sistematización de las reglas que constituyen determinado
ordenamiento e indica la manera en que pueden ser resueltos los problemas de
su aplicación. Por ello, la importancia de la jurisprudencia consiste en que
mediante ella, la abstracción y generalidad de la ley se convierte en concreta y
particular, en lo que podemos llamar un derecho vivo, distinto al de los
legisladores.
El ejercicio de la jurisprudencia funciona a través de las principales tesis y
doctrinas establecidas en cada nación por sus Tribunales. En el caso de México,
se les llama tesis o extractos a las resoluciones individuales. Una entre las
diferentes maneras en que la jurisprudencia se conforma, es la que surge a partir
de cinco resoluciones consecutivas, realizadas por el Poder Judicial de la
Federación, en un mismo sentido y sin que se les interponga una sola en sentido
contrario. Otra manera para la conformación de jurisprudencia, se da a través de
la contradicción de tesis, en las que el Pleno o las Salas de la Suprema Corte
resuelven el criterio que debe sostenerse, donde existen posiciones contrarias
sobre una cuestión particular. Así también, la Suprema Corte de Justicia, por
mandato de la Constitución, es capaz de resolver casos de controversia
constitucional.
De la jurisprudencia técnica parten dos ramas denominadas sistemática judicial y
técnica jurídica o doctrina de la aplicación del Derecho. Entendiendo por la
primera, en palabras de García Maynez, “una disciplina nomográfica cuyo objeto
estriba en exponer, de manera ordenada y coherente, las disposiciones
consuetudinarias, jurisprudenciales y legales, que integran cada sistema
jurídico”, mientras que la segunda es definida como “el arte de la interpretación y
aplicación de los preceptos del derecho vigente” (García Maynez, 1982, 127129).
Es decir, que la sistemática jurídica se encarga de clasificar de manera ordenada
y jerárquica, separando, por ejemplo, el derecho público del derecho privado y
así sucesivamente, subclasificando de manera descendente. La técnica jurídica
sería la encargada de la aplicación del derecho objetivo a casos singulares. Esta
última es la que más nos interesa en este apartado de la aplicación del derecho,
pues aunque las dos se relacionan para su funcionamiento, es en la técnica
jurídica donde surgen los problemas que es preciso analizar.
Cuando hablamos de los problemas de la técnica jurídica nos referimos a las
cuestiones de interpretación e integración, así como al conflicto de leyes en el
tiempo y el espacio, mismas que revisaremos en los siguientes capítulos.
7.2 Conflicto de leyes en el tiempo y el espacio
Se dice que existe conflicto de leyes, cuando en determinado tiempo, lugar o
persona dos cuerpos de leyes son aplicables pero sólo uno se puede ejecutar. El
conflicto de leyes sucede cuando la aplicación de diversas leyes causa
confusión. A grandes rasgos, esto puede ocurrir:


En el tiempo: cuando las normas construidas para tiempos distintos se
pueden aplicar a un mismo tiempo, o bien, es el conflicto entre dos leyes
sucesivas de un mismo país.
En el espacio: cuando las normas que se aplican en dos lugares distintos,
se pueden aplicar a un mismo espacio, o bien, es el conflicto entre las
leyes que hayan simultáneamente en vigor en dos lugares distintos.

En las personas: cuando dos o más leyes que fueron diseñadas para
distintos grupos de personas, se encuentran en la posibilidad de
aplicarse, a la vez, a una misma persona.
Tales conflictos pueden suceder tanto en la legislación interna de un estado
determinado, como en el derecho privado internacional. Para que ocurra un
conflicto de leyes en este último se requiere de los siguientes supuestos:




Personas: cuando una persona de cierta nacionalidad tiene domicilio en
otro Estado.
Bienes: cuando la cosa que interesa al nacional de un país está ubicada
física o jurídicamente en otro diverso.
Hechos: cuando un hecho de consecuencias jurídicas ocurre en un país
sobre los bienes o intereses del nacional de otro país.
Actos: cuando un acto jurídico se lleva a cabo con las formalidades de un
Estado, y se refiere a cosas de otro o participan actores de otro país.
El Derecho Internacional Privado es el que suele encargarse de los conflictos de
leyes en el espacio, a menos que el conflicto se trate de dos reglas que se
contraponen dentro del sistema jurídico de un país; tiene una naturaleza formal,
sus normas tienen carácter distributivo, y su objeto es señalar, de dos o más
ordenamientos jurídicos distintos, cuál de ellos es el que debe aplicarse para
resolver el asunto o conflicto en cuestión.
Existen preferencias de aplicación de la norma, que se distinguen:
Por su categoría


Territorial: siempre se aplicará la ley territorial en el espacio para la que
fue creada, y no acepta otra ley que la confunda.
Extraterritorial: cuando la norma de una nación puede ser aplicada por un
juez de otra nación.
Por las personas


Soberanía personal: toda ley nacional sigue a las personas,
independientemente del lugar donde se encuentren.
A excepciones de orden público, de la forma de los actos o de la voluntad.
Por el territorio

Soberanía territorial: la ley es aplicable a todas las personas que se
encuentren en su territorio.
En el caso de los conflictos concernientes al tiempo, la jurisprudencia técnica
señala dos aspectos importantes: la vigencia y la retroactividad.
La vigencia se refiere a que, a la hora de la aplicación de la norma puede surgir
el problema de determinar si tales preceptos que están a consideración del juez,
están vigentes o han sido derogados. Para ello es necesario acudir a las reglas
que establece el sistema jurídico en cuestión, acerca de la iniciación, duración y
extinción de la vigencia de tales leyes.
La retroactividad se refiere al hecho de poder llenar lagunas en el ordenamiento
jurídico, y sirven para corregir aspectos que el legislador no alcanzó a prever. En
el momento de la aplicación de la norma, se trata de si una disposición
legislativa puede ser aplicada a situaciones jurídicas concretas, originadas bajo
el mando de una ley anterior.
El problema de la retroactividad de una norma ocurre cuando se establece que
la modificación de esa norma no sólo será sobre hechos futuros sino que se
aplicará a hechos anteriores a su prescripción. Y aunque es difícil que suceda
esto, debido a que estaría en contradicción con el principio de seguridad pública
que protege la certidumbre sobre los derechos y obligaciones que las personas
poseen, se pueden dar casos en los que los ciudadanos se encuentren
indefensos con la nueva norma. En el Derecho Penal, se reconoce el principio
de irretroactividad, que precisamente protege a los ciudadanos para que no se
les sancione por un acto que cuando fue realizado no estaba prohibido.
7.3 Interpretación e Integración Jurídicas
Las normas jurídicas del Derecho vigente se expresan a través del lenguaje,
pero al prescribirse la norma, éste puede ser dudoso o no contar con la
suficiente claridad por tener un trasfondo doctrinario o un sentido demasiado
técnico, puede también carecer de exactitud, e incluso puede ser una
reproducción cercana de una norma extranjera.
En tal caso, el intérprete debe esclarecer la significación de dicha norma. Para
ello existe la técnica interpretativa, que es un conjunto de procedimientos
destinados a esta labor, y que deben hacerse de manera previa a la aplicación
de las normas.
Existen diversas clasificaciones acerca de los tipos de interpretación jurídica,
entre ellas se destaca la siguiente:
* La interpretación doctrinal: es la interpretación practicada por los doctrinarios,
teóricos, juristas, tratadistas o estudiosos del derecho y, en general, por quienes
se dedican a la ciencia del derecho, por ello se le conoce también como
“científica”. Si bien se caracteriza por no ser obligatoria, por su carácter científico
y por la autoridad de quienes la practican, resulta ser la predilecta.
* La interpretación judicial: es la practicada por los jueces y tribunales para emitir
sus decisiones, en las cuales esta interpretación queda plasmada. En la medida
en que provenga de instancias más elevadas esta interpretación, tenderá a
influenciar con mayor autoridad y frecuencia.
* La Interpretación auténtica: es la realizada por el propio autor de la norma; se
dice que es también la efectuada por el legislador, por ello se le denomina
“interpretación legislativa”. A su vez, se considera interpretación auténtica a la
que es realizada por la partes contratantes respecto del contrato que celebran, a
la efectuada por el funcionario público respecto del acto administrativo o norma
que emitió, etc.
8. La Justicia
Al igual que el concepto de Derecho, se puede hablar de Justicia en sus distintas
acepciones. Para comenzar, podemos hablar del origen del término, que
proviene del latín iustitia, el cual permitía denominar a una de las cuatro virtudes
cardinales, conocida como aquella que inclina a dar a cada uno lo que le
corresponde o pertenece. En un sentido ideal, la justicia es aquello que se debe
hacer según el derecho, la razón y la equidad.
Desde el punto de vista religioso, la justicia es el atributo de Dios, por medio del
cual ordena todas las cosas en número, peso y medida; es la divina disposición
con que premia o castiga, según merece cada uno.
Otra acepción conocida es cuando se hace referencia al Poder Judicial y al
castigo público, por ejemplo, cuando lo sociedad pide “justicia” frente a un
crimen, o frente a distintos delitos que no han sido sancionados, lo que hace es
pedir al Estado que garantice que el crimen sea juzgado y castigado con la pena
que se merece de acuerdo a la ley vigente.
La definición que ya habíamos tratado, al hablar de lo que se conoce como valor
del Derecho, es que la justicia es la idea que cada civilización y cada época tiene
acerca del bien común. Es un valor determinado por la sociedad, y por tanto,
cambiable. Se dice que se originó por la necesidad de mantener la armonía
entre sus integrantes.
También suele definirse como el conjunto de normas y reglas que disponen un
marco apropiado para las relaciones entre personas e instituciones. Como
conjunto de normas autorizan, prohíben y/o permiten determinadas acciones en
la interacción entre individuos e instituciones.
A partir de la definición anterior, puede decirse que la justicia tiene un
fundamento cultural, basado en un consenso social sobre lo bueno y lo malo, y
un fundamento formal, que es codificado en disposiciones escritas, aplicadas por
jueces y personas especialmente designadas, es decir, que la justicia se lleva a
cabo a través del derecho.
Hasta aquí, las definiciones que sobresalen serían dos: la de justicia como
institución social, es decir, como el conjunto de órganos que constituyen el poder
jurisdiccional del Estado, cuya función consiste en aplicar las normas de
derecho, ya sea para declarar y proteger los derechos subjetivos cuando son
desconocidos o para sancionar la violación de los mismos, o bien, la de justicia
como virtud moral, esto es, hacer lo correcto y decir lo que es de cada uno por
sus méritos o necesidades.
Ahora, en su sentido ético, es el respeto a los derechos de cada uno, es la regla
que preside las relaciones sociales entre individuos. Desde esta perspectiva, la
justicia presupone al derecho y sin ella no hay justicia. Además del eje ético,
como valor lo encontramos dentro de la axiología o filosofía de los valores, en
donde la justicia es un valor al que debe aspirar todo sistema jurídico.
Podemos también mencionar una acepción más moderna, la de justicia social,
que hace referencia al conjunto de decisiones, normas y principios que son
considerados razonables por una sociedad determinada. Dicho concepto alude a
las condiciones que se necesitan para que pueda desarrollarse una sociedad
relativamente igualitaria en términos económicos. Por tanto, las decisiones,
principios y normas consideradas razonables, lo son en el sentido de que buscan
garantizar condiciones de trabajo y de vida decentes para la sociedad.
8.1 El Derecho y la Justicia
La relación entre Derecho y Justicia ha sido uno de los temas en constante
discusión en la historia del Derecho. Esto se debe, en gran parte, a que el
concepto de justicia es volátil y cambiante, tal vez más que la definición de
Derecho, ya que cada sociedad es la que va marcando las pautas para
determinar qué es lo justo y qué no lo es.
Uno de los puntos más discutidos en dicha controversia es precisar si el derecho
tiene como valor intrínseco la justicia, y si una definición general de derecho
debe incluir como rasgo la justicia, ya que a la fecha algunos autores definen
derecho “como el conjunto de normas obligatorias y conformes a la justicia”
(Borda, 1989, 8), o también suelen definirlo como “el orden social justo”.
En la Teoría Pura del Derecho, Kelsen intenta dar solución a esta cuestión
diferenciando la Ciencia del Derecho de la Ética, y por tanto, diferenciando las
normas jurídicas de las normas morales. El autor toma como “justo” lo “moral”, y
ante ello explica que hay tantos órdenes morales como sociedades, es decir,
que la moral (y por tanto la idea de justicia) es relativa. Así, un determinado
orden jurídico puede o no estar en consonancia con el orden moral que rige, y en
ese sentido, puede o no ser justo.
También aclara que regularmente, “cada orden jurídico corresponde o se adapta
más o menos, a un determinado orden moral que rige dentro de un grupo
dirigente, cuyos intereses determinan el proceso de creación del Derecho y,
consecuentemente, se considera desde el punto de vista de este orden moral,
como justo” (Kelsen, 2002, 60). En otras palabras, que normalmente el orden
jurídico de una sociedad coincide en algunos aspectos con el orden moral de la
misma, aunque puede, a la vez, ser contrario a órdenes morales de otras
sociedades.
A partir de tales consideraciones, Kelsen propone que, dada la relatividad de las
órdenes morales (y las ideas de justicia), no puede crearse una definición de
derecho en la que sus enunciados contengan el valor moral de la ley, esto es,
que no deben hablar de si el derecho es justo, o bien, que dichos postulados
deben especificar a qué sociedad y a qué idea de justicia se refiere.
Sin embargo, si se especificaran tales datos, no se estaría dando una noción
general de derecho, sino la noción de un orden jurídico de una sociedad
particular. Aún así, resulta más esclarecedor una definición de Derecho que
excluya la noción de justicia, simplemente por el hecho de evitar caer en
confusiones, y hoy en día son más aceptadas definiciones como ésta: Derecho
es el conjunto de normas coercitivas y vigentes que tiende a regular las
relaciones humanas en pos de la consecución de un objetivo social común.
Ahora, siguiendo con la cuestión de la relación entre Derecho y Justicia, o mejor
dicho, con la problemática de qué tan justo es o puede ser el Derecho, se dice
que, en tanto que el concepto de justicia es esencialmente mutable, como
consecuencia de los cambios sociales y de las transformaciones en las
relaciones interpersonales, el derecho no puede estar siempre actualizado de
acuerdo con las variaciones del ideal de justicia, puesto que el derecho surge,
casi siempre, posterior a las costumbres morales, y por tanto, a las ideas de
justicia.
El planteamiento anterior se basa en que las normas son creadas por el poder
legislativo y, en algunos casos, por el poder ejecutivo, después de que ha sido
observado que ciertas conductas se repiten. El proceso legislativo puede ser
largo, y por ende, verse desfasado de las necesidades sociales, es decir, de los
deseos o preferencias de la sociedad en determinado lugar y tiempo. Así, si el
derecho es anacrónico puede considerarse injusto, o bien, si el derecho positivo
vigente no concuerda con las necesidades de todos los sectores de la sociedad,
puede decirse que es injusto. El reto del derecho sería entonces, estar al
pendiente constantemente de hacer los ajustes que requiera la sociedad en
cuestión.
8.2 Repaso histórico de algunas doctrinas de la justicia
Las ideas acerca de la justicia son casi tan antiguas como el hombre, aunque
como hemos venido mencionando, éstas han ido cambiando con el paso de
tiempo y con el desarrollo de las sociedades. Todas las filosofías han planteado
y han dado alguna teoría sobre la justicia.
En la filosofía griega, la justicia estaba estrechamente relacionada con la vida en
la ciudad-estado. Se pensaba que las leyes de una sociedad eran convenciones
humanas, vinculadas a la idea de “nomos”, impuesta por el más fuerte.
Platón intentó fundamentar la idea de justicia en la “polis”, creando un tipo de
sociedad perfectamente organizada, entonces la justicia sería el resultado
armónico del funcionamiento de cada grupo social. En su teoría de la ideas,
expone que las ideas existen en un mundo inaccesible para los hombres. Los
hombres se manejan con la “idea” de bien absoluto, y esto conlleva la idea de
justicia.
Por su parte, Aristóteles concibió la justicia como el bien individual y social al
mismo tiempo. Ésta debía residir en el desarrollo y en la ejecución de todas las
necesidades de cada persona. Se trata de un sistema de virtudes, entre las
cuales la justicia es la virtud más alta, la virtud perfecta. Según Aristóteles, la
virtud es el punto medio entre dos extremos llamados “vicios”: el del exceso y el
del defecto. De este modo, la justicia es el punto medio o equilibrio entre hacer lo
injusto y sufrirlo.
La Justicia en el Cristianismo se basa en “la ley natural”, en lo que conocemos (y
ya hemos abordado) como Derecho natural. Se cree que la naturaleza es
creación divina, y sus normas son también expresión divina. El derecho natural
racionalista acepta que el principio de justicia se halla en la razón humana. Así,
la razón humana puede comprender y describir, más no ordenar. Entre los
representantes de esta postura se encuentra Filmer, quien en el siglo XVII
expresaba que la autocracia, o sea la monarquía absoluta, era la única forma de
gobierno natural justa. Locke se contrapuso a estas ideas, opinando que sólo la
democracia puede ser considerada justa, y que la monarquía absoluta ni siquiera
puede ser considerada como forma de gobierno.
Uno de los máximos representantes del cristianismo católico, que también
escribió acerca de la justicia, aunque anterior a Filmer y Locke, fue Santo Tomás
de Aquino. Este autor distinguió la justicia conmutativa, la justicia distributiva y la
justicia legal. En la conmutativa se refiere a la igualdad de trato para todas las
personas; la distributiva señala la proporcionalidad en el reparto de los bienes
económicos; y la legal consiste en la igualdad de todos ante la ley.
Ya en el siglo XIX, la Iglesia Católica desarrolló una doctrina donde adecuaba el
pensamiento de Tomás de Aquino, a la que llamó justicia social. Ésta se refiere a
que las desigualdades sociales y económicas en el capitalismo actual deben ser
superadas en nombre de la justicia social.
Para Kant, la conducta es buena o justa cuando está determinada por normas
que los hombres que actúan dentro de una sociedad pueden o deben desear
que sean obligatorias para todos. Este principio es conciliable con todo precepto
de orden social, ya que establece que los hombres deben actuar con arreglo a
las normas generales.
En la actualidad, la filosofía moral y la filosofía política se dividen en dos
tendencias. La teoría neocontractualista de J. Rawls defiende la idea de justicia
como imparcialidad, que consiste en el consenso y la adhesión al sistema
democrático y jurídico vigente. El marxismo de la Escuela de Frankfurt también
colaboró con esta teoría, por lo que establecieron que la ética se debía llevar al
terreno del discurso y la argumentación, en una situación ideal de diálogo, en el
que todos los interlocutores se expresen racionalmente en igualdad de
condiciones.
9. La Obediencia al Derecho
Al hablar del deber jurídico suele referirse a la obligación general que enlaza a
todos los miembros de una sociedad con el ordenamiento jurídico en cuestión.
En la lengua española se da la coincidencia de significados entre “obligación” y
“deber”. Esto ha conducido a confundir el análisis de la obligación jurídica con el
del deber que genera en el individuo la propia existencia del ordenamiento
jurídico.
Para abordar el problema, comencemos por distinguir las siguientes posturas en
que se fundamenta el deber jurídico:
a) La tesis del iusnaturalismo ontológico
El fundamento del deber jurídico es moral, y no jurídico.
Cuando reconocen sentido jurídico a las exigencias de justicia, es decir, cuando
reconocen que el deber tiene fundamento jurídico, la explicación es que es
jurídico en tanto que es moral, precisamente porque es moral, puede ser
clasificado como un fundamento jurídico.
El fundamento moral del deber jurídico responde a dos motivos:
- Que las líneas generales del pensamiento iusnaturalista hayan podido ser
descritas en clave positivista, dado el predominio que en el panorama del
pensamiento jurídico contemporáneo corresponde a las doctrinas jurídicas
emanadas de esta corriente.
- Por otra parte, no todos los que se consideran representantes de las tesis
iusnaturalistas asumen el carácter ajurídico de las normas que vulneran el
hipotético derecho natural.
Es importante tener en cuenta cuáles son los postulados teóricos desde los que
se realiza determinada afirmación relacionada a un problema dado, teniendo
esto en mente se puede afirmar que:
- Desde la perspectiva teórica del positivismo jurídico, y del iusnaturalismo en su
versión heterodoxa, el fundamento del deber jurídico es un fundamento moral y
de ningún modo jurídico.
- Desde la perspectiva teórica del iusnaturalismo, en su versión más coherente y
ortodoxa, el fundamento del deber jurídico asumirá la forma de fundamento
plenamente jurídico, sin perder por ello su fisonomía moral.
b) La tesis del positivismo jurídico normativista.
Entre las diversas formas que asume el positivismo jurídico, generalmente se
acepta que, en lo relativo al problema del deber jurídico, las tesis de esta
corriente
del
pensamiento
jurídico
reconocen
un
fundamento
preponderantemente moral. Posición contraria a la que sostiene Hans Kelsen,
quién, desde la teoría pura del Derecho, de corte positivista, concluye que no es
posible identificar un fundamento moral en el principio del deber jurídico, pues
supondría “desnaturalizar” el sentido propio de los conceptos jurídicos; hay que
tomar el análisis de los conceptos desde un ángulo de interpretación
exclusivamente jurídico, donde el deber no sea contemplado más que desde el
punto de vista de la norma jurídica. Las opiniones críticas que surgen respecto
de la mencionada teoría pura del Derecho, manifiestan que el problema del
fundamento del deber jurídico se diluye en el de la validez jurídica, misma que
determina cuál es la razón última que fundamenta al orden jurídico en su
conjunto.
Un rasgo de la imposibilidad práctica de esta concepción, en el contexto del
sistema jurídico mexicano, sería el papel que desempeñan los principios
jurídicos como fuente formal (indirecta) del Derecho, ya que desde la perspectiva
kelseniana, cualquier remisión a ciertos valores supone adoptar diversos criterios
(donde se cuelan los de tipo moral), cosa que no concuerda con la teoría pura
del Derecho, pues los mencionados principios no son la norma, como quiere
Kelsen, no obstante que son susceptibles de coadyuvar en la construcción del
sistema jurídico.
La idea de que todo deber jurídico tiene un fundamento necesariamente
normativo, introduce el criterio de exclusión de las valoraciones morales,
apuntando hacia la obligación general de obedecer la Constitución, como
principio lógico formal y fundamento del deber jurídico.
c) La tesis del realismo jurídico.
Entre las posturas de esta corriente del pensamiento jurídico sobresale la del
realismo jurídico sicologista, la cual se emplea muy a menudo para vislumbrar el
fundamento del deber jurídico, contrastando con las versiones iusnaturalistas y
iuspositivistas. Desde este sicologismo no se establece diferencia alguna entre
el deber jurídico general y el que corresponde a un derecho subjetivo correlativo.
El deber general de obediencia tiene un carácter metafísico, que no tiene lugar
en las relaciones fácticas sino como una creencia. Dicha creencia en la fuerza
obligatoria del Derecho se halla enraizada en la mentalidad de los miembros de
las diversas comunidades, y suele ser asumida por los teóricos del Derecho.
Desde esta perspectiva, el problema del deber jurídico se resuelve por una
concepción general acerca del funcionamiento del Derecho, especialmente en
virtud del poder sugestivo que tiene la formalidad jurídica. El deber jurídico
objetivo representa un vínculo “sobrenatural” ajeno a las relaciones fácticas,
aunque sin dejar de producir sus efectos sobre ellas.
El sentimiento de obligación que afecta a casi todos los miembros de la
comunidad jurídica, habilita una apariencia de objetividad que dinamiza su
operatividad. Desde la perspectiva del realismo jurídico, la creencia en la
obediencia general y objetiva del Derecho representa un factor importantísimo
para el sostenimiento del sistema jurídico. El fundamento sicológico del deber
jurídico funciona en la vida social como un deber moral, aunque no es gratuito el
papel que juegan la sanción, la coacción y la propia estructura de seguridad
interna del Derecho.
d) Las tesis biológico-naturales
Surgen de la experiencia observada en formas de vida relativamente simples,
también llamadas sociedades “poco evolucionadas”, donde las pautas de la
organización social acusan una ausencia de racionalización. Desde aquí se
identifica un modelo de regulación social, con el que se quiere encontrar el
fundamento del deber jurídico; esto implica que el deber jurídico se basaría en la
ley natural que establece la conveniencia de obedecer a quién detenta el poder o
la fuerza.
Entre las tesis biológico-naturales resalta el darwinismo social, el cual tiene dos
vertientes, una individualista y otra altruista, mediante la cual se ha desprendido
de la consideración de que se trata más que de una teoría, de un movimiento
ideológico insolidario. Mientras que el darwinismo social conservador sigue el
principio de la competencia y postula la ley de la selección natural (no intervenir
a favor de los débiles y necesitados), el darwinismo social altruista, siguiendo el
principio de la cooperación, ve en la aplicación de prácticas naturales, por parte
de los miembros de las comunidades, una determinación del desarrollo y la
preservación de la especie. La cooperación social es un principio que opera a
favor de una fundamentación biológico-natural del deber jurídico.
9.1 Planteamiento del Problema
Se ha visto que el Derecho se alimenta de diferentes perspectivas teóricas, que
en ocasiones se contradicen y en otras se complementan; el problema de la
obediencia al Derecho es un caso ejemplar de esta pluralidad de posiciones.
Tenemos, por ejemplo, que el Derecho es obedecido en función de un deber
moral (iusnaturalismo); o bien en función solamente de la norma jurídica
(positivismo normativista); o bien en función de la sugestión que la formalidad
jurídica impone a los eventuales obligados (sicologismo del realismo jurídico); o
bien, por último, en función de la competencia y/o la cooperación como
determinaciones naturales del desarrollo y conservación de la especie humana
(tesis biológico-natural).
No queda duda que el Derecho tiene su propia fuerza vinculatoria, y que
mediante la coacción, cuenta con la posibilidad de llevar a término sus
prescripciones obligatorias. La cuestión se complica cuando se trata de definir la
procedencia social de la obediencia realmente registrada; no se puede negar
que las distintas perspectivas explican en parte este fenómeno. Pero ¿cómo se
realiza la obediencia al Derecho?
9.2 Algunas respuestas al planteamiento del problema
Dado que la norma jurídica no contiene por sí misma las razones por la cuales
es debido prestar obediencia al Derecho, no puede hablarse de una obligación
moral general de obediencia al Derecho, y esto en gran medida tiene que ver
con que los deberes morales dependen en última instancia de la conciencia
individual. Esto, a su vez, abre la pauta a un gran y muy discutido problema: la
posibilidad de la desobediencia. Las posiciones de orientación kantiana lo
reiteran: si bien no queda plenamente claro cuáles son las razones morales para
prestar obediencia al Derecho, la autonomía radical de la conciencia individual sí
es razón suficiente para desobedecerlo (De Páramo, 1990, 153-155). Esto no
significa alentar la posibilidad de la desobediencia civil gratuitamente, pues el
postulado sólo se refiere al comportamiento individual, y a los casos en que la
generalidad de una ley choca frontalmente con la realización de determinado
deber moral individual (objeción de conciencia).
Otras formas de desobediencia que sobrepasan la dimensión individual de los
imperativos de la conciencia como excepción a la obediencia del Derecho, tienen
que ver con la desobediencia revolucionaria, que busca cambiar todo un sistema
jurídico vigente, incluso mediante la violencia; o bien la desobediencia civil, que
intenta cambiar algunas partes de determinado sistema jurídico, mediante
recursos explícitamente pacíficos. Otra forma más de desobediencia se conoce
como fraude a la ley.
Este debate, que comenzó a darse intensamente a partir de que González Vicén
publicó en España su La obediencia al Derecho (1979), abre toda una veta para
el análisis de la cuestión, misma en la que participan un sinnúmero de autores,
incluyendo el manejo de conceptos tan profundos de manera tal que no es
posible incluirlos en el presente trabajo, no obstante que sí es posible obtener
algunas ideas que nos remiten a las citadas corrientes del pensamiento jurídico.
Como se ha dicho, las normas no explican las razones por las que es preciso
prestar obediencia al Derecho, lo que implica tomar en cuenta el papel que
juegan los imperativos de la conciencia: igualmente es plausible considerar a la
ética individual como un factor que contribuye a la obediencia, cuando las
disposiciones de la norma coinciden plenamente con los imperativos de la
conciencia; sin embargo, este planteamiento tampoco es suficiente para explicar
el fenómeno de la obediencia que los individuos prestan al Derecho.
Un criterio de alguna manera intermedio, serían las tesis del realismo jurídico,
especialmente en su variante sicologista: la organización formal del poder bajo el
sistema del Derecho, funciona como elemento sugestivo que se enraíza en las
comunidades jurídicas; entre la obediencia que suscita la obligatoriedad
coercitiva propia de las normas y la convicción de que las normas son justas
como para obedecerlas, existe la “amenaza” de la coacción como coadyuvante
de la obediencia que todo individuo debe prestar al Derecho.
La posibilidad de desobedecer al Derecho, bajo algún imperativo moral
individual, ilustra indirectamente la naturaleza combinada de la obediencia al
Derecho realmente observada. No se trata únicamente de la fuerza vinculatoria
del Derecho, porque sin el consenso positivo de la comunidad, no se bastaría a
sí mismo para logar la observancia de las disposiciones jurídicas; es preciso que
las normas coincidan mínimamente con las necesidades sociales a las que se
dirigen, aún independientemente de su aprobación moral general, especialmente
si se toma en cuenta la pluralidad de valores que registran las sociedades
contemporáneas. Al mismo tiempo, los imperativos de la conciencia, supeditados
al ritmo de la práctica social y jurídica, establecen una relación crítica con todo el
sistema jurídico o sus partes, dando lugar a tres posibilidades: la convergencia
de los imperativos jurídicos y morales; la divergencia entre los mismos (lo que a
su vez abre la posibilidad de la desobediencia); o bien incluso una suerte de
paralelismo entre ambos conjuntos de imperativos, de manera que aún cuando
no existe una convergencia afirmativa, tampoco es motivo de una divergencia tal
que conlleve a cuestionar la obediencia al Derecho.
10. Introducción a la Teoría General del Derecho
En las últimas décadas del siglo XIX, autores positivistas como Bergbhom,
Merkel y Bierling, expresaban que la filosofía del derecho debía tomar otro
rumbo, y comenzar a emplear métodos más científicos, sobre todo con la idea
de hacer a un lado a la metafísica. Pero entonces, como no se trataba
específicamente de filosofía ni de ciencia, en su sentido estricto, la denominaron
teoría general del derecho, y la concibieron como un conjunto de
generalizaciones relativas a los fenómenos jurídicos.
Para establecer la definición de lo jurídico, comenzaron a utilizar la inducción
científica, que aplicada al derecho, trataba de analizar una serie de casos o
hechos jurídicos, para luego establecer principios generales que pudieran
expresar sus atributos comunes, y después pudieran aplicarse también a los
hechos semejantes no investigados.
Más tarde, se dieron cuenta de que tal propuesta conllevaba demasiadas
complicaciones, ya que para aplicar el método inductivo a la definición de
derecho, debían de antemano conocer aquello que, con tal método, intentaban
alcanzar, es decir, que implicaba que los juristas conocieran la esencia del
derecho.
A partir de este primer intento, el movimiento alemán de la Teoría General del
Derecho, en conjunto con la escuela analítica de la jurisprudencia inglesa,
propusieron entonces la construcción de un sistema de los conceptos primeros
de la ciencia jurídica, para unificar la producción científica de las ramas
particulares, planteando que, “la misma terminología, nomenclatura y principio
de ordenación que permiten constituir un sistema jurídico en su forma definitiva y
hacerlo comprensible, pueden servir, con adiciones y variaciones de pequeño
detalle, para prestar idéntico servicio a otro sistema.”
(Stuart Mill, 1974, 48)
A fines del siglo XIX y comienzos del XX, se abandonaron los métodos
anteriormente propuestos, y se enfocó al desarrollo de los estudios
fundamentales acerca del Derecho. Desde entonces, una de las preocupaciones
de esta disciplina es la metodología que la misma debe emplear para cumplir
sus objetivos, y a la fecha, los filósofos del Derecho no logran ponerse de
acuerdo. Talvez el único punto en el que convergen es en el rechazo al
empirismo científico.
Algunas de las corrientes que mantienen alguna postura respecto al tema son el
formulismo de Stammler y Kelsen; la filosofía de los valores de Radbruch y Lask;
y el método fenomenológico de Félix Kaufmann y Fritz Schreirer (García
Maynez, 1982, 120-122).
10.1 Objeto de estudio de la Teoría General del Derecho
La Teoría General del Derecho pretende, a grandes rasgos, estudiar los
elementos del Derecho u ordenamiento jurídico existente en toda organización
social, así como los fundamentos científicos y filosóficos que han permitido su
desarrollo hasta la actualidad.
El objetivo fundamental de la Teoría General del Derecho es el análisis y la
determinación de los elementos básicos que conforman el Derecho, partiendo de
la idea de Derecho como el ordenamiento jurídico unitario, es decir, como el
conjunto de normas que conforman un solo Derecho u ordenamiento jurídico en
una sociedad determinada.
10.2 Filosofía del Derecho, Ciencia del Derecho y Teoría General del
Derecho.
Para hablar de la relación entre filosofía del Derecho, Ciencia del Derecho y
Teoría General del Derecho es preciso delimitar el objeto de estudio de cada
una.
La Ciencia del Derecho es definida como el conocimiento racional y sistemático
del Derecho positivo, o bien, la investigación metódica de un orden jurídico
positivo, con el objeto de hacerlo aplicable. Ambas nociones apuntan al Derecho
positivo, que es su objeto de estudio, con el fin de organizar y estructurar el
Derecho, para lograr la mejor comprensión, interpretación y aplicación del
mismo. Por tanto, ésta se vale de la conceptualización, la clasificación jerárquica
y los principios generales básicos.
Se pueden distinguir tres etapas para lograr tal objetivo:
-Interpretación jurídica: busca determinar el sentido objetivo del derecho positivo,
así como solucionar las lagunas legales, contradicciones o conflictos de normas.
-Construcción Jurídica: pretende reunir todas aquellas normas que se refieran a
una sola materia. Por ejemplo: los códigos.
-Sistematización jurídica: pretende la unidad de todas las normas de cada
ordenamiento jurídico.
La ciencia del Derecho se relaciona con otras disciplinas, como la Historia y la
Filosofía del Derecho, así como con los estudios de Derecho comparado. En el
caso de la Historia, porque estudia la evolución de las instituciones jurídicas a lo
largo del tiempo; se sirve del Derecho comparado, en tanto que se dedica
precisamente al estudio comparativo de los sistemas normativos nacionales e
internacionales, empleando los distintos ordenamientos; y con la Filosofía del
derecho, porque estudia el conocimiento del Derecho en forma universal.
En cuanto a la Filosofía del Derecho, ésta divide su estudio en tres grandes
cuestiones:
-Ontología Jurídica o problema del ser del Derecho
-Gnoseología Jurídica o problema de conocer del Derecho
-Axiología Jurídica o problema del deber ser, de los valores.
García Maynez señala que los grandes temas de la Filosofía del derecho son a)
la determinación del concepto de Derecho –incluida la noción de lo jurídico-, y b)
los valores que el orden positivo debe realizar. Con respecto a la primera se trata
de explicar los conceptos jurídicos esenciales, las categorías o nociones que son
irreductibles, puesto que no hay un sistema jurídico que prescinda de estos tres
elementos. En lo que se refiere a los axiomas se trata de estudiar los valores a
cuya realización debe aspirar todo orden jurídico positivo, como pueden ser la
justicia, el bien común, la seguridad, el orden social, etc (1982, 119-120).
Como ya se mencionó, la Teoría General del Derecho pretende estudiar los
elementos del Derecho u ordenamiento jurídico existente en toda organización
social, así como los fundamentos científicos y filosóficos que han permitido su
desarrollo hasta la actualidad. Si tomamos en cuenta sólo la primera parte de
esta definición y lo expresado anteriormente por García Maynez, parece como si
la TGD fuera una parte de la Filosofía del Derecho, esto es, la que se encarga
de estudiar los conceptos jurídicos fundamentales de todo sistema jurídico. Y si
agregamos la segunda parte de la definición anterior, la TGD estaría sirviéndose
tanto de los conceptos de la Ciencia como de la Filosofía del Derecho.
Villoro Toranzo menciona que la Teoría General del Derecho es como una rama
de la Ciencia del Derecho, ya que se trata también de un estudio sistemático, y
que lo que la distingue de la sistemática jurídica es su preocupación por las
características generales, comunes y constantes de los fenómenos jurídicos
(Villoro Toranzo, 2003).
Mucho se ha discutido acerca de su pertenencia al campo temático de la Ciencia
del Derecho o de la Filosofía Jurídica. En algunas ocasiones se argumenta a
favor de la Ciencia del Derecho, diciendo que la TGD opera con normas y no con
valores. Sin embargo, suele ubicarse también dentro de la Filosofía Jurídica, y
ello se debe en gran parte por la imposibilidad manifiesta de disociar
completamente en este punto el aspecto normativo y el aspecto valorativo del
Derecho.
Ahora, es posible delimitar la TGD de la Ciencia y la Filosofía, si intentamos
hablar de ella desde la práctica, desde quienes se sirven de ella o la emplean
directamente en su labor cotidiana.
Sabemos que el objetivo de la Ciencia del Derecho es el conocimiento de la
realidad jurídica. Al conocimiento de un orden jurídico histórico y concreto se
llega mediante una actividad científica que tiene una triple función: interpretativa,
constructiva y sistematizadora. El trabajo de dichas funciones no es llevado por
los juristas en un sentido pleno, debido a que suelen ser especialistas de una
determinada materia jurídica. Así que esa triple dimensión se aplica sólo a una
determinada rama del Derecho, en la que el jurista interpreta, construye y
sistematiza la materia de que se trata.
Para llevar a cabo esta tarea, el jurista no sólo retoma o se sirve de los
conceptos que derivan de la Ciencia Jurídica, del trabajo de juristas de otras
materias, sino de filósofos y científicos en general, así como de los filósofos del
Derecho. Gracias a esta labor, se van formando las partes generales de cada
disciplina jurídica (teoría general del derecho civil, del derecho procesal, etc.).
En el otro extremo del saber jurídico se encuentra la Filosofía del Derecho, que
no es una actividad de juristas, sino de filósofos que hacen del Derecho objeto
de meditación. No obstante, existe una relación entre la Filosofía del Derecho y
la Ciencia Jurídica, que es precisamente la tarea de la Teoría General del
Derecho. Así, la TGD no se trata sólo de un sistema científico de conceptos para
entender la realidad de un sistema jurídico, sino de lo que es común a cualquier
forma o sistema de derecho, es decir, lo que permite entender científicamente el
Derecho.
La Teoría General del Derecho es la parte general del derecho, el sistema de los
conceptos fundamentales válidos para entender cualquier forma o sistema del
derecho. En virtud de este sentido, pertenece a la Filosofía del Derecho. La
cuestión que surge de ello, es si se trata de la única filosofía del derecho que
puede haber. Ante esto varían las respuestas, de acuerdo a la perspectiva desde
donde se vea, sea positivista (sólo normativa) o iusnaturalista (normativa y
valorativa), lo que condiciona el modo de hacer TGD.
En otras palabras, la TGD no es un grado intermedio entre ciencia y filosofía,
sino un saber mediador o de mediación. La TGD es el campo temático que
ofrece su mediación al jurista que quiere elevarse a la filosofía o al filósofo que
quiere interesar a los juristas. Por eso podríamos decir que es una filosofía del
derecho realizada por juristas, así como la filosofía del derecho es la teoría
general del derecho llevada a cabo por los filósofos.
10.3 La experiencia jurídica
El concepto de experiencia jurídica ha tenido gran importancia para los autores
que trabajan en la tarea de definir el Derecho, Recaséns la describe así:
“Complejo conjunto unitario de datos, que constituyen la conciencia de un
problema práctico, cargado de una especie de incitación dinámica, esto es, de
estímulos, para buscar el tratamiento más adecuado y la solución relativamente
mejor, la más prudente de ese problema práctico” (Recaséns, 1971, 108). La
medida de la importancia de este concepto está en que se quiere ver al Derecho
como la experiencia de la acción humana en relación a la justicia. Se dice que el
Derecho debe abarcar la totalidad de manifestaciones de la experiencia jurídica,
la cual “aparece como un movimiento de la iusfilosofía contemporánea en el que
convergen una serie de perspectivas doctrinales ligadas entre sí por la común
exigencia de captar el fenómeno jurídico en su completo desarrollo” (Pérez Luño,
1980, 728).
10.4 La experiencia jurídica y la noción de Derecho
Habilitar una teoría de la experiencia jurídica para la definición del Derecho,
precisa reconocer que este último no se agota ni en el hecho, ni en la norma, ni
en el valor: “El Derecho no se disuelve en ninguna de estas nociones parciales,
sino que es el resultado del proceso de articulaciones y conexiones en las que
se concreta la experiencia”. Existe una remisión de la experiencia jurídica hacia
el derecho natural, “en cuanto éste supone la exigencia constitutiva de cualquier
experiencia jurídica, siendo el modelo inspirador, el fundamento y criterio último
de valoración de toda realidad juríco-positiva” (Pérez Luño, 1980, 728).
El reconocimiento de la experiencia jurídica requiere una plena identificación con
la racionalidad inherente al Derecho natural, que dando cuenta del contenido de
dicha experiencia, “se presenta como una exigencia que acompaña el entero
desenvolvimiento histórico de la vida colectiva” (729). “La experiencia jurídica
halla en la realización histórica de su objetivo proyecto de justicia su propia
razón de ser, y el cumplimiento cabal de su cometido” (730).
10.5 Análisis psicológico de la experiencia jurídica
Si hablamos de experiencia, con Luis Recaséns, es porque nos encontramos
ante algo dado. Conviene entonces dejar a un lado todas las teorías
psicologistas que suelen confundir las reacciones psicológicas producidas por el
dato jurídico con la realidad de ese dato. Esta última es la que interesa al autor,
aunque de ningún modo niega la existencia de las primeras. “Pero, en todo caso,
la justicia o la injusticia será lo mentado en una emoción, pero no será de ningún
modo un mecanismo psicológico de carácter sentimental” (1971, 113).
Del examen de algunas explicaciones que se han dado sobre “el sentimiento
jurídico” se puede concluir: primero, que precisamente esas vigorosas
reacciones emotivas nos colocan en presencia directa e inmediata ante el dato
injusto o justo; segundo, que el conocimiento de los valores jurídicos “se efectúa
mediante una específica intuición intelectual” (142); y tercero, que “esa intuición
esencial se produce por una vía emocional…o, expresándolo en términos
metafóricos, se trata de lo que podríamos llamar intuición no fría, antes bien,
cálida, la cual lleva consigo algo así como una invitación a conducirse de
determinada manera” (142).
En realidad, por “sentimiento jurídico”, Recaséns entiende mucho más que las
reacciones emotivas: entiende las vivencias integrales, con factores
intelectuales, axiológicos y psíquicos, que tienen los hombres ante determinadas
complejas situaciones concretas, dadas de una manera inmediata o directa. Por
eso, el sentimiento jurídico le sirve de vehículo para descubrir, entre otras cosas,
las convicciones que tiene el hombre, en determinadas circunstancias “de estar
autorizado a hacer algo o a omitir algo o a reclamar, o a exigir algo” (p.156) y, en
otras, de la conciencia, directa e inmediata, de que uno debe a otro cierta
conducta propia o cierta cosa.
Para fines de explicación, podemos distinguir en la vivencia integral y unitaria,
que Recaséns llama “sentimiento jurídico”, dos aspectos. Desde el punto de
vista pasivo, la vivencia capta los factores de la realidad de la situación concreta
que la hizo nacer; entonces hablaremos de “experiencia jurídica”, la cual “se
tiene no de un determinado número de datos, antes bien de un complejo de
datos recíprocamente trabados y mutuamente relacionados entre sí” (8).
Por otra parte, desde el punto de vista activo, la vivencia “es la fuente incitadora
o estimulante en la producción del Derecho” (144), en efecto, “el Derecho surgió
y surge siempre en virtud de que los hombres sienten determinadas
necesidades: la de certeza y seguridad en sus relaciones sociales que más le
afectan: la urgencia de que normas ciertas y seguras garantizadas que rijan esas
relaciones estén inspiradas en la justicia; el afán de que en las relaciones
sociales quede salvaguardada la libertad individual y a la vez cumplida la
cooperación colectiva indispensable o muy conveniente y otros anhelos” (167).
Además, estas tendencias activas de realizar justicia “se dan con
especificaciones particulares en cada una de las situaciones social-históricas”
(167).
10.6 Una noción integral del Derecho para una Teoría General del
Derecho Integral
Lo que se ha visto hasta aquí, en cuanto a las perspectivas o corrientes del
estudio del Derecho, llámese iusnaturalismo, iuspositivismo, realismo jurídico,
etc., como sabemos, es que cada una nos presenta una posición desde la cual
se concibe o se conceptualiza al Derecho, así como las diversas metodologías
utilizadas.
Para una visión integral del Derecho es preciso tomar de cada una la que nos
sea de utilidad, como puede ser los “valores” del iusnatralismo, las “normas” del
iusformalismo o positivismo y los “hechos” del iusrealismo. Sin embargo, parece
imposible dar un concepto unívoco del derecho, por la sencilla razón de que se
trata de definirlo desde tres puntos de vista.
García Maynez presenta su Teoría de los tres círculos, ejemplificando el
problema de tales objetos de estudio. En primer lugar, denomina “derecho
intrínsecamente válido” al llamado justo o natural; “derecho formalmente válido”
al creado o reconocido por la autoridad soberana; y “derecho positivo” al que
goza de eficacia. En estudios posteriores, García Maynez rectifica, en cuanto al
último punto, que se puede distinguir entre validez extrínseca e intrínseca, es
decir, al derecho vigente o positivo; la segunda en sentido axiológico-material, se
ocupa del derecho intrísecamente válido, es decir, el derecho natural o justo.
Además de que un precepto dotado de validez debe tener eficacia; el derecho
que realmente se aplica, el que se cumple u observa por la sociedad, es el
derecho eficaz o real.
Cada uno de estos derechos es estudiado desde cada una de las perspectivas
mencionadas
-
El iusnaturalismo se ocupa del derecho justo o natural, y lo que le interesa
son los valores.
El iusformalismo se identifica con el derecho vigente o formal, y lo que le
preocupa son las normas.
El iusrealismo se enfoca al derecho eficaz o real, y lo que lo fundamenta
son los hechos.
Aunque hemos dicho que resulta complicado tomar en cuenta las tres posturas
para construir una sola concepción del Derecho, muchos son los autores que
apoyan la idea de hacer esta conjunción. Ejemplo de ello es la Teoría
tridimensional del Derecho (expuesta en otro capítulo) de Miguel Reale, y la
Teoría integral del Derecho de Luis Racaséns Siches.
En ambas teorías, la concepción del Derecho conserva las tres dimensiones
(valor-norma-hecho), pero estrechamente unidas entre sí, en relaciones de
esencial implicación. Recaséns señala que en la realidad del derecho se dan
recíprocamente las tres dimensiones. El derecho es un hecho, una obra humana
estimulada por la conciencia de unas necesidades en la vida social; obra
producida bajo forma normativa, cuya función intenta satisfacer esas
necesidades, de acuerdo con la realización de unos valores específicos.
En la Teoría tridimensional se postula que donde hay un fenómeno jurídico, hay
irremediablemente un hecho subyacente, y un valor que confiere determinada
significación a ese hecho. Además, se afirma que tales elementos coexisten,
pues no se excluyen ni se implican. De tal modo que la vida del derecho resulta
de la interacción dinámica y dialéctica de los tres elementos que la integran. Se
aprecia cierta semejanza en los propósitos de una TGD, una noción integral del
Derecho, una teoría de la experiencia jurídica y/o una teoría tridimensional.
Por otra parte, algunos autores han distinguido otros elementos a considerar: el
espacio y el tiempo. Bobbio comenta que para formular leyes y principios
universales en materia de la ciencia del derecho, es preciso atender no sólo a la
naturaleza humana, sino a las condiciones históricas que determinan leyes
cambiantes de pueblo a pueblo, de tiempo a tiempo.
Así, Lara Sáenz sugiere que a la tres dimensiones mencionadas anteriormente
se les debe complementar con los aspectos de tiempo y espacio, con el fin de: a)
fijar al derecho como objeto de estudio en el tiempo y en el espacio, únicamente
como fines metodológicos; b) enmarcar al derecho como el producto de la
interrelación dinámica y dialéctica en el tiempo y en el espacio de las tres
dimensiones: valor, norma y hecho. Estas tres dimensiones se encuentran en un
continuo proceso de cambio que permite afirmar que el derecho es progreso,
porque su contenido, sus proposiciones y sus manifestaciones varían en el
tiempo y en el espacio.
Tal concepción del derecho ha sido objeto de críticas por considerar que no tiene
criterios propios y que toma elementos de otras posturas. No obstante, es una
visión integral, a la que poco a poco se le suman más simpatizantes, aunque
algunos prefieren dar jerarquía a las tres dimensiones, destacando en primer
lugar al aspecto normativo del derecho.
En este sentido, el derecho debe tomar en consideración las tres dimensiones o
elementos –valor, norma y hecho- para poder definir integralmente el concepto
de derecho, con lo que podría darse fin a la lucha dogmática que hasta hoy
persiste. Pues lo que se pretende con esta concepción es reconocer el carácter
dinámico y dialéctico del derecho como la interrelación no sólo entre valores,
normas y hechos, sino también entre justicia, validez y eficacia.
Según Villoro Toranzo, defensor de la posibilidad de una TGD, señala que
siendo su objeto de estudio simplemente el Derecho, la cuestión se complica
cuando se trata de definir a éste, ya que las divergencias “se deben a que se
parte de diversas filosofías o a que se maneja la noción del Derecho bajo
distintas concepciones del proceso científico o a ambas cosas pues están
estrechamente relacionadas”. En la historia se han dado varias teorías generales
del Derecho, siendo la mayoría parciales, y pueden tener cierta validez en lo que
afirman, pero están incompletas en la medida en que ignoran otros aspectos de
la realidad jurídica (2003).
Una experiencia jurídica integral, representa una ambiciosa propuesta para
abarcar el fenómeno del Derecho en toda su magnitud social. Ya se ha dicho
que esta perspectiva comenzaría por incorporar las tres dimensiones hecho,
norma y valor, pero aún no se ha relacionado este concepto, de manera
sistemática, con los otros elementos de espacio y tiempo, ni tampoco con otros
más específicos como validez y eficacia.
10.7 Las constantes del Derecho
Como ya hemos visto, la TGD intenta establecer un orden racional que sirva
como instrumento para entender la multiplicidad de los fenómenos jurídicos, bajo
un punto de vista que subraye lo que tienen de común, la coherencia que los
relaciona, la subyacente estructura lógica que les sirve de enlace.
También hemos mencionado que se distingue de la sistemática jurídica dada su
preocupación por las características generales, comunes y constantes de los
fenómenos jurídicos, y que uno de los objetivos a desarrollar, sobre la base de
las regulaciones concretas de los particulares sectores positivos, son los
fundamentales conceptos jurídicos generales. Es decir, que la TGD debe ser el
estudio de los conceptos jurídicos fundamentales, en cuanto a que ellos son los
instrumentos por medio de los cuales podemos llegar al orden racional
subyacente a todos los fenómenos jurídicos.
Los conceptos jurídicos fundamentales son esos elementos constantes del
derecho, los cuales ya han sido explicados en el apartado que lleva su nombre.
En la doctrina de los conceptos jurídicos fundamentales se precisa que son
nociones de carácter formal que se encuentran en la base de todo derecho
posible, y constituyen el fundamento teórico de éste.
A opinión de distintos autores tenemos que:
Según García Maynez, son categorías o nociones irreductibles, en cuya
ausencia resultaría imposible entender un orden jurídico cualquiera.
Para Rojina Villegas, son aquellos que intervienen como elementos constantes y
necesarios en toda relación jurídica, es decir, en toda forma de conducta jurídica
que se produce por aplicación de la norma de derecho a los casos concretos.
Rafael Preciado Hernández los denomina datos formales que constituyen
elementos de la estructura lógica de la norma, son verdades categóricas
jurídicas, sin las cuales no es posible pensar en las normas de derecho ni en un
ordenamiento jurídico.
En tales definiciones se manifiesta el carácter esencial, del cual no puede
prescindir ningún ordenamiento jurídico. No obstante, cuando se intenta decir
cuáles son éstos, varían notablemente de un autor a otro; en ocasiones se trata
más o menos de los mismos, pero los nombran de distinta forma o clasifican por
grado de importancia. Veamos algunos ejemplos.
Para Francisco Peniche, se encuentran dos tipos de conceptos:
-Generales: que aplican a todas las ramas de derecho. Ejemplo: sanciones
-Particulares: se aplican sólo a determinadas ramas (daños y perjuicios).
Preciado Hernández los divide en:
-Naturaleza Formal: constituyen elementos de la estructura lógica de las normas,
como son los conceptos de supuestos jurídicos y consecuencias de derecho,
derecho subjetivo, deber jurídico y sanción.
-Naturaleza Real: elementos igualmente esenciales que constituyen el contenido
permanente de la propia norma jurídica como son la autoridad, coerción y fin de
justicia.
-Conceptos Jurídicos: sujeto, supuesto, relación jurídica, objeto, consecuencia,
derecho subjetivo, deber y sanción.
Mario Álvarez los clasifica como:
-Fundamentales: persona jurídica, capacidad, personalidad, derecho subjetivo,
deber jurídico, delitos, sanción, ilícito, norma, supuesto, hecho jurídico, acto
jurídico y consecuencias.
-Complementarios: competencia, responsabilidad y obligación.
Para Rojina Villegas son:
-Fundamentales: a) son comunes a todo derecho; b) son necesarios y
constantes.
-Históricos o Contingentes: a) dependen del derecho positivo; b) no son
necesarios ni constantes en la estructura normativa; c) aparecen de acuerdo a
las necesidades de la época.
-Conceptos Jurídicos: supuestos jurídicos, consecuencias, cópula “deber ser”,
sujetos, objeto, relación jurídica.
Por su parte, Hans Kelsen dice que bajo determinadas condiciones, un sujeto
llamado A debe observar cierta conducta, si no la observa, el sujeto B (órgano
del Estado) le va a aplicar determinada coacción o sanción.
-Conceptos Jurídicos: supuesto jurídico, sujetos, sanción-coacción, deber
jurídico, derecho subjetivo, objeto.
Carlos Cossio expresa que dado un hecho, debe ser la prestación por alguien
obligado, frente a alguien, o si es la no prestación debe ser la sanción a cargo de
un órgano obligado por la pretensión de la comunidad.
Conceptos Jurídicos: hecho, deber ser, prestación, sujetos, supuestos.
García Maynez sólo acepta:
Conceptos Jurídicos: sujetos, hechos y consecuencias, que determinan la
creación, transmisión, modificación y extinción de derechos subjetivos o deberes
jurídicos.
En las distintas definiciones y clasificaciones podemos observar que hay
conceptos que la mayoría acepta como fundamentales, aunque en otros los
criterios no son conciliables. Será a partir de la perspectiva desde la que se
pretenda hacer Teoría General del Derecho la que elija qué conceptos o
constantes del derecho habrá que estudiar.
10.8 La Naturaleza de las Cosas
Sobre la naturaleza de las cosas se ha hablado con demasía desde la
antigüedad. Ya Aristóteles expresaba que en el hombre hay por naturaleza unas
tendencias de origen biológico, social o histórico que deben tomarse en cuenta
al aplicar la ley.
La teoría de la naturaleza de las cosas es la que basa las deducciones del
derecho a partir de la realidad, del deber ser a partir del ser, lo que refiere a
ajustar las normas a las situaciones sociales que pretende regular, con el
objetivo de evidenciar lo que la tradición ha querido crear y sostener entre el ser
y el deber ser.
Según esta teoría, “cosa” es toda aquella materia susceptible de regulación
jurídica, toda relación entre humanos que deba ser regida por el Derecho; no
sólo se refiere a cosas naturales, sino a seres humanos; no se refiere sólo a lo
material o puramente físico, sino a puntos de referencia de estructuras y
relaciones sociales, convicciones, ideologías e incluso juicios de valor.
Radbruch explicaba que “cosa”, en la teoría de la naturaleza de las cosas,
significaba materia prima, el material del derecho, los factores reales de la
legislación, es decir, los estados naturales, sociales y jurídicos con que el
legislador se encuentra y que somete a su reglamentación.
“Naturaleza” es el conjunto de caracteres de todas las “cosas” que pertenecen a
la misma categoría, experimentalmente comprobables, de donde resulta que,
“naturaleza de las cosas” significa conjunto de características empíricamente
verificables, que constantemente presentan los hechos sociales que forman
parte de una misma categoría. Naturaleza es la esencia, el sentido de las cosas,
el sentido objetivo, tal como se desprende de la estructura misma de las
relaciones de la vida.
Esto implica, además, tener en cuenta dos presupuestos fundamentales sobre
los que descansa dicha doctrina:
1. la concepción normativa del Derecho
2. el uso de un método lógico-empírico para individuar al derecho mismo en
el interior de los hechos, lo que exige rechazar cualquier elemento que no
sea empíricamente demostrable o lógicamente deducible.
La interpretación a partir de “la naturaleza de las cosas” incita o estimula a
adecuar las normas a las situaciones humanas y sociales que pretende regular.
Si el derecho busca reglamentar la convivencia y las interacciones, sus reglas
han de sujetarse al contenido de éstas.
De entre los distintos autores que han tratado acerca de la naturaleza de las
cosas, desde Aristóteles hasta los contemporáneos, podemos resumir algunas
ideas.
- Para algunos la naturaleza de las cosas viene a ser un concepto intermediario
por el que se pasa del derecho racional abstracto de los siglos anteriores a las
construcciones actuales, que tienen en cuenta la realidad existente.
- La noción de la naturaleza de las cosas puede ser considerada como una idea
en donde el Derecho no queda librado totalmente de la voluntad legislativa, pero
que ha de existir ligado a las realidades del mundo, consideradas objetivamente
en sus aspectos reguladores y delimitantes.
Las tendencias generalizadas en algunos pensadores modernos son:
- La consideración de la persona humana y la proclamación del valor absoluto de
su dignidad, como ser autónomo, que es fin en sí mismo.
- La inclinación a apoyar en la conciencia del hombre los valores absolutos que
reglan su obrar, sin que ello signifique que tales valores van a ser tomados como
puramente subjetivos.
- El afán de evidenciar que el derecho cumple no solamente funciones de
justicia, sino también fines de utilidad común para la sociedad en que rige.
- El reconocimiento de que el legislador positivo tiene límites en el dictado de los
preceptos jurídicos que han de regir una sociedad, límites que provienen de la
realidad objetiva en la que el derecho debe tener su efecto.
El mérito es señalar principios o distinciones con arreglo a los cuales hay una
diferencia entre la actividad que el hombre pudiera hipotéticamente desarrollar,
conforme a su imaginación o sus deseos, y la actividad que realmente puede
llevar a cabo en una época y en un ambiente determinados.
En la teoría de la naturaleza de las cosas hay que apreciar algo de común con el
Derecho natural, como es la apelación de realidades objetivas, metajurídicas,
como fundamento de la legalidad positiva; lo cual implica el carácter
antipositivista de ambas doctrinas.
No obstante, la naturaleza de las cosas se diferencia del Derecho natural en que
éste último relaciona estrechamente al derecho con un principio absolutamente
supremo, que está incluso por encima de las relaciones de la vida; en cambio, la
naturaleza de las cosas busca el fenómeno jurídico en el seno de esas
relaciones, en un orden inherente a las mismas. El Derecho natural es concebido
como un ordenamiento inmutable, mientras que la naturaleza de las cosas
adopta necesariamente la forma histórica de esas relaciones de convivencia en
cada momento.
Actualidad de la naturaleza de las cosas
En el pensamiento de los juristas constitucionales del siglo XIX y comienzos del
XX, mientras el derecho natural era rechazado, la noción de naturaleza de las
cosas fue recibida sin excesivo rigor jurídico, como fuente especial o subsidiaria
del derecho.
Otros autores la reducen a puro criterio de interpretación. No faltan quienes han
rechazado el recurso de utilizar el concepto de la naturaleza de las cosas como
fuente de derecho, definiéndola como una teoría desacreditada. Como partidario
de esta postura, en 1921 Asquini expresaba que cuando se habla de naturaleza
de las cosas como fuente de derecho, se usa una expresión elíptica, ya que las
normas no derivan de la naturaleza de los hechos, sino de la valoración subjetiva
de los hechos mismos, de tal modo que la naturaleza de las cosas se resuelve
en la equidad o en la interpretación creadora del derecho.
En el siglo XX, es en la Filosofía del Derecho cuando dicha noción llega a
configurarse como una teoría autónoma, promovida principalmente por
Radbruch, y surge de la oposición al formalismo a que había conducido el
positivismo jurídico, dando comienzo a la concepción sociológica o relativa del
Derecho. Radbruch intenta marcar los límites a la ciencia jurídica, señalar las
condiciones de la actividad legislativa y judicial, y denunciar el caso de vigencia
del derecho positivo.
En una línea análoga se manifiesta Recaséns Siches cuando nos habla de que
desde la antigüedad, pasando por Montesquieu, por Geny, por Villey, hasta
Radbruch, y bajo los términos de rerum natura, la natura de las cosas, datos
reales, datos naturales, hechos naturales, hechos dados de antemano, datos
ontológicos fundamentales, estructuras lógicas, presupuestos reales, relaciones
objetivas, existe una serie de conceptos, de estructura, de elementos naturales
del obrar humano que muestran, o al menos delimitan en sus contenidos el
derecho. Es decir, que si bien a esta idea se le ha denominado de distintas
formas, ha estado presente en la historia del Derecho como los elementos
sociales, culturales, económicos, etc., que son comprobables, y que es preciso
tomar en cuenta, a la hora de tomar decisiones en la aplicación del Derecho.
10.9 Construcción de la Teoría General del Derecho
Diversos autores han señalado los elementos que se necesitan para la
construcción de una Teoría General del Derecho. Villoro Toranzo nos plantea su
propuesta, en un intento si no por conciliar distintas posturas, al menos por
tomar en cuenta ideas fundamentales de cada una de ellas. Es por ello que
resulta pertinente mencionar dicha propuesta.
Construcción de la TGD
* Construir las constantes racionales presentes en el Derecho y, dado que éste
consiste en soluciones de justicia ante problemas de la realidad histórica, es
claro que esas constantes resultan de la confluencia de los ideales de las justicia
con la naturaleza de las cosas.
* Sabemos que esas constantes racionales del Derecho pueden tener mayor o
menor extensión según la mayor o menor abstracción que se utilice: desde la
máxima extensión que se da cuando aparece un fenómeno jurídico, a aquella
extensión que sólo abarca la teoría general de una institución jurídica de un
Derecho positivo determinado.
Sobre estos puntos García Maynez expresaba que la Teoría General del
Derecho ha sido la que se refiere solamente al derecho de occidente. Por tanto,
si se pretende que la TGD sea el estudio de los elementos constantes de todo
ordenamiento jurídico, habría que tomar muy en cuenta los señalamiento de
Maynez, o bien, delimitar y precisar las cuestiones espacio-temporales o
histórico-contingentes de los estudios de la TGD.
* En tercer lugar, se pueden utilizar los dos métodos de la ciencia, el inductivo y
el deductivo, aunque ya se ha advertido que ninguno de ellos se da en forma
pura. Parece más conveniente comenzar deduciendo las constantes a partir de
aquellos conceptos que se tienen por evidentes, dado que pertenecen a la
realidad que nos ha moldeado, esto es, lo que conocemos como fundamentos
apriorísticos del Derecho.
11. Derecho Romano
Se da el nombre de Derecho Romano al ordenamiento jurídico que rigió a los
ciudadanos de Roma y, después a los pueblos que formaron parte de tal
imperio, en un periodo a partir de la fundación de Roma en el año 753 a.C. hasta
mediados des siglo VI d.C., luego de la muerte del Emperador Justiniano.
Si bien la denominación de Derecho Romano puede llegar a confundirse con el
Derecho elaborado por el pueblo romano en las varias épocas de la historia,
como podríamos decir del Derecho Mexicano, Francés, etc., en el estudio del
Derecho Romano nos referimos a lo que considera Álvaro D‟Ors, quien lo define
como una serie de escritos de aquellos autores que fueron considerados en la
antigua Roma como autoridades en el discernimiento de lo justo e injusto, o
según las palabras de Arguello, se entiende por Derecho Romano el conjunto de
normas y principios jurídicos que rigieron las relaciones del pueblo romano en
las distintas épocas de su historia como imperio, es decir, dentro de los límites
marcados por la fundación de Roma (753 a.C) y la muerte del emperador
Justiniano (565 d.C).
Uno de los principales propósitos o importancia de estudiar el Derecho Romano
se debe a que de éste parte o se origina el Derecho aplicado en la República
Mexicana. Con el estudio del Derecho Romano, se busca proporcionar a los
estudiantes de leyes, abogados, tratadistas y jurisconsultos el conocimiento de la
estructura histórica que les ayude a entender los orígenes de las leyes y la
jurisprudencia que rigen a la mayoría de los países de Europa y América.
Además de lo anterior, podemos afirmar que se trata del sistema jurídico
elaborado por los romanos, recopilado por Justiniano, sistematizado y
actualizado por las diversas escuelas romanísticas posteriores, recibido por las
codificaciones modernas, y que sirve de común denominador jurídico y cultural
para muchos de los pueblos en el mundo.
11.1 Introducción al Derecho Romano
Para acercarnos a la comprensión del Derecho Romano es necesario conocer
los periodos que éste tuvo. El primero comprende, desde la fundación de Roma
hasta la promulgación de las doce tablas; el segundo periodo comienza desde la
promulgación de estas tablas hasta el final de la República; el tercer periodo
empieza con el advenimiento del imperio hasta el reinado de Alejandro Severo; y
el cuarto y último periodo culmina con la caída del imperio a la muerte del
emperador Justiniano.
Otros autores han dividido la historia de Roma en tres partes: Monarquía,
República e Imperio. La primera etapa concluye con la caída del último Rex en el
509 a.C; la segunda con la asunción del poder de Augusto en el 27 a.C; y la
tercera con la caída del último emperador de occidente, Rómulo Augustulo en el
476 d.C. A la fecha, se prefiere dividir la etapa del Imperio en dos partes: alto y
bajo Imperio.
11.2 Periodización de Roma y su Derecho
Los periodos del Derecho Romano se dividen de acuerdo a los cambios que
registró la historia de Roma.
- Primera etapa. De la fundación de Roma a la ley de las XII tablas (1 al 304 de
Roma)
Para los historiadores aún resulta oscuro el origen de Roma. Sin embargo, en la
literatura se encuentra que fueron tres pueblos los que fundaron Roma: los
rumenses de origen latino, cuyo jefe era Rómulo; los titienses de raza sabina,
con su jefe Tacio; y los luceres de raza etrusca, cuyo jefe era Lucumo. Las tres
razas se unieron a las orillas del Tiber y fundaron Roma.
En cuanto a la organización social y política, cada tribu estaba dividida en diez
curias, que era una división artificial, constituidas por determinado número de
gente. Los integrantes de cada curia se subdividían en agrupaciones de carácter
aristocrático denominados gens, formadas por extensas familias con un
antepasado común de línea paterna. A éstas las unía el mismo gentilicio, y se
encontraban bajo la autoridad de un paterfamilias, que no eran sino dirigentes de
la vida política, religiosa y social, con privilegios en la sociedad, conocidos
también con el nombre de patricios.
Aparte de estas familias privilegiadas, los plebeyos eran quienes constituían la
mayoría de la población. Tanto los más pobres, como los extranjeros, acudían a
las familias poderosas buscando apoyo y ofreciendo determinados servicios, los
cuales era conocidos como clientes.
- Monarquía
Debido a la desigualdad y a la marcadas diferencias entre patricios y plebeyos,
existían constantes luchas linternas. En esta etapa, el poder público estuvo
integrado por tres elementos: el rey, los comicios y el senado.
En un principio el rey ejercía el poder durante toda su vida y de forma suprema.
Los comicios lo designaban, en asambleas de carácter legislativo, que estaban
compuestas por todos los hombres libres capaces de portar armas. El senado
estaba conformado por los ancianos más sabios de la comunidad, quienes eran
elegidos por el rey. Se trataba de un grupo de carácter consultivo que apoyaba
al monarca en sus labores de gobierno.
Durante 250 años que duró este periodo, Roma vivió bajo el gobierno de siete
reyes.
-
El primero fue Rómulo, conocido como “el que escucha, el que obedece”.
-
A su muerte le sucedió Numa Pomplio, monarca piadoso que es
considerado como el que introdujo la práctica religiosa en Roma.
Los siguientes fueron Tulio Hostilio y Anco Marcio, caracterizados por ser
guerreros que consolidan el poder militar.
-
-
Luego llegó Tarquino el Antiguo, concediendo más facultades al senado y
aumentando a 300 el número de sus miembros.
-
Le siguió Servio Tulio, quien lleva cabo una reforma político-administrativa
conocida como Serviana, en la que se realiza un censo económico de
población, y de la cual se originó la creación de comicios por centurias.
-
El último de los monarcas fue Tarquino el Soberbio; denominado así por
su despotismo dictatorial, que lo lleva a ser destituido y desterrado.
El término comicio proviene de comitium, un lugar determinado del foro donde
acostumbran reunirse. Los comicios eran las asambleas político-legislativas, y
éstos podían dividirse en dos tipos.
- Comicios por curias
Las curias habían sido la forma más antigua de agrupación de los ciudadanos.
Su importancia radicaba en que aseguraban el ejercicio de los derechos
políticos, así como las festividades generales y de carácter religioso.
A la asamblea de las curias se nombraba populus, es decir, pueblo, para
significar la reunión de todos los ciudadanos, tanto patricios como plebeyos.
En este tipo de comicios, el voto se efectuaba por curia, pero no se tomaban en
cuenta la cantidad de votos totales, sino la decisión que ganara por curia, y
después revisaban el voto mayoritario entre los ganadores de cada curia,
independientemente del número de votantes de cada una.
- Los comicios por centurias
Durante la monarquía de Servio Tulio, se volvió indispensable una reforma
administrativa por el crecimiento poblacional en Roma. Como mencionamos, se
llevó a cabo un censo económico de población, y a partir de éste se originaron
los comicios por centurias, los cuales fueron establecidos de la siguiente
manera:
• Los individuos que poseían más de 100 000 ases se agruparon en 80
centurias, denominadas de primera clase.
• Los que tenían más de 75 000 ases, pero menos de 100 000, se unieron
en 20 centurias, de segunda clase.
• Aquellos que disponían de más de 50 000 ases pero menos de 75 000,
se congregaron en otras 20 centurias, formando la tercera clase.
• Quienes poseían más de 25 000 ases pero menos de 50 000, integraron
a su vez otras 20 centurias, las de cuarta clase.
• La quinta clase estaba compuesta por aquellos individuos que tenían
más de 10 000 ases pero menos de 25 000, agrupados en 30 centurias.
• Existían además 18 centurias formadas por caballeros,
independientemente de la fortuna que tuviesen y que ocupaban la posición más
alta de esta pirámide social.
En la posición social más baja, estaban otras cinco centurias, compuestas
por los individuos económicamente más débiles.
En total había 193 centurias, divididas por su posición económica. Esta nueva
clasificación se reunía para realizar la votación como en los comicios por curias,
sólo que en este caso, se tomaba como privilegiado el voto de caballeros y
centurias de primera clase, que comprendían la mayoría, y no se tomaba la
opinión del resto de la población.
Las principales características del Derecho en este periodo son:
* Ritualismo: A efecto de evitar la inseguridad que la falta de formas provoca en
un sistema no escrito, se procedía al estricto cumplimiento de los ritos y las
solemnidades previstas por las normas que regían el accionar humano. Sin el
cumplimiento del rito no había efectos jurídicos, pero si se seguía la solemnidad
prevista no era posible que aquellos no se produjeran.
* Relativa abstracción: La norma nace y es conocida como consecuencia de una
situación concreta. El derecho arcaico generó, desde el inicio, un sistema de
pensamiento, que llevó a normas cada vez más abstractas y menos específicas.
* Innovación estructurada: Las modificaciones que se fueron produciendo en la
etapa arcaica, no significaban en realidad una sustitución de normas anteriores.
Todas las innovaciones que se producían, quedaban incorporadas a la
estructura jurídica y no significaban un reemplazo de una norma por otra, sino
una convivencia de ambas.
* Verbalismo: El Derecho de esta etapa era un derecho que tenia la
característica de ser no escrito.
Algunas fuentes romanas hablan de una división del derecho en ius-scripto e iusnon scripto. Ius ex – scripto es literalmente traducido como "derecho escrito",
aunque en realidad significa "derecho proveniente de fuente autoritaria" e Ius ex
– non scripto es literalmente traducido como "derecho no escrito", aunque se
refiere a "derecho proveniente de fuente no autoritaria".
Lo autoritario o no de una fuente tiene que ver con que la misma provenga de un
órgano constitucional o de particulares. La costumbre y la doctrina serían fuentes
no autoritarias; la Lex y el Senadoconsulto, una fuente autoritaria.
En cuanto a las leyes de esta etapa, se conocen las Leyes Regias. En la
recopilación de Justiniano se hace referencia a la existencia de normas jurídicas
provenientes de la monarquía, denominadas Leges regiae y también Ius Civile
Papirianum. Es aceptado que cuando las fuentes justinianas mencionan a las
leyes regias, se refieren a la recopilación de Sexto Papiro (el recopilador de las
mismas), que no es sino la compilación de algunas respuestas de los juristas,
relacionadas a algunos problemas jurídicos de la época. Aunque no son normas
tal cual, estas leyes regias representan el antecedente de lo que después serían
las Lex.
- Segunda etapa. De la ley de las XII tablas al fin de la República (304 al 723 de
Roma)
Gracias a la interpretación de los pontífices y los jurisconsultos romanos, el
Derecho tomó carácter nacional.
República
Al caer la monarquía en el 245, el rey fue sustituido por dos magistrados
patricios, elegidos por un año, y por cónsules, con iguales poderes. Se nombra
un gran pontífice que estará a cargo de la autoridad religiosa, después de que
ésta se separa de los poderes civiles.
Los plebeyos continuaron excluidos de toda magistratura; tenían que tomar
dinero a crédito, que nunca lograban pagar, así que, sometidos a pobreza
extrema, se alejaron de Roma hacia el monte Aventino, y sólo así logran de los
patricios ciertas concesiones.
Una de ellas es la formación de los tribuna plebis, que eran de los mismos
plebeyos. Los tribuna plebis tenían derecho al veto, es decir, a la oposición en
Roma, pero sólo dentro de un radio de una milla alrededor de la ciudad, así
como a la oposición de decisiones de magistrados, cónsules y el senado.
De ahí se origina el término de plebiscito, que era la costumbre de convocar a la
plebe en asambleas. Esta forma dio inicio a otro tipo de comicios, denominado
comitia tributa, que significa comicios por tribus. En éstos tenían preponderancia
los plebeyos que alcanzaban el mayor número a su favor. De esta importante
concesión resultó la ley de las XII tablas.
Durante los tres primeros siglos de Roma, el derecho privado tiene su única
fuente en las mores majorum, es decir, en las costumbres y usos que estaban en
vigor entre los fundadores de la ciudad, desde los antepasados.
Es hasta entrada la república cuando aparecen leyes relativas al derecho público
y criminal. Después de diversas luchas de la plebe, los tribunos se hicieron
intérpretes de éstos, y luego de diez años de espera, los patricios cedieron y
acordaron con el senado para ordenar la redacción y promulgación de una ley
aplicable a las dos órdenes, que fue lo que hemos descrito como la ley de las XII
tablas.
En el año 301, los romanos enviaron a tres patricios a Grecia, para que se
asesoraran en el estudio de la legislación de entonces, que eran conocidas
como leyes de Solón y de Licurgo. Éstos regresaron un año después con tales
leyes. Más tarde, Hermodoro, desterrado de Efeso, les ayudó en la confección
de la ley de las XII tablas.
En el siguiente año, fueron suspendidas las magistraturas, y todos los poderes
fueron confiados a diez magistrados patricios, elegidos en comicios por
centurias. A estos se le conoció como dicenviros, que tenían como cargo hacer
las leyes. Los dicenviros publicaron sus trabajos escritos sobre diez tablas. Más
tarde, en el 304, se nombró a otros dicenviros que agregaron dos tablas más.
Tales magistrados quisieron quedarse más tiempo en el poder, pero fueron
derrocados y restablecidos los cónsules, los tribunos y las antiguas
magistraturas.
La ley de las XII tablas fueron grabadas sobre bronce y expuestas en el foro
romano. Hoy en día se tiene pocos vestigios de ellas, más que por su referencia
en algunos fragmentos comentados, de jurisconsultos que vivieron al final de la
República y en los primeros siglos del Imperio. Uno de los jurisconsultos más
importantes, por su aportación al conocimiento de tales leyes, es Gayo, del que
han sido insertados 18 extractos en el Digesto de Justiniano.
Lo que se sabe de la ley de las XII tablas es que reglamentó el derecho público y
el derecho privado. Los romanos la consideraron como la propia fuente de su
derecho, así que todo lo que derivaba de ella era calificado de legitimum. Las
leyes posteriores sólo desarrollaron el derecho de las XII tablas, y hasta antes de
Justiniano, ninguna de sus disposiciones fue abrogada. Dicha ley constituyó un
verdadero progreso, ya que, aunque imperfecta, en lo sucesivo hubo una ley
pública, aplicable a todos los ciudadanos.
Durante la etapa de las XII tablas y hasta el final de la república, los plebeyos
fueron obteniendo lentamente lo que habían esperado: la igualdad con los
patricios, en derecho público y en derecho privado. En el 309, luego de largo
debates, el tribuno Canuleyo obtiene el voto de la ley Canuleia, que permitía el
matrimonio legítimo entre patricios y plebeyos. Esta ley propició la fusión entre
razas y órdenes. Así, los patricios aceptan que los plebeyos alcancen las altas
magistraturas.
En el año 307 se habían creado los cuestores, encargados del tesoro público,
así como los censores, encargados de los censos y guardianes de las
costumbres públicas y privadas. En el año 387 surgió el Pretor, quien
administraba la justicia; y el mismo año, los ediles curiales, encargados de la alta
policía de la ciudad. Desde el año 333, los plebeyos pudieron ser cuestores, y el
número de magistrados ascendió a cuatro. Por esfuerzos de los tribunos Licinio
Stolo y Lucio Sexto, ese mismo año los plebeyos llegaron al consulado.
Conseguido esto, tuvieron acceso a otras magistraturas, llegando a la dictadura
en el 398, a la censura en el 403, a la pretura en el 417; en el año 454, llegan a
colocarse entre los pontífices y los augures, y por fin, en el 500, el plebeyo
Tiberio Coruncariori, es elevado a Gran Pontífice.
Todos estos cambios impulsaron modificaciones de composición en el senado.
Al poco tiempo, los plebeyos eran la mayoría dentro del senado. Así, en el año
468, la ley Hortensia dio fuerza legal a los plebiscitos, votados en los concilia
plebis, que en lo sucesivo serían obligatorias a todos los ciudadanos.
En esta etapa histórica es también cuando Roma se convierte en una de las
potencias más poderosas del mundo antiguo. El triunfo de los romanos sobre
Cartago, les propicia un dominio prácticamente absoluto sobre el Mar
Mediterráneo. Roma extiende su dominio sobre casi toda la Península Itálica, por
lo que va estableciendo colonias en todos aquellos territorios de conquista, y
para ello resulta necesario un sistema administrativo con el que se pueda
gobernar tan vasto territorio.
Al interior de la república, se producen guerras civiles, motines y levantamientos,
como el encabezado por Gracos, o el movimiento de Espartaco, los cuales van
desgastando al sistema republicano. Eso desencadena que cada vez más
frecuentemente se recurra a la figura del dictador; tal es el caso de Sila y Julio
César, hasta llegar a la creación del triunvirato. El primero de estos lo integró
Julio César, Pompeyo y Craso.
- Tercera etapa. Del advenimiento del imperio a la muerte de Alejandro Severo
(723 a 988 de Roma, o 235 de la era cristiana)
Está caracterizado por el apogeo del Derecho romano, gracias a la mayor
duración de esta etapa en la vida de Roma, y cuando, por contacto con otras
legislaciones extranjeras, y estudiado y aplicado en la práctica por la
jurisprudencia, alcanzó su mayor grado de perfección.
Al inicio del siglo VIII, la constitución republicana de Roma fue sustituida por una
monarquía, luego de la batalla de Actium. Octavio quedó como único señor,
tomando los títulos de Imperator y Augustus. Con ello se hizo conceder del
pueblo y del senado, así como del poder preconsular, lo cual le permitió el
mando de todos los ejércitos; la potestad tributicia, que hacía su persona
inviolable y le daba derecho al veto sobre todos los magistrados; la potestad
censorial, que le permitía completar el senado; y el poderío religioso.
Principales características de este periodo:
Libertad creativa:
Se va produciendo una creciente centralización del poder, ejercido en forma
cada vez más absoluta por gobernantes autócratas; los juristas clásicos se
conducen dentro de un campo de libertad operativa muy importante.
Universalidad:
A partir de la Constitución de Caracalla (año 212 D.C.) todos los habitantes del
territorio dominado por los romanos recibieron la ciudadanía y, por ende, fueron
alcanzados por las normas del Derecho Romano.
Flexibilización:
La aplicación de principios generales como la aequitas y la bona fides, produjo
una moderación de la vieja rigidez proveniente del Derecho Arcaico, que no
había desaparecido del todo durante el periodo preclásico.
La aparición de la escritura como prueba fundamental y como método procesal:
Durante este periodo se consolida la utilización de la escritura para probar la
existencia de diversas obligaciones y posteriormente se empieza a poner por
escrito gran parte de los procesos judiciales.
En este periodo, encontramos lo que se conoce como las constituciones
imperiales, que fueron las diversas formas que emplearon los príncipes para
hacer conocer su voluntad normativa, convirtiéndola en leyes obligatorias.
Se han distinguido cuatro clases de constituciones imperiales: los edicta, los
decreta, los rescripta o epístola y los mandata.
- Edicta: Entre las facultades que el Príncipe había recibido por ejercer las
funciones de los antiguos magistrados republicanos, estaba el ius edicendi, que
le confería el derecho de publicar edictos. Los edictos sirvieron para preceptos
administrativos y procesales y estaba dirigidos a una o varias provincias.
- Decreta: Eran los fallos o sentencias pronunciadas por el Príncipe,
normalmente en las sentencias se aplicaba el derecho vigente, pero si este era
oscuro o inexistente, el príncipe literalmente creaba la norma. Conocida la
decisión del Emperador, ningún juez osaba contradecirlo, por lo que el fallo fijaba
una doctrina.
- Rescripta: Se llaman así a las respuestas que el emperador daba a preguntas
sobre temas jurídicos que le hacían por escrito las partes interesadas o los
jueces. Sucede en la actualidad, que los particulares acostumbraban dirigir
misivas al gobernante por las más variadas razones. Las respuestas a estos
pedidos se efectuaban de dos maneras:
* Cuando los consultantes eran jueces, mediante una nota llamada epístola,
dirigida al requirente, se hacia mención a su solicitud y se le daba una respuesta.
* Cuando los que preguntaban eran particulares, concediendo o no la gracia, o
bien, contestando la pregunta al pie de la petición (esto se llamaba Rescripto).
- Mandata: Eran instrucciones que los emperadores les daban a los
gobernadores de provincia o funcionarios de toda índole. Con el tiempo, esas
órdenes eran coleccionadas y archivadas, para luego entregarlas a quienes
sucedieran a cada funcionario.
Fue mediante este método que se dicto la regla que impedía a los gobernadores
contraer matrimonio con mujeres de su provincia y recibir donaciones de los
habitantes de la misma, como también se autorizó el testamento libre de
formalidades para los soldados de campaña.
Con la llegada del Principado, desaparecen los comicios, aunque igualmente ya
habían ido perdiendo vigencia a lo largo de la Republica. La actividad legislativa
de los comicios fue reemplazada por el Senado. Durante el Principado, el
Emperador formulaba una oratio al Senado, y éste le daba fuerza legislativa
mediante un senadoconsulto. Gayo decía: "Senadoconsulto es lo que el Senado
manda y establece; tiene fuerza de ley, por más que para algunos la cuestión ha
sido controvertida…". Por su parte, Ulpiano lo confirma, "…no se duda que el
Senado puede crear Derecho…".
Los Senadoconsultos fueron utilizados por los emperadores para dictar normas
jurídicas, haciendo ver que no prevenían exclusivamente de su voluntad, sino
que contaban con la aprobación de un cuerpo ajeno a las mismas. Los
Senadoconsultos se conocieron regularmente por el nombre de su proponente
(el respectivo emperador), seguido de un breve sumario de la materia que
trataba.
En la etapa final de este periodo, comienza a emplearse la denominación
"leges", para referirse exclusivamente al Derecho proveniente de las
Constituciones Imperiales.
El jurista clásico Ulpiano clasificó, en una de sus últimas obras titulada "Reglas
de Ulpiano", a las viejas leges según su eficacia. De acuerdo a esa clasificación,
las leyes podían ser imperfectas, menos que perfectas o perfectas. Esta
clasificación era únicamente para las leyes prohibitivas. "Perfectas" resultaban
ser aquellas que fulminaban de nulidad el acto realizado contra la misma;
"menos que perfectas" aquellas que imponían una pena al infractor pero sin
anular el acto; e "Imperfectas" para las que no decretaban la nulidad ni le
imponían ninguna sanción al infractor.
- Cuarta etapa. De la muerte de Alejandro Severo a la muerte de Justiniano (225
a 565 de la era cristiana)
En los tiempos del bajo imperio fue cuando inició la decadencia, aunque es en
este periodo cuando comenzó la codificación del Derecho.
Luego de la muerte de Alejandro Severo comienza lo que algunos autores han
llamado el periodo del Bajo Imperio, que se extiende hasta el reinado de
Justiniano.
En esta etapa, las guerras internas por el trono, y las invasiones bárbaras
propician la desorganización en la sociedad romana. Además, el hecho de que
lleguen al trono emperadores carentes de talento para gobernar, da comienzo a
la caída de la ya corrompida sociedad romana.
No obstante, algunos emperadores, como Constantino, gobiernan con firmeza.
Éste, por ejemplo, convierte el Cristianismo en religión oficial, acción que frena
por un tiempo el proceso de disolución del Imperio. Sin embargo, pronto los
bárbaros vuelven a invadir la península.
Luego de la muerte de Teodocio, el imperio se divide en dos partes: occidente y
oriente. El imperio de occidente desaparece en el 476 d.C., precisamente
invadido por los bárbaros. El imperio de oriente, ubicado en lo que actualmente
es Turquía, es denominado Nueva Roma, y es el que vuelve a encontrar cierta
prosperidad con Justiniano.
El Derecho de esta época es el resultado de la adecuación de las normas
jurídicas de las etapas anteriores. En este periodo, ya se entendía por romano a
todos los descendientes, gracias al edicto de Carcalla. Pues a partir del año 212,
todos los habitantes del Imperio, fueran romanos o no, pasaron a ser
poseedores de la ciudadanía romana, por el hecho de habitar el territorio del
Imperio.
Otro punto a destacar, fue el triunfo del Cristianismo, que influyó en la evolución
de los conceptos jurídicos. Por otra parte, la actividad de los juristas no gozaba
de la libertad que se tenía en otros periodos, debido al absolutismo del poder
político, que todo lo controlaba y supervisaba. Además de que, como vimos, las
instrucciones imperiales llevaban el nombre de constituciones, fueran mandatos
o rescriptos.
Pero, una de las actividades a destacar, de los juristas de este periodo, son las
recopilaciones de los iuras, que son las de los juristas de la etapa anterior.
Algunas obras son: Fragmenta Vaticna, Las reglas de Ulpiano, y la Sententiae
de Paulo. Gracias a las recopilaciones y el efecto simplificador de la Ley de
Citas, resultó relativamente sencillo saber cual era el derecho vigente.
Las principales características de este periodo son:
- Tendencia a la resistematizacion orgánica: de la jurisprudencia clásica y a la
paulatina clasificación de la misma, como por ejemplo, la Ley de Citas. Gracias a
esto, la labor caótica de los anteriores Juristas, quedó así purificada y
sistematizada.
- Universalización del sistema jurídico: desaparece la frontera entre el ius civile y
el ius gentium, todo esto gracias a la constitución de Caracalla, la diferencia que
existía entre ambos desaparece hasta de la simple teoría.
- Recepción de los iura clásicos: ya no se hacían puntualmente ante cada
consulta, sino que se realizaba en forma de recopilación de toda la doctrina de
los juristas, en obras que constituían un cuerpo homogéneo de doctrina.
- Inauguración de la tendencia a proteger al más débil: esto era en todas las
relaciones posibles, ya sea, el deudor frente al acreedor, el humilde frente a los
poderosos, los "plebeyos" frente a los potentes, etc.
- La consolidación del proceso escrito: esto otorga fijeza y precisión al derecho
romano, ya que deja de ser hablado, formalizándose a través de libros y
recopilaciones, lo que lo hace más fidedigno.
En cuanto a la interpretación de las normas, los emperadores de esta época
tropezaban con dificultades, ya que muchas veces se ponía en duda la
autenticidad de los textos que se citaban. Frente a cualquier objeción sobre la
autenticidad del texto citado, se acompañaban otros ejemplares y si coincidían,
la cita era válida.
La más trascendente de las disposiciones imperiales es la llamada Ley de citas,
que se le adjudica a Valentiniano III, en el año 426, seguramente bajo la guía de
su madre Gala Placidia, ya que en esa época el emperador tenia nada más que
9 años y 3 de reinado.
La constitución llamada "Ley de citas", decía que las partes sólo podían citar con
valor vinculante para el juez: los iura de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y
Modestito; en caso de discrepancia, había que sujetarse a la opinión mayoritaria;
en caso de empate, se debía preferir la opinión de Papiniano; y en caso de que
ni así se resolviera la cuestión, entonces el Juez podía libremente optar entre
una y otra solución.
Ahora, con respecto a la legislación, se acentuó a denominar como “leges” a las
decisiones del emperador, que antes eran llamadas constituciones. La doctrina
también distinguió en leges generales y leges especiales. Eran leges generales
las constituciones imperiales; estas leges tenían vigencia mientras tanto no
fuesen expresamente derogadas por alguna otra de la misma categoría.
En el año 429, Teodosio II dispuso que cualquier lex generalis sólo tuviera
vigencia en la parte del Imperio donde había sido dictada, hasta tanto no hubiese
sido comunicada oficialmente a la otra mitad y en ella se la hubiera reconocido.
Entre las leges generales podemos distinguir:
- Las oraciones: eran la continuidad de los senadoconsultos, y en vez de
necesitar la aprobación del senado, bastaba con que fueran leídas ante los
senadores.
- Las edicta ad prefectos pretorio: eran manifestaciones de voluntad normativa,
dirigidas del emperador al prefecto del pretorio, las cuales debían incluir en su
propio edicto.
- Los edicta ad populum: que también eran llamados "leges edictales" y eran
dirigidas directamente al pueblo y hechas publicas mediante la fijación de
carteles.
Las leges speciales eran las constituciones imperiales relativas a casos
particulares, estaban privadas de la generalidad y abstracción que tenían las
otras "leges". Se dividían en los decreta y los mandata.
Ahora, como categoría intermedia entre estas dos, están las sanctiones
pragmaticae, y eran llamadas así porque eran redactadas por funcionarios
especiales que se llamaban pragmaticus; eran disposiciones de carácter
administrativo.
* La codificación
Surgió la necesidad de efectuar recopilaciones de Constituciones Imperiales,
ante el gran número de las mismas y por haberse convertido en la única forma
de creación de normas jurídicas.
Se conocen de esa época dos recopilaciones de Constituciones Imperiales y
eran las de Gregorio y Hermogenes. El código Gregoriano consta de 15 libros,
cada libro se dividía en títulos y dentro de cada titulo las Constituciones estaban
cronológicamente ordenadas. El código Hermogeniano es complementario del
anterior y contenía en un solo libro todos los rescriptos dados por Dioclesiano.
De estos dos códigos, no ha quedado ningún ejemplar original y solo se sabe de
ellos por citas que se hicieron posteriormente.
* El Codigo Toedosiano
Es una obra que se ordeno publicar oficialmente y que tuvo vigencia por decisión
Imperial.
Lleva el nombre del Emperador Teodosio II, ya que su obra legislativa se
encaminó a lo que luego haría Justiniano. Fue emperador de Oriente, accedió al
poder a los 8 años. En el año 438 mandó hacer una compilación que entró en
vigencia con valor vinculante en Oriente. Valentiniano III puso en vigencia el
Código Teodosiano en Occidente y aquí fue donde tuvo su mayor vigencia, ya
que en el Oriente fue reemplazado por el Código de Justiniano.
Teodosio mando suprimir del texto original todo aquello que no fuera normativo.
La obra contiene 16 libros, 11 de los cuales se refieren a Derecho Público y el
resto a Derecho Privado.
- La obra de Justiniano
Hoy sabemos que la compilación que elaboró Justiniano fue la única que se hizo
en relación al derecho romano y que dicho derecho a lo largo de su existencia
sufrió numerosos cambios.
Justiniano gobernó el Imperio Romano de Oriente entre 527 y 565 de nuestra
era. Accedió al trono cuando murió su tío y padre adoptivo Justino en Agosto de
527. El panorama político y militar que se le presento a Justiniano al asumir el
cargo no era el mejor. Internamente el panorama político tampoco era alentador:
existían dos fracciones conocidas como verdes y azules, que habían nacido
como meros rivales deportivos en el circo, junto con los rojos y blancos. Al poco
tiempo, los verdes y azules llevaron sus diferencias hasta la política: los azules
congraciados con el Emperador y los verdes como una decidida oposición.
Justiniano opto por los azules y por los cristianos ortodoxos, desatando terribles
represiones contra los judíos samaritanos y los verdes.
La situación generó una sublevación popular encabezada por los verdes y
acompañada por los senadores, que intentaban reponer en el trono al
descendiente directo del Emperador anterior, Hipatio. Cuando la situación se
torno incontrolable, y toda Constantinopla estaba bajo el poder de los rebeldes,
llegó el General Belisario de una campaña militar en Persia y acabó con toda la
rebelión causándoles bajas numerosas. Hipatio fue decapitado y su cuerpo fue
arrojado al mar.
Belisario encabezó luego la campaña militar más grande de su época,
derrotando a los vándalos en África y a los godos en Sicilia e Italia. Justiniano
extendió entonces su gobierno sobre las tierras reconquistadas. Junto a
Justiniano gobernó su mujer, Teodora.
Gran parte de la obra jurídica de Justiniano, no era más que la continuación de
emprendimientos anteriores, apareciendo sólo como autentica novedad, el
Digesto. Cuando Justiniano accedió al poder, se contaba con la recopilación
oficial de Constituciones Imperiales, que en ese momento no se encontraba
actualizada.
En el año 528, dictó una Constitución conocida como "Haec quae necesario" por
la que designó a un ex colaborador de su predecesor, para que procediera a la
redacción de un nuevo Código que actualizara los anteriores, incluyendo todas
las Constituciones dictadas hasta la fecha. Mediante la Constitución "Summa
Republicae" se publicó su obra anterior. Su redacción presentó zonas oscuras y
amibiguedades, por lo que obligó a que se fueran dictando una serie de
aclaraciones, que no hacían otra cosa que modificar el contenido del Código
* El Digesto
Digesto, significa, ordenamiento distribuido. Luego de efectuada la primera
edición de su Código, Justiniano dictó la Constitución Deo Auctore, por la que
encarga a Triboniano que forme una comisión integrada por "los mas elocuentes
profesores de Derecho" y "los mas famosos abogados del foro", para que
procedan a "leer y corregir los libros pertenecientes al derecho romano de los
antiguos jurisconsultos".
El 13 de Diciembre se publica, mediante la Constitución Tanta, el texto definitivo
del Digesto, que entraría en vigencia el 30 de Diciembre del mismo año. Los
miembros de la Comisión respetaron el deseo de Justiniano, de que fueran
cincuenta los libros del Digesto. Para la totalidad de la obra se consultaron unos
1.300 libros, de los que se extrajeron 9.142 fragmentos que son los que integran
el Digesto. Las dos terceras partes de la obra corresponden a Papiniano, Paulo,
Gayo, Modestino y Ulpiano y el resto se divide entre otros 34 juristas.
El propio Justiniano dividió el Digesto en siete partes:
Libros 1 a 4 (principios generales del Derecho y protección de la jurisdicción).
Libros 5 a 11 (doctrina general de la acción y protección de derechos reales).
Libros 12 a 19 (obligaciones y contratos)
Libros 20 a 27 (instituciones complementarias de contratos y derechos reales).
Libros 28 a 36 (herencia, legado y fideicomisos).
Libros 37 a 44 (sistema sucesorio pretoriano, derecho de propiedad y posesión)
Libros 45 a 50 (temas muy variados incluyendo la "significación de las palabras
dudosas”).
Cuando aún no se había terminado la compilación del Digesto, Justiniano
encargó a Triboniano, Teofilo y Doroteo la creación de unas Institutas adecuadas
a la nueva normativa que surgía de su obra jurídica. Sobre la base de las
Institutas de Gayo, pero consultando también otras obras del mismo y las
Institutas de los otros autores, así también partes del Digesto y del Código.
Luego de la consulta se redactó el nuevo manual de estudios, que se publicó el
21 de Noviembre del 533 mediante la Constitución Imperatoriam.
Terminada su obra con la recopilación de Constituciones en el Código, la de
Iuras en el Digesto y el manual de estudios que llamó Institutas; Justiniano
continuó durante todo su reinado dictando Constituciones Imperiales. Estas
Constituciones, en las que se aprecia la fuerte influencia de la religión cristiana,
fueron llamadas genéricamente Novellae ("nuevas") y tratan fundamentalmente
de cuestiones referentes al matrimonio y a la sucesión legítima.
11.3 Derecho Romano en oriente y occidente, después de Justiniano
Luego de la muerte de Justiniano, su legislación siguió rigiendo oficialmente en
todo el Imperio de Oriente, hasta su caída en 1453 por victoria de los turcos. Sin
embargo, se le fueron agregando comentarios y se llevaron a cabo diversas
traducciones al griego, ya que en ésta época el Imperio de Oriente era más
greco-oriental que romano, al grado de que el idioma oficial era el griego.
En el siglo VIII, se inician nuevamente las compilaciones oficiales. León III, el
Isáurico, publicó sus Eclgas Legum, en las cuales se encuentran nuevas
disposiciones en materia matrimonial. Dicha obra duró cerca de un siglo, y fue
abrogada por Basilio, el Macedonio. Este mismo emperador, intentó fusionar las
distintas obras de Justiniano, labor que pudo llevar a cabo su hijo León, el
Filósofo, y que se conocen como Basílicas.
Constantino Hermenópulo, publica en 1345, un manual con el nombre de
Hexabiblos (seis libros). Se trata de un resumen claro y metódico del derecho
bizantino, es decir, del Imperio de Oriente, en la última época. Ésta sería la
última obra importante publicada antes de la caída de dicho imperio.
Con respecto a los territorios que habían formado parte del Imperio de
Occidente, en ellos pervivió el dominio del Derecho vulgar, difundido
principalmente a través del Breviario de Alarico.
En la Italia reconquistada por Justiniano, su obra tuvo vigencia durante un
tiempo. Aunque el dominio bizantino no pudo prolongarse, pervivió el estudio del
Código, las Instituciones, y las Novelas, pero el Digesto quedó en el olvido. No
fue sino hasta mucho tiempo después, cuando se encuentra en Italia un
manuscrito de la obra, y entonces se vuelve a estudiar. Con este hallazgo, daría
comienzo lo que hoy se conoce como la segunda vida del Derecho romano, que
comprende el redescubrimiento y recepción del derecho Justiniano en la Europa
continental.
11.4 Fuentes del Derecho Romano
Como sabemos, se llama fuente de derecho, grosso modo, a todo aquello que
origina la aparición de una norma jurídica. Se habla de fuentes porque se piensa
que de ella nacen las normas jurídicas.
Las fuentes formales del Derecho romano se conciben como parte de un largo
proceso de varios siglos, correspondiendo a cada época histórica. Éstas se
fueron desarrollando a partir de los cambios sociales y políticos. Por eso
podemos decir que cada periodo tuvo sus fuentes propias, pero sin olvidar las
previas, y en algunos casos, se trata de conceptos que van evolucionando.
Como ya vimos las etapas del Derecho romano, así como los cambios políticos y
sociales que dieron pie a nuevas formas jurídicas, podemos hablar de las
fuentes formales que caracterizaron al Derecho romano en sus cuatro periodos.
1. Las mores maiorum: fueron fuente formal durante la primera etapa, también
conocida como época arcaica. Se les llama así a los modos o estilos de vida de
los antepasados, que pasaban de una generación a otra.
2. Lex: según Gayo “es lo que el pueblo manda y establece, con el nombre de
pueblo se indican todos los ciudadanos, incluidos los patricios”. El pueblo
romano era llamado a comicios, y el resultado de éstos era una lex.
3. Plebiscitos: según Gayo es “lo que la plebe manda y establece”. Los
plebiscitos fueron también resultado de comicios, sólo que en este tipo no
intervenían los patricios. Tales comicios eran conocidos con el nombre de
concilia plebis, y lo que en ellos se resolvía se denominaba plebiscitum.
4. Senadoconsultos: es lo que el senado manda y establece, pero no se trata de
cualquier resolución del senado, sino de aquella en la que el emperador
interroga acerca de alguna cuestión jurídica.
5. Constituciones de los emperadores: son decisiones del emperador. Según
Ulpiano, estas decisiones son fuentes de derecho, en tanto que cada emperador
recibe potestad de la lex, por la que el pueblo lo designó.
6. Ejercicios del Ius Edicendi: algunos magistrados, sobre todo en tiempo de la
República, tenían la facultad de dar “edictos”, que era una forma de programa de
acción. Los pretores fueron quienes le dieron uso preponderante, puesto que
ellos emitían un listado de acciones judiciales. El ius edicendi, esto es, derecho
de publicar edictos, fue asumido después por los mismos emperadores.
7. Respuestas de los juristas: algunos juristas tuvieron la facultad de dar
respuestas jurídicas, que en algunos casos, podían llegar a convertirse en
obligatorias para los jueces.
En una de las obras de Gayo, jurista de mediados del siglo II, conocida como
Corpus Iuris Civilis, se habla de las fuentes del Derecho romano. Aunque
algunos autores han llegado a decir que Gayo no fue jurista, ya que no se hace
mención a él en ninguna obra de sus contemporáneos, se sabe que el texto
referido se usó por mucho tiempo como manual de Derecho para estudiantes.
Es por esto que resulta importante referirnos aquí, porque se trata de lo que por
siglos se estudiaba en las escuelas de Derecho.
Algunas ideas referentes a las Fuentes del Derecho romano, en la obra de Gayo.
1- Todos los pueblos que están regidos por las leyes y las costumbres, siguen
en parte un derecho que les es propio, en parte un derecho que es común a
todos los hombres. Este derecho se llama civil, es decir, el derecho propio de la
ciudad. Mientras que el derecho que la razón natural establece entre todos los
hombres es llamado derecho de gentes, es decir, el derecho usado por todas las
naciones.
2- Las normas jurídicas del pueblo romano, surgen de las leyes, de los
plebiscitos, de los senadoconsultos, de las constituciones imperiales, de los
edictos emanados de quienes tienen el "ius edicendi", de las respuestas de los
prudentes.
3- La ley es lo que el pueblo ordena y establece: El plebiscito es lo que la plebe
ordena y establece. La "Plebs" difiere del "Populus" en que se llama "Populus" a
la totalidad de los ciudadanos comprendidos los patricios, mientras se entiende
por "Plebs" a todos los ciudadanos excluidos los patricios. La ley Hortensia
estableció que los plebiscitos obligaban al pueblo entero: de ese modo quedaron
asimilados a las leyes.
4- El senadoconsulto tiene fuerza de ley.
5- Constitución imperial, jamás se ha dudado que estas decisiones tengan fuerza
de ley, puesto que el poder mismo del Emperador le es conferido por ley.
6- Ius edicendi, lo tienen los magistrados del pueblo, aunque también se
encuentra en los edictos de los dos pretores, el urbano y el peregrino.
7- Las respuestas de los prudentes son los dictámenes y opiniones de aquellos a
quienes se ha concedido la facultad de crear el derecho.
11.5 Conceptos Generales del Derecho Romano
Ius-Fas
La palabra ius suele traducirse como “derecho”. Pero según como se utilice en la
sintaxis puede significar “de acuerdo al derecho”. Normalmente se emplea para
señalar el derecho objetivo, puesto que los romanos no desarrollaron la teoría
del derecho subjetivo.
El latín no contiene, como el español, algunas partículas como los pronombres y
preposiciones, sino que de acuerdo a la terminación de cada palabra, podemos
saber en qué declinación está, esto es, que la últimas letras de una palabra
indican género, número, y pronombre o preposicion que las acompaña.
Así, iure denota “para el derecho”, iuri “de derecho”, alieni iuris “jurídicamente
dependiente”. El origen de la palabra ius es controvertido. Ante ello di Pietro
presenta tres posiciones:
-
Ius proviene de la raíz iug, que da idea de vínculo, por lo que ius sería lo
que ata, liga y vincula a los hombres.
-
Ius deriva de la Ious, que es como se desiga al dios Júpiter, que hace al
dios fuente emanativa del ius y ordenador de las civitas.
Ius proviene del vocablo iranio Yaus, que remita a la idea de “pureza” y
“santificación”
-
La palabra Fas sirve para delimitar las conductas permitidas por los dioses, y su
contraria sería Nefas, que indica las cosas prohibidas. Ius y Fas era conceptos
independientes, que tenían igual jerarquía en sus orígenes.
Lapieza Elli menciona que la idea de lo jurídico, en los pueblos primitivos estaba
entrelazada con ideas mágico-animistas, así como concepciones morales y
religiosas. Se relacionaban con “lo permitido por la divinidad”. Tales términos,
fueron diversificándose con el paso del tiempo, hasta quedar Fas vinculado
solamente con lo divino y Ius a la expresión del derecho, haciendo referencia a
la procedencia y aplicación humanas.
La distinción implica que las normas religiosas son reveladas por la divinidad, y
por tanto, son eternas, mientras que las jurídicas acompañan al desarrollo de
una sociedad, y por tanto, mutables.
- Iustitia
Este vocablo proviene del iustus, y marca las acciones de los hombres que se
realizan conforme al ius, esto es, que todo lo que se realice de acuerdo al ius es
iusto, y actuar así será actuar con iustitia. Ulpiano lo definía como “la voluntad
firme y constante de dar a cada quien lo suyo”.
- Iurisprudentia
La palabra proviene de dos vocablos: iuris “de derecho”, y prudentia “sabiduría”,
que en conjunto significarían “sabiduría en materia de derecho”. La traducción
conceptual de iurisprudentia sería “Doctrina”. Ulpiano se refería a este vocablo
como “la ciencia de lo justo y de lo injusto”.
- Aequitas
Literalmente, el término puede traducirse como “equidad”. Hasta la época del
Derecho Clásico, significó un valor ideal que se le adjudicaba a la norma jurídica.
En la obra de Justiniano aparece como elemento moderador, e incluso contrario
al estricto Ius, por lo que, actuar equitativamente significaba corregir los
resultados de la aplicación estricta del Ius.
-Ius Publicum- Ius Privatum
Publicum tiene dos acepciones: derecho emanado de los órganos estatales, el
que proviene de la Lex; y el derecho del Estado. El vocablo privatum literalmente
es privado, el que tiene que ver con el interés de los particulares.
- Ius Civile- Ius Gentium
Se conocía civile al derecho que era propio y exclusivo de los cives, es decir, de
los ciudadanos romanos. No era aplicable a relaciones con extranjeros, que no
eran considerados ciudadanos romanos.
Sin embargo, los romanos tenían contacto con distintos pueblos extranjeros, por
negocios comerciales, así que denominaron gentium, al derecho creado por los
romanos, a través del pretor peregrino, para utilizarlo en negocios con
extranjeros.
- Ius Naturale
No existen fuentes de una definición de Naturale en el Derecho romano. Pero,
en algunas de las institutas de Gayo, y del Digesto Justiniano, puede decirse que
los romanos entendían por Naturale al Derecho que surge de la naturaleza de
las cosas.
- Preacepta iuris
Ambos conceptos se refieren a los “preceptos jurídicos”, que de manera general
expresan los deberes que el derecho objetivo impone siempre a los seres
humanos. En el Derecho romano clásico, Ulpiano los reduce a tres: vivir
honestamente; no dañar a otro; y dar a cada quien lo suyo.
11.6 Las Personas
En términos generales, el concepto de persona en la antigua Roma estaba
estructurado a partir de dos nociones que todavía tienen vigencia en los
sistemas jurídicos contemporáneos: persona física y persona moral. La persona
física se consideraba al ser humano individual, al que la ley reconocía como
titular de derechos y obligaciones. Para que una persona física estuviera dotada
de capacidad jurídica había de cumplir con algunos requisitos, comenzando por
existir y haber nacido bajo ciertas condiciones, ser libre y no esclavo (pues este
era considerado una cosa y no persona), ser ciudadanos romano y padre de
familia.
La persona moral era la figura con la que se designaba a entidades compuestas
por tres o más individuos, que actuaban mediante un representante, como las
asociaciones constituidas para determinado fin común, el Estado, los
establecimientos de beneficencia pública, la iglesia, entre otros. Tenían
patrimonio propio y existían independientemente de los individuos que la
componían, de manera que los bienes de la persona moral no podían dividirse
entre sus miembros. No se concebía la terminación de las sociedades mas que
en casos muy específicos (como el fin de la explotación o trabajo para el que
fueron constituidas), pero en la generalidad de los casos, a lo mucho se libraba
una suspensión de la autorización que había logrado para constituirse.
Existían diversas causas, de tipo civil, natural o social, para que las personas
perdieran su capacidad jurídica. Entre ellas estaban la ignominia, la infamia, el
nexus, el adictus, el sexo, la edad y la enfermedad. Como se ha dicho, los
esclavos no gozaban del derecho de las personas; se podía nacer esclavo o
caer en dicha condición por distintas causas: por cautiverio en el contexto de las
conquistas, por voluntad propia en el marco del Derecho civil, que permitía
obtener una ganancia por el hecho. No obstante, la existencia del esclavo sí
estaba regulada por el Derecho natural, al menos en los casos en que asumía
propiedades, posesiones o contratos a nombre de su amo. En materia de delitos
el esclavo era juzgado en el marco del Derecho civil.
Toda persona que no era esclava, era libre. Entre estas personas pueden
encontrarse cuatro tipos: los ciudadanos, los no ciudadanos, los ingenuos y los
libertinos. El ciudadano gozaba de todas las prerrogativas el derecho civil,
público y privado. Los no ciudadanos carecían de estos derechos, a menudo
recaía esta condición sobre los bárbaros, los enemigos declarados e inicialmente
los peregrinos que, eventualmente, fueron obteniendo la concesión de derechos
de ciudadanía, completa o parcialmente. Una diferencia muy tenue la
representaban los latinos, quienes eran peregrinos tratados con más favor por el
derecho de ciudadanía.
Los ingenuos eran personas nacidas libres que no habían pasado por la
condición de esclavos en ningún momento; podían tratarse de ciudadanos, de
latinos o de peregrinos. Los libertinos eran las personas que habiendo estado
esclavizadas, obtienen la condición de persona libre conforme a Derecho; en
esto consistían las manumisiones, y podían obtenerse vía testamento, censo,
vindicta o inter amicos.
La adquisición de la ciudadanía estaba dada por nacimiento, a parte de otras
causas como las manumisiones, la concesión a latinos y peregrinos, mediante la
compra, por razones tributarias. La pérdida de la ciudadanía tenía lugar con la
pérdida misma de la liberad, por condenas relacionadas a este derecho o por
emigración y adquisición del mismo en una ciudad extranjera.
11.7 La Familia
El origen etimológico de la palabra familia es muy incierto, algunos autores
sostienen que proviene de la voz latina fames ("hambre"); otros afirman que
proviene de la raíz latina famulus ("sirviente" o "esclavo doméstico") que se
utilizaba para designar el conjunto de esclavos de un romano. Muy relacionado
con el concepto de persona, el de familia en la antigua Roma y su ordenamiento
jurídico tiene una gran importancia; es la base social del paterfamilias, quien no
se somete a ninguna autoridad. La estructura del parentesco tenía dos líneas
muy claras: la cognación o parentesco de carácter natural, y la agnación o
parentesco civil creado por ley. En el primer caso se trata del parentesco dado
por la descendencia consanguínea sin importar el sexo. En el segundo caso,
fundado por una autoridad paternal o marital, se reconocía exclusivamente en la
línea masculina.
La patria potestad, creada para proteger los intereses familiares, pertenecía al
jefe de familia, quien gozaba de plenos poderes para tal fin, así como de los
derechos necesarios para imponer las obligaciones a los demás miembros
sometidos a su patria potestad, esto es, a los miembros de su familia. Si éstos
tenían o adquirían bienes, pasaban de manera automática a ser propiedad del
paterfamilias.
Inicialmente, las facultades del paterfamilias incluían el derecho de vida y
muerte, así como también la capacidad de manciparlos a un tercero, aunque a
partir de la República estas férreas facultades fueron suavizándose.
El matrimonio, la adopción y la legitimación fueron las principales fuentes de la
patria potestad, pues eran instituciones que establecían la relación de
dependencia (alieni iuris) frente al paterfamilias (sui iuris). El matrimonio era
monogámico y reglamentaba la legitimidad de los hijos según la cantidad de días
(180) en que se diera su nacimiento con relación a la celebración del matrimonio,
o bien, después de registrarse la disolución del mismo (300 días). Las causas de
disolución: muerte, razones que impiden su continuación, el repudium,
consentimiento mutuo.
Augusto legisló sobre el vínculo matrimonial, la ley Iulia. En tiempos de
Justiniano existían cuatro tipos de divorcio: mutuo consentimiento, por culpa de
algún cónyuge, por declaración unilateral o por bona gratia, es decir,
circunstancias que hacían inútil el vínculo, como impotencia, cautiverio, castidad
o el ingreso de un cónyuge a alguna orden religiosa.
La adopción era una institución del Derecho civil que frecuentemente servía para
establecer relaciones de carácter agnártico, semejante a las que existían entre el
paterfamilias y el filiusfamilis. Era posible adoptar tanto a una persona
dependiente jurídicamente (alieni iuris), tanto como a una persona con derechos
propios (sui iuris). Llamada esta última adrogación, fue el origen de esta
institución, y se daba entre dos paterfamilias, por lo que el adrogante adquiría el
derecho de ejercer la patria potestad de adrogado.
La legitimación era el procedimiento para incluir en la patria potestad a los hijos
nacidos fuera del matrimonio.
Existían otras uniones de carácter marital, tales como el concubinato, el
contubernio y el matrimonio sin conubio, aunque no con todas las consecuencias
del justo matrimonio.
Las personas con derechos propios podían estar sometidas a tutela o curatela
en función de alguna incapacidad, como sería la falta de edad, ser mujer,
pérdida de las facultades mentales, entre otras. La tutela, que era el poder dado
por el Derecho civil sobre una cabeza libre, también se ejercía sobre los
impúberes o perpetuamente sobre las mujeres. La curatela aplicaba para locos,
pródigos o sordomudos. Podía ser testamentaria, legítima o dativa.
11.8 Derecho procesal civil en el Derecho romano
El derecho procesal civil es una rama del Derecho procesal que regula la
actuación ante los Tribunales, para obtener la tutela de los derechos en asuntos
de naturaleza civil o mercantil.
En el Derecho romano se desarrollaron tres tipos de sistemas procesales civiles,
en tres momentos distintos, que son los siguientes:
1. Acciones de ley
2. El sistema formulario
3. El procedimiento extraordinario
1. Acciones de ley
Las acciones del ley (legis actiones) son el primer sistema procesal romano, que
estuvo en vigor durante seis siglos, desde la ley de las XII tablas (algunos
autores consideran que desde antes de éstas) hasta la formulación de la lex
aebutia (en el 150 a.C).
Dicho procedimiento se encontraba recogido en la Ley de las XII Tablas.
Constaba de cinco acciones de ley, de las cuales tres eran declarativas: legis
actio sacramentum, legis actio per iudicis postulationem y legis actio per
condictionem; y dos ejecutivas: legis actio per manus iniectionem y legis actio
per pignoris capionem.
El procedimiento se distinguía en que los ritos de cada acción se realizaban in
iure delate de un magistrado. Las partes cuya presencia era necesaria procedía
a sus riesgos y peligros, así que por el mínimo error se perdía el proceso.
Lo únicos que tenían derecho a este procedimiento eran los considerados
ciudadanos romanos, y en su origen no pudieron usarlo los peregrinos. Además,
la plebe desconocía las formalidades de tal procedimiento, lo cual convenía a los
patricios para continuar con su dominación. Los ritos de las acciones de ley sólo
podían llevarse a cabo en los días fastos (permitidos). Sin embargo, la pignoris
capio podía realizarse aún en los días considerados nefastos, y fuera de la
presencia del magistrado, aunque esto trajo consigo que se dudara que fuera
una verdadera acción de ley.
Bajo las acciones de ley, nadie podía figurar por otro en asuntos de justicia. No
obstante, en la práctica se atenuaban los inconvenientes de esta regla, y se
podía hacer excepción en casos como los siguientes:
-
-
Pro libertate: cuando un esclavo quería reclamar su libertad, no podía
sostener él mismo su pretensión, puesto que no podía sostener acción de
justicia, pero si podía remplazarlo una persona libre, que hacía el papel de
adsertor libertatis.
Pro populo: cuando los intereses del pueblo debían defenderse de algún
proceso o cuando se trataba del ejercicio de una acción popular.
Pro tutela: cuando un tutor sostiene en justicia los derechos del pupilo
infans, o bien, cuando alguno intenta el crimen suspecti tutoris.
Ex lege hostilia: cuando un ciudadano cautivo o ausente en interés del
Estado era víctima de un robo.
En estos casos, el objeto de la condena era pecuniario, aún en las acciones
reales, como la reivindicación, cuando el demandado que había perdido el
proceso se negaba a devolver la cosa litigiosa, el demandante sólo obtenía una
indemnización económica.
En cuanto al proceso, comenzaba por el acto que tenía por objeto llevar a las
partes frente al magistrado. Se conocía como in jus vocatio, y el mismo
demandante es el que ordenaba a su adversario seguirle in jus, mientras que el
demandado debía obedecer y acudir a la reunión citada o dar un vindex que
garantizara su presencia en el día fijado. Si el demandado se negaba a asistir, el
demandante tomaba testigos (antestatur), y ante ellos podía obligarle por la
fuerza a asistir, aunque éste se resistiera. No obstante, si el demandado lograba
que no lo sacaran de su casa, dentro de ella no podían hacerle nada.
Si las partes llegaban a estar frente al magistrado, se debía exponer el asunto, y
cumplir con el rito de la acción de ley que se aplicaba al proceso, en el que se
designaba a un juez, y las partes se comprometían a comparecer frente a él al
tercer día, que era lo que se denominaba comperendinus dies.
El procedimiento frente al magistrado se hacía oralmente, se tomaban por
testigos a algunos presentes, con el fin de verificar que el testimonio había
ocurrido delante del magistrado, y se señalaba el fin de la primera parte de la
instancia. Bajo las acciones de ley, el derecho del demandante se extinguía
siempre ipso jure, por la litis contestatio, que creaba nuevo derecho a su
beneficio. A siguiente parte del proceso era la in judicio, en donde un juez
privado verifica y constata los hechos y pruebas aportadas, dando por último su
opinión o sentencia sobre el asunto.
Los inconvenientes en este sistema era que todo el proceso se llevaba a cabo
oralmente, por tanto, el juicio podía perderse por un intercambio de palabras.
Además, el pretor no permitía adaptar el derecho a las necesidades de la
práctica.
La extinción de este sistema se dio por consecuencia de dos leyes, la ley
Ebucia, que introdujo las primeras fórmulas, dando elección entre el proceso
antiguo y el nuevo; así como por la ley Julia judiciaria, que dada bajo el mandato
de Augusto, desaparece este sistema, aunque hubo sus excepciones.
2. El sistema formulario
El sistema formulario surgió alrededor del 150 a.C., debido a que el
procedimiento de las acciones de ley ya contaba con muchas deficiencias, y era
preciso crear un procedimiento bien elaborado conforme a las bases
documentales, ya fueran elaboradas por un magistrado o también aquellas que
estaban bajo su control. Con la ley aebutia, se le daba la lección al litigante entre
el nuevo procedimiento y el de las acciones de la ley, pero cuando surge la ley
iulia iudicataría es cuando el derecho de elección se permite, por lo tanto, se
obliga al uso del proceso formulario.
Las funciones del pretor se resumieron a ayudar a los litigantes a redactar
pequeños textos, a los cuales se les daba el nombre de fórmulas. En tales textos
se reunían los antecedentes y pretensiones de las partes, y servían para que el
juez tuviera una visión completa del caso.
En este procedimiento se seguían las fases in iure (redacción y aceptación de la
fórmula); y la apud iudicem (la desarrollada frente al juez). En la fase de in iure,
la fórmula constaba de un documento redactado por las partes, el cual permitía
al juez la facultad de condenar o absolver al demandado, al ser éste aceptado.
Toda fórmula debía contener cuatro partes: la destratio, la intentio, condamnatio
y la adiudicatio.
La destratio consistía en la exposición de los hechos y señalaba la causa por las
cual se lleva a cabo el litigio. En la intentio se indicaba la pretensión del
mandante o actor, es decir, la cuestión misma en que se basaba el proceso. La
condemnatio era la fórmula que le confería al juez la facultad de condenar o
absolver al demandado. Y la adiudicatio sólo existía en los caso de acciones
divisorias, y era la facultad de juez para adjudicar parcial o totalmente el objeto
de litigio. Toda fórmula podía contener objeciones o aclaraciones, a través de las
praescripciones y las exceptiones.
El último acto llevado ante el magistrado, después de la fase in iure, era la litis
contestatio, parte esencial del proceso, que podía agruparse en:
- Efecto regulado: donde no hay modificación ante el juez
- Efecto consuntivo: como no se podía litigar dos veces el mismo asunto, el
magistrado estaba facultado para rechazar que el demandante lo vuelva a
intentar, si era una acción personal. En el caso de la acción real, sólo se
rechazaba si existía una excepción interpuesto por el demandado.
Efecto creador: la litis constestatio (contrato entre las partes) quedaba
establecido en la forma, ya que la obligación se remplazaba por el acuerdo
establecido.
La segunda fase del proceso, llamada apud iudicem, se desarrollaba frente a un
juez. En esta el juez se basaba primero en la fórmula anterior, en las pruebas y
alegatos de las partes. La sentencia pecuniaria sólo podía contener la
absolución o la condena del demandado; si ocurrían errores por parte del
demandante se perdía el juicio, aunque podía intentar de nuevo el proceso
porque su derecho no había sido resuelto por justicia. Sólo si implicaba la plus
petito, caso en el que el demandante reclama más de los debido y al no poder
justificar su demanda, el juez absolvía al demandado.
Con la sentencia finalizaba la fase apud iudicem, y el juez la dictaba
públicamente y en voz alta; su ejecución tenía que dirigirse nuevamente al
magistrado, ya que estos gozaban del imperium.
Hasta finales de la República, la sentencia tenía fuerza de cosa juzgada, no
podía obtenerse una nueva decisión, pues había elección libre del asunto. Las
únicas excepciones podían hacerse a través de las revocatio in duplum, donde el
afectado por la sentencia podía reclamar la nulidad de la misma, o la in integrum
restitutio, donde el que se creyese lesionado podía solicitar ésta. En la época
imperial queda abierta la apelación, como recurso en contra de la sentencia,
correspondiente al procedimiento extraordinario.
3. Procedimiento extraordinario
Este procedimiento se aplicaba a los casos de excepción, de forma
extraordinaria, con el fin de resolver controversias que se suscitan en relación
con instituciones de nueva creación, así también se introdujo y fue aceptada en
la práctica judicial de las provincias. El sistema extraordinario sustituyó a las
fórmulas, y con el Dioclesiano, a partir del siglo III, quedó como único sistema de
procedimiento.
Las características generales del procedimiento extraordinario son las
siguientes:
- El proceso es de una sola fase. La persona que conoce de la acción es la
misma que conoce de todo el procedimiento y dicta la sentencia.
-
-
Se produce un giro de lo privado a lo público. La jurisdicción es una
función realizada por el Estado.
El procedimiento sigue siendo escrito, pero la fórmula desaparece.
Desaparecen los efectos de la litis contestatio, que surgían de la
aceptación de la fórmula.
La litis contestatio del procedimiento extraordinario sólo señalaba un
determinado momento procesal: aquel en que las partes sostenían el
primer debate.
Se admite la contra-demanda o reconvención.
La condena deja de ser forzosamente pecuniaria.
Aparece la apelación como recurso en contra de la sentencia.
11.9 Derecho Patrimonial Romano: los derechos reales
Los derechos reales, presuponían por fuerza la existencia de una cosa sobre la
cual recaía la conducta autorizada al titular. La “cosa” era todo objeto del mundo
exterior, que pudiera producir alguna utilidad. Sin embargo, no todas las “cosas”
podían ser propiedad de un particular, había algunas que estaban fuera de todo
comercio, por razones de derecho divino, que son las que enlistamos a
continuación:
- las res sacrae o sagradas, como los terrenos, edificios, y objetos
consignados al culto.
- Las res religiosae o religiosas, que eran las cosas destinadas al culto
doméstico, como los sepulcros.
- Las res sanctae o santas, eran los muros y puertas del ciudad, que se
consideraban encomendadas a la protección divina.
- Las res communes, las que eran de uso común a todos los hombres,
como el aire, el agua corriente y el mar.
- Las res publicae o públicas, perteneciente a los pueblos romanos, como
las carreteras, los puertos, los ríos, los edificios públicos y las calles de la
ciudad.
Entre las cosas que sí se consideraban comerciables estaban:
-
-
-
-
Res mancipi y res nec mancipi: incluían los terrenos y cosas de propiedad
de los ciudadanos romanos, que estuvieran en suelo itálico, así como la
servidumbre, que eran los esclavos y los animales de tiro y carga. Para la
transmisión de las primeras había que acudir a los modos solemnes del
derecho civil, como la mancipatio; para las cosas nec manipi era
suficiente la simple transmisión o traditio.
Cosas muebles e inmuebles: esta distinción sustituyó a la anterior, siendo
los bienes inmuebles los más importantes, como son los terrenos y
edificios. Los muebles son los demás bienes.
Cosas corporales e incorporales: corporales son las que pueden
apreciarse con los sentidos, es decir, que son tangibles, mientras que las
incorporales son las no tangibles, como los derechos o las herencias.
Cosas divisibles e indivisibles: las divisibles eran las que sin detrimento de
su valor podían fraccionarse en otras de igual naturaleza; las indivisibles
-
-
-
son las que no se pueden fraccionar sin sufrir alteraciones, por ejemplo:
las obras de arte.
Cosas principales y accesorias: principales son las que su naturaleza está
determinada por sí sola, y sirve de inmediato, por ejemplo: un terreno.
Son accesorias las que su naturaleza y existencia depende de algo más,
por ejemplo: los frutos de los árboles. Es decir, los productos que se
obtenían de algo más
Cosas fungibles y no fungibles: fungibles eran las que podían ser
sustituidas por otras del mismo género, como el vino, el trigo o el dinero,
esto es, las que se podían contar, pesar o medir. Las no fungibles son las
que no podían sustituirse unas por otras, ya que estaban dotadas de
individualidad propia, por ejemplo, una pieza única, una obra de arte.
Cosas consumibles y no consumibles: consumibles las que generalmente
se acaban pronto, como los comestibles. Las no consumibles son las que
pueden usarse, pero no se terminan tan pronto, como los muebles de una
casa o la casa misma.
Ahora, la posesión, para los romanos, era el poder hecho que una persona
ejercía sobre una cosa, con la intención de retenerla y disponer de ella. En
general, era el derecho que adquiría relevancia jurídica.
Sin embargo, este concepto ha sido difícil de estudiar por las múltiples
interpretaciones que se tiene acerca de la misma. Algunos autores dicen que la
posesión no era un derecho, sino sólo la situación de hacerlo. Esta afirmación se
basa en algunas partes del Digesto Justiniano.
La posesión de hecho se refiere a cuando una cosa está bajo el control de una
persona, aunque constituye un hecho natural que no tiene relevancia para el
derecho, ya que sólo la adquiere en el momento en que desempeña
determinada función de naturaleza jurídica, como el ejercicio de un derecho, el
cumplimiento de un deber, la violación de un deber.
La posesión se constituye por la reunión de dos elementos, uno de carácter
objetivo, se llama corpus, y es precisamente el control o poder físico que la
persona ejerce sobre la cosa; el segundo, tiene carácter subjetivo, se llama
animus possidendio o simplemente animus, y consiste en la intención o voluntad
del sujeto de poseer las cosas. Se podía adquirir el corpus a través de otras
persona, como un hijo o un esclavo, o bien, por un representante. En cuanto a la
adquisición de la posesión de un inmueble, no hacia falta recorrer todo el fundo,
era suficiente con introducirse en el; tratando de cosas muebles, bastaba con
que quedaran puestos a disposición del poseedor.
Los romanos clasificaron distintas formas de posesión:
1. La posesión justa: es cuando se adquiere sin perjudicar a un anterior
poseedor, se le llama también posesión no viciosa.
2. La posesión injusta: implica lo contrario, al adquirirla se dañó a otro poseedor,
se conoce como posesión viciosa, y aparecía cuando se adquiría violentamente,
clandestinamente, o en virtud de un precario, cuando el que tiene una cosa que
se le había concedido en uso se negaba a devolverla.
3. La posesión de buena fe: la que con el paso del tiempo podía convertirse en
propietario, por usurpación; además, se hacía dueño de los frutos hasta el
momento en que el verdadero dueño le reclamaba las cosas.
4. El poseedor de mala fe: jamás se convierte en propietario, debe de volver
todos los frutos y sólo tienen derecho a recuperar los gastos necesarios.
Cualquier poseedor podía pedir la protección procesaría por medio de los
interdictos, tanto que de buena como de la mala fe, siempre que no lo hiciera en
relación con la persona de quien hubiera obtenido la posesión de forma viciosa,
esto es, con violencia, clandestinamente o en precario.
Propiedad
El mas antiguo es el termino mancipium, después la palabra dominium y
finalmente proprietas. La propiedad es el derecho de obtener un objeto, así
como toda la satisfacción que éste pueda proporcionar. El ius utendio o derecho
de usar el objeto, el ius fruendi o derecho de aprovecharlo, el ius abutendio o
derecho de disponer del objeto.
En el derecho romano, se conoció un doble reglamento de la propiedad; la
primera es la que establece al derecho civil, se le llama propiedad quiritaria, la
otra, que apareció con posterioridad, fue establecida por el derecho honorario y
se denomina propiedad bonitaria.
- Propiedad quiritaria: fue la única forma recomendad por el derecho civil, que
exigía: que el sujeto fuera ciudadano romano; que la cosa estuviera en el
comercio; si era inmueble debía estar en suelo itálico; y que su tramitación se
hiciera por lo medios solemnes del derecho civil.
- Propiedad Bonitaria: se configuraba cuando faltaba alguno de los requisitos
exigidos por el derecho civil, solamente la reconocía el derecho honorario, pero
con el transcurso del tiempo, por usurpación, se podía convertir en propiedad
quilataría. Cuando alguno adquiriera una cosa mancipia sin recurrir a los medios
establecidos por el derecho civil, que no reconociera la propiedad adquirida.
Los Derecho reales sobre la cosa ajena implicaban que una persona tuviera
derecho real sobre una cosa que pertenece a otro. Era clasificado en derechos
reales de goce y derechos reales de garantía.
Derechos reales de goce
La Servidumbre
Esta concede el derecho a usar o disfrutar de una cosa, respetando siempre la
propiedad, el propietario estará transformado el ius utendi y el ius fruendi de la
propiedad, más nunca el ius abtendi.
La servidumbre se podía constituir de la siguiente manera:
Mancioatio: para los prediales.
In iure cassio: para toda la demás servidumbre.
Por reserva, cuando se vendía un inmueble y el vendedor se reservaba una
servidumbre sobre él, en factor de otro inmueble que le pertenecía.
Por legado: donación en el testamento para disfrutar de la servidumbre.
Por adiudicatio: al dividir la herencia.
Por usucapio: con el transcurso del tiempo se adquiere la servidumbre.
Por convenio entre los interesados: convenio de dejar usar.
La servidumbre se extingue en los siguientes casos:
- Perdida de cualquier inmuebles.
- Por confusión o consolidación; es que reunirá en la misma persona la
titularidad del derecho de propiedad y de la servidumbre.
- Por renuncia del titular.
- Por el no uso.
La acción asctio confessoria era la que protegía al derecho real de servidumbre.
Se le otorgaba al titular de cualquiera de las servidumbres, en contra de
cualquier otro que impidiera el ejercicio de sus derechos.
* Servidumbres reales o prediales
Este tipo de servidumbre se divide en servidumbre rural y servidumbres urbanas.
Urbano es entendido por los romanos en todo edificio que estuviese constituido
en la ciudad o en el campo, y por rural todo terreno no construido.
* Servidumbres Personales
Usufructo: es el derecho de usar y disfrutar una cosa ajena no consumible, sea
mueble o inmueble, sin otra limitación que la de consérvala en el mismo estado
en que se encuentre al momento de constituirse el usufructo. Este deberá cuidar
debidamente las cosas y devolver a tiempo del vencimiento sin haber alterado la
naturaleza del bien, de ser así se terminara el usufructo.
El usufructo también puede terminar por las siguientes causas:
- Por muerte del usufructo.
- Captus deminutio del usufructo.
- La pérdida de las cosas dada en usufructo.
- Por cumplirse el tiempo fijado.
El uso: es la facultad de disfrutad de una cosa ajena en la medida necesaria,
para satisfacer los requerimientos propios del usuario. Se establece y se
extingue de la misma manera que el usufructo, es usuario goza, en la medida de
sus necesidades y responsable de la reparación del objeto; si no fue utilizado
debidamente.
Derecho de habitación: es un uso más limitado, es utilización de una habitación
específica. Se constituye o extingue al igual que el uso.
operae servorum: una persona se podrá beneficiar de los servicios de un esclavo
ajeno, de forma directa o bien alquilando a su vez. La servidumbre no se
extingue por el no uso, por sufrir capitis deminutio.
* Enfiteusis
Es cuando el Estado daba en arrendamiento terrenos agrícolas de su propiedad
a perpetuidad. A esto se le conoce como ius in agro vectigali. Configurar un
derecho real autónomo, que recibe el nombre de enfiteusis y cuya aplicación se
hace extensiva a los terrenos de no particulares.
* La superficie
Es el ultimo de los derechos de goce es la superficie, es el disfrute sobre las
construcciones que se encuentran en un terreno del cual no se es propietario. Se
llevo a cabo solo sobre terrenos públicos, se extendió también a los particulares.
El derecho real de superficie permite a su titular o superficie el goce a
perpetuidad o por un largo tiempo, del edificio construido en suelo ajeno, a
cambio paga una cantidad determinada llamada solarium. El titular tiene pleno
goce de la construcción, puede transmitir su derecho por actos entre vivos o por
disposición de última voluntad. Ej. Por testamento. El derecho real de superficie
se podía constituir a titulo gratuito.
Derechos reales de Garantía
* A prenda e hipoteca
Lo derechos reales de garantía consisten en la pérdida y la hipoteca, son
reconocidos como tales por el derecho pretoriano y tienen como origen la fiducia;
es decir la entrega en propiedad al acreedor de una cosa perteneciente al
deudor o a un tercer, mediante la mancipatio o la in iure cessio.
En los bienes entregados para garantizar una obligación únicamente de modo
transitorio, el acreedor no podía quedarse con el bien dado como pago de la
deuda, ni tampoco venderlo para cobrarse la misma con el precio que obtuviera
de ella, salvo que se estableciera previamente un pacto para tal efecto.
La prenda, llamada en el latín pignus, es un derecho real que otorga a su titular,
el acreedor prendario o prignoratico, la facultad de retener una cosa que se le ha
entregado, en garantía del pago de la deuda. El acreedor deberá devolver la
prenda al recibir el pago, no teniendo más facultad que la de retenerla mientras
tanto, se entrega los bienes muebles, que quedaban en poder del acreedor.
La hipoteca lo encontramos en el contrato de arrendamiento rustico, en el cual
los bienes muebles, introducidos por el arrendatario en la finca arrendada, y
utilizada para el cultivo, ganado, esclavos, instrumentos de labranza, respondía
como garantía del pago de la renta.
El derecho real de prenda e hipoteca se constituye de las siguientes formas:
- Por contrato.
- Por testamento.
- Por decisión judicial
- Por la ley en forma directa, el caso de hipoteca que el pupilo tiene sobre los
bienes del tutor, o la mujer sobre los bienes del marido para garantizar la
devolución de la dote.
La prenda e hipoteca se extingue en los siguientes casos:
- Por extinción de la deuda garantizada, si la deuda se extingue parcialmente, los
derechos de garantía subsistían, pues estos derechos se consideraban como
cosas indivisibles.
- Por pérdida de la cosa.
- Por renuncia.
- Por confusión.
- Por prescripción; en el caso de la hipoteca, si al acreedor hipotecario no ejercía
su derecho, éste se extinguía en un plazo de cuarenta años contados a partir del
primer momento en que pudo hacerlo.
11. 10 Contratos y cuasicontratos
El contrato era el acuerdo de voluntades destinado a crear una o varias
obligaciones sancionadas por una acción judicial.
Los elementos de los contratos podían dividirse en dos grupos: los esenciales o
comunes a cualquier contrato, y los elementos accidentales, que podían existir o
no en un determinado contrato.
Los elementos esenciales del contrato consistían en: sujeto, conocimiento,
objeto, causa y forma. Los elementos accidentales del contrato podían ser:
condición, término y modo o carga. Tales elementos en teoría podían o no
aparecer en los contratos, y éste tendría validez sin su existencia. Sin embargo,
en la práctica encontramos que la mayoría de las veces se daban.
Los contratos podían clasificarse en nominados e innominados. El contrato
nominado era aquel que tenía nombre específico y particular, confirmado por el
derecho. El innominado era el que no formaba parte de los clásicos contratos
nominados del Derecho romano.
Dentro de los contratos nominados encontramos:
- Los contratos verbales: que se perfeccionan a través de la pronunciación
de determinadas palabras solemnes mediante las cuales quedan
obligadas las partes.





Los contratos literas o escritos: como su nombre lo indica, son los que se
perfeccionaban mediante el uso de determinada forma escrita. A su vez,
los contratos escritos podían ser:
Mutuo: unilateral, gratuito
Comodato: préstamo de uso gratuito y de buena fe, por el que una
persona denominada comodante le entrega una cosa no fungible a otra.
Depósito: cuando se entrega algo a alguien.
Prenda: entregar una cosa a un acreedor.
Contratos consensu o consensúales: los que se perfeccionan por el
simple acuerdo de las partes.
Los contratos innominados aparecieron con el reconocimiento de determinadas
convenciones que no figuraban en la lista tradicional de los contratos, tales
como:



Permuta: contrato por el cual un contratante transfería a otro la propiedad
de una cosa, para que éste transfiriera la propiedad de otra.
Contrato estimatario: cuando una persona, a petición de otra, le concedía
el uso de una cosa, para que la devolviera en el momento que se la
reclamara.
Transacción: cuando las partes se hacían concesiones recíprocas, y
terminaban una controversia o evitaban una futura.
Los cuasicontratos podían ser:
 La gestión de negocios: es la administración de intereses ajenos,
realizado sin cargo de su titular.
 Enriquecimiento ilegítimo: cuando una persona obtuviera una ganancia a
costa de otra, sin que mediara una causa jurídica.
 Lex roída de iactu: esta ley regulaba el comercio marítimo y disponía que
en caso de pérdidas, se soportara proporcionalmente por todos los
intereses.
11.11 Fuentes de las Obligaciones
En las “Instituciones” de Gayo se señala que las fuentes de las obligaciones son
dos:


Contrato: acuerdo de voluntades, sancionadas por el derecho civil, que se
manifiesta mediante palabras, por escrito, por la entrega de una cosa o
por consentimiento.
Delito: las obligaciones que se originan de un delito. Son hechos
contrarios al Derecho, que traen como consecuencia la obligación de
reparar el daño ocasionado.
En la “Instituciones” de Justiniano, se clasifican de acuerdo a como nacen y se
hacen fuentes de las obligaciones, agrupadas en cuatro categorías:




Contrato: es un acuerdo voluntario entre dos personas, con la finalidad de
llegar a obligaciones civiles.
Delito: es un hecho contrario al Derecho y castigado por la ley.
Cuasicontrato: produce obligaciones civiles al igual que el contrato, pero
no es un acuerdo voluntario.
Cuasidelito: hecho ilícito no clasificado entre los delitos.
DELITOS
El Derecho romano distinguió entre los delitos públicos, que afectaban el orden
social, castigándose con penas públicas, y los delitos privados, perseguidos por
la parte ofendida, en la que eran castigados con una multa privada a favor de la
víctima, y se podía reclamar mediante un juicio ordinario.
Los delitos privados del derecho civil se dividían en:
* Robo (furtum): todo acto que implicara un aprovechamiento doloso de una
cosa, con el fin de obtener ventaja. No sólo se refería al apoderamiento ilegal de
una cosa, sino que abarcaba abuso de confianza, estafa y fraude.
El robo de carácter objetivo era el aprovechamiento ilegal, y el de carácter
subjetivo la intención dolosa.
El robo podía traer como consecuencia dos acciones:
- Penal (actio furtis): por la cual la víctima lograba pagar la multa previa.
- Reispercutoria: en la que la víctima recuperaba el objeto robado.
* Daño en propiedad ajena (damnum iniuria datum): el acto ilícito realizado por
una persona, en perjuicio de otra.
* Lesiones (iniuria): todo acto que implicara una lesión física o moral a una
persona.
* Delitos privados del Derecho honorario: podían ser la rapiña, todo acto
cometido con violencia; la intimidación, comprendida como vicio del
consentimiento; el dolo; y el fraude a acreedores, todos los actos realizados
intencionalmente por el deudor para caer en insolvencia.
CUASIDELITOS
Entre ellos mencionaremos las cuatro figuras más importantes del cuasidelito,
mencionada en el Corpus Iuris, de Justiniano.
- Torpeza o deshonestidad judicial: El juez que en un proceso dictara una
sentencia injusta tenia la obligación de pagar a la parte perjudicada una
indemnización.
- Effusum et de iectum: Si de alguna casa se arrojaba algo a la vía publica y
ocasionaba un daño pagaría el doble del valor.
- Positum et suspensum: El habitante de una casa que colocara o suspendiera
algún objeto que con su caída causara daño, respondía a una acción popular y
sancionaba un posible daño.
- Responsabilidad de navieros, posadores y dueños de establos: Se obligaba a
pagar una indemnización a las personas que tenían algún objeto bajo su
custodia, si sus dependientes cometían robos o daños, quasi ex delicto.
Otros actos ilícitos que Justiniano también reconoce como fuentes de las
obligaciones son: pactos nudos, pactos vestidos.
- Pactos nudos. Producen obligaciones de carácter natural sin estar respaldados
por una acción.
- Pactos vestidos. Estos si gozan de una acción para su protección jurídica.
Encontramos tres categorías de pactos vestidos.
- Pactos adyectos. En este el juez toma en cuenta la intención de las partes.
- Pactos pretorios. Es una excepción en un pacto nudo, cuando el pretor
concede una protección jurídica por medio de una acción.
- Pactos legítimos. Se encuentran protegidos procesalmente por alguna
constitución imperial.
11.12 Derecho sucesorio
La palabra sucesión, del latín sucesio, se usa para designar la transmisión que
tiene lugar a la muerte de una persona. En el derecho sucesorio romano, los
herederos ocupan el lugar del autor de la sucesión, esto es, lo suceden en su
situación jurídica.
La adquisición de una herencia era diferente, según la clase de heredero. Los
herederos domésticos (sui y esclavos), adquirían la herencia de forma
automática, a éstos se les designaba herederos necesarios por que no podían
rechazar dicha herencia. Si la herencia estaba cargada de deudas (hereditas
damnosa), tenían que enfrentarlas con su propio patrimonio.
En el caso de lo sui el pretor les concedía el beneficium abstinendi, para
abstenerse a la herencia. Al esclavo se le otorgo el beneficium separationis, para
lograr la separación de los bienes hereditarios que adquiriera después de la
manumisión pero no podía abstenerse de la herencia.
Todos los demás herederos “extraños” eran libres de aceptar o rechazar la
herencia; al aceptar la herencia la adquirían mediante el acto de aceptación
llamado adición de la herencia, que se podía hacer de dos formas:
-
La pro herede gestio: en este acto el heredero actuaba como heredero
usando los bienes o pagando deudas de la herencia.
-
La cretio: se dio a conocer en la sucesión testamentaria, el testador exigía
una aceptación formal fijando un plazo. El ab intesto también reconoció la
cretio, que era una declaración formal de aceptación.
Reconocida en la sucesión testamentaria, la cretio sirvió para agilizar el trámite
del usucapio pro herede, por la cual cualquiera que adquiriera y conservara los
bienes de la herencia durante un año, se convertía en dueño absoluto de los
bienes.
El pretor interrogaba in iure al heredero sobre su decisión, fijando un plazo para
deliberar (spatium deliverandi). Si no acataba el plazo para deliberar se decía
que había rechazado la herencia.
Justiniano conservó ese plazo, pero inversamente, si no deliberaba se decía que
la herencia fue aceptada. El emperador concedió el beneficio de inventario,
permitió al heredero voluntario aceptar la herencia inmediatamente sin
responsabilidades de ella hasta la realización de un inventario.
Sucesión Universal Mortis Causa
La sucesión universal mortis causa se puede definir como la transmisión a uno o
varios herederos de un patrimonio perteneciente a un difunto. Al difunto se le
designa el de cuius, por abreviatura de la frase latina de cuius hereditate agitur,
esto es, de cuya herencia se trata. La herencia es una transmisión universal, ya
que el heredero recibe la totalidad de los bienes o una parte de ellos, asimismo,
debía responder a las deudas al igual que su antecesor.
Sucesión legítima o intestada.
Esta tenia lugar cuando no había testamento, cuando no era válido, cuando el
heredero no podía recibir el patrimonio, o cuando este moría antes que el
testador. La sucesión legitima quedó consagrada por el Derecho romano antiguo
en la legislación de las XII tablas, luego con el pretor, el derecho imperial y
finalmente con las reglas Justinianeas.
- Sucesión legitima en el derecho antiguo.
Las XII tablas disponían que si el causante de herencia moría intestado, se
llamara a los siguientes herederos: herederos sui o sea los descendientes del
cuius, que estuvieron bajo su potestad al momento de su muerte y los nacidos
después de su muerte, la mujer del difunto que hubiera entrado a su familia por
una conventio in manum, ocupaba el lugar de una hija (loco filiae), la nuera (in
manu), la nieta (loco neptis), refiriéndose a herencia. El patrimonio se dividía por
cabeza para los herederos del mismo grado, los de diferente grado primero se
repartía por estirpes y dentro de ellas por cabeza. En segundo lugar si no se
contaba con herederos “suyos” la herencia era para los agnados.
- Sucesión legitima en el Derecho honorario(bonorum possessio sine tabulis o ab
intesto.)
La sucesión legitima ordenada por el pretor llamaba a los herederos liberi,
descendientes del difunto, tanto los sui como los descendientes de familia,
mientras no estuvieran bajo potestad de otro, también se incluyeron los
emancipados. El derecho honorario creó la Collatio Bonurum o colación de
bienes, con esta los emancipados debían aportar a la sucesión una parte de su
propio patrimonio para compensar al suus, esta institución se creó por la injusta
situación de los herederos sui ante los emancipados, ya que los heredes no
podían tener un patrimonio propio y la herencia que adquirían era para el pater.
Llamaba también a los legitimi que eran los agnados de las XII tablas, luego a
los cognados y finalmente al cónyuge.
- Sucesión legitima en el derecho imperial.
Dos senadoconsultos del siglo II de nuestra era, junto con dos instituciones,
continuaron la tendencia del pretor de incluir a los cognados tomando en cuenta
el parentesco de sangre. El senadoconsulto Tertuliano dio derecho a la madre
en la sucesión de los hijos y el Orficiano fue exactamente lo contrario al
Tertuliano. La constitución Valentiniana, admitió los nietos nacidos de una hija
premuerta y por ultimo la Anastaciana llamaba a los hermanos emancipados a la
sucesión de un hermano fallecido.
- Sucesión legitima en el derecho Justiniano
Estableció cuatro ordenes de herederos: los descendientes; el padre, la madre,
hermanos carnales o demás ascendientes; medios hermanos; y demás
colaterales.
- Sucesión legitima del liberto
Fue objeto de reglas especiales. Las XII tablas, dispusieron que si el liberto
moría intestado la herencia pasara al herede sui, si este no existía sería, al
patrono, descendientes, agnados o gentiles del patrono respectivamente.
El pretor lo dispuso de otra manera primero descendientes, patrono y sus
agnados y gentiles, cognados del liberto, familiares del patrono, patrono del
patrono, cónyuge y cognados del patrono.
Justiniano fijó este orden, primero descendientes del liberto, el patrono y sus
parientes, cognados del liberto y cónyuge superviviente.
- Sucesión testamentaria
Se puede definir como el acto jurídico solemne de la última voluntad, se instituía
un heredero para que dispusiera de sus bienes después de su muerte, también
podían ser legados, fideicomisos, manumisiones y nombramiento de tutores y
curadores.
El heredero testamentario no sólo sucedía al de cuius en sus derechos, sucedía
en relaciones sociales y religiosas. La sucesión testamentaria prevaleció ante la
legítima y la doctrina, y aconsejó la interpretación favorable del testador.
- Capacidad para testar y ser instituido en un testamento.
A esta capacidad se le denominaba testamenti factio, sólo la tenían los
ciudadanos romanos. Esta expresión se usó para dar capacidad de hacer
testamento y para ser instituido como heredero. La testamenti factio activa, que
apareció en el derecho común, solo la tenían los ciudadanos sui iuris, que
gozaban de capacidad jurídica. La mujer sui iuris necesitaba autorización del
tutor para realizar un testamento. Las alieni iuris no contaban con esta capacidad
por que estaban sometidas a potestad.
La testamenti factio pasiva, la tenían todos los ciudadanos romanos, pero la Lex
Voconia de 169 a.C, destituyó a las mujeres como herederas. Esta ley cayó en la
época imperial. En el derecho antiguo no se permitía heredar a las personas
jurídicas o morales, hasta el cristianismo se permitió la institución de la iglesia de
los pobres. Se podía instituir a esclavos y ajenos siempre y cuando su dominus
tuviera la testamenti factio pasiva.
- Contenido del testamento
Primero tenemos lo que Gayo llamo “base y fundamento” (caput et
fundamentum) o sea la institución del heredero en el testamento, otra son las
manumisiones, nombramiento de tutores y curadores. Se podía también incluir
legados y fideicomisos.
- Institución del heredero
Debería ser instituido por la totalidad de la herencia o por una cuota de ello. Si
se instituía a alguien en relación con un objeto determinado, la institución era
valida. Si existía un solo heredero se consideraba heredero universal, si había
coherederos recibía solo una cuota de la herencia. En el Derecho Romano, se
reconoció la libertad de testar y se le podía instituir a cualquier persona, así fuera
un extraño, sin embargo, con el tiempo se exigió que el testador diera una parte
de sus bienes a sus familiares mas próximos.
- Sustituciones
Era una institución suspensiva en la que se denominaba al sustituto, en caso de
que el primer heredero no llegara a heredar. Se reconocieron tres tipos de
sustituciones:
sustitución vulgar: se nombraba un sustituto para prevenir, si el primero no
heredaba.
sustitución pupilar: cuando se heredaba al hijo impúber el padre también instituía
al hijo de éste, por si su hijo moría antes de llegar a la pubertad.
Sustitución cuasi pupilar: se nombraba un sustituto para el hijo loco.
- Nulidad del testamento
Podía ser nulo cuando tuviera un defecto en el contenido. Era nulo, por la capitis
deminutio del testador, porque ninguno de los instituidos llegara a recibir la
herencia, o por nacimiento de un postumus suus, no tomado en cuenta para
destituirlo o heredarlo.
- Revocación del testamento
El testador podía revocar el testamento cada vez que quisiera, antes de su
muerte, el derecho civil consideró que el otorgamiento de un nuevo testamento
revocaba al anterior. El derecho honorario dice que la destrucción internacional
del testamento por su autor se consideraba como revocación. Justiniano aceptó
la revocación del testamento expresamente frente a tres testigos.
Conclusiones
Después de un recorrido por los principales temas que implica el estudio
introductorio de la ciencia y el arte del Derecho, no nos queda sino recordar
aquellos que consideramos tienen particular relevancia para el lector interesado
en conocer las características que mejor definen a nuestra disciplina.
Un ordenamiento jurídico es un hecho social, representado en la forma
organizada del poder estatal, en determinados tiempo y lugar. Con el término
Derecho denominamos generalmente a dos realidades distintas: una es el
estudio teórico-metodológico de los ordenamientos jurídicos, otra es el propio
campo de aplicación de los mismos, lo que da lugar al desarrollo de la práctica y
la técnica jurídicas.
Las características del Derecho, entendidas más bien desde el punto de vista de
su campo de aplicación, tienen que ver con su normatividad, validez, seguridad,
vinculatoriedad, coercibilidad y legalidad.
Muchas definiciones se han propuesto, por lo que no hay una que aisladamente
pueda comprender cabalmente el fenómeno jurídico. Como en toda ciencia, la
definición del Derecho es motivo de discusión y debate, y no parece que algún
día pueda llegarse a soluciones unívocas y definitivas; las relaciones sociales
son cambiantes y el marco institucional que las regula también es susceptible de
cambio.
Ha sido persistente la discusión entorno al Derecho en su relación con la moral o
la ética, las posiciones resultan ser diversas y muchas veces contrapuestas. Una
noción integral del Derecho significa una especie de salida a este contencioso
teórico que lleva ya muchos años. Introduciendo la categoría de los hechos, la
norma y el valor dejan de ser un dilema para incorporarse a una relación
tripartita más compleja, donde en lugar de juicios mutuamente excluyentes
predomina el intento por encontrar conexiones y complementariedades. Visto
así, el Derecho es el resultado de la interacción dialéctica entre los tres
elementos que lo integran: el hecho, la norma y el valor.
Grande es el servicio que nos presta la teoría de la experiencia jurídica para la
definición del Derecho. Esta perspectiva también considera que la tarea de
definición no puede recaer en las nociones de hecho, norma o valor
aisladamente, pero tiene un particular aporte, pues vuelve la atención sobre la
conciencia de los problemas prácticos, desde una vivencia integral en su doble
especto de captación de la realidad, y fuente estimulante en la producción del
Derecho.
Las constantes del Derecho en mucho se parecen, por su definición, a los
conceptos jurídicos fundamentales; la distinción entre ambos está en que las
primeras se ubican en el campo de aplicación, mientras que los segundos
aparecen más recurrentemente como tema del estudio teórico del Derecho.
Una versión esquemática de los conceptos jurídicos fundamentales nos dice que
hay tres componentes fundamentales en toda relación jurídica: hecho, persona y
consecuencias (García Maynez). Pero este punto de vista se opone a la
posibilidad de una teoría general del derecho, en particular la que proponen los
teóricos positivistas; de aquí se entiende por qué los puntos de vista
comprometidos con el proyecto de una TDG son al mismo tiempo los que mayor
cantidad de conceptos fundamentales proponen, mientras que sus críticos
proponen un número más limitado de los mismos.
Hemos dicho que las relaciones sociales son por definición cambiantes, pero
esto no implica que las categorías del Derecho pierdan continuidad de un
periodo histórico a otro. Prueba de ello nos la ofrecen los estudios del Derecho
romano, donde encontramos el origen de conceptos tan antiguos como persona
física o patria potestad que, aunque con cambios sustanciales en forma y
contenido, siguen usándose en nuestro Derecho vigente.
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Cuestionario
1. ¿Cuál es la ubicación del Derecho como disciplina de las Ciencias Sociales?
2. ¿Cómo se concibe la función pacificadora del Derecho?
3. ¿A qué se refiere la doble función pacificadora del Derecho?
4. ¿En qué consiste la función de legitimación y limitación del poder público?
5. ¿De qué se trata la función de Seguridad Jurídica en el Derecho?
6. ¿Cuál la función de Justicia en el derecho?
7. ¿Cuál es el papel del Derecho en su función de Libertad?
8. ¿En qué consisten los dos aspectos de la función de Igualdad en el Derecho?
9. El hecho de que los seres humanos vivimos en sociedad ¿obedece a una ley
natural o a una ley jurídica? ¿Por qué?
10. En el contexto de los conflictos que el Derecho debe regular ¿qué se
11. ¿Cuál sería una definición del Derecho ligada a las de sociedad y conducta?
12. ¿Qué valor se conoce comúnmente como propio del Derecho?
La justicia.
13. ¿En qué difiere una definición del Derecho positivo de otras definiciones
objetivas?
14. ¿Cómo se define la justicia en sentido amplio?
15. ¿Cómo se entiende la justicia como valor del Derecho?
16. ¿En qué difieren los fundamentos cultural y formal de la justicia?
17. ¿Cuáles son los caracteres del Derecho?
18. ¿Qué implica la Normatividad como característica principal del Derecho?
19. Desde el punto de vista de la doctrina jurídico-formal ¿en qué consiste la
validez como rasgo característico del Derecho?
20. ¿Cómo se define la validez desde la perspectiva de la Sociología del
Derecho?
21. ¿Cómo se define la validez desde la perspectiva de la teoría filosófica?
22. En el Derecho ¿qué papel juegan la validez y la eficacia, según Kelsen?
23. ¿Cuándo se hace problemática la cuestión de la validez y la eficacia en el
Derecho?
24. ¿Por qué el Derecho se obliga a buscar la seguridad individuos y personas?
25. ¿Cuáles son las dos posiciones que el rasgo de la seguridad guarda en
relación con el Derecho? Explicar
26. ¿Cuáles son las condiciones requeridas para ligar las posiciones interna y
externa de la seguridad en el Derecho?
27. A grandes rasgos ¿en qué se sustenta la seguridad del Derecho?
28. ¿A qué se refiere el rasgo de la vinculatoriedad en el Derecho?
29. ¿Cuáles son las dos vías de realización para la vinculatoriedad en el
Derecho?
30. ¿Cuáles son las dos posiciones relacionadas a la obligatoriedad del
Derecho?
31. ¿Qué significa la coercibilidad como rasgo distintivo del Derecho?
La posibilidad del uso legal y legítimo de la fuerza para garantizar el
cumplimiento de la ley.
32. ¿Cuál es la diferencia entre coerción y coacción en el contexto de los
caracteres del Derecho?
33. ¿Cuáles son las dos tesis principales ante la afirmación de que la coacción
es uno de los rasgos característicos del Derecho?
34. ¿En qué consiste el principio de legalidad como rasgo del Derecho?
35. ¿A qué instancia corresponde contrastar y sancionar la discordancia de las
normas respecto al principio de legalidad?
36. ¿Cuál es la procedencia etimológica de la palabra Derecho?
37. ¿Qué es y qué defiende el Derecho Natural o Iusnaturalismo?
38. ¿Cuáles son las tres corrientes más destacadas en el estudio del concepto
del Derecho?
39. ¿Cuáles son las tres vertienetes del Iusnaturalismo?
40. ¿Cuál es la principal tesis del positivismo jurídico o Iuspositivismo?
41. ¿Cómo define Kelsen el Derecho en el marco del Iuspositivismo?
42. ¿Cuáles son las clases de Iuspositivismo, y porqué se distingue cada una?
43. ¿Qué es el Realismo jurídico?
44. ¿Cuáles son los puntos de vista que conforman la teoría tridimensional del
Derecho?
45. ¿A qué se refiere la acepción del Derecho objetivo?
46. ¿Qué es el Derecho subjetivo?
47. ¿A qué se refiere la acepción Derecho vigente?
48. ¿Qué es el Derecho positivo?
49. Como ciencia ¿qué es el Derecho?
50. ¿Cuáles son los principales elementos de diferenciación entre moral y
Derecho?
51. ¿Cuáles son las principales posturas acerca del origen social o histórico del
Derecho?
52. ¿Cuáles son los elementos de la producción del Derecho desde la
perspectiva jurídico-formal?
53. ¿Cuáles son las tres acepciones de la palabra “fuente” en la terminología
jurídica?
54. ¿Cuáles son las fuentes formales del Derecho aceptadas mayoritariamente?
55. ¿En qué difieren las fuentes formales directas e indirectas del Derecho, y
cuáles son respectivamente?
56. ¿Cuáles son algunos rasgos fundamentales de la Constitución?
57. ¿Cuál es la principal fuente del sistema jurídico mexicano, y cuáles son sus
etapas?
58. ¿A qué se refiere el artículo 133 constitucional?
59. ¿Cuáles son las leyes fundamentales de la historia de México
independiente?
60. ¿Qué son los conceptos jurídicos fundamentales, y según García Maynez,
cuáles son?
61. ¿En qué consiste la importancia de la jurisprudencia?
62. ¿Cuáles son las principales maneras de conformación de jurisprudencia en
México?
63. ¿Cuáles son las dos ramas que surgen de la jurisprudencia técnica, según
García Maynez?
64. ¿Qué es el conflicto de leyes, y en qué casos sucede?
65. ¿Cuál es una clasificación de los tipos de interpretación jurídica?
66. ¿Cuáles serían las dos definiciones sobresalientes de justicia?
67. ¿Cuál es una definición del Derecho que excluye las ideas de la justicia?
68. ¿Cuáles son las distinciones de la justicia según Santo Tomas de Aquino?¨
69. ¿Cuál es la posición de Kelsen frente a la cuestión del deber jurídico?
70. ¿Cuál es el fundamento del deber jurídico desde el punto de vista del
realismo jurídico sicologista?
71. ¿Cuáles son algunas formas de desobediencia al Derecho?
72. Con la combinación de los factores moral y jurídico ¿Cuáles son las tres
posibilidades en la realización de la obediencia al Derecho?
73. ¿Cuál es el objeto de estudio de la TGD?
74. ¿Qué es la Ciencia del Derecho?
75. ¿Cómo se divide el estudio de la Filosofía del Derecho?
76. ¿Cuáles son los principales temas de la filosofía del Derecho?
77. ¿Cómo delimitar la TGD?
78. ¿Qué es la experiencia jurídica, según Recaséns?
79. Según la teoría de la experiencia jurídica ¿cómo se define el derecho?
80. ¿Cuál es el vínculo de la experiencia jurídica con el Derecho natural?
81. ¿Cuáles serían tres conclusiones acerca del sentimiento jurídico?
82. ¿Qué entiende Recaséns por “sentimiento jurídico”?
83. ¿A qué se deben las divergencias en la definición del Derecho, según una
TGD?
84. ¿Qué son las constantes de Derecho?
85. ¿Qué es la naturaleza de la cosas?
86. ¿Cuáles son dos presupuestos fundamentales de la doctrina de la naturaleza
de las cosas?
87. ¿Cuál es la diferencia entre la naturaleza de las cosas y el Derecho natural?
89. ¿Cuáles son algunos elementos necesarios para la construcción de la TGD,
según Villoro Toranzo?
90. ¿En qué periodo de la historia ubicamos el desarrollo del Derecho romano?
91. ¿Cuáles son las cuatro etapas en que se divide la historia de Roma para el
estudio del Derecho?
92. ¿Cuáles fueron las principales características de la organización políticosocial en la primera etapa de la historia romana?
93. ¿Cuáles son las principales características del Derecho en la primera etapa?
94. ¿Cuáles fueron las principales características del Derecho en la segunda
etapa de la historia romana?
95. ¿Cuáles fueron las principales características del Derecho en la tercera
etapa de la historia romana?
96. ¿Cuáles fueron las principales características del Derecho en la cuarta etapa
de la historia romana?
97. ¿Qué fue la ley de citas?
98. ¿Qué fue el Digesto?
99. ¿Cuáles son las fuentes formales que caracterizaron al Derecho romano?
100. ¿Cuáles son los conceptos generales del Derecho romano?
101. ¿Cuáles son las dos nociones que estructuran el concepto de persona en el
Derecho romano?
102. ¿Cuáles eran los tipos de personas libres en la antigua Roma?
103. ¿Cuáles eran las principales fuentes de la patria potestad romana?
104. ¿Cuáles fueron los cuatro tipos de divorcio en tiempos de Justiniano?
105. ¿Cuáles fueron los tres distintos sistemas procesales en el antiguo Derecho
romano?
106. ¿Cuáles era los elementos esenciales de los contratos?